الطعن 2154 لسنة 58 ق جلسة 28 / 4 / 1993 مكتب فني 44 ج 2 ق 183 ص 266

برئاسة السيد المستشار/ ريمون فهيم اسكندر، نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد الناصر السباعي نائب رئيس المحكمة، محمد إسماعيل غزالي، سيد محمود قايد وعبد الله فهيم.

------------

- 1  إيجار " تشريعات ايجار الاماكن . الاخلاء لترك العين المؤجرة". محكمة الموضوع " سلطتها بالنسبة للمنازعات الناشئة عن عقد الايجار ".

إثبات أو نفى ترك المستأجر للعين المؤجرة أو تنازله عنها لآخر أو قيام شركة بينهما من عدمه واقع . استقلال محكمة الموضوع بتقديره متى أقامت قضائها على أسباب سائغة تكفى لحمله .

المقرر في قضاء محكمة النقض ـ أن ترك المستأجر العين المؤجرة أو تنازله عنها لآخر أو قيام شركة بينه وبين آخر أو انتفاء ذلك وعدم جدية العقد المحرر بشأن الشركة هو من مسائل الواقع التي تستقل بتقديرها محكمة الموضوع من الأدلة والمستندات المطروحة عليها في الدعوى دون معقب عليها في ذلك من محكمة النقض متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة تكفي لحمله.

- 2 إثبات " طرق الإثبات . الإثبات بالبينة ". محكمة الموضوع " سلطتها بالنسبة لمسائل الإثبات ".

تقدير أقوال الشهود واستخلاص الواقع منها من سلطة محكمة الموضوع طالما لم تخرج بها عما يؤدى إليه مدلولها .

لمحكمة الموضوع سلطة تقدير أقوال الشهود والدلائل واستخلاص الواقع منها حسبما يطمئن إليه وجدانها طالما لم تخرج بأقوال الشهود عما يؤدى إليه مدلولها.

- 3  شركات " الشخصية المعنوية للشركة".

الشخصية المعنوية للشركة قيامها بمجرد تكوينها احتجاج الشركة بشخصيتها المعنوية قبل الغير شرطه استيفاء إجراءات النشر .

المقرر أن الشركة تعتبر شخصا معنويا بمجرد تكوينها دون حاجة للنشر عنها غاية الأمر أنه إذا أرادت الشركة أن تحتج بشخصيتها هذه على الغير ممن يتعامل معها أو على الدائنين فإنه يتعين استيفاء إجراءات النشر.

- 4  شركات " تقدير قيام الشركة أو صوريتها". صورية .

اختلاف بيانات عقد الشركة مع بيانات السجل التجاري وعدم استيفاء إجراءات شهره وايداعه و توافر عناصر النشاط التي تباشره الشركة قبل قيامها . لا يفيد بمجرده صوريتها .

عدم اتخاذ اجراءات شهر عقد الشركة وايداعه لا تدل بذاتها على عدم جديته كما وان واختلاف بيانات هذا العقد مع بيانات السجل التجاري بعدم النص على التصنيع في السجل المذكور أو عدم سبق احتراف مورث المطعون ضدهم أولا للتجارة وعدم توافر عناصر النشاط التي تمارسه الشركة قبل قيامها لا يعنى جميعه وبمجرده صوريتها.

----------

الوقائع

وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن الطاعن أقام على مورث المطعون ضدهم أولا والمطعون ضده ثانيا الدعوى رقم 10725 لسنة 1984 أمام محكمة شمال القاهرة الابتدائية طالبا الحكم بإخلاء الدكان المبين بالصحيفة – وبتسليمه له. وقال بيانا لدعواه إنه بموجب عقد استأجر مورث المطعون ضدهم سالفي الذكر العين محل النزاع الكائن بالعقار الذي آلت ملكيته إليه وشقيقه. وإذ تنازل المذكور عن الإجارة للمطعون ضده الثاني دون إذن كتابي منه بالمخالفة لشروط العقد والقانون فقد أقام الدعوى. أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق ثم حكمت برفضها. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 1153 لسنة 104ق القاهرة. 

وبتاريخ 23/3/1988 قضت بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النهاية مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة، حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

-----------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن الطعن أقيم على أربعة أسباب ينعى بها الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع والفساد في الاستدلال وفي بيان ذلك يقول إن البين من الأوراق صورية عقد الشركة المؤرخ 1/5/1984 وبأنه قصد به إخفاء تنازل مورث المطعون ضدهم أولا للمطعون ضده ثانيا عن إجارة العين محل النزاع الأمر الذي يؤكده أن العين كانت تستعمل محلا للحلاقة يمارس فيها مورث المطعون ضدهم حرفة يدوية ولا يحترف النشاط التجاري الذي تجوز فيه المشاركة فضلا عن عدم توافر المقومات المادية والمعنوية لتجارة الموبليات واختلاف بيانات عقد الشركة عن بيانات السجل التجاري، إذ ورد بالعقد أن غرض الشركة هو تصنيع وبيع المصنوعات الخشبية دون أن يرد ذكر التصنيع بالسجل التجاري، بالإضافة إلى عدم اتخاذ إجراءات شهر العقد على النحو الذي اشترطه القانون، وعدم إيداع ملخصه أقلام كتاب المحاكم الابتدائية المختصة لتسجيله وإعلانه ونشر ملخصه، وإذ خلص الحكم في قضائه إلى انتهاء صورية العقد سالف الذكر، وقيام شركة حقيقية أو عقد استغلال وإدارة بين مورث المطعون ضدهم أولا وبين المطعون ضده ثانيا مستندا في ذلك إلى أقوال شهود الأولين وإلى استخراج سجلا تجاريا وفاتورة استهلاك التيار الكهربي باسم الشركة في حين أن هذه الأدلة والقرائن التي استند إليها الحكم لا تؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها فإنه يكون معيبا بما يستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أن من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن ترك المستأجر العين المؤجرة أو تنازله عنها لآخر أو قيام شركة بينه وبين آخر أو انتقاء ذلك وعدم جدية العقد المحرر بشأن الشركة هو من مسائل الواقع التي تستقل بتقديرها محكمة الموضوع من الأدلة والمستندات المطروحة عليها في الدعوى دون معقب عليها في ذلك من محكمة النقض متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة تكفي لحمله، وأن لها في هذا الصدد سلطة تقدير أقوال الشهود والدلائل واستخلاص الواقع منها حسبما يطمئن إليها وجدانها طالما لم تخرج بأقوال الشهود عما يؤدي إليه مدلولها. كما وأن من المقرر أن الشركة تعتبر شخصا معنويا بمجرد تكوينها دون حاجة للنشر عنها غاية الأمر أنه إذا أرادت الشركة أن تحتج بشخصيتها هذه على الغير ممن يتعامل معها أو على الدائنين فإنه يتعين استيفاء إجراءات النشر لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بجدية عقد الشركة المؤرخ 1/5/1984 المحرر بين مورث المطعون ضدهم أولا وبين المطعون ضده ثانيا على ما أورده في مدوناته من أن "الثابت من الأوراق المقدمة أمام محكمة أول درجة وهذه المحكمة أن عقد الشركة قائم والشركة تباشر أعمالها كما ورد على لسان جميع الشهود ولا أدل على ذلك من تقديم فاتورة استهلاك كهرباء لهذه الشركة .... وقد جاء بأقوال شاهدي المستأنف ضده الأول (مورث المطعون ضدهم أولا) بالتحقيقات أمام محكمة أول درجة أنهما يشاهدان المذكور جالسا بالمحل ... بعد تغيير استعماله وأنهما علما منه أنه شارك المستأنف ضده الثاني (المطعون ضده ثانيا) لكبر سنه لمعاونته في الإدارة لما كان ذلك وكانت المحكمة تطمئن إلى أقوال شاهدي المستأنف ضده الأول المؤيدة بمستندات من وجود السجل التجاري ومن ثم فإن إدخاله شريكا له في المتجر الذي أقامه بالعين المؤجرة لا يعتبر تأجيرا من الباطن أو تنازلا عن الإيجار ويعتبر العقد في هذه الحالة عقد شركة أو عقد إدارة واستغلال ما دام هذا العقد لم تثبت صوريته والشركة قائمة فعلا بعملها كما ثبت من أقوال الشهود ... وإذ كان هذا الذي استند إليه الحكم واستخلصه سائغا لا يخالف الثابت بالأوراق ويكفي لحمل النتيجة التي انتهى إليها، وكان عدم اتخاذ إجراءات شهر عقد الشركة وإيداعه لا تدل بذاتها على عدم جديته، كما وأن اختلاف بيانات هذا العقد مع بيانات السجل التجاري بعدم النص على التصنيع في السجل المذكور أو عدم سبق احتراف مورث المطعون ضدهم أولا للتجارة وعدم توافر عناصر النشاط التي تمارسه الشركة قبل قيامها لا يعني جميعه وبمجرده صوريتها ومن ثم فإن ما يثيره الطاعن في هذا الصدد لا يعدو في حقيقته أن يكون جدلا موضوعيا فيما تستقل محكمة الموضوع بتقديره بغية الوصول إلى نتيجة أخرى غير التي انتهى إليها الحكم مما لا يجوز إثارته أمام محكمة النقض ويضحى النعي برمته على غير أساس. 

ولما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 2163 لسنة 64 ق جلسة 12 / 12 / 1994 مكتب فني 45 ج 2 ق 296 ص 1590

برئاسة السيد المستشار/ أحمد محمود مكي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ إلهام نجيب نوار، وسيد محمود يوسف نائبي رئيس المحكمة، يوسف عبد الحليم الهتة ويحيى جلال.

-----------

- 1  إيجار "إيجار الأماكن" "التحسينات في العين المؤجرة" "المزايا الممنوحة للمستأجر: أعمال الصرف الصحي" أسباب الإخلاء "الإخلاء لعدم الوفاء بالأجرة". دعوى "قبولها".

أعمال الترميم والصيانة. ومنها الصرف الصحي للعين المؤجرة. عدم جواز إلزام المستأجر بها إلا بموافقته. علة ذلك.

إن المشرع بعد أن بين في الفقرات الأولى من المادة التاسعة من القانون 136 لسنة 1981 توزيع أعباء الترميم والصيانة المبينة في الفصل الثاني من الباب الثاني للقانون 49 لسنة 1977 بين ملاك العقارات وشاغليها نص بها على أن "الأعمال التي لا تسري عليها أحكام الترميم والصيانة التي يقصد بها تحسين الأجزاء المشتركة للمبنى أو زيادة الانتفاع بها فتكون بالاتفاق بين الملاك والشاغلين....." يدل على أن المشرع ترك توزيع أعباء الأعمال المشار إليها في هذه الفقرة لإرادة الطرفين، فلا يجوز إلزام المستأجر بأداء مقابل الانتفاع بالمزايا التي يحدثها المؤجر أثناء مدة الإجارة ما لم يثبت أن المستأجر طلبها أو وافق عليها أو انتفع بها وفي حالة عدم الاتفاق يكون تحديد مقابل الانتفاع بتقدير قيمة تكلفتها وقت إحداثها ثم حساب ريع هذه القيمة بذات النسب المقررة لتحديد أجرة المباني وفقا لأحكام القانون الساري وقت استحداث هذه المزايا.

- 2 إيجار "إيجار الأماكن" "التحسينات في العين المؤجرة" "المزايا الممنوحة للمستأجر: أعمال الصرف الصحي" أسباب الإخلاء "الإخلاء لعدم الوفاء بالأجرة". دعوى "قبولها".

تقدير مقابل الانتفاع بالتحسينات. عدم انفراد المؤجر بها. أثره. عدم صيرورته من ملحقات الأجرة إلا قضاء أو رضاء. مقتضاه. عدم جواز الجمع بين الطلب سالف البيان و طلب الإخلاء لعدم الوفاء به.

لا يحق للمؤجر الانفراد بتحديد مقابل الانتفاع بالمزايا التي يحدثها المؤجر أثناء مدة الإجارة ولا يصبح من ملحقات الجرة ولا يأخذ حكمها حتى يتحدد رضاء أو قضاء مما لازمه ومقتضاه أنه لا يجوز للمؤجر أن يجمع في دعوى واحدة بين طلب تحديد طلب هذا المقابل وطلب الإخلاء للتخلف عن الوفاء به، وإلا كان طلب الإخلاء غير مقبول.

- 3  حكم "عيوب التدليل: ما يعد قصورا".

قضاء الحكم المطعون فيه بزيادة أجرة عين النزاع مقابل توصيل الصرف الصحي للعقار دون بيان أسس تقدير هذه الزيادة ومدى انتفاع المستأجر بها. قصور. قضاؤه بالإخلاء لعدم وفاء الطاعن بها. مخالفة للقانون وخطأ في تطبيقه. علة ذلك.

لما كان الحكم المطعون فيه قد قضى بزيادة أجرة شقة النزاع بمبلغ سبعة جنيهات شهريا مقابل الانتفاع بتوصيل الصرف الصحي للعقار بالمجاري العامة باعتبارها ميزة استحدثها المؤجر بعد بدء الإيجار دون أن يتحقق مما إذا كانت الأجرة الأصلية قدرت على أساس أن العين متصلة بالمجاري العامة وما إذا كان الطاعن قد انتفع بذلك أم لا ثم ساير المطعون ضده في تقدير قيمة الريع بمبلغ سبعة جنيهات شهريا دون بيان الأسس التي اتبعها في هذا التقدير ومدى اتفاقها وأحكام القانون الذي استحدثت التوصيلات في ظله فإنه يكون مشوبا بالقصور. وإذ رتب الحكم المطعون فيه على تحديده لهذا المقابل قضاءه بإخلاء الطاعن رغم أنه لا يجوز الجمع بين الطلبين في دعوى واحدة فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه.

---------

الوقائع

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضده أقام الدعوى 10371 لسنة 1990 مدني شبين الكوم الابتدائية بطلب الحكم بإلزام الطاعن بمبلغ 140 ج مقابل الانتفاع بتوصيل الصرف الصحي للعقار عن الفترة من يونيو 1986 حتى أكتوبر 1990 بواقع سبعة جنيهات شهريا تضاف إلى الأجرة وبفسخ عقد الإيجار والتسليم إذا امتنع عن سدادها ومحكمة أول درجة حكمت برفض الدعوى. استأنف المطعون ضده هذا الحكم بالاستئناف 1095 سنة 24 ق طنطا (مأمورية شبين الكوم) وندبت المحكمة خبيرا وبعد أن قدم تقريره قضت بتاريخ 24/1/1994 بإلزام الطاعن بأن يدفع للمطعون ضده مبلغ 140 جنيه والإخلاء. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم. عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

-------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه أنه قضى بزيادة الأجرة بمبلغ سبعة جنيهات شهريا مقابل الانتفاع بتوصيل الصرف الصحي للعقار بالمجاري العامة باعتبارها ميزة استحدثها المؤجر بعد التأجير في حين أن تكاليفها تدخل ضمن العناصر المكونة للأجرة القانونية كما خلا الحكم من بيان أسس تقدير هذه الزيادة وإذ قضى بالإخلاء لتخلفه عن سدادها فإنه يكون معيبا بمخالفة القانون والقصور في التسبيب بما يستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي سديد. ذلك أن المشرع بعد أن بين في الفقرة الأولى من المادة التاسعة من القانون 136 لسنة 1981 توزيع أعباء أعمال الترميم والصيانة المبينة في الفصل الثاني من الباب الثاني للقانون 49 لسنة 1977 بين ملاك العقارات وشاغليها نص بها على أن (الأعمال التي لا تسري عليها أحكام الترميم والصيانة التي يقصد بها تحسين الأجزاء المشتركة للمبنى أو زيادة الانتفاع بها فتكون بالاتفاق بين الملاك والشاغلين ....) تدل بذلك على أن المشرع ترك توزيع أعباء الأعمال المشار إليها في هذه الفقرة لإرادة الطرفين فلا يجوز إلزام المستأجر بأداء مقابل الانتفاع بالمزايا التي يحدثها المؤجر أثناء مدة الإجارة ما لم يثبت أن المستأجر طلبها أو وافق عليها أو انتفع بها وفي حالة عدم الاتفاق يكون تحديد مقابل الانتفاع بتقدير قيمة تكلفتها وقت إحداثها ثم حساب ريع هذه القيمة بذات النسب المقررة لتحديد أجرة المباني وفقا لأحكام القانون الساري وقت استحداث هذه المزايا. ولا يحق للمؤجر الانفراد بتحديد هذا المقابل ولا يصبح من ملحقات الأجرة ولا يأخذ حكمها حتى يتحدد رضاء أو قضاء مما لازمه ومقتضاه أنه لا يجوز للمؤجر أن يجمع في دعوى واحدة بين طلب تحديد هذا المقابل وطلب الإخلاء للتخلف عن الوفاء به، وإلا كان طلب الإخلاء غير مقبول. لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد قضى بزيادة أجرة شقة النزاع بمبلغ سبعة جنيهات شهريا مقابل الانتفاع بتوصيل الصرف الصحي للعقار بالمجاري العامة باعتبارها ميزة استحدثها المؤجر بعد بدء الإيجار دون أن يتحقق مما إذا كانت الأجرة الأصلية قدرت على أساس أن العين متصلة بالمجاري العامة وما إذا كان الطاعن قد انتفع بذلك أم لا ثم ساير المطعون ضده في تقدير قيمة الريع بمبلغ سبعة جنيهات شهريا دون بيان الأسس التي اتبعها في هذا التقدير ومدى اتفاقها وأحكام القانون الذي استحدثت التوصيلات في ظله فإنه يكون مشوبا بالقصور. وإذ رتب الحكم المطعون فيه على تحديده لهذا المقابل قضاءه بإخلاء الطاعن رغم أنه لا يجوز الجمع بين الطلبين في دعوى واحدة فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.

تشريعات أم القوين

الطعن رقم 4255 لسنــة 61 قضائية النقض الجنائي

برئاسة السيد المستشار / الصاوي يوسف نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / محمد على عبد الواحد ومحمد طلعت الرفاعي وأنس عمارة وفرغلي زناتي  نواب رئيس المحكمة .

------------------------

1 - إن المقصود بالكسب غير المشروع كل مال تملكه الموظف أو من في حكمه , فصار ضمن ذمته المالية عنصرا من عناصرها باستغلال ما تسبغه عليه وظيفته أو يخوله مركزه من إمكانيات تطوع له الاجتراء على محارم القانون , مما يمس ما يفترض في الموظف العام أو من في حكمه من الأمانة والنزاهة . والكسب غير المشروع أخذا من نص قانونه - رقم 62 لسنة 1975 - لا يعدو صورتين الأولى : وهي المنصوص عليها في الفقرة الأولى من المادة الثانية من القانون المذكور وهي التي يثبت فيها في حق الموظف ومن حكمه - أيا كان نوع وظيفته , استغلاله بالفعل لأعمال أو نفوذ أو ظروف وظيفته أو مركزه وحصوله كذلك بالفعل على مال مؤثم نتيجة لهذا الاستغلال . والثانية : وهي المنصوص عليها في الفقرة الثانية من المادة الثانية من القانون سالف الذكر وهي التي لا يثبت فيها هذا الاستغلال الفعلي على الموظف أو من في حكمه ولكن يثبت أن لديه في ماله زيادة عجز عن إثبات مصدرها وفى هذه الحالة يتعين أن يكون نوع وظيفة الموظف مما يتيح له فرص الاستغلال على حساب الدولة أو على حساب الغير . ويتعين على قاضى الموضوع لإعمال هذه القرينة , أن يثبت في حكمه توافر هذين الأمرين - وهما الزيادة غير المبررة في مال الموظف وكون نوع وظيفته بالذات يتيح له فرص هذا الاستغلال حتى يصح اعتباره عجزه عن إثبات مصدر الزيادة في ماله قرينة قانونية عامة , على أن هذه الزيادة تمثل كسبا غير مشروع . لما كان ذلك , وكان الحكم المطعون فيه إذ دان الطاعن بجريمة الكسب غير المشروع , لم يبين أن الطاعن حصل على الكسب بسبب استغلاله بالفعل لأعمال أو نفوذ أو ظروف وظيفته أو مركزه أو أن نوع وظيفته مما يتيح له فرص الاستغلال , وإنما اعتبر مجرد عجزه عن إثبات مصدر الزيادة في ثروته دليلا على أن ما كسبه غير مشروع , فإن الحكم يكون فوق قصوره في التسبيب قد أخطأ في تطبيق القانون .

     الوقائع

اتهمت النيابة العامة الطاعن بأنه بصفته من الموظفين العموميين بالجهاز الإداري بالدولة (مهندس مراجع بحي شرق إسكندرية) طرأت زيادة في ثروته لا تتناسب مع موارده المالية بلغت قيمتها 89121 جنيه (فقط تسعة وثمانون ألف ومائة وواحد وعشرون جنيهاً مصرياً لا غير) وكذا مبلغ 13058 دولار أمريكي (فقط ثلاثة عشر ألف وثمانية وخمسون دولاراً أمريكياً) وعجز عن إثبات مصدر مشروع لتلك المبالغ على النحو المبين بالتحقيقات وأحالته إلى محكمة جنايات الإسكندرية لمعاقبته طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة. والمحكمة المذكورة قضت حضورياً عملاً بالمادتين 1/1, 18/1 من القانون رقم 62 لسنة 1975 في شأن الكسب غير المشروع مع تطبيق المادة 17 من قانون العقوبات بمعاقبة المتهم بالحبس مع الشغل لمدة سنة واحدة وبتغريمه مبلغ 89121 جنيه تسعة وثمانون ألف ومائة وواحد وعشرين جنيهاً مصرياً ومبلغ 13058 دولار ثلاثة عشر ألف وثمانية وخمسين دولاراً أمريكياً وبرد مبلغ مساو لقيمة الغرامة المقضي بها وأمرت بوقف تنفيذ عقوبة الحبس فقط لمدة ثلاث سنوات.

فطعن المحكوم عليه في هذا الحكم بطريق النقض ......... إلخ.

المحكمة

حيث إنه مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانه بجريمة الكسب غير المشروع، قد شابه القصور في التسبيب والخطأ في تطبيق القانون، ذلك بأن الحكم أقام قضاءه على عجز الطاعن عن بيان مصدر الزيادة في ثروته، ولم يدلل على أنه حصل على هذه الزيادة نتيجة أستغلاله وظيفته أو مركزه الوظيفي. وهو مما يعيب الحكم، بما يستوجب نقضه.

وحيث إن الحكم المطعون فيه حصل واقعة الدعوى بما موجزه أنه بناء على شكوى تقدم بها 0000 لهيئة الرقابة الإدارية بالإسكندرية بأن المتهم - الطاعن - والذي يعمل مهندسا بحي شرق إسكندرية- حصل وزملاؤه من الشاكي على مبالغ نقدية- على سبيل الرشوة- بمناسبة طالب تقدم به- الأخير- لهدم العقار رقم 83 شارع 00000 وأنه نفاذا للإذن الصادر من إدارة مكافحة الكسب غير المشروع بتفتيش مسكن وشخص المتهم من ضبط مبلغ 27120 جنيه، 441 دولار وصكوك بمبلغ 20000 جنيه لدى شركة السعد للاستثمار وإيداعات باسم زوجته وأولاده القصر قد قيمتها 19010 جنيه لدى البنك الأهلي المصري فرع الإسكندرية وسندات إيداع بمبلغ 6500 دولا ر باسم الزوجة ومبلغ 5500 دولار وكشف حساب بمبلغ 617.17 دولار أمريكي باسم المتهم ببنك الإسكندرية وعقد شراء أرض بناحية أبو تلات بالعجمي قيمتها 23000 جنيه، وأن المتهم لم يثبت مصدر تلك الثروة . ثم خلص الحكم إلى الأخذ بأقوال 000 عضو هيئة الرقابة الإدارية وأطرح ما أبداه الطاعن من دفاع بشأن مصدر تلك الأموال، وعول على قضاءه في الإدانة على مجرد عجزه عن إثبات مصدرها. لما كان ذلك، وكان المقصود بالكسب غير المشروع كل ما تملكه الموظف أو من في حكمه فصار ضمن ذمته المالية عنصرا من عناصرها باستغلال ما تسبغه عليه وظيفته أو يخوله مركزه من إمكانيات تطوع له الاجتراء على محارم القانون، مما يمس ما يفترض في الموظف العام  أو من في حكمه من الأمانة والنزاهة. والكسب غير المشروع أخذا من نص قانونه - رقم 62 لسن 1975- لا  يعدو صورتين الأول : وهي المنصوص عليها في الفقرة الأولى من المادة الثانية من القانون المذكور وهي التي يثبت فيها في حق الموظف - ومن في حكمه أيا كان نوع  وظيفته - استغله بالفعل لأعمال أو نفوذ  أو ظروف وظيفته أو مركزه وحصوله كذلك بالفعل على مال مؤثم نتيجة هذا الاستغلال. والثانية : وهي المنصوص عليها في الفقرة الثانية من المادة الثانية من القانون سالف الذكر وهي التي لا يثبت فيه هذا الاستغلال الفعلي عن الموظف أو من في حكمه، ولكن يثبت أن لديه في ماله زيادة عجز عن إثبات مصدرها وفي هذه الحالة يتعين أن يكون نوع الوظيفة للموظف مما يتيح له فرص الاستغلال على حساب الدولة أو على حساب الغير. ويتعين على قاضي الموضوع لإعمال هذه القرينة أن يثبت في حكمه  توافر هذين الأمرين وهما الزيادة غير المبررة في مال الموظف وكون نوع وظيفته بالذات يتيح له فرص هذا الاستغلال حتى يصح اعتبار عجزه عن إثبات مصدر الزيادة في ماله قرينة قانونية عامة على أن هذه الزيادة تمثل كسبا غير مشروع. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه إذ دان الطاعن بجريمة الكسب غير المشروع، لم يبين أن الطاعن حصل على الكسب بسبب استغلاله بالفعل لأعمال أو نفوذ أو ظروف وظيفته أو مركزه أو نوع وظيفته مما يتيح له فرص الاستغلال، وإنما اعتبر مجرد عجزه عن إثبات مصدر الزيادة في ثروته دليلا على أن ما كسبه غير مشروع ، فإن الحكم يكون فوق قصوره في التسبيب قد أخطأ في تطبيق القانون، وهو ما يوجب نقضه والإعادة دون حاجة إلى بحث باقي أوجه الطعن .

 

كتاب دوري رقم 30 لسنة 2007 بشأن إجراءات إعادة النظر في الجنايات المحكوم فيها غيابيا

بالإشارة إلى ما تضمنه الكتاب الدوري رقم 25 لسنة 2007 بشأن صدور القانون رقم 153 لسنة 2007 بتعديل بعض أحكام قانون الإجراءات الجنائية وقانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض ، ونشره بالجريدة الرسمية ، والنص على العمل بأحكامه اعتبارا من 1 / 10 / 2007

وحيث أنه سبق أن تم تعديل الفقرة الأولى من المادة 395 من قانون الإجراءات الجنائية ، بالقانون رقم 95 لسنة 2003 على النحو الآتي : "

"إذا حضر المحكوم عليه في غيبته أو قبض عليه قبل سقوط العقوبة بمضي المدة ، يحدد رئيس محكمة الاستئناف اقرب جلسة لإعادة نظر الدعوى ، ويعرض المقبوض عليه محبوسا بهذه الجلسة ، وللمحكمة أن تأمر بالإفراج عنه أو حبسه احتياطيا حتى الانتهاء من نظر الدعوى ، ولا يسقط الحكم الغيابي سواء فيما يتعلق بالعقوبة أو التعويضات إلا بحضور من صدر ضده الحكم جلسات المحاكمة ، ولا يجوز للمحكمة في هذه الحالة التشديد عما قضى به الحكم الغيابي  ".

ونفاذا لذلك صدر الكتاب الدوري رقم 10 لسنة 2004 متضمنا تعليمات في شأن الإجراءات الواجبة الإتباع بالنسبة إلى المحكوم عليه غيابيا في جناية الذي يتقدم من تلقاء نفسه إلى النيابة بطلب اتخاذ إجراءات إعادة نظر الدعوى مفادها عدم القبض عليه في هذه الحالة وإرساله مفرجا عنه مع ملف القضية إلى رئيس محكمة الاستئناف لتحديد جلسة ، ويقدم للمحاكمة مفرجا عنه لإعادة نظر الدعوى حتى وان تكرر منه ذلك لعدة مرات .

وقد تم تعديل المادة 395 سالف البيان بمقتضى القانون رقم 74 لسنة 2007 – الذي سيبدأ العمل به اعتبارا من 1 / 10 / 2007 – بإضافة فقرة ثانية إليها نصها الآتي :

" فإذا تخلف المحكوم عليه في غيبته عن حضور الجلسة المحددة لإعادة نظر دعواه اعتبر الحكم ضده قائما فإذا حضر مرة أخري قبل سقوط العقوبة بمضي المدة تأمر النيابة بالقبض عليه ويحدد رئيس محكمة الاستئناف اقرب جلسة لإعادة نظر الدعوى ويعرض محبوسا بهذه الجلسة وللمحكمة أن تأمر بالإفراج عنه أو حبسه احتياطيا حتى الانتهاء من نظر الدعوي"

وتطبيقا لما تضمنته المادة 395 من قانون الإجراءات الجنائية –بعد تعديلها - من أحكام في شأن تتعلق بالمعاملة الجنائية للمحكوم عليه غيابيا في جناية عند اتخاذ إجراءات إعادة نظر الدعوى ، ندعو السادة أعضاء النيابة إلى إتباع ما يلي :

أولا : إذا حضر المحكوم عليه غيابيا في جناية من تلقاء نفسه :

(1) إذا حضر المحكوم عليه غيابيا في جناية من تلقاء نفسه إلى النيابة – لأول مرة – وطلب اتخاذ إجراءات إعادة نظر الدعوى ، ترسل النيابة الكلية المحكوم عليه مفرجا عنه مع ملف القضية إلى رئيس محكمة الاستئناف لتحديد اقرب جلسة لإعادة نظر الدعوى ، ويعرض المحكوم عليه في هذه الحالة على الدائرة المختصة بمحكمة الاستئناف مفرجا عنه لإعادة نظر الدعوى ، ويكون لهذه المحكمة أن تقرر عند نظر الدعوى حبس المتهم أو استمرار الإفراج عنه .

(2) تقوم النيابة بإخطار الشرطة بما تم اتخاذه من إجراءات لنظر الدعوى بالنسبة للمحكوم عليه الذي حضر إلى النيابة من تلقاء نفسه وذلك لكف البحث عنه ، فإذا قامت الشرطة بإلقاء القبض عليه قبل وصول طلب كف البحث إليها ، فيعرض فورا على المحامي العام للنيابة الكلية الذي يأمر بالإفراج عنه مؤقتا لحين إعادة نظر الدعوى .

(3) إذا حضر المحكوم عليه من تلقاء نفسه مرة أخرى بعد أن تخلف عن حضور الجلسة المحددة لإعادة نظر الدعوى وحكم في غيبته باعتبار الحكم الغيابي ما زال قائما ، تأمر النيابة بالقبض عليه وترسله مقبوضا عليه مع ملف القضية إلى رئيس محكمة الاستئناف لتحديد اقرب جلسة لإعادة نظر الدعوى ، ويقدم المحكوم عليه في هذه الحالة إلى الدائرة المختصة بمحكمة الاستئناف محبوسا لإعادة نظر الدعوى . ويكون لهذه المحكمة أن تقرر استمرار حبسه احتياطيا أو الإفراج عنه .

ثانيا : إذا تم القبض على المحكوم عليه :

إذا كان المحكوم عليه غيابيا في جناية قد تم القبض عليه بمعرفة الشرطة – ولو لأول مرة – فيرسل مقبوضا عليه مع ملف القضية إلى مكتب رئيس محكمة الاستئناف لتحديد اقرب جلسة لإعادة نظر الدعوى ، ويستمر حبسه إلى هذه الجلسة ، حيث يكون للمحكمة لدى مثول المحكوم عليه أمامها الاختصاص بالنظر في أمر الإفراج عنه أو استمرار حبسه احتياطيا حتى الانتهاء من نظر الدعوى .

ثالثا : إذا سقطت العقوبة بمضي المدة :

إذا ثبت للمحامي العام للنيابة الكلية أن العقوبة المقضي بها في جناية غيابيا قد سقطت بمضي المدة فيجب الإفراج عن المحكوم عليه الحاضر من تلقاء نفسه أو المقبوض عليه ، وحفظ الحكم مع اتخاذ الإجراءات المقررة بنص المادة 619 من التعليمات العامة للنيابات ( الكتابية والإدارية ) .

ويتم استطلاع رأي مكتب التعاون الدولي وتنفيذ الأحكام ورعاية المسجونين فيما يستشكل من أمر سقوط العقوبة بمضي المدة .

رابعا : تلغى التعليمات التي تضمنها الكتاب الدوري رقم 10 لسنة 2004 فيما يخالف هذه التعليمات .

والله ولي التوفيق ،،،،

صدر في 22 / 9 / 2007

النائب العام

المستشار / عبد المجيد محمود

المعهد الأعلى للقضاء التونسي

هذا هو الموقع الاليكتروني للمعهد الأعلى للقضاء التونسي :


تجدونه على الرابط التالي :

http://www.ism-justice.nat.tn/ar/presentation.html