جلسة 26 من نوفمبر سنة 1975
برياسة السيد المستشار محمود عباس العمراوي نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: مصطفى كمال سليم، ومصطفى الفقي، ومحمد البنداري العشري، وأحمد سيف الدين سابق.
----------------
(279)
الطعن رقم 531 لسنة 40 ق
(1) دفوع. شفعة.
الدفع بنزول الشفيع عن حقه في الشفعة. وجوب أن يبدي في صيغة صريحة جازمة. مجرد عرض العقار المشفوع فيه على الشفيع قبل بيعه وعدم قبوله شراءه. لا يعد نزولاً عن حقه في الأخذ بالشفعة.
(2) استئناف "الأثر الناقل للاستئناف". حكم "مالا يعد قصوراً".
الاستئناف ينقل الدعوى إلى المحكمة الاستئنافية بما سبق أن قدم فيها من دفوع أو دفاع وفى حدود طلبات المستأنف. عدم التزام محكمة الاستئناف بالفصل في الدفع بنزول الشفيع عن حقه طالما لم تتضمنه صحيفة الاستئناف ولم يعد أمامها.
(3) دفوع. شفعة. حكم "الأحكام الجائز الطعن فيها". "حجية الحكم". قوة الأمر المقضي.
الدفع بسقوط حق الشفيع في الأخذ بالشفعة. ماهيته. الحكم برفض هذا الدفع. حكم صادر في الموضوع. جواز الطعن فيه على استقلال. م 378 مرافعات سابق. عدم الطعن عليه في الميعاد القانوني. اعتبار هذا القضاء حائزاً قوة الأمر المقضي.
(4) شفعة "أسباب الشفعة". تجزئة.
طلب الشفيع أخذ باقي الصفقة بالشفعة قابلاً عدم تجزئتها رغم إمكان ذلك دفعاً للضرر الذي شكا منه المشترون من تجزئة الصفقة عليهم. لا يعتبر طلباً جديداً للشفعة لم تتوافر شروطه ومواعيده. القضاء للشفيع بطلبه إعمالاً لأثر التراخي الذي تم بين الطرفين. لا خطأ.
(5) محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الدليل".
عدم التزام محكمة الموضوع متى اقتنعت بصحة تقرير الخبير بالرد استقلالاً على ما وجه إليه من طعون.
(6) محكمة الموضوع. إثبات.
عدم التزام محكمة الموضوع بإجابة طلب الإحالة إلى التحقيق متى وجدت في تقرير الخبير وعناصر الدعوى ما يكفي لتكوين عقيدتها.
(7) نقض "ما لا يصلح سبباً للطعن".
الجدل الموضوعي في كفاية الدليل لا يجوز إثارته أمام محكمة النقض.
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر، والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن مورث المطعون ضدهم الخمسة الأول رفع الدعوى 415 لسنة 1943 مدني كلي سوهاج طالباً الحكم بأحقيته في أن يأخذ بالشفعة تسع قطع من الأطيان الزراعية تبلغ جملة مساحتها 6 ف و20 ط و3 س باعها شقيقه مورث المطعون ضدهم من السادسة إلى العاشرة بثمن قدره 995 جنيهاً و991 مليماً إلى الطاعنين السبعة الأول ومورث الطاعنين من الثامن إلى الحادية عشرة ومورث الطاعنات من الثانية عشرة إلى الخامسة عشرة والمطعون ضدهم الثلاثة الأخيرين، وذلك لقاء الثمن المتقدم ذكره أو الثمن الوارد بعقد البيع بعد التحقق من صحته، وعند قيد الدعوى استبعد الشفيع القطعتين الرابعة والتاسعة من القطع المبيعة البالغة مساحتها 17 ط و4 س وثمنها 72 جنيه و222 مليماً وقصر طلبه على القطع الباقية ومساحتها 6 ف و2 ط و23 س نظير ثمن قدره 923 جنيه و369 مليماً، ثم قدم المشترون أربعة عقود من مساحة 5 ف و17 ط و16 س فعدل الشفيع طلباته في جلسة 16/ 2/ 1944 إلى هذه المساحة الأخيرة نظير الثمن المبين في هذه العقود - إذا حلف المشترون اليمين على صحة الثمن، وبتاريخ 6/ 12/ 1961 قضت المحكمة بندب خبير لأداء المأمورية الصادر بها حكمها بتاريخ 11/ 12/ 1951 من الانتقال إلى الأطيان موضوع الدعوى لبيان ما إذا كانت مخلفة عن مورث الشفيع وأخيه البائع وما إذا كان أولهما قد تصرف في نصيبه الشائع فيها ونوع تصرفه وتاريخه أم أنه ثمت باق له ومصدر ملكيته فيه ميراثاً أو شراء، وبعد أن قدم الخبير تقريره قضت المحكمة بتاريخ 25/ 4/ 1967 برفض الدفع بسقوط حق المدعين في أخذ العقار المبيع بالشفعة لمضي أكثر من خمسة عشر يوماً على العلم بالبيع. وبإعادة الدعوى إلى المرافعة ليبين المدعون صيغة اليمين التي يطلبون توجيهها للمدعى عليهم وخلال فترة حجز الدعوى للحكم قدم ورثة الشفيع مذكرة طلبوا فيها الحكم أصلياً بأحقيتهم في أخذ مساحة 6 ف و16 ط و4 س وهي المساحة الحقيقية كما دلت عليها عقود البيع الثلاثة المؤرخة 26/ 11/ 1945 والتي روجعت بمعرفة مصلحة المساحة وسجلت في 13/ 3/ 1946 و3/ 4/ 1946 مقابل الثمن المسمى في هذه العقود وملحقاته مع التسليم واحتياطياً بأحقيتهم في أخذ 5 ف و17 ط و8 س وهي المساحة الحقيقية للقطع الأولى والثالثة والخامسة والسادسة والسابعة والثامنة المبينة في الصحيفة مقابل ما يناسبها من الثمن والملحقات مع التسليم، وبتاريخ 30 من يناير سنة 1968 قضت المحكمة بأحقية المدعين (المطعون ضدهم الخمسة الأول) في أخذ الأطيان البالغة مساحتها 6 ف و19 ط و4 س موضوع عقود البيع الثلاثة المؤرخة 26/ 11/ 1945 والمسجلة في 13/ 3/ 1946 و3/ 4/ 1946 بالشفعة مقابل ثمن قدره 1170 ج و138 م والملحقات مع التسليم. استأنف الطاعنون والمطعون ضدهم الثلاثة الأخيرون هذا الحكم بالاستئناف 64 لسنة 43 قضائية أسيوط طالبين إلغاءه والقضاء أصلياً بسقوط حق المطعون ضدهم الخمسة الأول في الشفعة واحتياطياً برفض الدعوى وعلى سبيل الاحتياط المحض بسقوط حق المطعون ضدهم الخمسة الأول في الشفعة بالنسبة لمساحة 1 ف و7 ط و13 س ورفض الدعوى بالنسبة لباقي المساحة. وبتاريخ 22 من إبريل سنة 1970 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف فطعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه في خصوص ما ورد بالسبب الرابع من أسباب الطعن بالنسبة لمسطح القطعتين الرابعة والتاسعة البالغ قدره 17 ط و4 س، وعرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن بني على خمسة أسباب، حاصل أولها أن الحكم المطعون فيه، المؤيد للحكم الابتدائي لأسبابه قد شابه القصور، إذ أغفل الرد على دفاع جوهري للطاعنين قد يغير لو صح وجه الرأي في الدعوى، ذلك أنهم قالوا أمام محكمة أول درجة أن الشفيع قد نزل عن حقه في الأخذ بالشفعة صراحة عندما رفض الصفقة التي عرضها عليه أخوه البائع قبل أن يتصرف في الأطيان إليهم فلم تبحث محكمة أول درجة هذا الدفاع ولم ترد عليه وبدا أنها خلطت بينه وبين دفعهم بأن حق الشفيع في الأخذ بالشفعة قد سقط لإقامته الدعوى بعد مضي خمسة عشر يوماً من تاريخ علمه بالبيع، فنوهوا في استئنافهم إلى ذلك الخلط بقولهم إن عرض المبيع على الشفيع واقعة والعلم بحصول البيع واقعة أخرى، ولكن محكمة الدرجة الثانية لم تتبين بدورها دفاعهم بنزول الشفيع عن حقه في الأخذ بالشفعة ولم ترد عليه رغم ما لاستئنافهم من أثر ناقل.
وحيث إن هذا السبب مردود بأن الدفع بنزول الشفيع عن حقه في الأخذ بالشفعة يجب أن يبدى في صيغة صريحة جازمة تقرع سمع المحكمة فتدل على إصرار من أبداه على التمسك به دون غيره من الدفوع التي قد تختلط معه لأن العبرة بحقيقة الدفع ومرماه لا بالتسمية التي تطلق عليه، وإذ كان ذلك، وكان الثابت أن الطاعنين لم يبدوا هذا الدفع أمام محكمة أول درجة وكان قولهم أن الصفقة عرضت على الشفيع قبل البيع فرفضها لا يفيد بذاته إبداءه لأن مجرد عرض العقار المشفوع فيه على الشفيع وعدم قبول شراءه لا يعد نزولاً عن حقه في أخذه إذا بيع، وكان الطاعنون لم يبدوا الدفع بالنزول في استئنافهم وإنما انصب القول فيه على الدفع بالسقوط لعدم إبداء الرغبة في الميعاد وعلى فساد ما استدل به الحكم المستأنف لنفي علم الشفيع بالبيع وكان ما ورد في ذلك كله لا يعد دفعاً بالنزول عن حق الشفعة، فلا جناح على المحكمة إن هي لم ترد عليه بوصفه دفعاً أو دفاعاً لم يبد أمامها أو يعرض عليها، ولا محل للتحدي بالأثر الناقل للاستئناف لأن فحوى هذا الأثر أن الاستئناف ينقل الدعوى إلى محكمة الاستئناف بما سبق أن أبداه المستأنف عليه أمام محكمة أول درجة من دفوع أو أوجه دفاع بحيث يكون على المحكمة أن تفصل فيها إلا إذا تنازل المستأنف عليه عن التمسك بشيء منها وذلك كله في حدود طلبات المستأنف، ولم تتضمن طلبات الطاعنين في صحيفة استئنافهم الدفع بنزول الشفيع عن حقه في الشفعة كما لم يبدوا هذا الدفع أمام المحكمة حتى تكون ملزمة بالفصل فيه، ومن ثم فإن النعي على الحكم المطعون فيه بالقصور لإغفاله الرد على دفاع جوهري يكون في غير محله.
وحيث إن حاصل السببين الثاني والثالث أن الحكم المطعون فيه إذ أيد ما ذهبت إليه محكمة أول درجة في قضائها بتاريخ 25/ 4/ 1967 برفض الدفع بسقوط حق الشفيع في الأخذ بالشفعة لعدم إقامته الدعوى في خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ علمه بالبيع قد شابه الفساد في الاستدلال ومخالفة الثابت في الأوراق فضلاً عن الخطأ في القانون والقصور في التسبيب، وفى بيان ذلك يقول الطاعنون أن محكمة الموضوع قد اعتمدت على أقوال للبائع في جلسة 3/ 6/ 1944 اعتبرتها دليلاً على عدم علم أخيه الشفيع بحصول البيع مع أنهم يعتبرون من الغير بالنسبة له في صدد دعوى الشفعة ولا يحاجون بأقواله فيها، كما أن قول المحكمة بأن الشفيع كان يتخبط في دعواه مما يقطع بأنه لم يكن يعلم بالبيع وشروطه لا محل له بعد ما قدمت في الدعوى عقود البيع العرفية والمسجلة وبانت منها الأعيان المبيعة وحدودها ومعالمها والثمن الحقيقي لها وشروط بيعها.
وحيث إن النعي بهذين السببين غير منتج لوروده على حكم صار نهائياً حائزاً لقوة الأمر المقضى، ذلك أن الحكم الصادر من محكمة أول درجة في 25/ 4/ 1967 برفض الدفع بسقوط حق الشفيع في الأخذ بالشفعة وهو دفع موضوعي وارد على ذات الحق المطالب به - يعتبر حكماً صادراً في الموضوع وكان مما يطعن فيه على استقلال عملاً بالمادة 378 من قانون المرافعات السابق الذي صدر في ظله. ولكن الطاعنين لم يستأنفوه إلا مع الحكم الصادر في 30/ 1/ 1968 فجاء استئنافهم له بعد الميعاد المقرر قانوناً وبعد أن حاز قوة الأمر المقضى، وليس من شأنه عدم تنبه الحكم المطعون فيه إلى ذلك والقضاء على أساسه بسقوط الحق في استئناف الحكم في الدفع أن يغير من الأمر شيئاً، ومن ثم يتعين رفض هذين السببين.
وحيث إن حاصل السبب الرابع أن الحكم المطعون فيه إذ انتهى إلى القضاء بأحقية المطعون ضدهم الخمسة الأول في أخذ كل المساحة طبقاً لطلباتهم المعدلة قد أخطأ في تطبيق القانون وفى بيان ذلك يقول الطاعنون أن استبعاد القطعتين الرابعة والتاسعة وقصر طلب الأخذ بالشفعة على القطع الأخرى عند قيد الدعوى يعتبر تنازلاً عنها بالنسبة للقدر المستبعد، كما أن تعديل الطلب بعد تقديم عقود البيع الأربعة بقصره على مساحة 5 ف و17 ط و16 س يعتبر تركاً للخصومة بالنسبة لما زاد على هذه المساحة ومن ثم فقد كان على ورثة الشفيع أن يتخذوا إجراءات دعوى شفعة جديدة بالنسبة للقدر الزائد لا أن يكتفي الحكم بتعديلهم طلباتهم إلى ما أظهره تقرير الخبير ليقضى لهم بها دون البحث في أثر ما كان يترتب على تجزئة الصفقة.
وحيث إن هذا السبب مردود ذلك أن محكمة أول درجة أقامت قضاءها بأحقية المطعون ضدهم الخمسة الأول في أخذ جميع الأطيان موضوع عقود البيع الثلاثة المسجلة البالغة مساحتها 6 ف و19 ط و4 س على ما قالته من أنه لا محل بعد أن صمم ورثة الشفيع "في آخر طلب لهم حسب الثابت بالمذكرة الختامية المقدمة منهم على طلب الحكم أصلياً بأحقيتهم لأخذ الأطيان المبيعة وفق المساحات المبينة بعقود البيع المسجلة بالشفعة لقاء الثمن المسمى بتلك العقود وملحقاته" - "للتعرض لطلب المدعين الاحتياطي من الحكم بأحقيتهم في الأخذ بالشفعة لمساحة 5 ف و17 ط و8 س مقابل ما يناسبها من الثمن وملحقاته ولا للرد على ما آثاره المدعى عليهم من نزاع حول عدم قابلية الشفعة للتجزئة" وقد أضاف الحكم المطعون فيه إلى ذلك قوله أن "مورث المستأنف ضدهم الخمسة الأول رفع دعواه أصلاً بطلب أخذ مساحة 6 ف و20 ط و13 س الموضحة بصحيفة افتتاح الدعوى ثم قصرها على المساحة المقضى بها وقدرها 6 ف و19 ط و4 س حسبما تبين له من تقرير الخبير فليس من حق المستأنفين أن يتضرروا لأن هذه المساحة التي عدل إليها طلباته تدخل ضمن القدر الذي كان قد طلبه أصلاً في صحيفة دعواه التي أعلنوا بها" ومفاد هذا أن الحكم قضى لورثة الشفيع بأحقيتهم في أخذ جميع الصفقة بالشفعة بعد ما صمموا على هذا الطلب قابلين عدم تجزئة الصفقة رغم إمكانها، وبعد ما أبدى المشترون تضررهم من تجزئة الصفقة عليهم والتكييف الصحيح لذلك هو أن الطرفين قد تراضيا على أخذ الشفيع لباقي الصفقة إذا ثبت من جهة حقه في أخذ الجزء المشفوع فيه بالشفعة وثبت من جهة أخرى إصابة المشتري بأضرار من تخلف الجزء الباقي في يده، لما كان ذلك وكان الحكم قد أثبت قيام الأسس التي ينبني عليها هذا التراضي فإنه لا يكون قد أخطأ إذا أعمل أثره وقضى للشفيع بأخذ باقي الصفقة رفعاً للضرر الذي شكاً منه المشتري، ولا يغير من ذلك أن يكون المشتري قد اعترض أمام محكمة الموضوع على ما أبداه الشفيع من أخذ باقي الأطيان بأنه طلب جديد للشفعة لم تتوافر شروطه ومواعيده ومن ثم فإن ما انتهى إليه الحكم المطعون فيه يصادف صحيح القانون ويتعين لذلك رفض هذا السبب.
وحيث إن السبب الخامس يتحصل في أن الحكم المطعون فيه والحكم الابتدائي الذي أيده قد أخطأ في القانون وشابهما القصور في التسبيب ذلك أن الطاعنين تمسكوا بأن الشفيع لا يملك على الشيوع في عين النزاع بل كانت ملكيته محددة مفرزة ولكن محكمة أول درجة أخذت بما ورد في تقرير الخبير من قيام حالة الشيوع دون أن تبين العناصر التي استندت إليها في قيامها وتابعتها في ذلك محكمة ثاني درجة ملتفة عما طلبوه من إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات أن ملكية مورث المطعون ضدهم الخمسة الأول كانت محددة مفرزة.
وحيث إن هذا السبب غير سديد ذلك بأن الحكم المطعون فيه أقام قضاءه في هذا الصدد على قوله" أنه عن سبب الاستئناف الخاص بعدم جواز الشفعة لأن مورث المستأنف ضدهم الخمسة الأول لم يكن شريكاً على الشيوع مع البائع، فهو مردود بما جاء بتقرير الخبير الذي ندبته محكمة أول درجة من أن الأطيان المشفوع فيها المبيعة للمستأنفين والأطيان المشفوع بها المملوكة لمورث المستأنف ضدهم الخمسة الأول شائعة وأن هذا الأخير يملك عند رفع الدعوى مساحة 6 ف و13 ط و17 و1/ 2 س تقع على الشيوع ضمن أرض النزاع، والمحكمة تطمئن إلى ما انتهى إليه الخبير المذكور في هذا الخصوص للأسباب التي أوردها في تقريره" ومفاد ذلك أن محكمة الموضوع رأت في حدود سلطتها التقديرية الأخذ بتقرير الخبير لاقتناعها بصحة أسبابه فلا تكون ملزمة بعد ذلك بالرد استقلالاً على الطعون التي وجهها الطاعنون إلى التقرير إذ في أخذها به محمولاً على أسبابه ما يفيد أنها لم تجد في تلك الطعون ما يستحق الرد عليها كما أنها لا تكون ملزمة بإجابة الطاعنين إلى طلب الإحالة إلى التحقيق بعد أن وجدت في ذلك التقرير - الذي يعتبر في نتيجته وأسبابه جزءاً مكملاً لأسباب حكمها - وفى عناصر الدعوى ما يكفي لتكوين عقيدتها للفصل فيها، ومن ثم فإن ما يثيره الطاعنون بهذا السبب لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً في كفاية الدليل الذي اقتنعت به محكمة الموضوع مما لا تجوز إثارته أمام محكمة النقض.
وحيث إنه لما تقدم يكون الطعن بجميع أسبابه في غير محله، ويتعين الحكم برفضه.
