الطعنان 14457 ، 14458 لسنة 87 ق جلسة 27 / 8 / 2019 مكتب فني 70 ق 116 ص 830

جلسة ۲۷ من أغسطس سنة ۲۰۱۹

برئاسة السيد القاضي الدكتور/ فتحي المصري نائب رئيـس المحكمة وعضوية السادة القضاة / عبد الله عيد حسن، سالم سرور، جمال عبد المولى ومحمود الدخميسي نواب رئيس المحكمة .

-----------------

(۱۱٦)

الطعنان رقما ۱٤٤٥۷ ، ۱٤٤٥۸ لسنة ۸۷ القضائية

(۲،۱) صورية : الطعن بالصورية : الطعن بالصورية من الوارث على التصرف الصادر من مورثه " .

(۱) عدم انطباق شروط م ۹۱۷ مدني لكون المتصرف إليه غير وارث . مؤداه . عدم جواز إعمال القرينة المنصوص عليها فى تلك المادة . أثره . عدم إعفاء الوارث الذي يطعن على التصرف بأنه يستر وصية من إثبات طعنه . احتفاظ المورث بحيازة العين المتصرف فيها . خضوع هذه القرينة لمطلق تقدير القاضي . له الأخذ أو عدم الأخذ بها .

(۲) قرينة م ۹۱۷ مدني . إعمالها . شرطه . صدور التصرف لوارث واحتفاظ المورث لنفسه بحيازة العين وبحق الانتفاع بها مدى حياته .

(۳) دعوى " إجراءات نظر الدعوى : الدفاع في الدعوى : الدفاع الجوهري " .

الدفاع الجوهري الذي يتغير به وجه الرأي في الدعوى . التزام محكمة الموضوع بالرد عليه. تخلف ذلك . أثره . بطلان الحكم .

(٤) صورية : الطعن بالصورية : الطعن بالصورية من الوارث على التصرف الصادر من مورثه".

قضاء الحكم المطعون فيه برفض دعوى الصورية استنادا لعدم انطباق حكم م ۹۱۷ عليها. خطأ. علة ذلك . عدم انطباق القرينة القانونية المنصوص عليها فى المادة سالفة الذكر لا يحول دون إثبات الدعوى بكافة طرق الإثبات .

(٥) نقض " الطعن بالنقض للمرة الثانية : التصدى للموضوع " .

وجوب فصل محكمة النقض في الموضوع عند نقض الحكم في الطعن للمرة الثانية . م ٤ /۲٦۹ مرافعات المعدلة بق ۷٦ لسنة ۲۰۰۷ .

(٦) صورية " أثبات الصورية : العقود والتصرفات القانونية التى ترد عليها الصورية : الصورية فى عقد البيع " .

ثبوت الدلائل على صورية عقد البيع الصادر من المورث إلى مورثته استناداً للمستندات والقرائن وتقرير الخبرة . أثره . اعتبار تصرف المورث لمورثته وصية لا تنفذ إلا في حدود ثلث التركة وقت استقرار الملكية . قضاء الحكم المطعون فيه برفض دعوى صورية عقد البيع. خطأ.

(۸،۷) بطلان " بطلان التصرفات: بطلان القسمة " .

(۷) قسمة . التمسك ببطلانها على أساس عدم تناولها جميع الورثة . لا يجوز إلا لمن لم يوقعها .

(۸) قضاء الحكم المطعون فيه برفض دعوى الطاعنين ببطلان عقد القسمة محل الدعوى بالرغم من عدم اشتراكهما في ذلك العقد . خطأ . أثره . القضاء ببطلان عقد القسمة محل الدعوى .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

۱ - المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن عدم انطباق شروط المادة ۹۱۷ من القانون المدني لكون المتصرف إليه غير وارث وإن كان يؤدى إلى عدم جواز إعمال القرينة المنصوص عليها في هذه المادة وبالتالي إلى عدم إعفاء الوارث الذى يطعن على التصرف بأنه يستر وصية من إثبات هذا الطعن إلا أن ذلك لا يمنعه من أن يتحمل هو إثبات طعنه وله في سبيل ذلك أن يثبت احتفاظ المورث بحيازة العين التي تصرف فيها كقرينة قضائية يتوصل بها إلى إثبات مدعاه، والقاضي بعد ذلك حر في أن يأخذ بهذه القرينة أو لا يأخذ بها شأنها في ذلك شأن سائر القرائن القضائية التي تخضع لمطلق تقديره.

۲ - المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن إعمال حكم المادة ۹۱۷ لا يكون إلا بعد وفاة المتصرف إذا ما تبين أنه تصرف في حال حياته لمن ثبت أنه أحد ورثته واحتفظ بأي طريقة كانت بحيازة العين وبحقه في الانتفاع بها مدى حياته.

۳ - المقرر ـ في قضاء محكمة النقض – أن دفاع الخصم متى كان جوهرياً بأن يكون من شأن تحققه تغيير وجه الرأي في الدعوى فإن على محكمة الموضوع أن تعرض له وترد عليه وإلا كان حكمها باطلاً.

٤ - إذ كان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وخلص إلى عدم انطباق حكم المادة ۹۱۷ على واقعة الدعوى لأن المتصرف إليهـا بالعقــد المؤرخ ۱۹۷۰/۱۰/۲۰ لم تكن من بين ورثة المتصرف لوفاتها قبله ورتب على ذلك قضاءه برفض الدعوى فى حين أن عدم انطباق هذه المادة لا يؤدى حتماً إلى هذه النتيجة التى انتهى إليها بل إن كل ما يترتب على عدم انطباقها هو عدم جواز إعمال القرينة القانونية المنصوص عليها فيها والتي تعفى الوارث الذى يطعن على تصرف مورثه بأنه يستر وصية من إثبات هذا الطعن إلا أن ذلك لا يحول دون حقه فى إثبات طعنه بكافة طرق الإثبات ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون وقد حجبه هذا الخطأ عن بحث وتمحيص الأدلة والقرائن والمستندات المبينة بسبب الطعن والتي ساقها الطاعنان تدليلاً على صورية عقد البيع المؤرخ ۱۹۷۰/۱۰/۲۰ وما ترتب على ذلك من بطلان عقد القسمة المؤرخ ۱۹۹۸/٦ /۱۱ فإنه يكون معيباً (بالخطأ في تطبيق القانون).

٥ - المقرر - فى قضاء محكمة النقض – أن الطعن بالنقض للمرة الثانية فإنه يتعين الحكم فى موضوع الدعوى عملاً بنص المادة ٤ / ۲٦۹ من قانون المرافعات المعدلة بالقانون ۷٦ لسنة ۲۰۰۷ .

٦ - إعمالاً لما لمحكمة الموضوع من سلطة فهم الواقع فى الدعوى وتقدير الأدلة والقرائن والمستندات والأخذ بما تطمئن إليه منها وإطراح ما عداه، وكان المستأنفان قد طلبا الحكم بصورية عقد البيع المؤرخ ۱۹۷۰/۱۰/۲۰ وما استتبعه من بطلان عقد القسمة المؤرخ ۱۹۹۸/٦/۱۱ على سند من أن مورثهما ومورث المستأنف ضدهم ... باع بالعقد الأول إلى ابنته... الأطيان والعقارات محل التداعى بيعاً صورياً وذلك تحايلاً على قواعد الإرث بقصد حرمانهما من الميراث، واستدلا على ذلك بتفاهة الثمن والإقرار الصادر من المورث سالف الذكر بصورية عقد البيع المشار إليه، وعقدى بيع ثمار حديقة فواكه مؤرخين ۱۹۹٦/٥/۲۹، ۱۹۹۸ /۳/۱٥ كان هو البائع فيهما، فضلاً عما انتهت إليه لجنة الخبراء من أن الأخير تصرف مرة أخرى فى بعض العقارات والأطيان محل عقد البيع المؤرخ ۱۹۷۰/۱۰/۲۰ بصفته مالكاً لها، وإذ قدم المستأنفان أمام محكمة الاستئناف بجلسة۲۰۰۸/ ۱/۱۹ صوراً رسمية من عقود بيع مشهرة صادرة من المورث ... خلال المدة من سنة ۱۹۸۳ حتى سنة ۱۹۹۷ تضمنت بيعه مساحات من الأرض محل التصرف، كما ثبت من تقرير الخبير المندوب فى الدعوى رقم .. / ٤٥ ق بنى سويف – مأمورية الفيوم – أن الأطيان محل التصرف هى ذاتها محل عقد القسمة المؤرخ ۱۹۸۹/۱/۳ والذى أبرمه المورث سالف الذكر مع شقيقه مورث المستأنف ضدهم، وقد أبرم هذه العقود بصفته مالكاً وليس بصفته ولياً أو وكيلاً عن ابنته المتصرف إليها، وإذ أصدرت الأخيرة للمورث توكيلاً رسمياً عاماً برقم .. لسنة ۱۹۹۰ توثيق الفيوم بتاريخ ۱۹۹۰/۱/۹ بإدارة أملاكها والتصرف فيها تضمن أنه ليس للموكلة الحق فى إلغاء هذا التوكيل مدى حياة الوكيل، أى أن الوكالة صدرت لصالح المورث، فلا يجوز لها إنهاء هذه الوكالة أو تقييدها دون رضائه بما يكون معه انتفاع المورث بالمال محل التصرف مدى حياته كان مستنداً إلى حق ثابت لم تكن المتصرف إليها تستطيع تجريده منه، كما شهد – .. – أمام محكمة أول درجة بأن المورث قرر أمامه بأن البيع محل العقد المتنازع عليه المؤرخ ۱۹۷۰/۱۰/۲۰ تم بقصد حرمان المستأنفين من الميراث، وأن الأخير كان يظهر أمام الناس بأنه المالك الحقيقى للأطيان محل التصرف، ومن كل ما تقدم تخلص المحكمة إلى أن المورث – .. – ظل منتفعاً بالأعيان المتصرف فيها بموجب العقد الأخير باعتباره مالكاً حتى وفاته وهو ما يتنافى مع تنجيز التصرف، بما لازمه أن المقصود بهذا التصرف هو الإيصاء. ومن ثم تنتهى المحكمة وبعد اطمئنانها إلى هذه الأدلة والقرائن إلى صورية عقد البيع المؤرخ ۱۹۷۰/۱۰/۲۰ صورية نسبية لستره وصية، وتقيداً من المحكمة بنطاق طلبات المستأنفين فى الدعوى والتي انحصرت فى طلب الحكم بصورية عقد البيع صورية نسبية واعتباره وصية لا تنفذ فى حقهما إلا فى حدود ثلث التركة وقد خلت الأوراق من أي تعديل لتلك الطلبات أمام محكمة الموضوع، فإن المحكمة تلتزم حدود طلباتهما وتقضى بصورية عقد البيع محل التداعي صورية نسبية واعتباره وصية لا تنفذ إلا فى حدود ثلث تركة المتصرف على أن يكون تقدير هذا الثلث بقيمته وقت القسمة والقبض لأنه وقت استقرار الملك، وإذ خالف الحكم المستأنف هذا النظر وقضى برفض الدعوى فإنه يكون جديراً بإلغائه والقضاء بصورية عقد البيع صورية نسبية.

۷ - المقرر – فى قضاء محكمة النقض – أنه إذا كانت القسمة قد عابها أنها لم يشترك فيها إلا بعض الشركاء فلا يحق لمن كان طرفاً فيها أن يتمسك ببطلانها المترتب على ذلك بل الذي يحق له التمسك بهذا البطلان هو من لم يكن طرفاً فيها.

۸ - إذ كان البين من الأوراق أن المحكمة انتهت إلى صورية عقد البيع المار ذكره صورية نسبية وفقاً لطلبات المستأنفين ونفاذه في حدود ثلث تركة المتصرف وإذ تضمن عقد القسمة كافة الأعيان محل العقد المقضي بصوريته، وكان المستأنفان شريكين على الشيوع مع باقي المستأنف ضدهم كلٌ بقدر حصته فى هذه الأعيان ولم يشتركا في القسمة المبرمة بالعقد سالف الذكر ولم يوافقا عليها ومن ثم فإن هذا العقد يكون باطلاً ، وإذ خالف الحكم المستأنف هذا النظر وقضى برفض الدعوى في هذا الشأن فإنه يكون جديراً بإلغائه و القضاء ببطلان عقد القسمة محل التداعي.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمــة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الـذى تـلاه السيد القاضى المقرر، والمرافعة، وبعد المداولة.

حيث إن الطعنين استوفيا أوضاعهما الشكلية.

وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل فى أن الطاعن الأول ومورثه ومورث الطاعنة الثانية ... أقاما على المطعون ضدهم الدعوى رقم ... لسنة ۲۰۰۷ محكمة الفيوم الابتدائية بطلب الحكم بصورية عقد البيع المؤرخ ۱۹۷۰/۱۰/۲۰ صورية نسبية وما استتبعه من بطلان عقد القسمة المؤرخ ۱۹۹۸/ ٦/۱۱ على سند من أن مورثهما ومورث المطعون ضدهم من أولاً حتى ثالثاً ومورث مورثة المطعون ضدها رابعاً –...– كان قد باع بالعقد الأول إلى ابنته / ... - الأطيان والعقارات المبينة بالصحيفة لقاء ثمن مقداره أربعة آلاف وخمسمائة جنيه، وإذ توفيت بتاريخ ۱۹۹٦/۹/۲۹ فقد أبرم ورثتها – والدها والمطعون ضدهم من أولاً حتى ثالثاً – عقد القسمة المؤرخ ۱۹۹۸/٦/۱۱ عن هذه الأعيان، ولما كان هذا البيع عقدا ًصورياً لتفاهة الثمن الوارد به واحتفاظ البائع بملكية هذه الأعيان وحيازتها طوال حياته وما استتبعه من بطلان عقد القسمة، فقد أقاما الدعوى. أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق وبعد أن استمعت لشهود الطرفين حكمت برفضها بحكم استأنفه الطاعن الأول ومورثه ومورث الطاعنة الثانية بالاستئناف رقم ... لسنة ٤٤ ق بنى سويف "مأمورية الفيوم" وفيه ندبت المحكمة لجنة خبراء وبعد أن أودعت تقريرها قضت بإلغاء الحكم المستأنف وبصورية عقد البيع واعتباره وصية تنفذ فى حدود ثلث التركة والتأييد فيما عدا ذلك. طُعِن على هذا الحكم بطريق النقض بالطعون أرقام ۱۲۷۸٥ لسنة ۸۳ ق ، ۱۲۹۷٦ لسنة ۸۳ ق ،۱۳۱۱۱ لسنة ۸۳ ق ، ۱۳۱۳٥ لسنة ۸۳ ق ، ۱۳۱۱۲ لسنة ۸۳ ق. ضمت المحكمة هذه الطعون ثم قضت فى الطعن الأخير بالنقض والإحالة، وبانتهاء الخصومة فى باقى الطعون. وبعد تعجيل السير فى الاستئناف قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعنان على هذا الحكم بطريق النقض بالطعنين الماثلين، وأودعت النيابة مذكرة فى كل طعن أبدت فيها الرأى بنقض الحكم المطعون فيه. عُرِض الطعنان على المحكمة فى غرفة مشورة فأمرت بضم الثانى إلى الأول ثم حددت جلسة لنظرهما وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن مما ينعاه الطاعنان على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب، إذ أقام قضاءه بتأييد الحكم الابتدائى على سند من عدم توافر شروط إعمال القرينة المنصوص عليها بالمادة ۹۱۷ من القانون المدنى على واقعة الدعوى لأن المتصرف إليها بالعقد المؤرخ ۱۹۷۰/۱۰/۲۰ لم تكن وارثة لوالدها المتصرف الذى كان على قيد الحياة وقت التصرف وأنها توفيت قبله، فيكون طلب صورية العقدين على غير سند، فى حين أن مقصود المشرع من لفظ – الوارث – الوارد فى المادة ۹۱۷ آنفة البيان هو الوارث المحتمل للمتصرف أو الوارث بحسب المآل مما مقتضاه وجوب النظر إلى وقت التصرف لتحديد ما إذا كان المتصرف إليه من الورثة المحتملين للمتصرف من عدمه، كما أن عدم إعمال قرينة المادة ۹۱۷ لتخلف شروطها لا يمنع الوارث من إثبات صورية تصرف مورثه بكافة طرق الإثبات لأنه يعتبر من الغير بالنسبة لهذا التصرف الذى ينطوى على الإضرار بحقه وتحايلاً على قواعد الإرث المتعلقة بالنظام العام، وقد قدما العديد من الأدلة والقرائن للتدليل على صورية عقد البيع منها عقود بيع مشهرة عن أجزاء من الأعيان محل هذا العقد وعقود بيع ثمار صادرة من المتصرف لآخرين بصفته مالكاً بتواريخ لاحقة لهذا العقد وإقرارين منه مؤرخين ۱۹۹۹/ ۱۱/ ۱۹ بصورية عقدى التداعى، والتوكيل رقم ... لسنة ۱۹۹۰ توثيق الفيوم الصادر للمتصرف من ابنته المتصرف إليها يبيح له التصرف فى أعيان التداعى طوال حياته وغير قابل للإلغاء إلا باتفاق طرفيه، فضلاً عما ثبت من تقرير الخبرة مؤيدا لذلك وتفاهة الثمن وصغر سن المتصرف إليها إلا أن الحكم المطعون فيه التفت عن بحث هذه الأدلة والقرائن والمستندات، كما رفض الحكم بطلان عقد القسمة رغم أنهما يمتلكان أغلبية الأنصبة فى الأعيان الشائعة محل هذا العقد مما يعيبه و يستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي فى محله، ذلك بأن من – المقرر فى قضاء هذه المحكمة – أن عدم انطباق شروط المادة ۹۱۷ من القانون المدني لكون المتصرف إليه غير وارث وإن كان يؤدي إلى عدم جواز إعمال القرينة المنصوص عليها فى هذه المادة وبالتالي إلى عدم إعفاء الوارث الذى يطعن على التصرف بأنه يستر وصية من إثبات هذا الطعن إلا أن ذلك لا يمنعه من أن يتحمل هو إثبات طعنه وله في سبيل ذلك أن يثبت احتفاظ المورث بحيازة العين التي تصرف فيها كقرينة قضائية يتوصل بها إلى إثبات مدعاه، والقاضي بعد ذلك حر في أن يأخذ بهذه القرينة أو لا يأخذ بها شأنها فى ذلك شأن سائر القرائن القضائية التى تخضع لمطلق تقديره، وإعمال حكم المادة ۹۱۷ لا يكون إلا بعد وفاة المتصرف إذا ما تبين أنه تصرف فى حال حياته لمن ثبت أنه أحد ورثته واحتفظ بأى طريقة كانت بحيازة العين وبحقه فى الانتفاع بها مدى حياته، وأن دفاع الخصم متى كان جوهرياً بأن يكون من شأن تحققه تغيير وجه الرأى فى الدعوى فإن على محكمة الموضوع أن تعرض له وترد عليه وإلا كان حكمها باطلاً، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وخلص إلى عدم انطباق حكم المادة ۹۱۷ على واقعة الدعوى لأن المتصرف إليها بالعقد المؤرخ ۱۹۷۰/۱۰/۲۰ لم تكن من بين ورثة المتصرف لوفاتها قبله ورتب على ذلك قضاءه برفض الدعوى فى حين أن عدم انطباق هذه المادة لا يؤدى حتماً إلى هذه النتيجة التى انتهى إليها بل إن كل ما يترتب على عدم انطباقها هو عدم جواز إعمال القرينة القانونية المنصوص عليها فيها والتى تعفى الوارث الذى يطعن على تصرف مورثه بأنه يستر وصية من إثبات هذا الطعن إلا أن ذلك لا يحول دون حقه فى إثبات طعنه بكافة طرق الإثبات ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون وقد حجبه هذا الخطأ عن بحث وتمحيص الأدلة والقرائن والمستندات المبينة بسبب الطعن والتى ساقها الطاعنان تدليلاً على صورية عقد البيع المؤرخ ۱۹۷۰/۱۰/۲۰ وما ترتب على ذلك من بطلان عقد القسمة المورخ ۱۹۹۸ /٦ / ۱۱ فإنه يكون معيباً بما يوجب نقضه دون حاجة إلى بحث باقى أسباب الطعن.

وحيث إن الطعن بالنقض للمرة الثانية فإنه يتعين الحكم فى موضوع الدعوى عملاً بنص المادة ٤ / ۲٦۹ من قانون المرافعات المعدلة بالقانون ۷٦ لسنة ۲۰۰۷. ولما تقدم وإعمالاً لما لمحكمة الموضوع من سلطة فهم الواقع فى الدعوى وتقدير الأدلة والقرائن والمستندات والأخذ بما تطمئن إليه منها وإطراح ما عداه، وكان المستأنفان قد طلبا الحكم بصورية عقد البيع المؤرخ ۱۹۷۰/۱۰/۲۰ وما استتبعه من بطلان عقد القسمة المؤرخ ۱۹۹۸/٦/۱۱ على سند من أن مورثهما ومورث المستأنف ضدهم ... باع بالعقد الأول إلى ابنته .. الأطيان والعقارات محل التداعى بيعاً صورياً وذلك تحايلاً على قواعد الإرث بقصد حرمانهما من الميراث، واستدلا على ذلك بتفاهة الثمن والإقرار الصادر من المورث سالف الذكر بصورية عقد البيع المشار إليه، وعقدى بيع ثمار حديقة فواكه مؤرخين ۱۹۹٦/٥/۲۹، ۱۹۹۸/۳/۱٥ كان هو البائع فيهما، فضلاً عما انتهت إليه لجنة الخبراء من أن الأخير تصرف مرة أخرى فى بعض العقارات والأطيان محل عقد البيع المؤرخ ۱۹۷۰/۱۰/۲۰ بصفته مالكاً لها، وإذ قدم المستأنفان أمام محكمة الاستئناف بجلسة ۲۰۰۸/۱/۱۹ صوراً رسمية من عقود بيع مشهرة صادرة من المورث –...– خلال المدة من سنة ۱۹۸۳ حتى سنة ۱۹۹۷ تضمنت بيعه مساحات من الأرض محل التصرف، كما ثبت من تقرير الخبير المندوب في الدعوى رقم .../ ٤٥ ق بنى سويف – مأمورية الفيوم – أن الأطيان محل التصرف هي ذاتها محل عقد القسمة المؤرخ ۱۹۸۹/۱/۳ والذي أبرمه المورث سالف الذكر مع شقيقه مورث المستأنف ضدهم، وقد أبرم هذه العقود بصفته مالكاً وليس بصفته ولياً أو وكيلاً عن ابنته المتصرف إليها، وإذ أصدرت الأخيرة للمورث توكيلاً رسمياً عاماً برقم ... لسنة ۱۹۹۰ توثيق الفيوم بتاريخ ۱۹۹۰/۱ /۹ بإدارة أملاكها والتصرف فيها تضمن أنه ليس للموكلة الحق في إلغاء هذا التوكيل مدى حياة الوكيل، أى أن الوكالة صدرت لصالح المورث، فلا يجوز لها إنهاء هذه الوكالة أو تقييدها دون رضائه بما يكون معه انتفاع المورث بالمال محل التصرف مدى حياته كان مستنداً إلى حق ثابت لم تكن المتصرف إليها تستطيع تجريده منه، كما شهد ... أمام محكمة أول درجة بأن المورث قرر أمامه بأن البيع محل العقد المتنازع عليه المؤرخ ۱۹۷۰/ ۱۰/۲۰ تم بقصد حرمان المستأنفين من الميراث، وأن الأخير كان يظهر أمام الناس بأنه المالك الحقيقى للأطيان محل التصرف، ومن كل ما تقدم تخلص المحكمة إلى أن المورث –...– ظل منتفعاً بالأعيان المتصرف فيها بموجب العقد الأخير باعتباره مالكاً حتى وفاته وهو ما يتنافى مع تنجيز التصرف، بما لازمه أن المقصود بهذا التصرف هو الإيصاء. ومن ثم تنتهى المحكمة وبعد اطمئنانها إلى هذه الأدلة والقرائن إلى صورية عقد البيع المؤرخ ۱۹۷۰/۱۰/۲۰ صورية نسبية لستره وصية، وتقيداً من المحكمة بنطاق طلبات المستأنفين فى الدعوى والتى انحصرت فى طلب الحكم بصورية عقد البيع صورية نسبية واعتباره وصية لا تنفذ فى حقهما إلا فى حدود ثلث التركة وقد خلت الأوراق من أى تعديل لتلك الطلبات أمام محكمة الموضوع، فإن المحكمة تلتزم حدود طلباتهما وتقضى بصورية عقد البيع محل التداعى صورية نسبية واعتباره وصية لا تنفذ إلا فى حدود ثلث تركة المتصرف على أن يكون تقدير هذا الثلث بقيمته وقت القسمة والقبض لأنه وقت استقرار الملك، وإذ خالف الحكم المستأنف هذا النظر وقضى برفض الدعوى فإنه يكون جديراً بإلغائه والقضاء بصورية عقد البيع صورية نسبية على النحو الذى سيرد بالمنطوق. وحيث إنه عن طلب المستأنفين ببطلان عقد القسمة المؤرخ ۱۹۹۸/٦/۱۱ ترتيباً على صورية عقد البيع المؤرخ ۱۹۷۰/۱۰/۲۰ فإنه من المقرر – في قضاء هذه المحكمة – أنه إذا كانت القسمة قد عابها أنها لم يشترك فيها إلا بعض الشركاء فلا يحق لمن كان طرفاً فيها أن يتمسك ببطلانها المترتب على ذلك بل الذى يحق له التمسك بهذا البطلان هو من لم يكن طرفاً فيها، وإذ انتهت المحكمة إلى صورية عقد البيع المار ذكره صورية نسبية وفقاً لطلبات المستأنفين ونفاذه فى حدود ثلث تركة المتصرف وإذ تضمن عقد القسمة كافة الأعيان محل العقد المقضي بصوريته، وكان المستأنفان شريكين على الشيوع مع باقي المستأنف ضدهم كلٌ بقدر حصته فى هذه الأعيان ولم يشتركا في القسمة المبرمة بالعقد سالف الذكر ولم يوافقا عليها ومن ثم فإن هذا العقد يكون باطلاً، وإذ خالف الحكم المستأنف هذا النظر وقضى برفض الدعوى في هذا الشأن فإنه يكون جديراً بإلغائه والقضاء ببطلان عقد القسمة محل التداعي.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 6390 لسنة 65 ق جلسة 19 / 9 / 2019 مكتب فني 70 ق 117 ص 839

جلسة ۱۹ من سبتمبر سنة ۲۰۱۹

برئاسة السيد القاضي / محمد عبد الراضي عياد الشيمي نائب رئيس المحكمة وعضوية السـادة القضاة / ناصـر السعيد مشالي نائب رئيـس المحكمة، خالد إبراهيم طنطاوي، تامر محمد سعودي ومحمد إبراهيم سمهان .

------------------

(۱۱۷)

الطعن رقم ٦۳۹۰ لسنة ٦٥ القضائية

(۱) نقض " أسباب الطعن : الأسباب المتعلقة بالنظام العام " .

أسباب الطعن المتعلقة بالنظام العام . للنيابة العامة من تلقاء نفسها وللخصوم ومحكمة النقض إثارتها ولو لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع أو في صحيفة الطعن .

(۲) دستور " عدم الدستورية : أثر الحكم بعدم الدستورية " .

الحكم بعدم دستورية نص في قانون أو لائحة . تعلقه بالنظام العام . أثره . عدم جواز تطبيقه من اليوم التالي لنشره . انسحاب أثره الرجعي على الوقائع والعلاقات السابقة على صدوره. الاستثناء . الحقوق والمراكز التي تكون قد استقرت بحكم بات أو بانقضاء مدة التقادم . م ۳/٤۹ من قانون المحكمة الدستورية العليا المعدل بقرار بق ۱٦۸ لسنة ۱۹۹۸ .

(۳) حجز " الحجز الإدارى : الدعاوى المتعلقة بالحجز الإدارى " .

الحكم بعدم دستورية عجز الفقرة الأولى من م ٤ من ق ۳۰۸ لسنة ۱۹٥٥ بشأن عبارة ويشرع فوراً في توقيع الحجز وإدراكه للدعوى قبل صدور حكم بات فيها أو انقضائها بالتقادم. أثره. بطلان الحجز الإداري موضوع الدعوى لزوال أساسه القانوني . مخالفة الحكم المطعون فيه ذلك النظر وقضائه بالاستمرار في إجراءات البيع . خطأ.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

۱ - من المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن مفاد نص المادة ۲٥۳ من قانون المُرافعات أنَّه يجوز للنيابة العامَّة كما هُو الشأن بالنسبة للخُصوم ولمحكمة النقض إثارة الأسباب المُتعلقة بالنظام العام ولو لم يسبق التمسُّك بها أمام محكمة الموضوع أو في صحيفة الطعن.

۲ - من المقرر – في قضاء محكمة النقض – أنَّ الحُكم بعدم دستورية نص فى قانون أو لائحة هُو أمر مُتعلق بالنظام العام ويترتب عليه عدم جواز تطبيق النص من اليوم التالي لنشر الحُكم بعدم الدستورية وفقاً لنص الفقرة الثالثة من المادة ٤۹ من قانون المحكمة الدستورية العليا الصادر برقم ٤۸ لسنة ۱۹۷۹ المُنطبقة على واقعة الدعوى – قبل تعديلها بالقرار بقانون رقم ۱٦۸ لسنة ۱۹۹۸ – ليس فقط على المُستقبل بل على سائر الوقائع والعلاقات السابقة على صُدور الحُكم بعدم الدستورية، على أنْ تُستثنى من هذا الأثر الرجعي الحُقوق والمراكز التي تكون قد استقرت بحُكمٍ بات أو بانقضاء مُدة التقادم قبل صُدور الحُكم بعدم الدستورية.

۳ - إذ كانت المحكمة الدستورية العليا قد قضت بتاريخ ۲۰۱۹/٥/٤م في القضية رقم ۱۸٥ لسنة ۳۲ ق "دستورية"– والمنشور فى الجريدة الرسمية بالعدد (۱۹) مُكرر بتاريخ ۲۰۱۹/٥/۱۲م– بعدم دستورية عِبارة "ويُشرع فوراً فى توقيع الحجز" المنصوص عليها في عجز الفقرة الأُولى من المادة (٤) من القانون رقم ۳۰۸ لسنة ۱۹٥٥ في شأن الحجز الإداري، ممَّا مُؤداه زوال الأساس القانوني الذى وقع الحجز الإداري موضوع الدعوى استناداً له، وبالتالي يضحى هذا الحجز باطلاً لزوال أساسه القانوني، وإذ خالــف الحُكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بالاستمرار في إجراءات البيع، وكان الثابت بالأوراق أنَّ عجز الفقرة سالفة البيان كان هُو السند الذي أقام عليه الحُكم المطعون فيه قضاءه المُشار إليه، وكان الحُكم بعدم الدستورية المُشار إليه قد أدرك الدعوى قبل أنْ يصدر فيها حُكمٌ بات أو تنقضي بالتقادم فإنَّ الحُكم المطعون فيه يكون قد خالف القانون.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق، وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المُقـرِّر والمُرافعة، وبعد المُداولة.

حيث إنَّ الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إنَّ الواقعات – على ما يبيِّن من الحُكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصَّل في أنَّ الطاعن أقام على المطعون ضده بصفته الدعوى رقم ... لسنة ۱۹۹۰ مدني جُزئي الزيتون، بطلب الحُكم ببطلان إجراءات الحجز والبيع وإيقاف البيع المُحدد له يوم ۱۹۹۰/٥/۲۲م، وقال بياناً لدعواه إنَّه أُخطر بميعاد بيع السيارات والمنقولات المحجوز عليها إدارياً لصالح المطعون ضده بصفته نظير المديونية المُستحقة عليه لمأمورية الإيرادات المُتنوعة التابعة للمطعون ضده بصفته ومقدارها (۷۰۰۰۰) جُنيه إلا أنَّه لم يُخطر بالحجز ولم يُنبه عليه بالأداء مع إنذار الحجز ممَّا دعاه لإقامة الدعوى. حكمت المحكمة – فى مادة تنفيذ موضوعية – بوقف إجراءات البيع ورفضت ماعدا ذلك من طلبات. استأنف المطعون ضده بصفته هذا الحُكم لدى محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم ... لسنة ۱۰۸ ق، وبتاريخ ۱۹۹٥/٤/۱۲م قضت بإلغاء الحُكم المُستأنف والاستمرار فى إجراءات البيع. طعن الطاعن فى هذا الحُكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مُذَكِّرَة أبدت الرأى فيها برفض الطعن، عُرض الطعن على هذه المحكمة فى غُرفة مشورة حدَّدت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إنَّه ولمَّا كان مفاد نص المادة ۲٥۳ من قانون المُرافعات أنَّه يجوز للنيابة العامَّة كما هُو الشأن بالنسبة للخُصوم ولمحكمة النقض إثارة الأسباب المُتعلقة بالنظام العام ولو لم يسبق التمسُّك بها أمام محكمة الموضوع أو في صحيفة الطعن، وكان من المُقرَّر فى قضاء هذه المحكمة أنَّ الحُكم بعدم دستورية نص فى قانون أو لائحة هُو أمر مُتعلق بالنظام العام ويترتب عليه عدم جواز تطبيق النص من اليوم التالي لنشر الحُكم بعدم الدستورية وفقاً لنص الفقرة الثالثة من المادة ٤۹ من قانون المحكمة الدستورية العليا الصادر برقم ٤۸ لسنة ۱۹۷۹ المُنطبقة على واقعة الدعوى – قبل تعديلها بالقرار بقانون رقم ۱٦۸ لسنة ۱۹۹۸ – ليس فقط على المُستقبل بل على سائر الوقائع والعلاقات السابقة على صُدور الحُكم بعدم الدستورية، على أنْ تُستثنى من هذا الأثر الرجعي الحُقوق والمراكز التي تكون قد استقرت بحُكمٍ بات أو بانقضاء مُدة التقادم قبل صُدور الحُكم بعدم الدستورية، وكانت المحكمة الدستورية العليا قد قضت بتاريخ ۲۰۱۹/٥/٤م فى القضية رقم ۱۸٥ لسنة ۳۲ ق "دستورية" – والمنشور في الجريدة الرسمية بالعدد (۱۹) مُكرر بتاريخ ۲۰۱۹/٥/۱۲م – بعدم دستورية عِبارة "ويُشرع فوراً في توقيع الحجز" المنصوص عليها في عجز الفقرة الأُولى من المادة (٤) من القانون رقم ۳۰۸ لسنة ۱۹٥٥ فى شأن الحجز الإداري، ممَّا مُؤداه زوال الأساس القانوني الذى وقع الحجز الإداري موضوع الدعوى استناداً له وبالتالي يضحى هذا الحجز باطلاً لزوال أساسه القانوني، وإذ خالــف الحُكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بالاستمرار في إجراءات البيع، وكان الثابت بالأوراق أنَّ عجز الفقرة سالفة البيان كان هُو السند الذى أقام عليه الحُكم المطعون فيه قضاءه المُشار إليه، وكان الحُكم بعدم الدستورية المُشار إليه قد أدرك الدعوى قبل أنْ يصدر فيها حُكمٌ بات أو تنقضي بالتقادم فإنَّ الحُكم المطعون فيه يكون قد خالف القانون ممَّا يُوجب نقضه لهذا السبب دُون حاجة لبحث سببي الطعن.

وحيث إنَّ الموضوع صالح للفصل فيه، ولما تقدم فإنَّه يتعين القضاء في موضوع الاستئناف رقم ... لسنة ۱۰۸ ق "القاهرة" برفضه وتأييد الحُكم المُستأنف.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 7560 لسنة 94 ق جلسة 13 / 2 / 2025

باسم الشعب

محكمة النقض

الدائرة الجنائية

دائرة الخميس (هـ)

المؤلفة برئاسة السيد القاضي / سامح حامد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / محمود رسلان ، طارق سلامة ، أحمد الطويل و وائل القاضي نواب رئيس المحكمة

وبحضور السيد رئيس النيابة العامة لدى محكمة النقض السيد / محمود خليل .

وأمين السر السيد / حسام خاطر .

في الجلسة العلنية المنعقدة بمقر المحكمة بدار القضاء العالي بمدينة القاهرة .

في يوم الخميس 14 من شعبان سنة 1446 ه الموافق 13 من فبراير سنة 2025 م .

أصدرت الحكم الآتي :

في الطعن المقيد في جدول المحكمة برقم 7560 لسنة 94 القضائية .

المرفوع من

.......... " الطاعن "

ضد

النيابة العامة " المطعون ضدها "

-----------------

" الوقائع "

اتهمت النيابة العامة كلا من : ۱- ...... " الطاعن "، ۲- ...... ؛ في قضية الجناية رقم ٢٤٩٦ لسنة ۲۰۲۳ مركز دراو .

( والمقيدة برقم ۱۲۲۰ لسنة ۲۰۲۳ كلي أسوان ) .

بأنهما في غضون عام ۲۰۲۲ بدائرة مركز دراو - محافظة أسوان .

المتهم الأول:- حال كونه مزاولا لمهنة التمريض أجرى ختانا للمجني عليها / ....... ، والتي تبلغ من العمر خمس سنوات بإزالة جزء من أعضائها التناسلية الخارجية بشكل جزئي فأحدث بها الإصابات الواردة بتقرير الطب الشرعي المرفق على النحو المبين بالأوراق.

المتهمة الثانية :- طلبت إجراء ختان لنجلتها الطفلة / ...... والبالغة من العمر خمس سنوات وبناء على هذا الطلب تم ختانها على النحو الوارد بمحل الاتهام السابق .

وأحالتهما إلى محكمة جنايات أسوان لمعاقبتهما طبقا للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة .

والمحكمة المذكورة قضت بجلسة ١٤ من أكتوبر سنة ۲۰۲۳ حضوريا للأول وغيابيا للثانية ، عملا بالمادتين ٢٤٢ مكرر/7،4،1 ، ٢٤٢ مكرر(أ)/1 من قانون العقوبات المعدل بالقانون رقم 10 لسنة ۲۰۲۱ ، والمادة (۱) من قرار وزير الصحة رقم 271 لسنة ۲۰۰۷ ، والمادة ١١٦ مكرر من القانون رقم ۱۲ لسنة ۱۹۹٦ والمعدل بالقانون رقم ١٢٦ لسنة ۲۰۰۸ ، مع إعمال المادة 17 من قانون العقوبات . بمعاقبة كل من / ..... ، ....ز بالحبس لمدة سنتين عما أسند إليهما وحرمان المتهم الأول من مزاولة مهنة التمريض لمدة ثلاث سنوات من تاريخ صدور الحكم مع نشر منطوق الحكم في جريدتي الأهرام والأخبار والمواقع الإلكترونية الخاصة بهما على نفقة المتهمين وإلزامهما بالمصاريف الجنائية ومصادرة المضبوطات .

فطعن المحكوم عليه الأول / ........ في هذا الحكم بطريق النقض في ٢٣ من أكتوبر سنة ۲۰۲۳ .

وأودعت مذكرة بأسباب طعن المحكوم عليه الأول المذكور في ٤ من ديسمبر سنة ۲۰۲۳ موقع عليها من المحامي / عبد الكريم عليوي أحمد .

وبجلسة اليوم سمعت المحكمة المرافعة على ما هو مبين بمحضر الجلسة .

-----------------

" المحكمة "

بعد الاطلاع علي الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد القاضي المقرر والمرافعة والمداولة قانونا .

حيث إن الطعن استوفى الشكل المقرر قانونا .

وحيث ينعي الطاعن على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانه بجريمة ختان أنثى دون مبرر طبي حال كونه مزاولا لمهنة التمريض ، قد شابه القصور في التسبيب ، والفساد في الاستدلال والإخلال بحق الدفاع ، ذلك بأنه اطرح دفاعه ببطلان إذن النيابة العامة بالضبط والإحضار لابتنائه على تحريات غير جدية لاعتمادها على مصدر مجهول ولعدم التوصل إلى محل إقامته وعمره وطبيعة عمله وتناقضها بشأن مكان الضبط بما لا يسوغ ، والتفتت عن دفاعه بانتفاء أركان الجريمة التي دانة بها وعدم حصول ضرر للمجنى عليها ، وببطلان القبض والتفتيش وكيدية الاتهام وتلفيقه ، ودانه رغم تلاحق الإجراءات معتنقا تصويرا للواقعة استمده من أقوال شاهدي الإثبات رغم عدم صحته ، وتراخى الشاهد الأول في الإبلاغ ووجود خصومة بينه والمحكوم عليها الثانية ، مما يعيب الحكم بما يستوجب نقضه .

وحيث إن الحكم المطعون فيه بين واقعة الدعوى بما تتوافر به كافة العناصر القانونية للجريمة التي دان الطاعنين بها ، وأورد على ثبوتها في حقهم أدلة سائغة من شأنها أن تؤدي إلى ما رتبه الحكم عليها ، لما كان ذلك ، وكان لمحكمة الموضوع أن تعول في تكوين عقيدتها على ما جاء بتحريات الشرطة باعتبارها قرينة معززة لما ساقته من أدلة أساسية ، وكانت المحكمة قد أبدت اطمئنانها إلى تحريات الشرطة بجانب ما ساقته من أدلة أساسية في الدعوى ، وكان لا يعيب تلك التحريات أن لا يفصح مجريها عن مصدرها ، وكان الخطأ في تحديد سن الطاعن أو عدم بيان مهنته ومحل إقامته محددا في محضر الاستدلال ، وخلوه من كيفية التعرف عليه ، ومن مدة إجرائها ، أو قصر تلك المدة لا يقدح بذاته في جدية ما تضمنه من تحريات ، وكان تقدير جدية التحريات من المسائل الموضوعية التي تستقل بها محكمة الموضوع ، وعليه فإن ما يثيره الطاعن في هذا الصدد لا يخرج عن كونه جدلا موضوعيا في تقدير الدليل وفى سلطة محكمة الموضوع في وزن عناصر الدعوى مما لا يجوز إثارته أو الخوض فيه أمام محكمة النقض ، وفضلا عن ذلك ، فإن الحكم المطعون فيه قد عرض للدفع بعدم جدية التحريات واطرحه استنادا إلى اطمئنان المحكمة إلى صحة هذه التحريات وجديتها ، وهو ما يعد كافيا للرد على ما أثير في هذا الخصوص ، هذا فضلا عن أن البين من محضر جلسة المحاكمة أن الطاعن لم يثر شيئا عن تناقض التحريات بشأن مكان الضبط ؛ ومن ثم فلا يسوغ له إثارة هذا الدفاع لأول مرة أمام محكمة النقض لأنه دفاع موضوعي . لما كان ذلك ، وكان مفاد نص المادة ٢٤٢ مكررا من قانون العقوبات أن المشرع عاقب كل من يقوم بعملية ختان الإناث وذلك بإزالة أي جزء من أعضائها التناسلية سواء بشكل جزئي أو تام ، وشدد العقاب على الجاني إذا ترتب عليها حصول عاهة أو أفضي الفعل إلى الموت ، أو كان من أجراها طبيب أو ممرض ، مما مؤداه أن فعل الختان بات غير مباح للطبيب أو لغيره ومعاقب عليه قانونا ، وإذا كان الحكم المطعون فيه قد أثبت بالأدلة السائغة التي أوردها أن الطاعن وهو ممرض قام بإجراء عملية ختان للمجني عليها وترتب عليها إصابتها بقطع جزء عضوها التناسلي - البظر - ، وهو ما تتوافر به كافة الأركان القانونية للجريمة التي دان الطاعن بها ، ويضحى النعي على الحكم في هذا الصدد غير سديد . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه - فيما أورده من بيان للواقعة - لم يشر إلى حدوث قبض على الطاعن وبنى قضاءه على ما اطمان إليه من أدلة الثبوت التي قام عليها ولم يعول على أي دليل مستمد من تنفيذ أمر النيابة العامة بالضبط والإحضار، ومن ثم فقد انحسر عنه الالتزام بالرد استقلالا على الدفاع ، هذا فضلا عن أن البين من محضر جلسة المحاكمة أن الطاعن أو المدافعين عنه لم يدفع أيا منهم ببطلان أمر الضبط والإحضار الصادر من النيابة العامة أو ببطلان القبض والتفتيش أو بتلاحق الإجراءات ، فليس له أن يثير أيا من ذلك لأول مرة أمام محكمة النقض ، وفوق ذلك كله ، فإن من المقرر أن مؤدى ما نصت عليه المادتين ۱۲٦ ، ۱۹۹ من قانون الإجراءات الجنائية أن للنيابة العامة - عندما تباشر التحقيق - أن تصدر حسب الأحوال أمرا بحضور المتهم أو بالقبض عليه وإحضاره ، وتقدير الأحوال التي تستوجب ذلك متروك لتقدير المحقق ، ولم يستلزم القانون لإصدار هذا الأمر أن يكون بناء على طلب من مأمور الضبط القضائي أو أن يكون مسبوقا بتحريات حول شخص المتهم ، وكان الطاعن لا يماري في صدور أمر الضبط والاحضار في حقه من النيابة العامة بفرض حصوله ؛ فإن ما يثيره في هذا الخصوص يكون ولا محل له . لما كان ذلك ، وكان من المقرر أن نعي الطاعن بالتفات المحكمة عما ساقه من أوجه تشهد بعدم توافر دليل الإسناد وكيدية وتلفيق الاتهام هو من أوجه الدفاع الموضوعية التي لا تستأهل ردا خاصا طالما كان الرد عليها مستفادا من أدلة الثبوت التي أوردها الحكم ، وبحسب الحكم كيما يستقيم قضاؤه أن يورد الأدلة المنتجة التي صحت لديه على ما استخلصه من وقوع الجريمة المسندة إلى الطاعن ولا عليه أن يتعقبه في كل جزئية من جزئيات دفاعه ، لأن مفاد التفاته عنها أنه اطرحها ؛ فإن منعى الطاعن في هذا الصدد يكون غير سديد . لما كان ذلك ، وكان من المقرر أن المحكمة الموضوع أن تستخلص من أقوال الشهود وسائر العناصر المطروحة على بساط البحث الصورة الصحيحة لواقعة الدعوى حسبما يؤدي إليه اقتناعها وأن تطرح ما يخالفها من صور أخرى ما دام استخلاصها سائغا مستندا إلى أدلة مقبولة في العقل والمنطق ولها أصلها في الأوراق ، وأن وزن أقوال الشهود وتقدير الظروف التي يؤدون فيها شهادتهم والتعويل على أقوالهم مهما وجه إليها من مطاعن وحام حولها من الشبهات مرجعه إلى محكمة الموضوع تنزله المنزلة التي تراها وتقدره التقدير الذي تطمئن إليه ، وكان تأخر الشاهد في الإبلاغ عن الحادث لا يمنع المحكمة من الأخذ بأقواله ما دامت قد أفصحت عن اطمئنانها إلى شهادته وأنها كانت على بينة بالظروف التي أحاطت بها ذلك أن تقدير قوة الدليل من سلطة محكمة الموضوع ، وكان من المقرر أن للمحكمة أن تأخذ بشهادة الشاهد ولو كان بينه وبين المتهم خصومة قائمة متى اطمأنت إليها ؛ فإن ما يثيره الطاعن بصدد أقوال شاهدي الإثبات وصورة الواقعة يتمخض جدلا موضوعيا في تقدير المحكمة للأدلة القائمة في الدعوى والصورة التي اعتنقتها المحكمة ، وهو من إطلاقاتها ولا تجوز مصادرتها فيه لدى محكمة النقض ، ويكون منعى الطاعن في هذا الصدد يكون غير سديد ، هذا فضلا عن أن الطاعن لم يثر أمام محكمة الموضوع دفعا بتأخر الشاهد الأول في الإبلاغ ووجود خلافات بينه والمحكوم عليها الثانية . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد عاقب الطاعن بالحبس لمدة سنتين .. فإنه يكون قد خالف القانون ، إذ كان عليه أن تقضى بمعاقبة الطاعن بالحبس مع الشغل لمدة سنتين عملا بنص المادة 20/1 عقوبات والتي جرى نصها على أنه : " يجب على القاضي أن يحكم بالحبس مع الشغل كلما كانت مدة العقوبة المحكوم بها سنة فأكثر " ، ومن ثم فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون ، إلا أنه لما كان الطاعن هو المحكوم عليه ولم تطعن النيابة العامة في هذا الحكم بطريق النقض فإن محكمة النقض لا تستطيع تصحيح هذا الخطأ الذي وقع فيه الحكم حتى لا يضار الطاعن بطعنه . لما كان ذلك ، وكان البين من الحكم المطعون فيه أنه بعد أن دان الطاعن بجريمة إجراء جراحة ختان للمجني عليها عاقبه والمحكوم عليها الثانية بالحبس لمدة سنتين وحرمانه من مزاولة مهنة التمريض لمدة ثلاث سنوات من تاريخ صدور الحكم ونشر منطوقه في جريدتي الأهرام والأخبار والمواقع الإلكترونية الخاصة بهما على نفقتهما وإلزامهما بالمصاريف الجنائية ومصادرة المضبوطات ، وكانت المادة ٢٤٢ مكررا فقرة 3 من قانون العقوبات توجب على المحكمة أن تقضي على المتهم الذي ارتكب جريمة ختان أنثى - إن كان من الأطباء أو من مزاولي مهنة التمريض - فضلا عن العقوبة المقيدة للحرية حرمانه من مزاولة المهنة مدة لا تقل عن ثلاث سنوات ولا تزيد على خمس سنوات تبدأ بعد انتهاء مدة تنفيذ العقوبة ، وكان الطاعن يعمل ممرضا ، وكانت المحكمة قد دانت الطاعن بجريمة إجراء جراحة ختان للمجني عليها ، وقضت عليه بالحبس لمدة سنتين بعد أن أعملت في حقه أحكام المادة ١٧ من قانون العقوبات ، وقضت بحرمانه من مزاولة المهنة المار بيانها لمدة ثلاث سنوات من تاريخ صدور الحكم ؛ فإنها تكون قد أخطأت في تطبيق القانون ، مما كان يؤذن لمحكمة النقض أن تنقض الحكم وتصححه طبقا للقانون عملا بالحق المخول لها بموجب المادة 39/1 من القانون رقم ٥٧ لسنة ١٩٥٩ المعدل بشأن حالات الطعن أمام محكمة النقض ، غير أنه ولما كان الطعن مقدم من الطاعن وحده دون النيابة العامة، فإن محكمة النقض لا تملك تصحيحه حتى لا يضار الطاعن بطعنه حسب نص المادة ٤٣ من ذات القانون المار ذكره . لما كان ما تقدم ، فإن الطعن برمته يكون على غير أساس متعينا رفضه موضوعا .

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة :- بقبول الطعن شكلا ، وفى الموضوع برفضه 

الطعن 12358 لسنة 94 ق جلسة 15 / 2 / 2026

باسم الشعب

محكمة النقض

الدائرة الجنائية

الأحد ( و )

المؤلفة برئاسة السيد القاضي / محمد زغلول نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / أحمد فرحان وائل عبد الحافظ " نواب رئيس المحكمة " عمرو الرفاعي د. أيمن أبو شليب

وحضور رئيس النيابة العامة لدى محكمة النقض السيد / أحمد عماد عارف .

وأمين السر السيد / محمد سامي .

في الجلسة العلنية المنعقدة بمقر المحكمة بدار القضاء العالي بمدينة القاهرة .

في يوم الأحد 27 من شعبان سنة 1447 ه الموافق 15 من فبراير سنة 2026 م .

أصدرت الحكم الآتي:

في الطعن المقيد بجدول المحكمة برقم 12358 لسنة 94 القضائية .

المرفوع من:

.............. . " طاعن "

ضد

النيابة العامة . " مطعون ضدها "

-----------------

الوقائع

اتهمت النيابة العامة الطاعن في قضية الجناية رقم 933 لسنة 2023 قسم بور فؤاد أول (والمقيدة بالجدول الكلي برقم 1571 لسنة 2023 بورسعيد ) .

بأنه في تاريخ سابق على يوم 2 من مايو سنة 2023 بدائرة قسم بور فؤاد أول - محافظة بورسعيد:-

1- خطف بالتحيل المجني عليهما الطفلتين/ ......... ؛ بأن احتنكه شيطانه فجرده من معاني الإنسانية والأبوة وتركه بغرائزه، فأنساه تلك الطفلة البريئة - المجني عليها الأولى - التي ترعرعت أمام أعينه، فلم يرقب فيها إلا ولا ذمة، فأحكم قبضته على المجني عليها سالفة الذكر وأحاط بها من جوانبها، فدلف إلى ضعيف نضيج عقلها مستغلا حداثة عهدها وثقتها فيه، موهما إياها بمشروعية أفعاله، فتمكن بذلك من إقصائها بداخل مسكنه وبداخل إحدى الغرف بعيدا عن ذويها وأعين الرقباء، واستخدمها في استدراج المجني عليها الثانية بأن أوهماها بالحنو الوالدي للمتهم على المجني عليها الأولى وكونه الحافظ الأمين عليها، فتمكن من استدراج المجني عليها الثانية إلى ذات المسكن؛ ليتمكن من إقصائها بعيدا عن ذويها وأعين الرقباء، وليتمم فيها الجريمة محل الاتهام التالي حيث رغب وكان، كيفما أبانت التحقيقات.

وقد اقترنت بتلك الجناية المار بيانها الجناية محل الاتهام التالي في ذات المكان وفي رابطة زمنية واحدة:-

- هتك عرض المجني عليهما الطفلتين سالفتي الذكر حال كونهما لم تبلغا اثنتي عشرة سنة ميلادية كاملة - بغير قوة أو تهديد - وذلك بأن ظفر بإقصائهما بعيدا عن أعين ذويهما والرقباء، فباتت كل منهما مضغة سائغة له، فجردهما غير مرة من ملابسهما، واعتاد أن يستطيل براحة يده مواطن عفتهما ممسكا إياها، وعرض عرضهما المنتهك على أعينهما فاستحلت كل منهما عرض الأخرى، وأخذ يلتقط لهما الصور والمقاطع المرئية حال كونهما على هيئتهما المار بيانها، وأولج قضيبه بفرجهما ودبرهما محدثا بهما ما أثبته تقرير مصلحة الطب الشرعي المرفق، وقضى منهما وطره غير مرة حتى حملت المجني عليها الأولى منه سفاحا ووضعت وليدها، وحملت منه الثانية إلا أن حملها سقط عقب ذلك، حال كونه من المتولين ملاحظة المجني عليها الأولى كيفما أبانت التحقيقات.

2- اتجر بالبشر بأن تعامل في شخصين طبيعيين وهما المجني عليهما الطفلتان سالفتا الذكر، وكان ذلك باستخدامهما واستقبالهما وإيوائهما بداخل مسكنه مستغلا حالة الضعف والحاجة المالية لذويهما والقائمين على تربيتهما، فأنقد الطفلتين وذويهما المبالغ المالية والمزايا العينية ليتمكن من استغلالهما في الأعمال الجنسية - محل الاتهام الثاني – حيث رغب وكان كيفما أبانت التحقيقات.

3- قدم للمجني عليها الطفلة/ ...... للتعاطي بغير مقابل جوهرا مخدرا "الترامادول" وفي غير الأحوال المصرح بها قانونا كيفما أبانت التحقيقات.

4- أحرز جوهرا مخدرا "الترامادول" بغير قصد الاتجار أو التعاطي أو الاستعمال الشخصي وفي غير الأحوال المصرح بها قانونا كيفما أبانت التحقيقات.

5- حرض المجني عليهن الطفلتين سالفتي الذكر على ارتكاب جريمة الإتجار بالبشر بأن حثهما على استقطاب المزيد من البنات - في مثل أعمارهن - ليتمكن من استخدامهم في الأعمال الجنسية كيفما أبانت التحقيقات.

6- اعتدى على حرمة الحياة الخاصة للمجني عليهما الطفلتين سالفتي الذكر بأن التقط بواسطة أحد الأجهزة الإلكترونية - هاتف محمول - صورا شخصية ومقاطع مرئية لهما في مكان خاص بغير رضائهما كيفما أبانت التحقيقات.

7- عرض المجني عليهن الطفلتين سالفتي الذكر - للخطر، وكان ذلك بأن عرض أخلاقهما للخطر وحاد عن صون عرضهما فانتهكه بإتيانه الأفعال موضوع الاتهامات السابقة مستغلا إياهما جنسيا كيفما أبانت التحقيقات.

وأحالته إلى محكمة جنايات بورسعيد لمعاقبته طبقا للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة.

وادعى الأستاذ / ....... المحامي بصفته وكيلا عن والدتي المجني عليهما مدنيا قبل المتهم بمبلغ مليون جنيه على سبيل التعويض المدني المؤقت.

والمحكمة المذكورة قررت بجلسة 16 من أبريل سنة 2024 وبإجماع الآراء إحالة ملف الدعوى للسيد مفتي الديار المصرية لإبداء الرأي الشرعي في شأن ...... ، وحددت جلسة 13 من مايو سنة 2024 لإيداع التقرير والنطق بالحكم.

وبالجلسة المحددة قضت المحكمة حضوريا وبإجماع آراء أعضائها وعملا بالمواد 269، 290/ 1، 3، 4، 291/ 1، 2، 3، 309 مكرر/ 1 بند ب 3 ، 309 مكرر (أ) من قانون العقوبات، والمواد 1/ 3، 2، 3، 4، 5، 6/ 3، 6، 10 من القانون رقم 64 لسنة 2010 بشأن مكافحة الاتجار بالبشر، والمواد 1، 2، 35/ بند ب، 38/ 1 من القانون رقم 182 لسنة 1960 بشأن مكافحة المخدرات وتنظيم استعمالها والاتجار فيها والمعدل بالقانونين رقمي 45 لسنة 1984، 122 لسنة 1989، والبند (152) من القسم الثاني من الجدول رقم (1) الملحق بالقانون الأول والمعدل بقراري وزير الصحة والسكان رقمي 46 لسنة 1997، 125 لسنة 2012، والمادتين 96/ 1 بندي 1، 6 والفقرة الأخيرة، 116 مكررا من القانون رقم 12 لسنة 1996 بشأن الطفل المعدل بالقانون رقم 126 لسنة 2008، وبعد إعمال حكم المادة 32 من قانون العقوبات؛ بمعاقبته بالإعدام شنقا عما أسند إليه ، وأمرت بمصادرة الهاتف المضبوط ومحو التسجيلات التي يحويها، وألزمته المصاريف الجنائية ، وإحالة الدعوى المدنية للمحكمة المدنية المختصة وأرجأت الفصل في مصروفاتها.

فاستأنف المحكوم عليه ذلك الحكم وقيد استئنافه برقم 251 لسنة 2024 جنايات مستأنف.

ومحكمة جنايات مستأنف بورسعيد قررت بجلسة 6 من أغسطس سنة 2024 بإجماع آراء أعضائها إرسال الأوراق إلى فضيلة مفتي الديار المصرية؛ وذلك لاستطلاع رأي فضيلته الشرعي حول ما أسند إلى المتهم، وحددت جلسة اليوم الثاني من دور شهر سبتمبر لورود التقرير وللنطق بالحكم.

والمحكمة المذكورة قضت حضوريا بجلسة 2 من شهر سبتمبر سنة 2024 وبإجماع آراء أعضائها، بقبول الاستئناف شكلا وفي الموضوع برفضه وبتأييد الحكم المستأنف وألزمت المستأنف المصاريف الجنائية.

فطعن المحكوم عليه في هذا الحكم بطريق النقض فى 3 من سبتمبر سنة 2024 .

وأودعت مذكرة بأسباب طعن المحكوم عليه فى20 من أكتوبر سنة 2024 موقعا عليها من الأستاذ/ ...... – المحامي -.

كما عرضت النيابة العامة القضية على محكمة النقض مشفوعة بمذكرة برأيها طلبت فيها إقرار الحكم الصادر بإعدام المحكوم عليه/ .......... .

وبجلسة اليوم نظرت المحكمة الطعن حيث سمعت المرافعة على ما هو مبين بمحضر الجلسة.

------------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر وبعد المرافعة والمداولة قانونا.

أولا: بالنسبة للطعن المقدم من المحكوم عليه / ............ :

حيث إن الطعن استوفى الشكل المقرر في القانون.

وحيث إن الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانه بجرائم خطف طفلتين بالتحيل المقترن بهتك عرضهما حال كونهما لم تبلغا من العمر اثنتي عشرة سنة ميلادية كاملة، والإتجار بالبشر والتحريض عليه، وإحراز عقار "الترامادول" المخدر بغير قصد من القصود المسماة، وتقديمه للمجني عليها الثانية - الطفلة - للتعاطي بغير مقابل، والاعتداء على حرمة الحياة الخاصة، وتعريض حياة الطفلتين المجني عليهما للخطر، قد شابه القصور والتناقض في التسبيب، والفساد في الاستدلال، والإخلال بحق الدفاع، والخطأ في تطبيق القانون؛ ذلك بأنه صيغ في صورة عامة ومجملة، ولم يبين الواقعة المستوجبة للعقوبة بيانا كافيا تتحقق به أركان الجرائم التي دان الطاعن بها والظروف التي وقعت فيها، ولم يورد في بيان واف مؤدى كل دليل من أدلة الإدانة ووجه استدلاله به على ثبوت الاتهام وعلة اطمئنانه إليه، مكتفيا في بيان الواقعة بترديد وصف الاتهام الوارد بأمر الإحالة، وأورد الأدلة كما تضمنتها قائمة أدلة الثبوت المقدمة من النيابة العامة، ولم يبين الأفعال المادية التي أتاها الطاعن، واطرح بما لا يسوغ دفاع الطاعن بانتفاء ركني جريمة الخطف بالتحيل المادي والمعنوي في حقه لشواهد عددها، وأن جريمة هتك العرض كانت برضاء المجني عليهما، وشرعية علاقته بالمجني عليها/ ..... لزواجه بها، وأغفل الرد على دفوعه بانتفاء أركان جرائم الاتجار بالبشر والاعتداء على حرمة الحياة الخاصة للمجني عليهما وإحراز الجوهر المخدر، واعتنق تصوير شهود الإثبات للواقعة رغم عدم معقوليته، ومعولا في الإدانة على أقوالهم رغم كذبها، وعلى أقوال الضابط مجري التحريات رغم تناقضها مع التقرير الطبي، ودانه الحكم رغم إصابته بالضعف الجنسي بدلالة التقرير الطبي الخاص به، بما ينبئ عن اضطراب الواقعة في ذهن المحكمة وأن الحكم بالإدانة قائم على الظن والاحتمال، واستند الحكم إلى أدلة شابها التناقض، وعدم انطباق القيد والوصف على الواقعة؛ كل ذلك مما يعيب الحكم ويوجب نقضه.

وحيث إن حكم محكمة جنايات أول درجة المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه بين واقعة الدعوى في قوله: «وحيث إن واقعة الدعوى حسبما استقرت في يقين المحكمة واطمأن إليها وجدانها، مستخلصة من أوراقها وما تم فيها من تحقيقات وما دار بجلسات المحاكمة، تخلص في أنه وبتاريخ سابق على يوم 2 /5 /2023م قام المتهم وقد تأصل الإجرام في نفسه وأصبح يرى فيه فنا وفي إتقانه لذة، مستفيدا من ثقة ذوي المجني عليهما الطفلتين وكونهما من المعدمين رقيقي الحال مفتقدي دور الأب في حياتهما، مستغلا حاجتهما المالية الشديدة، وبدلا من شكر الله على نعمة المال استعمله أبشع استعمال في استدراج المجني عليهما لمسكنه بزعم مساعدتهما والحنو عليهما بوصفه والدا لهما، ناسيا أن الله وضع التشريعات لحفظ النسل بما يجعله نقيا نظيفا طاهرا، ولذلك شرع الزواج وحرم السفاح والزنا، وجعل للزواج شروطا لا تصح إلا به، ومن ذلك تحريم مجموعة من النساء اللذين يدخلون في دائرة الأرحام، وبدأ حلقات فعله الشنيع بإيذاء الجار وهو من أعظم البوائق، مشتهيا أطفال جيرانه (Pedophilia)، مقتصرا على الإناث منهم لعلة تدل على دناءته وخشيته على معاشرته لأنثى بالغة تكتشف ما يريده من ضعفه الجنسي، لاسيما مع خلافاته مع زوجته وتركها لمسكن الزوجية، فبدأ في ممارسة انحرافات سلوكه الجنسي (Paraphilias or Sexual Deviation)، سائرا على درب سائر كافة الخطوات القياسية المذكورة في كافة المراجع العلمية المنشورة ورقيا وعلى شبكة الإنترنت حتى أضحت من العلم العام، وهي كون حفزاته الجنسية مرتبطة بالأطفال غير البالغين الذين تقل أعمارهم عن 13 سنة وتتكرر لمدة لا تقل عن ستة شهور، مولعا بالأطفال من الجنس المقابل مع تفضيلهن بين الثامنة والعاشرة من العمر، وتكون الممارسة الشاذة بتعرية الطفل والنظر إليه مستمنيا في وجود الطفل وملامسته وتقبيله، حال كونه كريما وملفتا لانتباه الطفل واهتمامه وطاعته، ومنعه من الكشف عما يحدث من ممارساته للآخرين، متفوقا على كافة المضطربين بأنواعهم المختلفة لا يسبقه سوى مشتهي الجثث (Necrophilia) أو مشتهي الحيوانات (Zoophilia) أو هوس مواقعة الحيوان، فأحكم قبضته على المجني عليها الأولى متسللا إلى عقلها الضعيف، مخلا بثقتها فيه، موهما إياها بمشروعية أفعاله، فتمكن بذلك من إقصائها بداخل مسكنه وبداخل إحدى الغرف بعيدا عن ذويها وأعين الرقباء، منتقلا إلى المرحلة الثانية وهي العنف ضدها (Abuse) معتديا عليها، ويبدأ الاعتداء الجنسي من التحرش الجنسي إلى ممارسة الجنس بشكل كامل مع الطفل، ثم انتقل إلى المستوى الثالث وهو الاتجار بها (Child Trafficking) مستعريا لها، ثم قام بتصويرها عارية مستغلا لها جنسيا ولم يرحم طفولتها، فلما تسرب الملل إلى قلبه استخدمها في استدراج المجني عليها الثانية بأن أوهمها بقدرته على شغل فراغها العاطفي كوالد لها بعدما أصابها من جراء تعدي والدها الحقيقي عليها - والذي شرع في قتلها - مدللا على ذلك بالحنو على المجني عليها الأولى وكونه الحافظ الأمين عليهما، فتمكن من استدراج المجني عليها الثانية إلى ذات المسكن، ثم سافر بهما إلى القاهرة في عدة فنادق؛ ليتمكن من إقصائهما بعيدا عن ذويهما وأعين الرقباء، وليتمم فيها جريمته حتى في نهار رمضان منتهكا حرمة الشهر الفضيل. وقد اقترنت بتلك الجناية المار بيانها أنه - في ذات المكان وفي رابطة زمنية واحدة - هتك عرض المجني عليهما الطفلتين حال كونهما لم تبلغا اثنتي عشرة سنة ميلادية كاملة - بغير قوة أو تهديد - مجردا لهما من ملابسهما، معتادا أن يستطيل براحة يده لمواطن عفتهما ممسكا بها، مستحلا عرض كل منهما للأخرى، ملتقطا لهما الصور والمقاطع المرئية، معتديا على حرمة الحياة الخاصة لهما بواسطة إحدى الوسائل الإلكترونية - هاتف محمول - لمجرد إشباع رغباته من هذا التصوير، كما أولج قضيبه بفرجهما ودبرهما محدثا بهما ما أثبته تقرير مصلحة الطب الشرعي، محرزا بنفسه ومقدما لهما للتعاطي جوهرا مخدرا "الترامادول" وقضى منهما وطره غير مرة حتى حملت المجني عليها الأولى منه سفاحا ووضعت وليدها، وحملت منه الثانية إلا أن حملها سقط عقب ذلك، وحال كونه من المتولين ملاحظة المجني عليها الأولى كيفما أبانت التحقيقات، كما حرضهما على ارتكاب جريمة الاتجار بالبشر بأن حثهما على استقطاب المزيد من الطفلات - في مثل أعمارهن - ليتمكن من استخدامهما في الأعمال الجنسية معرضا أخلاقهما للخطر>>. وساق الحكم على ثبوت الواقعة على هذه الصورة أدلة استمدها من أقوال شهود الإثبات/ ....، و .....، والنقيب/ مهند طارق العجمي، والرائد/ محمد ماجد عباس حسن سباع، وتقارير مصلحة الطب الشرعي، ومستشفى الحياة ببورفؤاد، والإدارة العامة للمساعدات الفنية، وسؤال المجني عليهما على سبيل الاستدلال، واعتراف الطاعن بتحقيقات النيابة العامة، وتفريغ الهاتف المحمول الخاص به، وقيد ميلاد الطفلتين المجني عليهما، ثم أورد مؤدى كل دليل من هذه الأدلة في بيان واف، وهي أدلة سائغة من شأنها أن تؤدي إلى ما رتبه الحكم عليها. لما كان ذلك، وكانت المادة 310 من قانون الإجراءات الجنائية قد أوجبت في كل حكم بالإدانة أن يشتمل على بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة بيانا تتحقق به أركان الجريمة التي دان المتهم بها والظروف التي وقعت فيها والأدلة التي استخلصت منها المحكمة ثبوت وقوعها منه، وكان يبين مما سطره الحكم أنه بين واقعة الدعوى بما تتوافر به كافة العناصر القانونية للجرائم التي دان المتهم بها، وأورد على ثبوتها في حقه أدلة سائغة من شأنها أن تؤدي إلى ما رتبه الحكم عليها، وجاء استعراض المحكمة لأدلة الدعوى على نحو يدل على أنها محصتها التمحيص الكافي وألمت بها إلماما شاملا يفيد أنها قامت بما ينبغي عليها من تدقيق البحث لتعرف الحقيقة، وكان القانون لم يرسم شكلا خاصا يصوغ فيه الحكم بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة والظروف التي وقعت فيها، فمتى كان مجموع ما أورده الحكم - كما هو الحال في الدعوى المطروحة – كافيا في تفهم الواقعة بأركانها وظروفها حسبما استخلصتها المحكمة كان ذلك محققا لحكم القانون، ومن ثم فإن النعي بأن الحكم شابه القصور وعدم الإلمام بوقائع الدعوى وأدلتها وأنه صيغ في عبارات عامة يكون لا محل له. لما كان ذلك، وكان من المقرر أن لمحكمة الموضوع أن تأخذ من الأدلة ما تطمئن إليه وأن تطرح ما عداه دون إلزام عليها ببيان علة ما ارتأته، وفي اطمئنانها إلى أدلة الإثبات ما يفيد أنها أطرحت جميع الاعتبارات التي ساقها الدفاع لحملها على عدم الأخذ بها، وكان ما يثيره الطاعن من نعي على الحكم لعدم إيراده علة اطمئنانه إلى أدلة الإثبات لا يعدو أن يكون جدلا في موضوع الدعوى تنأى عنه وظيفة محكمة النقض. لما كان ذلك، وكانت صيغة الاتهام المبينة في الحكم تعتبر جزءا منه فيكفي في بيان الواقعة الإحالة عليها، كما أنه لا يوجد في القانون ما يمنع محكمة الجنايات أن تورد في حكمها أدلة الثبوت كما تضمنتها قائمة أدلة الثبوت المقدمة من النيابة العامة مادامت تصلح في ذاتها لإقامة قضائها بالإدانة - وهو الحال في الدعوى المطروحة - فإن النعي على الحكم بالقصور لاكتفائه بترديد صيغة الاتهام بيانا للواقعة، وإيراده لمؤدى الأدلة التي استند إليها في قضائه كما تضمنتها قائمة أدلة الثبوت المقدمة من النيابة العامة - بفرض صحته - يكون لا محل له. لما كان ذلك، وكان تحصيل المحكمة للواقعة في حدود الدعوى المطروحة قد جاء وافيا في شأن بيان الأفعال المادية التي أتاها الطاعن في الجرائم التي دانه الحكم بها، ومن ثم فإن ما يثيره الطاعن في هذا الخصوص يكون على غير أساس. لما كان ذلك، وكان حكم محكمة جنايات أول درجة المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه قد عرض للدفع بانتفاء أركان جريمة الخطف بالتحيل المقترن بهتك العرض واطرحه في قوله: «.... فذلك الدفع مردود عليه بأن جريمة الخطف بالتحيل والإكراه المنصوص عليها في الفقرة الأولى من المادة 290 من قانون العقوبات المعدلة تتحقق بإبعاد الأنثى المخطوفة عن المكان الذي خطفت منه أيا كان هذا المكان بقصد العبث بها وذلك عن طريق استعمال طرق احتيالية من شأنها التغرير بالمجني عليها وحملها على مرافقة الجاني لها أو باستعمال أي وسائل مادية أو أدبية من شأنها سلب إرادتها، وكان القصد الجنائي في جريمة الخطف يتحقق بتعمد الجاني أن ينتزع المخطوفة من بيئتها وقطع صلتها بأهلها مهما كان غرضه بذلك، وكانت المادة 290 من قانون العقوبات لا تستلزم لانطباقها حدوث إصابات بل يكفي أن يكون خطف المجني عليه قد تم بطريق الإكراه - أي بدون الرضاء - أو بطريق التحيل وهو الأمر المتوفر في الواقعة على النحو سالف البيان، ولا ينفي المسؤولية أن يكون قد ارتكب فعلته على مرأى من الناس أو أودع المخطوف عند أشخاص معلومين، أو مدفوعا إليها بغرض معين، وقد اقترنت بها جريمة هتك عرض المخطوف ومن ثم تحقق شرط انطباق الفقرة الثالثة من المادة؛ إذ أن الشارع قصد في باب العقاب على جريمة هتك العرض حماية المناعة الأدبية التي يصون بها الرجل أو المرأة عرضه من أية ملامسة مخلة بالحياء أيا ما كانت وسيلة الجاني في ذلك، مادامت هذه الملامسة قد استطالت إلى جزء من جسم المجني عليه يعد عورة، وجدير بالذكر أن الفقه الجنائي مستقر على أن الوقاع يعد هتكا للعرض في أبلغ درجاته، فإن إتيان الأنثى المميزة بالرضاء في هذا السن إن لم يعد اغتصابا إلا أنه هتك عرض بدون قوة، وكانت جريمة خطف أنثى المقترنة بمواقعتها بغير رضائها أو هتك عرضها تعتبر جريمة مستمرة تمتد الحالة الجنائية فيها وتتجدد بتدخل إرادة الفاعل في بقاء المخطوفة في الموضع الذي أخفاها فيه، فإذا قام الفاعل أثناء استمرار الحالة الجنائية بمواقعة المخطوفة بغير رضائها أو هتك عرضها توافر في حقه ظرف الاقتران، ولا يقدح في ذلك أن يتم الوقاع بإيلاج غير كامل لصغر سن المخطوفة كالحال في الدعوى الماثلة، كما أن جريمة الخطف المقترنة بمواقعة المخطوفة بغير رضائها أو هتك عرضها وإن استلزمت وحدة الفاعل في هاتين الجريمتين إلا أنها لا تتطلب وحدة القصد والغرض لديه عند ارتكابه الجريمة الأولى>> . لما كان ذلك، وكانت جريمة خطف طفل بالتحيل المنصوص عليها في المادة 290 من قانون العقوبات تتحقق بإبعاد هذا الطفل عن المكان الذي خطف منه أيا كان المكان بقصد العبث به وذلك عن طريق استعمال طرق احتيالية من شأنها التغرير بالمجني عليه وحمله على مرافقة الجاني له أو باستعمال أي وسائل مادية أو أدبية من شأنها سلب إرادته، وكان القصد الجنائي في جريمة خطف الأطفال إنما يتحقق بتعمد الجاني انتزاع المخطوف من أيدي ذويه الذين لهم حق رعايته وقطع صلته بهم مهما كان غرضه من ذلك، ولا يشترط أن يستظهر الحكم هذا الركن على استقلال مادامت الوقائع كما أثبتها تفيد توافره، كما أن تقدير ركن التحيل أو توافر القصد الجنائي في جريمة الخطف كلها مسائل موضوعية تفصل فيها محكمة الموضوع بغير معقب مادام استدلالها سليما - كالحال في الدعوى المطروحة -، وكان من المقرر أن الفعل المادي في جريمة هتك العرض يتحقق بأي فعل مخل بالحياء العرضي للمجني عليها ويستطيل على جسمها ويخدش عاطفة الحياء عندها، وكان من المقرر أن القصد الجنائي في جريمة هتك العرض يتحقق بانصراف إرادة الجاني إلى الفعل، ولا عبرة بما يكون قد دفع الجاني إلى فعلته أو بالغرض الذي توخاه منها، ولا يلزم أن يتحدث الحكم عنهما على استقلال متى كان فيما أورده من وقائع وظروف ما يكفي للدلالة على قيامهما، وكان حكم محكمة جنايات أول درجة المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه - لدى تحصيله واقعة الدعوى ورده على الدفع - قد استظهر ثبوت الفعل المادي وتوافر ركن التحيل والقصد الجنائي في جريمتي الخطف وهتك العرض، كما أثبت توافر ظرف الاقتران بين جريمة الخطف وهتك العرض واستقلال تلك الأخيرة وتميزها عن جريمة الخطف وقيام المصاحبة الزمنية بينهما بما يتحقق به الاقتران المنصوص عليه في الفقرة الثالثة من المادة 290 من قانون العقوبات، فإن ما يثيره الطاعن في هذا الشأن يكون في غير محله. لما كان ذلك، وكان لا مصلحة للطاعن فيما يثيره بشأن رضاء المجني عليها مادامت المحكمة لم تدنه بجريمة هتك العرض بالقوة، ومن ثم فإن نعيه في هذا الخصوص يكون لا محل له. لما كان ذلك، وكان الثابت من المفردات المضمومة أن أوراق الدعوى قد خلت من ثمة دليل يفيد زواج المتهم من المجني عليها/ ......، ومن ثم فإن ما أثاره الطاعن من دفع بشرعية علاقته بها لا يعدو أن يكون قولا مرسلا لا يرتد إلى أصل صحيح في الأوراق، وبات ما يثار في هذا الصدد عاريا من دليل يظاهره، ومن ثم يضحي ما يثار في هذا الشأن ظاهر البطلان، ويكون ما يثيره الطاعن في هذا الصدد على غير أساس. لما كان ذلك، وكان الثابت من حكم محكمة جنايات أول درجة المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه أنه اعتبر الجرائم المسندة للطاعن جريمة واحدة وعاقبه بالعقوبة المقررة لأشدها، فإنه لا مصلحة له فيما يثيره بشأن باقي الجرائم – الاتجار بالبشر، والاعتداء على حرمة الحياة الخاصة للمجني عليهما، وإحراز المخدر - مادامت المحكمة قد دانته بجريمة الخطف بالتحيل المقترنة بجناية هتك عرض وأوقعت عليه عقوبتها عملا بالمادة 32 من قانون العقوبات بوصفها الجريمة ذات العقوبة الأشد. لما كان ذلك، وكان من المقرر أن من حق محكمة الموضوع أن تستخلص من أقوال الشهود وسائر العناصر المطروحة أمامها على بساط البحث الصورة الصحيحة لواقعة الدعوى حسبما يؤدي إليه اقتناعها، وأن تطرح ما يخالفها من صور أخرى مادام استخلاصها سائغا مستندا إلى أدلة مقبولة في العقل والمنطق ولها أصلها في الأوراق، وأن وزن أقوال الشهود وتقدير الظروف التي يؤدون فيها شهادتهم وتعويل القضاء على أقوالهم مهما وجه إليها من مطاعن وحام حولها من الشبهات كل ذلك مرجعه إلى محكمة الموضوع تنزله المنزلة التي تراها وتقدره التقدير الذي تطمئن إليه، وهي متى أخذت بشهادتهم فإن ذلك يفيد أنها أطرحت جميع الاعتبارات التي ساقها الدفاع لحملها على عدم الأخذ بها، كما أن تناقض الشاهد في أقواله أو مع التقرير الفني – بفرض حصوله - لا يعيب الحكم مادامت المحكمة قد استخلصت الحقيقة من تلك الأقوال استخلاصا سائغا لا تناقض فيه - كما هو الحال في الدعوى المطروحة - إذ هي لا تلتزم بأن تورد من أقوال الشهود إلا ما تقيم عليه قضاءها، وكان حكم محكمة جنايات أول درجة المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه قد اطمأن إلى أقوال المجني عليهما وباقي شهود الإثبات وتقارير الطب الشرعي التي حصلها بغير تناقض وبصحة تصويرهم للواقعة ووثق بروايتهم، فإن كافة ما يثيره الطاعن من منازعة في صورة الواقعة وحول القوة التدليلية لأقوال المجني عليهما وباقي شهود الإثبات لا يعدو أن يكون جدلا موضوعيا في سلطة محكمة الموضوع في وزن عناصر الدعوى وتقدير أدلتها تأديا لمناقضة الصورة التي ارتسمت في وجدانها بالدليل الصحيح، وهو ما لا يجوز إثارته أمام محكمة النقض. لما كان ذلك، وكان من المقرر أن تقدير حالة المتهم المرضية من الأمور الموضوعية التي تستقل محكمة الموضوع بالفصل فيها مادامت تقيم تقديرها على أسباب سائغة، وأن المحكمة غير ملزمة بأن تتبع المتهم في مناحي دفاعه المختلفة والرد على كل شبهة يثيرها على استقلال إذ الرد يستفاد دلالة من أدلة الثبوت السائغة التي أوردها الحكم، وأن الأدلة في المواد الجنائية إقناعية وللمحكمة أن تلتفت عن دليل النفي ولو حملته أوراق رسمية مادام يصح في العقل أن يكون غير ملتئم مع الحقيقة التي اطمأنت إليها من باقي الأدلة في الدعوى، وكانت المحكمة قد أخذت بشهادة المجني عليهما المؤيدة بتحريات المباحث وأقوال مجريها وتقارير مصلحة الطب الشرعي ومستشفى الحياة من أن المتهم قام بمواقعة المجني عليهما جنسيا مما نتج عنه حملهما وإنجاب المجني عليها/ آلاء جمال فتحي عبد المطلب شحاته طفلا ثبت من تحليل الحامض النووي أنه نجل المتهم والمجني عليها سالفة الذكر، وقد اعترف المتهم بأن ذلك الطفل نجله، وأن حمل المجني عليها الثانية/ مريم إبراهيم حسن عبد المجيد الشيخ قد سقط، مما مؤداه أن اتصالا جنسيا تم بين المتهم والمجني عليهما وهو مناط إدانته، أما طريقة حصول هذا الاتصال وكيفيته فهي أمور ثانوية، ومن ثم فإن ما يثيره الطاعن في هذا الصدد يكون غير سديد. لما كان ذلك، وكانت مدونات حكم محكمة جنايات أول درجة المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه تنبئ عن أن المحكمة ألمت بواقعة الدعوى وأحاطت بالاتهام المسند إلى الطاعن ودانته بالأدلة السائغة التي أخذت بها وهي على بينة من أمرها، فإن مجادلتها في ذلك بدعوى الفساد في الاستدلال تنطوي على منازعة موضوعية فيما تستقل به محكمة الموضوع بغير معقب. لما كان ذلك، وكانت محكمة الموضوع قد أقامت قضاءها على ما اقتنعت به من أدلة لا ينازع الطاعن في أن لها أصل صحيح في الأوراق، واستخلصت في منطق سائغ صحة إسناد التهمة إلى الطاعن، وكان قضاؤها في هذا الشأن مبنيا على عقيدة استقرت في وجدانها عن جزم ويقين ولم يكن حكمها مؤسسا على الفرض والاحتمال حسبما يذهب إليه الطاعن، فإن ما يثيره في هذا الخصوص لا يخرج عن كونه جدلا موضوعيا لا يجوز إثارته أمام محكمة النقض. لما كان ذلك، وكان من المقرر أنه يجب لقبول وجه الطعن أن يكون واضحا محددا، وكان الطاعن لم يكشف في أسباب طعنه عن الأدلة المتناقضة التي عول عليها الحكم ووجه ذلك التناقض بل ساق قوله في هذا الصدد مرسلا مجهلا، فإن هذا الوجه من الطعن لا يكون مقبولا. لما كان ذلك، وكان حكم محكمة جنايات أول درجة المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه قد دان الطاعن بجريمة خطف طفل بالتحيل المقترن بجناية هتك عرض المعاقب عليها بالمادة 290 من قانون العقوبات، فإن ما يثيره الطاعن بشأن عدم انطباق قيد ووصف تلك التهمة على الواقعة لا يعدو أن يكون منازعة في الصورة التي اعتنقتها المحكمة للواقعة، وجدلا موضوعيا في سلطة محكمة الموضوع في استخلاص صورة الدعوى كما ارتسمت في وجدانها مما تستقل به بغير معقب. لما كان ذلك، وكان حكم محكمة جنايات أول درجة المؤيد لأسبابه بالحكم المطعون فيه قد أخطأ حين لم يقض في منطوقه بمصادرة العينة التي أخذت من المجني عليها/ ....... والتي ثبت إحتوائها على عقار الترامادول المخدر، مما لا يجوز لهذه المحكمة من تلقاء نفسها التصدي لتصحيحه طبقا للمادة 35 فقرة ثانية من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض إلا أن يكون ذلك لمصلحة المتهم - الأمر المنتفي في هذه الدعوى - إلا أنه لما كانت مصادرة هذه العينة يقتضيها النظام العام لتعلقها بشيء خارج بطبيعته عن دائرة التعامل وغير مشروع حيازته، فإنه من المتعين أن تصادر إداريا كتدبير وقائي وجوبي لا مفر من اتخاذه في مواجهة الكافة دفعا للضرر ودفعا للخطر. لما كان ما تقدم، فإن الطعن برمته يكون على غير أساس، متعينا رفضه موضوعا.

ثانيا : بالنسبة لعرض النيابة العامة للقضية:

حيث إن النيابة العامة وإن كانت قد عرضت القضية الماثلة على محكمة النقض - عملا بنص المادة 46 من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض الصادر بالقانون رقم 57 لسنة 1959 المعدل - مشفوعة بمذكرة انتهت فيها إلى طلب إقرار الحكم فيما قضى به من إعدام المحكوم عليه دون إثبات تاريخ تقديمها بحيث يستدل منه على أنه روعي عرض القضية في ميعاد الستين يوما المبين بالمادة 34 من ذلك القانون المعدل بالقانون رقم 23 لسنة 1992، كما أنها موقعة من رئيس نيابة وليس محام عام ، ولا يغير من ذلك التأشير من المحامي العام عليها بالنظر؛ إذ أن تلك التأشيرة بمجردها لا تفيد اعتماده لها أو موافقته عليها، سيما وأن التوقيع غير مقروء، إلا أنه لما كان تجاوز هذا الميعاد أو توقيع المذكرة من رئيس نيابة وليس محام عام وأن التوقيع غير مقروء بالمخالفة لنص المادة 34 آنفة الذكر بعد تعديلها بالقانون رقم 74 لسنة 2007 - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض - لا يترتب عليه عدم قبول عرض النيابة العامة، بل إن محكمة النقض تتصل بالدعوى بمجرد عرضها عليها لتفصل فيها وتستبين - من تلقاء نفسها دون أن تتقيد بمبنى الرأي الذي ضمنته النيابة العامة بمذكرتها - ما عسى أن يكون قد شاب الحكم من عيوب، يستوي في ذلك أن يكون عرض النيابة في الميعاد المحدد أو بعد فواته، ومن ثم يتعين قبول عرض النيابة العامة للقضية.

وحيث إن حكم محكمة جنايات أول درجة المؤيد لأسبابه بالحكم المعروض، بعد أن بين في ديباجته وصف الجرائم المسندة إلى المعروض ضده وحصل الواقعة المستوجبة للعقوبة ومؤدى أدلة الثبوت، أشار إلى نصوص القانون: «المواد 269، 290/ 1، 3، 4، 309 مكررا/ 1 بند ب، 3 من قانون العقوبات، والمواد 1/ 3، 2، 3، 4، 5، 6/ 3، 6، 10 من القانون رقم 64 لسنة 2010 بشأن الاتجار بالبشر، والمواد 2، 3، 35/ بند ب، 38/ 1 من القانون رقم 182 لسنة 1960 بشأن مكافحة المخدرات وتنظيم استعمالها والاتجار فيها والمعدل بالقانونين رقمي 45 لسنة 1984، 122 لسنة 1989، والبند رقم 152 من القسم الثاني من الجدول رقم 1 الملحق بالقانون الأول والمعدل بقراري وزير الصحة والسكان رقمي 46 لسنة 1997م، 125 لسنة 2012، والمادتين 96/ 1 بندي (1، 6) والفقرة الأخيرة ، 116 مكررا من القانون رقم 12 لسنة 1996 بشأن الطفل المعدل بالقانون رقم 126 لسنة 2008» والتي أخذ المعروض ضده بها، فإن ذلك يكفي في بيان مواد القانون التي حكم بمقتضاها بما يحقق حكم القانون، ومن ثم يكون الحكم بمنأى عن البطلان. لما كان ذلك، وكان من المقرر أن الاعتراف في المسائل الجنائية من عناصر الاستدلال التي تملك محكمة الموضوع كامل الحرية في تقدير صحتها وقيمتها في الإثبات، وكانت المحكمة أبانت أنها اقتنعت بصدق هذا الاعتراف وأنه يمثل الحقيقة، فإن الحكم يكون بريئا من أية شائبة في هذا الخصوص.لما كان ذلك، وكان الحكم قد أورد فحوى ما تضمنه التقرير الطبي الشرعي وأبرز ما جاء به:"1- أنه بالكشف الطبي على المجني عليها الطفلة/ ..... من قبل، تبين وجود قطع غير كامل بغشاء بكارتها مقابل الساعة 3 على قرص الساعة، هذا القطع لا يصل لجدار المهبل، ومن دبر تبين ضعف الانعكاس الشرجي وبالجذب الهين على الإليتين تبين الشرج يتسع مع رؤية البراز بالمستقيم. 2- أنه بالكشف الطبي على المجني عليها الطفلة/ ..... موضعيا من قبل، تبين غشاء بكارتها سليم وخالي من الإصابات القديمة أو الحديثة وذو فتحة متسعة نوعيا، ومن دبر تبين ضعف الانعكاس الشرجي وبالجذب الهين على الإليتين تبين الشرج يتسع مع رؤية البراز بالمستقيم." كما أورد من تقرير الإدارة المركزية للمعامل الطبية بمصلحة الطب الشرعي أن: «البصمة الوراثية للحمض النووي المستخلص من عينة الطفل حديث الولادة قد تطابقت في أحد شقيها مع أحد شقي البصمة الوراثية للحمض النووي DNA المستخلص من عينة المجني عليها/ .....، كما تطابقت في شقها الآخر مع أحد شقي البصمة الوراثية للحمض النووي المستخلص من عينة المتهم ..... ، وذلك في جميع المواقع الوراثية التي تم الكشف عنها، مما يعني أن الطفل حديث الولادة قد ورث شقي بصمته الوراثية من كليهما، مما يعني كون الطفل حديث الولادة هو ابنا لكل من المتهم .... ، والمجني عليها/ ..... ." كما أورد من تقرير مستشفى الحياة ببورفؤاد والخاص بالمجني عليها/ ..... أنه: «بالكشف عليها تبين وجود كيس حمل داخل الرحم بعمر ستة أسابيع وأربعة أيام به نبض، وإيجابية تحليل الدم للحمل، وإيجابية العينة المأخوذة منها لجوهر الترامادول ." وأورد من تقرير الإدارة العامة للمساعدات الفنية منطقة القناة أنه: «بفحص الهاتف المحمول الخاص بالمتهم تبين وجود العديد من الرسائل بين المتهم والمجني عليهما تتضمن ترددهما عليه بمسكنه، ووجود مقاطع مرئية وصور لهما حال كونهما مجردين من بعض ملابسهما»، فإن هذا حسبه كيما يتم تدليله ويستقيم قضاؤه، ذلك بأنه لا ينال من سلامة الحكم عدم إيراده نص تقرير الخبير بكامل أجزائه، فإن ما قد يثار في هذا المنحى يكون غير سديد. لما كان ذلك، وكان من المقرر أن ليس بلازم أن تتطابق أقوال الشهود واعتراف المتهم مع مضمون الدليل الفني، بل يكفي أن يكون جماع الدليل القولي غير متناقض مع الدليل الفني تناقضا يستعصي على الملائمة والتوفيق، وإذ كان ما أورده الحكم من دليل قولي لا يتناقض مع ما نقله من دليل فني بل يتلاءم معه، فإن الحكم يكون - فوق تطبيقه صحيحا - قد خلا مما يظاهر دعوى الخلاف بين الدليلين القولي والفني أو الفساد في الاستدلال. لما كان ذلك، وكان من المقرر أنه لا تثريب على المحكمة إن هي أخذت بتحريات المباحث ضمن الأدلة التي استندت إليها؛ لما هو مقرر من أن للمحكمة أن تعول في تكوين عقيدتها على ما جاء بتحريات الشرطة - باعتبارها معززة لما ساقته من أدلة - ومن ثم شهادة من أجراها، وكان عدم الإفصاح عن مصدر التحريات لا يقدح بذاته في جدية ما تضمنته تلك التحريات، ومن ثم فإن ما قد يثار في هذا الصدد يكون غير قويم. لما كان ذلك، وكان من المقرر أن مفاد نص المادة 124 من قانون الإجراءات الجنائية أن المشرع قد استن ضمانة لكل متهم بجناية هي وجوب دعوة محاميه - إن وجد - لحضور الاستجواب أو المواجهة، وكان الثابت من مفردات الدعوى أن محاميا حضر مع المحكوم عليه التحقيق أمام النيابة العامة وهو مناط الاستفادة من حكم المادة سالفة الذكر؛ فمن ثم يكون الحكم المعروض بريئا من أية شائبة في هذا الخصوص. لما كان ذلك، وكان من المقرر أن القانون وإن أوجب أن يكون بجانب كل متهم بجناية محام يتولى الدفاع عنه أمام محكمة الجنايات، إلا أنه لم يرسم للدفاع خططا معينة؛ لأنه لم يشأ أن يوجب على المحامي أن يسلك في كل ظرف خطة مرسومة، بل ترك له - اعتمادا على شرف مهنته واطمئنانا إلى نبل أغراضها - أمر الدفاع يتصرف فيه بما يرضي ضميره وعلى حسب ما تهديه خبرته في القانون، وإذ كان البين من محاضر جلسات المحاكمة أن محاميا عن المحكوم عليه ترافع في موضوع الدعوى وأبدى من أوجه الدفاع ما هو ثابت بهذا المحضر؛ فإن ذلك يكفي لتحقيق غرض الشارع وتكون إجراءات المحاكمة قد تمت صحيحة. لما كان ذلك، وكان من المقرر أن القانون لا يوجب بيان درجة قيد المحامي الحاضر مع المتهم أمام محكمة الجنايات، كما أن المحكوم عليه لا يدعي أن من تولى الدفاع عنه غير مقبول للمرافعة أمامها، فإن ما قد يثار في هذا الوجه من النعي من تعييب لإجراءات المحاكمة لا يكون له محل، هذا إلى أن الثابت من إفادة نقابة المحامين المرفقة بملف الطعن أن المحامي/ ....... الذي تولى الدفاع عن المحكوم عليه في الجناية موضوع الطعن الماثل مقيد نقض ومن ثم يكون مقبولا للمرافعة أمام جميع درجات التقاضي، فإن إجراءات المحاكمة تكون قد تمت صحيحة وبرئت من قالة البطلان. لما كان ذلك، وكان القانون لا يشترط لثبوت جريمة خطف طفل لم يجاوز اثنتي عشرة سنة ميلادية كاملة بالتحيل المقترن بجناية هتك العرض والحكم بالإعدام على مرتكبها وجود شهود رؤية أو قيام أدلة معينة، بل للمحكمة أن تكون اعتقادها بالإدانة في تلك الجريمة من كل ما تطمئن إليه من ظروف الدعوى وقرائنها، ومتى رأت الإدانة كان لها أن تقضي بالإعدام على مرتكب الفعل المستوجب للقصاص دون حاجة إلى إقرار منه أو شهادة شاهدين برؤيته حال وقوع الفعل منه أو ضبطه متلبسا بها . لما كان ذلك، وكان من المقرر قانونا أن تقدير العقوبة في الحدود المقررة قانونا وتقدير قيام موجبات الرأفة أو عدم قيامها هو من إطلاقات محكمة الموضوع دون معقب، ودون أن تسأل حسابا عن الأسباب التي من أجلها أوقعت العقوبة بالقدر الذي ارتأته، وكانت العقوبة التي أنزلها الحكم بالمعروض ضده تدخل في نطاق العقوبة المقررة قانونا للجريمة التي دانه بها، فإن المجادلة في هذا الخصوص تكون غير مقبولة. لما كان ذلك، وكان من المقرر أن اشتراك عضو نيابة في الهيئة التي أصدرت الحكم بدلا من عضو النيابة في الهيئة التي سمعت المرافعة لا بطلان فيه؛ إذ أن المقصود بعبارة «المحكمة التي أصدرت الحكم والقضاة الذين اشتركوا فيه» هو القضاة الذين فصلوا في الدعوى، ومن ثم يكون الحكم المعروض قد سلم من البطلان في هذا الشأن. لما كان ذلك، وكان من المقرر أن القانون لم يستوجب توقيع جميع أعضاء الهيئة التي أصدرت الحكم على ورقته، ويكفي توقيع رئيسها وكاتب الجلسة طبقا لنص المادة 312 من قانون الإجراءات الجنائية، فضلا عن أنه من المقرر بأنه لا يلزم في الأحكام الجنائية أن يوقع القضاة الذين أصدروا الحكم على مسودته، بل يكفي أن يحرر الحكم ويوقعه رئيس المحكمة وكاتبها، ولا يوجب القانون توقيع أحد من القضاة الذين اشتركوا في المداولة على مسودة الحكم إلا إذا حصل له مانع من حضور تلاوة الحكم عملا بنص المادة 170 من قانون المرافعات المدنية، وكان البين من مطالعة الحكم المعروض ومحاضر جلساته أن الحكم تلي من ذات الهيئة التي استمعت للمرافعة واشتركت في المداولة، فإن الحكم يكون قد سلم من البطلان. لما كان ذلك، وكان الحكم المعروض قد بين واقعة الدعوى بما تتوافر به كافة العناصر القانونية للجرائم التي دان المعروض ضده بها، وساق عليها أدلة سائغة مردودة إلى أصلها في الأوراق ومن شأنها أن تؤدي إلى ما رتبه الحكم عليها، وقد صدر الحكم بإجماع آراء أعضاء المحكمة بدرجتيها وبعد استطلاع رأي مفتي الجمهورية من المحكمة بدرجتيها قبل إصدار الحكم وفقا للمادة 381/ 2 من قانون الإجراءات الجنائية المعدل بالقانون رقم 1 لسنة 2024، وكانت إجراءات المحاكمة قد تمت طبقا للقانون وجاء الحكم متفقا وصحيح القانون ومبرأ من الخطأ في تطبيقه أو تأويله، كما أنه صدر من محكمة مشكلة وفقا للقانون ولها ولاية الفصل في الدعوى، ولم يصدر بعده قانون يسري على واقعة الدعوى يغير ما انتهى إليه الحكم، وم من ثم يتعين مع قبول عرض النيابة إقرار الحكم الصادر بإعدام المحكوم عليه/ ......

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة:- أولا: بقبول الطعن المقدم من المحكوم عليه شكلا، وفي الموضوع برفضه. ثانيا: بقبول عرض النيابة العامة للقضية، وبإقرار الحكم الصادر بإعدام المحكوم عليه ....... .

الطعنان 7210 ، 7220 لسنة 86 ق جلسة 13 / 10 / 2019 مكتب فني 70 ق 119 ص 847

جلسة ۱۳ من أكتوبر سنة ۲۰۱۹

برئاسة السيد القاضي / عبد الجواد موسى نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / حاتم كمال، عامر عبد الرحيم، أحمد مطر نواب رئيس المحكمة وإبراهيم عيسى .           

-----------------

(۱۱۹)

الطعنان رقما ۷۲۱۰ ، ۷۲۲۰ لسنة ۸٦ القضائية

(۱) نقض " الخصوم في الطعن بالنقض : أثر عدم اختصام بعض المحكوم عليهم في موضوع غير قابل للتجزئة " .

عدم قابلية الطلبات في الدعوى للتجزئة في حق المحكوم عليهم . أثره . وجوب اختصامهم جميعًا في الطعن بالنقض . علة ذلك .   

(۲) دعوى " إجراءات نظر الدعوى :  ضم الدعاوى " .

ضم طعنين مقامين عن ذات الموضوع والسبب . مؤداه . اندماجهما وفقدان كل منهما استقلاله. اكتمال صحة إجراءات أحدهما باختصام كافة المحكوم عليهم في موضوع غير قابل للتجزئة . أثره . صحة إجراءات الطعن الآخر الذى لم يختصم فيه بعض المحكوم عليهم .  

(۳) بيع " بعض أنواع البيوع : بيع ملك الغير " .

بيع ملك الغير . تصرف قابل للإبطال لمصلحة المشتري وحده . عدم إقرار المالك الحقيقي البيع.  مؤداه . بقاؤه مالكًا للمبيع وعدم انتقال ملكيته للمشترى ولو أجاز الأخير البيع . تسليم البائع المبيع للمشتري . للمالك الرجوع على المشترى بدعوى الاستحقاق وعلى البائع بدعوى التعويض . المادتان ٤٦٦ ، ۱/٤٦۷ مدني .

(٤) دعوى " نطاق الدعوى : تكييف الدعوى " .

تكييف الطلبات في الدعوى . أساسه ما عناه المدعي فيها واقعًا ومبررًا دون حرفية العبارات أو الألفاظ التي تصاغ بها .

(٥ - ۷)  محكمة الموضوع " سلطة محكمة الموضوع بالنسبة لإجراءات الدعوى ونظرها والحكم فيها" " سلطتها بالنسبة لتكييف الدعوى ".

(٥) محكمة الموضوع . التزامها بإعطاء الدعوى وصفها الحق فى حدود سببها والطلبات المطروحة فيها . عدم تقيدها بتكييف الخصوم لها . 

(٦) محكمة النقض . لها مراقبة محكمة الاستئناف في تكييفها للدعوى . عدم تقيدها في ذلك بالوصف الذي أسبغته عليها محكمة الاستئناف . علة ذلك . 

(۷) طلب الطاعنين بطلان كافة البيوع والتصرفات الواقعة على الأسهم التالية على الأمر الوقتي بالبيع الملغي . تكييفها القانوني الصحيح . عدم نفاذها في حقهم . قضاء الحكم المطعون فيه برفض طلب البطلان دون أن يتصدى له وفق تكييفه الصحيح . مخالفة للقانون وخطأ وقصور .

(۹،۸) شركات " شركة المساهمة : تنظيم المشرع للقواعد التي تحكم شركات المساهمة " " إدارة شركة المساهمة : مجلس الإدارة " .

(۸) شركات المساهمة . تكوينها و نظامها وإدارتها وانقضاؤها . تعلقه بإرادة المشرع دون الإرادة المحضة للشركاء . 

(۹) قانـون الشركات ۱٥۹ لسنة ۱۹۸۱. هدفه . إعادة تنظيم شركات الأموال بأحكام تفصيلية .

(۱۰) شركات " إدارة شركة المساهمة : الجمعية العامة للمساهمين ".

إدارة الشركة وتوجيهها . منوط بجمعيتها العامة بوصفها مكونة من جميع المساهمين دون الاعتداد بأشخاصهم .

(۱۲،۱۱)  شركات " استقلال شخصية الشركة عن الشركاء : استقلال الذمة المالية للشركة عن ذمم الشركاء فيها " .

(۱۱) الشركة . اعتبارها شخصًا معنويًّا مدنية كانت أو تجارية . م ٥۲ مدني . أثره . اكتسابها ذمة مالية وشخصية مستقلة عن ذمم وأشخاص الشركاء فيها . مؤداه . انتقال ملكية حصة الشريك إلى الشركة. أثره . له حق في الأرباح أو نصيب في رأس المال عند التصفية .   

(۱۲) طلب الطاعنين تسليمهم المقومات المادية والمعنوية للشركة المساهمة المطعون ضدها الثانية عشر استنادًا لعدم نفاذ عقود بيع الأسهم المملوكة لهم . على غير سند قانوني . علة ذلك . انتهاء الحكم المطعون فيه إلى النتيجة الصحيحة . اشتماله على تقريرات قانونية خاطئة . لمحكمة النقض أن تصححها دون نقضه .

(۱۳) التزام " تعدد طرفي الالتزام : التضامن : التضامن بين المدينين " .

التضامن بين المدينين . لا يفترض . وجوب رده إلى نص في القانون أو اتفاق صريح . حق الدائن في مطالبة المدينين المتضامنين بالدين مجتمعين أو منفردين . مؤداه . التزام كل منهم بالدين كاملا . عدم تمكن الدائن من استيفاء دينه من أحد المدينين . أثره . حقه في مطالبة من يختاره بالدين كله أو ما تبقى منه . المادتان ۲۷۹ ، ۱ /۲۸٥ مدني .

(۱٤) تضامن " أثر التضامن " .

أموال الشركة . ضمان عام لدائنيها وحدهم . مؤداه . حقهم في التنفيذ عليها لاستيفاء ديونهم .

(۱٥) شركات " شركات التضامن : المسئولية الشخصية للشركاء " .

مسئولية الشريك المتضامن في أمواله الخاصة عن كافة ديون الشركة . أثره . صيرورته مدينًا متضامنًا مع الشركة ولو كان الدين ثابتًا في ذمتها وحدها . علة ذلك . المواد ۲۲ : ۲٥ ق التجارة القديم . 

(۱٦) شركات : شركات الأشخاص "مناط اتحاد ذمة الدائن والشركة المدينة " .

تنفيذ الدائن على أموال الشركة المدينة لاقتضاء دينه . مؤداه . عدم اتحاد الذمة بين الدائن والمدين ولو استغرق التنفيذ جميع أموالها وآلت ملكيتها إليه . أثره . جواز رجوع الدائن على الشريك المتضامن لاستيفاء المتبقي من الدين . التزام الحكم المطعون فيه هذا النظر . صحيح .  

(۱۷) حكم  " تسبيب الحكم " "ما لا يعيب تسبيب الحكم : التقريرات القانونية الخاطئة " .

اشتمال الحكم على تقريرات قانونية خاطئة . لمحكمة النقض أن تصححها دون نقضه .

(۱۹،۱۸) خبرة " سلطة محكمة الموضوع في تقدير عمل الخبير " .

(۱۸) تقرير الخبير . عنصر من عناصر الإثبات في الدعوى . خضوعه لتقدير محكمة الموضوع التي لها سلطة فهم الواقع في الدعوى وتقدير الأدلة وتفسير صيغ العقود والشروط المختلف عليها بما تراه أوفى إلى نية عاقديها . شرطه . أن تقيم قضاءها على أسباب تكفى لحمله ولها أصلها بالأوراق . لا إلزام عليها من بعد بتتبع أقوال الخصوم وحججهم ما دام في الحقيقة التي استخلصتها الرد الضمني المسقط لما عداها .

(۱۹) استناد الحكم المطعون فيه لتقرير الخبير المبني على أسباب سائغة لها أصلها الثابت بالأوراق في تقدير المديونية . النعي عليه . جدل في سلطة محكمة الموضوع التقديرية . أثره . عدم قبوله .

(۲۰ ، ۲۱) تنفيذ " الأحكام الجائز تنفيذها مؤقتًا : مسئولية طالب التنفيذ " .

(۲۰) مسئولية طالب التنفيذ وحده عن تنفيذ الحكم الجائز تنفيذه مؤقتًا . تحمله مخاطر التنفيذ إذا ما ألغي الحكم . الحكم الصادر من القضاء المستعجل شأنه في ذلك شأن الأحكام الصادرة في الموضوع المشمولة بالنفاذ المعجل .

(۲۱) بيع البنك المطعون ضده المقومات المادية والمعنوية للشركة استنادًا لأمر وقتي لم يحز قوة الشيء المحكوم فيه . أثره . مسئوليته عن تنفيذه . مخالفة الحكم الطعون فيه هذا النظر . خطأ .

(۲۳،۲۲) دعوى " نطاق الدعوى : الطلبات في الدعوى : الطلبات العارضة " .

(۲۲) الطلب العارض الذى يقبل من المدعى بغير إذن المحكمة . ماهيته . الطلب الذى يتناول بالتغيير أو بالزيادة أو بالإضافة ذات النزاع  من جهة موضوعه مع بقاء السبب أو تغيير السبب مع بقاء الموضوع . اختلاف الطلب عن الطلب الأصلي في موضوعه وسببه معًا . أثره.  عدم قبول إبدائه من المدعي في صورة طلب عارض . الاستثناء ما تأذن به المحكمة من الطلبات مما يكون مرتبطا بالطلب الأصلي . م ۱۲٤ مرافعات . 

(۲۳)  اختلاف طلب الطاعنين العارض المرتبط بالطلب الأصلي عن طلبهما الأصلي في الموضوع والسبب . مؤداه . عدم قبوله إلا بإذن المحكمة . التزام الحكم المطعون فيه هذا النظر. صحيح.   

(۲٤) عقد " الكفالة " .

الالتزام المكفول . الأصل وجوده عند التعاقد . تحديد مقداره في عقد الكفالة . شرط صحته عند عدم وجوده . علة ذلك . حماية للكفيل . مؤداه . وجود الالتزام المكفول على وجه غير الذي اتجهت إرادة الكفيل إلى ضمانه . أثره . امتناع انعقاد الكفالة لانعدام محلها . م ۱/۷۷۸ مدني .

(۲٥) كفالة " محل الكفالة " .

تحديد مدى التزام الكفيل . مسألة موضوعية تخضع لسلطة قاضي الموضوع . تفسير عقد الكفالة. مسألة قانونية تخضع لرقابة محكمة النقض . علة ذلك .    

(۲٦) بنوك " عمليات البنوك : الحساب الجاري " .

كفالة الالتزامات الناشئة عن الحساب الجاري . كفالة لدين مستقبل . شرط صحتها . وجوب تحديد قدر الدين الذي يضمنه الكفيل مقدمًا في عقد الكفالة . مثال .

(۲۷ ، ۲۸) نقض " أثر نقض الحكم " .

(۲۷) نقض الحكم الصادر في الدعوى الأصلية . أثره . نقض الحكم الصادر في الدعوى الفرعية. علة ذلك . م ۲۷۱ مرافعات .

(۲۸) إلغاء الأمر الوقتي بالبيع المترتب عليه نقل ملكية الأسهم لصالح البنك المطعون ضده الأول . مؤداه . طلب الطاعنين في الطعن الأول والطاعن في الطعن الثاني عدم نفاذ عقود البيع والتصرفات الواقعة على الأسهم . صحيح . علة ذلك .

(۲۹) قانون " تطبيق القانون " .

تطبيق القانون على وجهه الصحيح  . واجب القاضي دون طلب من الخصوم . التزامه بالبحث عن الحكم القانوني المنطبق على الواقعة المطروحة وإنزاله عليها .  

(۳۰ ، ۳۱) سوق الأوراق المالية " بورصة الأوراق المالية " .

(۳۰) خلو نصوص قانون سوق رأس المال ولائحته التنفيذية من نص خاص ينظم نقل ملكية الورقة المالية تنفيذًا لحكم نهائي بتحديد مالكها . مؤداه . قيد ملكية الورقة المالية في سجلات الجهة المصدرة لها وفقًا لأحكام ق رقم ۱٥۹ لسنة ۱۹۸۱ و م ۲/۱۲۰ من اللائحة التنفيذية . علة ذلك . انتهاء المحكمة إلى عدم نفاذ عقود بيع الأسهم . مؤداه . طلب الطاعنين بمحو التأشيرات التي تمت بموجبها . صحيح . 

(۳۱) بيع البنك المطعون ضده الأسهم المملوكة للطاعنين استنادًا لأمر وقتي لم يحز قوة الشيء المحكوم فيه . مؤداه . توافر ركن الخطأ في حقه . أثره . مسئوليته في التعويض عن الأضرار الناشئة عنه .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

۱ - إذ كان الثابت من الأوراق أن موضوع الطلبات فى الدعويين المبتدأتين رقمي ... لسنة ۱ ق ، ... لسنة ۲ ق استئناف القاهرة الاقتصادية غير قابل للتجزئة في حق المحكوم عليهم جميعًا – الورثة – ولا يحتمل غير حل واحد لأطرافهما مما يتعين معه وفقًا لحكم المادة ۲۱۸ من قانون المرافعات وجوب اختصام جميع المحكوم عليهم في الطعن بالنقض .

۲- مؤدى ضم الطعنين رقمي ۷۲۱۰ لسنة ۸٦ ق ، ۷۲۲۰ لسنة ۸٦ ق المقامين – عن ذات الموضوع والسبب – اندماجهما وفقدان كل منهما استقلاله ، فإن اكتمال صحة إجراءات الطعن الأول باختصام كافة المحكوم عليهم – الورثة – يستتبع صحة إجراءات الطعن الآخر رقم ۷۲۲۰ لسنة ۸٦ ق الذى لم يختصم فيه بعض المحكوم عليهم بعد أن اندمج مع الطعن الأول وفقد استقلاله عنه، مما يكون معه الدفع – بعدم قبول الطعن رقم ۷۲۲۰ لسنة ۸٦ ق لعدم اختصام الطاعن فيه جميع المحكوم عليهم – على غير أساس. 

۳ - مؤدى نص المادة ٤٦٦ والفقرة الأولى من المادة ٤٦۷ من القانون المدني أن بيع ملك الغير تصرف قابل للإبطال لمصلحة المشترى وحده، وإذا لم يقره المالك الحقيقي يكون غير نافذ في حقه ولا تنتقل منه الملكية إلى المشترى ولو أجاز الأخير البيع فانقلب صحيحًا، ويترتب على ذلك أنه إذا سلم البائع المبيع إلى المشترى فإن المالك يستطيع أن يرجع على المشترى بدعوى الاستحقاق، وأن يرجع على البائع بدعوى التعويض.

٤ - المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن العبرة في تكييف الطلبات في الدعوى ليس بحرفية عباراتها أو الألفاظ التي تصاغ بها هذه الطلبات وإنما بحقيقة المقصود بما عناه المدعى فيها أخذًا في الاعتبار ما يطرحه واقعًا ومبررًا لها .

٥ - المقرر – في قضاء محكمة النقض – أنه يتعين على محكمة الموضوع أن تعطي الدعوى وصفها الحق مما تتبينه من وقائعها غير متقيدة في ذلك بتكييف الخصوم لها في حدود سبب الدعوى والطلبات المطروحة فيها.

٦ - المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن لمحكمة النقض مراقبة محكمة الاستئناف في تكييفها للدعوى دون التقيد في ذلك بالوصف الذى أسبغته عليها محكمة الاستئناف حتى لا يحرم المدعي من حق ربما لم يكن ليضيع عليه لو بحث هذا التكييف قبل ما عداه من المسائل المتعلقة بالحق المتنازع عليه موضوعًا .

۷ - إذ كان البين من الأوراق أن الطاعنين ارتكنوا إلى نص المادة ٤٦٦ من القانون المدني في طلب بطلان كافة البيوع والتصرفات الواقعة على الأسهم المملوكة لهم بالشركة ... - المرهونة كمحل تجاري – اعتبارًا من تاريخ ۲۰۰۳/۱۰/٥ ومحو وشطب التسجيلات التالية على الأمر الوقتي رقم ... لسنة ۲۰۰۲ شمال القاهرة – الذى استصدره البنك المطعون ضده ببيع المقومات المادية والمعنوية لهذه الشركة لاستيداء الدين الناجم عن التسهيلات الائتمانية محل التداعي – بعد إلغائه بموجب الحكم الصادر فى الدعويين رقمي ...،... لسنة ۲۰۰۲ تجاري شمال القاهرة الابتدائية بتاريخ ۲۰۰٤/۱۲/۲٥، المؤيد بالاستئنافين رقمي ...،... لسنة ۹ ق القاهرة، وبالتالي عودة ملكية هذه الأسهم لهم، مما مفاده أن بائعي هذه الأسهم في تلك العقود المطلوب إبطالها قد زالت ملكيتهم بعد إلغاء هذا الأمر، وبذلك أصبحت هذه العقود صادرة من غير مالك،  فإن التكييف القانوني الصحيح لهذه الطلبات هو عدم نفاذ هذه العقود في حقهم إعمالًا لحكم المادة ۲/٤٦٦ من القانون المدني، ومحو كافة التأشيرات التي تفيد انتقال ملكيتها للمشترين بموجب هذه العقود، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وفصل في هذا الطلب باعتباره بطلانًا لهذه العقود وقضى برفضه تأسيسًا على أن البيع تم حال سريان أمر البيع الوقتي المشار إليه قبل إلغائه دون أن يتصدى له وفق تكييفه الصحيح، وحجبه ذلك عن الوقوف على أثر هذا الإلغاء على سريان تلك البيوع في حق الطاعنين من عدمه، فإنه يكون معيبًا بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه فضلًا عن القصور فى التسبيب.

۸ - المقرر – فى قضاء محكمة النقض – أن تكوين الشركات المساهمة ونظامها وإدارتها وانقضائها لم يعد متروكًا لإرادة الشركاء، إنما يتوقف كل ذلك على إرادة المشرع.

۹ - أصدر المشرع القانون رقم ۱٥۹ لسنة ۱۹۸۱ وقد تغيا إعادة تنظيم شركات الأموال بأحكام تفصيلية ترمى إلى تنظيم الشركة بدءًا من مرحلة التأسيس والإنشاء واستمرارًا مع حياة الشركة وحتى انقضائها أو حلها قبل انقضاء أجلها أو اندماجها وتصفيتها.

۱۰ - إدارة شركة المساهمة وتوجيهها منوط بجمعيتها العامة بوصفها مكونة من جميع المساهمين وذلك بأغلبية مالكي الأسهم دون الاعتداد بأشخاصهم.

۱۱ - مفاد نص المادة ٥۲ من القانون المدني أن الشركة سواء كانت مدنية أو تجارية تعتبر شخصًا معنويًّا، ومقتضى هذه الشخصية أن تكـون لها ذمة مالية مستقلة عن ذمم الشركاء فيها ويصبح لها وجود مستقل عنهم فتخرج حصة الشريك في الشركة من ملكه وتصبح مملوكة للشركة ولا يكون لـه بعد ذلك إلا مجرد حصة في نسبة معينة من الأرباح أو نصيب في رأس مالها عند تصفيتها.

۱۲ - إذ كان الثابت من الأوراق – وبما لا خلاف عليه بين الخصوم – أن شركة ...(المطعون ضدها الثانية عشرة) شركة مساهمة مصرية خاضعة لأحكام قانون شركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسئولية المحدودة الصادر بالقانون رقم ۱٥۹ لسنة ۱۹۸۱، وكان البين من الأوراق أن الطاعنين يرتكنون في طلب تسليم المقومات المادية والمعنوية لهذه الشركة على عدم نفاذ كافة البيوع التي وقعت على جميع الأسهم المملوكة لهم وعددها ۹۰۰۰ سهم فقط من جملة أسهم الشركة البالغ عددها ۱۰۰۰۰ سهم – والتي يتملك الباقي منها آخرون غير مختصمين فى الطعن – وذلك بعد إلغاء الأمر الوقتي رقم ... لسنة ۲۰۰۲ شمال القاهرة الصادر ببيع هذه المقومات – على النحو المبين بالرد على النعي السابق – وبالتالي فإن رغبتهم فى استلام المقومات المادية والمعنوية للشركة بحسبان أنهم من المساهمين فيها – إن صح ذلك – لا يكون إلا لإحدى غايتين: إما إدارتها، أو تصفيتها، وهو الأمر غير الجائز إلا من خلال جمعيتها العامة صاحبة السيادة والسلطة العليا فى إدارة الشركة وتوجيهها وفق الإجراءات المنصوص عليها فى القانون رقم ۱٥۹ لسنة ۱۹۸۱، وبالتالي يكون هذا الطلب على غير سند قانوني، وإذ انتهى الحكم المطعون فيه إلى هذه النتيجة الصحيحة فلا يعيبه ما اشتملت عليه أسبابه من تقريرات قانونية خاطئة، إذ لمحكمة النقض أن تصححها دون أن تنقضه.

۱۳ - المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن مؤدى نص المادة ۲۷۹ والفقرة الأولى من المادة ۲۸٥ من التقنين المدني يدل على أن التضامن لا يفترض ويكون مصدره الاتفاق أو نص القانون وأن كلا من المدينين المتضامنين ملتزم في مواجهة الدائن بالدين كاملًا غير منقسم، وللدائن أن يوجه مطالبته إلى من يختاره منهم على انفراد أو إليهم مجتمعين، وإذا وجهها إلى أحدهم ولم يفلح في استيفاء الدين منه كله أو بعضه فله أن يعود لمطالبة المدينين الآخرين أو أي واحد منهم يختاره بما بقي من الدين.

۱٤ - المقرر أن أموال الشركة تعتبر ضمانًا عامًّا لدائنيها وحدهم، ومن ثم يحق لهم التنفيذ عليها لاستيفاء ديونهم.

۱٥ - النص فى المواد من ۲۲ حتى ۲٥ من قانون التجارة القديم – الواردة بالفصل الأول من الباب الثاني منه الخاص بشركات الأشخاص المستثنى من الإلغاء بموجب قانون التجارة الجديد – يدل – وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض – أن الشريك في شركة التضامن أو الشريك المتضامن في شركة التوصية يسأل في أمواله الخاصة عن كافة ديون الشركة فيكون متضامنًا مع الشركة ولو كان الدين محل المطالبة ثابتًا في ذمة الشركة وحدها ودون النظر لنصيب الشريك فى رأس مال الشركة، إذ إن مسئوليته بلا حدود.

۱٦ - إن تنفيذ الدائن على أموال الشركة المدينة لاقتضاء دينه لا يؤدى لاتحاد الذمة بين الدائن والمدين ولو استغرق التنفيذ جميع أموالها وآلت ملكيتها إليه، وبالتالي يجوز للدائن الرجوع على الشريك المتضامن لاستيفاء المتبقي من ذلك الدين، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر بأن ألزم الطاعنين بباقي المديونية المستحقة إلى البنك المطعون ضده الأول على الشركة المدينة ... - شركة توصية بسيطة – الناجمة عن عقدي التسهيل الائتماني محل التداعي بقدر ما آل إليهم من تركة مورثهم بحسبان أن الأخير شريك متضامن في هذه الشركة بعد أن قام البنك بالتنفيذ على أموالها التي لم تفِ بكامل المديونية فإنه يكون قد أصاب صحيح القانون.

۱۷ -  لا يعيب الحكم ما اشتملت عليه أسبابه من تقريرات قانونية خاطئة فى مواجهة هذا الدفع  إذ لمحكمة النقض أن تصححها دون أن تنقضه.

۱۸ - المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة في تحصيل فهم الواقع في الدعوى وتقدير الأدلة المقدمة فيها والأخذ بما تطمئن إليه منها ومن بينها تقرير الخبير الذى يعد عنصرًا من عناصر الإثبات في الدعوى لمحكمة الموضوع أن تأخذ به متى وجدت فيه ما يقنعها ويتفق ووجه الحق فيها، وتفسير صيغ العقود والشروط المختلف عليها بما تراه أوفى بمقصود المتعاقدين وفي استخلاص ما يمكن استخلاصه منها، وحسبها أن تبين الحقيقة التي اقتنعت بها، وأن تقيم قضاءها على أسباب تكفى لحمله ولها أصلها الثابت بالأوراق، وهى غير ملزمة بتتبع الخصوم في كافة مناحي دفاعهم والرد عليها استقلالًا ما دام فى قيام الحقيقة التي اقتنعت بها وأوردت دليلها الرد الضمني المسقط لكل ما يخالفها.

۱۹ - إذ كان الحكم المطعون فيه قد استند فى تقدير المديونية المقضي بها على ما جاء بتقرير خبير الدعوى لسلامة الأسس التي بني عليها والذي ارتكن فيما انتهى إليه إلى المستندات المقدمة من الخصوم ومن بينها عقدا القرض محل النزاع المؤرخ أولهما ۱۹۹۹/٤/۲۹ وموثق برقم ... لسنة ۹۹ البنوك بمبلغ ۲٥۰۰۰۰۰۰ جنيه، وثانيهما ۲۰۰۰/۸/۲۲ وموثق برقم ... لسنة ۲۰۰۰ البنوك بمبلغ ۱۸۰۰۰۰۰۰ جنيه، ومصادقة مورثهم على رصيد المديونية فى تاريخ ۲۰۰۱/۱۱/۸ التي لم ينل منها بأي مطعن، وكشوف الحساب بعد أن واجه اعتراضاتهم عليها، وعلى عدم خصم الشيكات موضوع الجنح المقامة من البنك المطعون ضده لانتفاء علاقتها بالمديونية، وأعمل الفوائد القانونية على الرصيد المدين بالنسبة للعقد الأول منذ تاريخ انتهاء المدة المحددة لسداد مديونيته فى ۲۰۰٤/۱۲/۳۱، وبالنسبة للعقد الثاني منذ تاريخ رفع مورثهم دعوى الحساب في ۲۰۰۲/٥/۱٥ ، وكانت أسبابه في هذا الخصوص سائغة لها أصلها الثابت بالأوراق وتكفى لحمل النتيجة التي انتهى إليها، فإن ما يثيره الطاعنون بهذا النعي لا يعدو أن يكون جدلًا في سلطة محكمة الموضوع التقديرية تنحسر عنه رقابة هذه المحكمة، ويكون غير مقبول.

۲۰ - تنفيذ الأحكام والقرارات الجائز تنفيذها مؤقتا يكون – وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض – على مسئولية طالب التنفيذ وحده، إذ يعد إجراء التنفيذ مجرد رخصة للمحكوم له إن شاء انتفع بها وإن شاء تربص حتى يحوز الحكم قوة الشيء المحكوم فيه، فإذا لم يتريث المحكوم له وأقدم على تنفيذ الحكم وهو يعلم أنه معرض للإلغاء عند الطعن فيه فإنه يكون قد قام بالتنفيذ على مسئوليته بغير تبصر فيتحمل مخاطره إذا ما ألغى الحكم ويصبح التنفيذ بغير سند من القانون بما يلزم طالب التنفيذ بإعادة الحالة إلى ما كانت عليه وتعويض الضرر الذى قد ينشأ عن التنفيذ، ولا يغير من ذلك أن يكون الحكم الذى جرى التنفيذ بمقتضاه صادرًا من القضاء المستعجل، إذ يقع على عاتق من بادر بتنفيذه مسئولية هذا التنفيذ إذا ما ألغى هذا الحكم فى الاستئناف شأنه فى ذلك شأن الأحكام الصادرة في الموضوع والمشمولة بالنفاذ المعجل.

۲۱ - إذ كان الثابت من الأوراق وتقرير خبير الدعوى المودع – أمام محكمة الاستئناف – أن البنك المطعون ضده قد تعجل تنفيذ الأمر الوقتي رقم ... لسنة ۲۰۰۲ شمال القاهرة ببيع المقومات المادية والمعنوية للشركة محل النزاع – ..– بالمزاد العلني الذي رسا على البنك ذاته، وأعقب ذلك بيع أسهمها إلى الشركة المطعون ضدها الثانية وهو يعلم احتمال إلغائه عند الطعن عليه، وهو ما تحقق بموجب الحكم الصادر في الدعويين رقمي ...،... لسنة ۲۰۰۲ تجارى شمال القاهرة الابتدائية، المؤيد بالاستئنافين رقمي ...،... لسنة ۹ ق القاهرة الأمر الذي تنهض معه مسئوليته عن تنفيذ ذلك الأمر الوقتي، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى برفض طلب التعويض على سند من أنه انتهى إلى رفض الطلب الأصلي ببطلان كافة البيوع والتصرفات الواقعة على الشركة المذكورة دون أن يفطن إلى أن هذا التنفيذ يقع على مسئولية البنك فإنه يكون معيبًا.

۲۲ - مفاد نص المادة ۱۲٤ من قانون المرافعات يدل – وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض – أن الطلب العارض الذى يقبل من المدعى بغير إذن من المحكمة هو الطلب الذى يتناول بالتغيير أو بالزيادة أو بالإضافة ذات النزاع من جهة موضوعه مع بقاء السبب على حاله أو تغيير السبب مع بقاء الموضوع كما هو، أما إذا اختلف الطلب عن الطلب الأصلي، في موضوعه وفى سببه معًا فإنه لا يقبل إبداؤه من المدعي في صورة طلب عارض ولا يستثنى من ذلك إلا ما تأذن بتقديمه من الطلبات مما يكون مرتبطًا بالطلب الأصلي. 

۲۳ - إذ كان الثابت أن الطاعنين افتتحوا صحيفة دعواهم رقم ... لسنة ۲ ق استئناف القاهرة الاقتصادية بطلب تعيين خبير فنى محاسبي وصولًا لتحديد الدين المتنازع عليه الناجم عن التسهيلات الائتمانية محل التداعي والفوائد والعمولات والمصاريف والرسوم المستحقة إن وجدت، فإن طلبهما العارضين بمقابل حق الانتفاع لأرض وبناء العقار مقر المحل التجاري المرهون الواقع عليه أمر البيع الوقتي – لسداد المديونية – بحسبان أن العقار بطبيعته لا يدخل ضمن المقومات المادية والمعنوية التي يشملها الرهن، والتعويض ولئن ارتبطا بالطلب الأصلي في تلك الدعوى إلا أنهما يختلفان عنه في الموضوع والسبب فلا يُقبلان إلا إذا أذنت المحكمة بتقديمهما، وهو ما خلت منه أوراق الدعوى، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فانه يكون قد طبق صحيح القانون.

۲٤ - المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن النص فى الفقرة الأولى من المادة ۷۷۸ من القانون المدني على أن "تجوز الكفالة في الدين المستقبل إذا حدد مقدمًا المبلغ المكفول..." مفاده أنه وإن كان الأصل أن يكون الالتزام المكفول موجودًا عند التعاقد، إلا أن المشرع أجاز لصحته عند عدم وجوده أن يحدد الطرفان مقداره في عقد الكفالة حماية للكفيل من التورط فى كفالة دين غير موجود ولا يُعلم مقداره أو يتعذر تحديده مستقبلًا فيضار منه وذلك باعتبار أن عقد الكفالة من عقود التبرع بالنسبة إلى الكفيل، أما إذا وجد الالتزام المكفول على وجه غير الذى اتجهت إرادة الكفيل إلى ضمانه، امتنع القول بانعقاد الكفالة لانعدام محلها.

۲٥ - المقرر – فى قضاء محكمة النقض – أن قاضى الموضوع هو الذى يحدد مدى التزام الكفيل، ويفسر عقد الكفالة فى هذا الخصوص وهو فى تحديده مدى التزام الكفيل يقضى فى مسألة موضوعية، أما فى تفسير عقد الكفالة فإنه يتقيد بقاعدة قانونية لمحكمة النقض حق الرقابة عليها، وهى تفسير الكفالة تفسيرًا ضيقًا دون توسع فى حدود ما التزم به الكفيل، فعند الشك يكون التفسير لمصلحته فيحدد التزامه فى أضيق نطاق تتحمله عبارات الكفالة ويرجح المعنى الذى يخفف عنه.

۲٦ - المقرر – وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض /   أن كفالة الالتزامات الناشئة عن الحساب الجاري هي كفالة لدين مستقبل لا يتعين مقداره إلا عند قفل الحساب وتصفيته واستخراج الرصيد ومن ثم فلا تصح هذه الكفالة – وفقًا لنص المادة ۷۷۸ من القانون المدني – إلا إذا حدد الطرفان مقدمًا فى عقد الكفالة قدر الدين الذى يضمنه الكفيل، وكان الثابت من أوراق الدعوى ومنها صورة إقرار الكفالة المؤرخ ۲۰۰۲/۳/۲۸ – محل التداعي – المنسوب إلى الطاعن بالطعن الثاني ، وتقرير خبير الدعوى – الذى اطلع على أصل هذا الإقرار وأثبت مضمونه – أنه يكفل بطريق التضامن الشركة ... فى سداد جميع المبالغ المدينة بها للبنك المطعون ضده الأول بخصوص أى حساب جارٍ أو قرض أو تسهيل، وكانت عبارات هذا الإقرار وإن عددت مصادر التزام الدين المكفول إلا أنها جاءت عامة مبهمة دون تحديد لتاريخ نشأتها أو قيمة التسهيل الائتماني الممنوح بموجبها وما ترصد عنها من مديونية وقت انعقاد هذه الكفالة على نحو يقطع بأن الالتزام المكفول فى كل منها كان قائمًا وقت انعقاد الكفالة، ومن ثم فإن الالتزام المكفول فى كل هذه العقود لم يحدد وبالتالي يكون الدين مستقبليًّا، وإذ جاءت عبارات تلك الكفالة خالية أيضًا من مقدار المبلغ المكفول فإنها تكون غير صحيحة، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون معيبًا . 

۲۷ - نقض الحكم فى خصوص قضائه فى الدعوى رقم ... لسنة ۲ ق استئناف القاهرة الاقتصادية ببطلان عقد الكفالة المشار إليه يستتبع نقض قضائه في الدعوى الفرعية المقامة من البنك المطعون ضده بإلزام الطاعن ... بمبلغ ٤۲۲۸۳۷٦۱,٥٥ جنيه والفوائد بواقع ٥% باعتبار أن الحكم المنقوض كان أساسًا له عملًا بالمادة ۱/۲۷۱ من قانون المرافعات .

۲۸ - إذ كان الثابت من الأوراق ، ومن حافظة المستندات المقدمة من المطعون ضده السابع أمام محكمة الموضوع بجلسة ۲۰۰٦/٥/۲۹ ، والمتضمنة مذكرة التحقيق الذى أجرته إدارة التحقيقات ببورصتي القاهرة والإسكندرية، أن البنك المطعون ضده الأول –...– تمكن دون الإعلان بالبورصة بموجب الأمر الوقتي رقم ... لسنة ۲۰۰۲ تجارى شمال القاهرة الصادر في ۲۰۰۲/٥/۱٥ من نقل ملكية جميع أسهم الشركة محل النزاع - ...– وعددها  ۱۰۰۰۰ سهم لنفسه، والتي كان يملك فيها مورث الطاعنين –... / والطاعن فى الطعن الثاني –...– ۹۰۰۰ سهم مناصفة بينهما، ثم أجريت عملية نقل الملكية ببورصة الأوراق المالية – خارج المقصورة – بتاريخ ۲۰۰٤/٥/۱۱ بوساطة الشركة المطعون ضدها الثامنة – بوصفها شركة تداول أوراق مالية – إلى الشركة المطعون ضدها الثانية (...)، والتي قامت بدورها ببيع جميع الأسهم لكل من المطعون ضده الثالث بواقع ۱۳٤۲ سهمًا، والمطعون ضده الخامس بواقع ۱۲۰۲سهم، والمدعو/ ... بواقع ٦۲٥٤ سهمًا بموجب ثلاثة عقود بيع مؤرخة جميعها ۲۰۰٤/٦/۲۱ ، والمطعون ضده الرابع بواقع ۱۲۰۲ سهم بموجب عقد بيع مؤرخ ۲۰۰٤/٦/۲۷ وتم تنفيذ عملية البيع ببورصة الأوراق المالية – خارج المقصورة – بتاريخ ۲۰۰٤/٦/۲۷ بوساطة ذات الشركة سالفة الذكر، وكان الثابت من الأوراق أن الأمر الوقتي آنف البيان ألغى بتاريخ ۲۰۰٤/۱۲/۲٥  بموجب الحكم الصادر في الدعوى رقم ... لسنة ۲۰۰۲ تجارى شمال القاهرة الابتدائية وتأيد بالاستئنافين رقمي ...،... لسنة ۹ ق القاهرة، وبالتالي عادت ملكية الأسهم آنفة البيان إلى كل من المورث سالف الذكر والطاعن فى الطعن الثاني، وزالت ملكية بائعي هذه الأسهم فى العقود المشار إليها  فأصبحت صادرة من غير مالك، ومن ثم  يضحى طلب الطاعنين فى الطعن الأول– ورثة/... –  والطاعن في الطعن الثاني –... - بعدم نفاذ تلك العقود وعمليات البيع التي تمت بموجبها في البورصة في حقهم إعمالًا لحكم المادة ۲/٤٦٦ من القانون المدني قد صادف صحيح القانون.

۲۹ - المقرر – في قضاء محكمة النقض – أن تطبيق القانون على وجهه الصحيح لا يحتاج إلى طلب من الخصوم بل هو واجب على القاضي الذي عليه من تلقاء نفسه أن يبحث حكم القانون المنطبق على الواقعة المطروحة عليه، وأن ينزل هذا الحكم عليها.

۳۰ - النص فى المادة الأولى من مواد إصدار القانون رقم ۹٥ لسنة ۱۹۹۲ بإصدار قانون سوق رأس المال – المنطبق على واقعة الدعوى – على أن "يعمل بأحكام القانون المرافق فى شأن تنظيم سوق رأس المال، وتسرى أحكام قانون شركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسئولية المحدودة الصادر بالقانون رقم ۱٥۹ لسنة ۱۹۸۱ فيما لم يرد به نص خاص فى هذا القانون". والنص فى الفقرة الثانية من المادة الرابعة من مواد إصداره على أن "يلغى كل حكم مخالف لأحكام القانون المرافق". والنص فى المادة الأولى من قرار وزير الاقتصاد والتجارة الخارجية رقم ۱۳٥ لسنة ۱۹۹۳ بشأن إصدار اللائحة التنفيذية لقانون سوق رأس المال الصادر بالقانون رقم ۹٥ لسنة ۱۹۹۲ على أن "يعمل بأحكام اللائحة التنفيذية لقانون سوق رأس المال الصادر بالقانون رقم ۹٥ لسنة ۱۹۹۲ المرافقة لهذا القرار، ويعمل فيما لم يرد فيه نص خاص باللائحة التنفيذية للقانون رقم ۱٥۹ لسنة ۱۹۸۱ المشار إليه". والنص فى المادة ۱۰۰ من اللائحة التنفيذية لقانون سوق رأس المال سالف البيان على أن "تنتقل ملكية الأوراق المالية الاسمية المقيدة بإتمام قيد تداولها بالبورصة بالوسائل المعدة لذلك، وبالنسبة للأوراق المالية الاسمية غير المقيدة فيتم نقل ملكيتها بقيدها – وفقًا للمادة السابقة – ويحرر لصاحب الشأن ما يفيد تمام انتقال الملكية، وبالنسبة للأوراق المالية لحاملها يتم نقل ملكيتها بانتقال حيازتها، وعلى إدارة البورصة إخطار الجهة مصدرة الورقة بانتقال الملكية خلال ثلاثة أيام من تاريخ القيد، وعلى هذه الجهة إثبات نقل الملكية بسجلاتها خلال أسبوع من إخطارها بذلك". والنص فى الفقرة الثانية من المادة ۱۲۰ من اللائحة التنفيذية لقانون شركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسئولية المحدودة رقم ۱٥۹ لسنة ۱۹۸۱ والصادر بها قرار وزير شئون الاستثمار والتعاون الدولى رقم ۹٦ لسنة ۱۹۸۲ والمعدل بالقرار رقم ۱٦ لسنة ۲۰۱۸على أن "وإذ انتقلت ملكية الورقة المالية بطريق الإرث أو الوصية وجب على الوارث أو الموصى له أن يطلب قيد نقل الملكية فى السجلات المشار إليها، وإذا كان نقل ملكية الورقة المالية تنفيذًا لحكم نهائى جرى القيد فى السجلات على مقتضى هذا الحكم".  يدل على أن المشرع فى قانون سوق رأس المال ولائحته التنفيذية أفرد نظامًا خاصًا لتداول الأوراق المالية المقيدة وغير المقيدة بالبورصة هادفًا منه حسم المنازعات التى تثور بشأن هذه الملكية، ونص على أنه فيما لم يرد به نص خاص فيهما فتسرى بشأنه أحكام قانون شركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسئولية المحدودة الصادر بالقانون رقم ۱٥۹ لسنة ۱۹۸۱ وكذا أحكام لائحته التنفيذية، وإذ خلت نصوص قانون سوق رأس المال ولائحته التنفيذية من نص خاص ينظم نقل ملكية الورقة المالية تنفيذًا لحكم نهائى، فإن النص الوارد فى الفقرة الثانية من المادة ۱۲۰ من اللائحة التنفيذية لقانون الشركات المساهمة السالف بيانه يكون هو الواجب التطبيق فى هذه الحالة، وكانت المحكمة قد انتهت سلفًا إلى عدم نفاذ عقود بيع الأسهم آنفة البيان، وعمليات البيع التى تمت على أثرها فى البورصة فى حق الطاعنين باعتبارهم المالكين لها، فإن طلبهم بمحو التأشيرات التى تمت بموجب هذه العقود على تلك الأسهم – ۹۰۰۰ سهم – يكون على سند صحيح من القانون.

۳۱ - إذ كانت طلبات الطاعنين إلزام البنك المطعون ضده الأول والشركة المطعون ضدها الثانية بالتضامن بمبلغ ۳۰۰۰۰۰۰۰ جنيه تعويضًا عن الأضرار التى لحقت بهم من جراء بيع الأسهم المملوكة لهم بالشركة المذكورة، ولما تقدم، وكان الثابت من تقرير خبير الدعوى المودع  أمام محكمة الاستئناف، والتحقيقات التى أجرتها الإدارة القانونية بالبورصة السالف الإشارة إليها والمقدمة من المطعون ضدها السابعة أمام محكمة الموضوع أن البنك المطعون ضده الأول قد تعجل تنفيذ الأمر الوقتى رقم ... لسنة ۲۰۰۲ شمال القاهرة دون انتظار نتيجة الفصل فى الاستئناف المرفوع عنه، وبموجبه تمكن من نقل ملكية الأسهم المملوكة لمورثهم فى الشركة محل النزاع –...– وترتب على ذلك غل يده عنها وحرمانه من ممارسة حق ملكيته عليها بعد انتزاع الشركة طيلة الفترة من ۲۰۰۳/۱۰/۱۹ وحتى ۲۰۰۷/٤/۲۳، وبعد إعادة انتزاعها مرة أخرى منذ ۲۰۰۹/٤/۲۱، ومن ثم يكون قد توافر فى حق البنك الخطأ وتنعقد مسئوليته عن هذه الأضرار بمفرده دون المطعون ضدها الثانية – التى خلت الأوراق مما يدل على وقوع ثمة خطأ ينسب إليها فى هذا الشأن – تقدر المحكمة التعويض الجابر لها بمبلغ خمسة ملايين جنيه، تقضى بإلزام البنك المطعون ضده بأن يؤديها للطاعنين فى الطعن الأول.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق، وسماع التقرير الذى تلاه السيد القاضى المقرر، والمرافعة، وبعد المداولة.

حيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعـون فيه وسائـر الأوراق – تتحصل فى أن كلاًّ من مورث الطاعنين فى الطعن الأول (المرحوم / ... )، والطاعن فى الطعن الثانى (...) أقاما على المطعون ضدهم من الأول حتى التاسع فى الطعنين الدعوى رقم ۱۷۸۲ لسنة ۲۰۰٦ مدنى شمال القاهرة الابتدائية للحكم – وفقًا للطلبات الختامية وبعد تصحيح شكل الدعوى باختصام الورثة (الطاعنين)، وإدخال باقى المطعون ضدهم ، أولًا: بصفة مستعجلة بوقف التعامل عن الأسهم المملوكة لهما فى الشركة ... وتداولها فى البورصة لحين الفصل فى الدعوى. ثانيًا: بطلان كافة البيوع والتصرفات الواقعة على تلك الشركة من تاريخ ۲۰۰۳/۱۰/٥ حتى تاريخ الفصل فى الدعوى ومحو وشطب كافة التسجيلات التى تمت بموجب البيع الباطل للاسهم. ثالثًا: إلزام المطعون ضدهما الأول والثانية بأن يؤديا بالتضامن إلى الورثة المذكورين مبلغ ۳۰۰۰۰۰۰۰ جنيه تعويضًا عن الأضرار التى لحقت بهم من جراء بيع الأسهم المملوكة لهم بالشركة المذكورة. رابعًا: إلزام المطعون ضدهما السادسة والسابعة الهيئة ... بإعادة الحال إلى ما قبل البيوع ۲۰۰٤/٦/۲۱ ، ۲۰۰٤/٦/٥ ، ۲۰۰٤/٦/۲۱ وإعادة تسجيل ملكية الشركة المذكورة باسم المدعين وما ترتب على ذلك من آثار. خامسًا: إلزام المطعون ضدهما السادسة والخامس عشر بمحو وشطب كافة التأشيرات التى تمت على السجل التجارى الخاص بهذه الشركة واصدار سجل تجارى باسم المدعين باعتبارهم مالكى أسهمها. سادسًا: إلزام المطعون ضدهما الأول والثانى متضامنين بتسليم الطاعنين المقومات المادية والمعنوية لتلك الشركة، وقالوا بيانًا لذلك إن البنك المطعون ضده الأول (البنك ...) منح الشركة ... وشركاه – شركة توصية بسيطة – قرضين بموجب العقدين الموثق أولهما برقم ... ج بتاريخ ۱۹۹۹/٤/۲۹، وثانيهما برقم ... بتاريخ ۲۰۰۰/۸/۲۰ (توثيق البنوك) بضمان رهن محلين تجاريين، الرهن الأول يقع على الشركة المدينة ذاتها ، والثانى على الشركة ... (ش . م . م) – الكفيل الراهن المتضامن – المملوكة أسهمها للمورث المذكور والطاعن فى الطعن الثانى وآخرين –غير مختصمين فى الطعن / وكفالة كل من مورث الطاعنين والطاعن فى الطعن الثانى، فنجم عنهما مديونية، فاستصدر البنك المذكور بتاريخ ۲۰۰۲/٥/۱۳ الأمر الوقتى رقم ... لسنة ۲۰۰۲ شمال القاهرة الابتدائية ببيع المقومات المادية والمعنوية لهذين المحلين التجاريين، وتمكن من نقل ملكيتهما إليه بتاريخ ۲۰۰۳/۱۰/٥ بعد إجراء مزايدة صورية، ورغم تظلم الشركتين المدينة والكفيلة سالفتى البيان فى هذا الأمر بموجب الدعويين رقمى ...،... لسنة ۲۰۰۲ تجارى شمال القاهرة الابتدائية وعدم صيرورته نهائيًا، إلا أن البنك قام ببيع هذه المقومات – التى تتجاوز قيمتها مبلغ ۹۷۰۰۰۰۰۰ جنيه وفق تقدير عقدى الرهن آنفى البيان – بموجب العقد المؤرخ ۲۰۰۳/۱۰/۱۹ إلى الشركة المطعون ضدها الثانية (...) بمبلغ ۱٥۸۲٥۰۰۰ جنيه فقط، وأعقبه ببيع أسهم الشركة الكفيلة (...) لذات الشركة سالفة البيان بتاريخ ۲۰۰٤/٥/۱۱ عن طريق المطعون ضدها الثامنة (شركة سمسرة) خارج بورصة مقصورة الأوراق المالية بالقاهرة رغم أن الأسهم لم تكن ضمن المقومات المرهونة ، ثم قامت الشركة المشترية ببيعها مرة أخرى بذات الطريقة بموجب العقد المؤرخ ۲۰۰٤/٦/۲۷ إلى المطعون ضدهم من الثالث إلى الخامس وممثل الشركة المطعون ضدها الثانية (...)، وإذ ألغى الأمر الوقتى آنف البيان وقضى باعتباره كأن لم يكن بالحكم الصادر فى الدعويين سالفتى البيان بتاريخ ۲۰۰٤/۱۲/۲٥ وتأيد بالاستئنافين رقمى ...،... لسنة ۹ ق القاهرة ، وأعيدت الشركتان المرهونتان إليهم فى ۲۳ أبريل ۲۰۰۷ ، إلا أن البنك المطعون ضده الأول والشركة المطعون ضدها الثانية تمكنا من انتزاعهما مرة أخرى وتسليمهما للأخيرة فى ۲۰۰۹/٤/۲۱ نفاذًا لحكم استصدراه بتاريخ ۲۰۰٤/۲/۱٥ فى الدعوى رقم ... لسنة ۲۰۰٤ مدنى كلى الجيزة – المقامة بينهما بصحة ونفاذ عقد بيع مقومات هاتين الشركتين – بإلحاق عقد الصلح المبرم بينهما فى ذات التاريخ وجعله فى قوة السند التنفيذى، فكانت طلباتهم الختامية، وجه البنك المطعون ضده الأول دعوى فرعية بإلزام الطاعنين بمبلغ ٥۲۰٤۷۱٤۷,۷۲ جنيه حتى ۲۰۰٥/۱۲/۳۱ قيمة المديونية المستحقة على مورثهم الناجمة عن عقدي القرض آنفي البيان، وإذ أحيلت الدعوى للدائرة الابتدائية بمحكمة القاهرة الاقتصادية للاختصاص النوعي، والتي قضت بتاريخ ۲۰۰۹/۱/۳۱ بإحالتها للدائرة الاستئنافية بذات المحكمة فقيدت الدعوى لديها برقمها الحالي ... لسنة ۱ ق.

 وأقام مورث الطاعنين (...) بصفته رئيس مجلس إدارة الشركة  ... على البنك المطعون ضده الأول الدعوى رقم ... لسنة ۲۰۰۲ مدني محكمة الجيزة الابتدائية طلبًا للحكم بتعيين خبير فني محاسبي لبيان أصل الدين المتنازع عليه الممنوح، والفوائد الاتفاقية والتأخيرية إن وجدت، والعمولات والمصاريف والرسوم التى لا تنسحب عليها الفوائد البنكية والتى قدرت بمعرفة البنك المذكور وحده بشأن التسهيلات الائتمانية سالفة البيان، وأدخل الشركة المطعون ضدها الثانية وأضاف طلبا عارضًا بإلزام المطعون ضدهما الأول والثانية متضامنين بمبلغ ٥۰۰۰۰۰ جنيه شهريًا مقابل حق الانتفاع لأرض وبناء العقار المبين بالصحيفة من تاريخ ۲۰۰٥/٤/۱۹ حتى تاريخ ۲۰۰٦/۷/۱۹ على سند من أن البنك وضع يده على أرض وبناء هذا العقار بموجب أمر البيع الوقتي المشار إليه رغم أن العقار بطبيعته لا يدخل ضمن المقومات المادية والمعنوية للمحل التجاري المرهون، وإذ توفى مورث الطاعنين فتم تصحيح شكل الدعوى بتدخلهم بصفتهم ورثته، وأدخلوا المطعون ضدها الثانية عشرة (الشركة ...) خصمًا فى الدعوى، وأضافوا طلبات عارضة أولًا: بتعديل الطلب الأخير بجعل مدة المطالبة من ۲۰۰۳/۱۰/٥ حتى تاريخ الحكم فى الدعوى وما يستجد من الفوائد القانونية من تاريخ إقامة الدعوى. ثانيًا: إلزام الشركة المطعون ضدها الثانية بأداء المبالغ التى قد تستحق على الشركة ... لصالح البنك المطعون ضده الأول. ثالثًا: براءة ذمة الطاعنين من أية مبالغ تستحق على الشركة المذكورة لصالح ذات البنك. رابعًا: إلزام المطعون ضدهما الأول والثانى متضامنين بمبلغ ۹٥۰۰۰۰۰۰ جنيه تعويضًا ماديًا ومعنويًا عن الأضرار التى لحقت بهم من جراء التنفيذ بموجب أمر البيع المؤقت آنف البيان دون التريث لحين صيرورته نهائيًا، وجه البنك المطعون ضده الأول دعوى فرعية للحكم – وفقًا لطلباته الختامية – بإلزام الطاعنين فى الطعن الأول بمبلغ ٤۲۲۸۳۷٦۱,٥٥ جنيه مديونية مورثهم الضامن المتضامن/...، والفوائد القانونية من تاريخ المطالبة حتى السداد ندبت المحكمة خبيرًا، وبعد أن أودع تقريره، قضت المحكمة بتاريخ ۲۰۱۰/٥/۲۷ بعدم اختصاصها نوعيًا بنظر الدعوى وإحالتها إلى الدائرة الاستئنافية بمحكمة القاهرة الاقتصادية فقيدت لديها الدعوى برقمها الحالى ... لسنة ۲ ق.

وأقام الطاعن فى الطعن الثانى (...) الدعوى رقم ... لسنة ۲۰۰۲ مدنى محكمة جنوب الجيزة الابتدائية على البنك المطعون ضده الأول طلبًا للحكم ببطلان نموذج الكفالة المؤرخ ۲۰۰۲/۳/۲۸ الموقع منه لصالح البنك المذكور بكفالة أى ديون للشركة ... على سند أنها تضمنت كفالة لدين مستقبل دون تحديد مقدار الدين المكفول، وجه البنك المطعون ضده الأول دعوى فرعية طلبًا للحكم – وفقًا لطلباته الختامية – بإلزام الطاعن فى الطعن الثانى بمبلغ ٤۲۲۸۳۷٦۱,٥٥ جنيه قيمة دين الشركة المكفول منه بموجب عقد الكفالة المشار إليه والفوائد القانونية من تاريخ المطالبة حتى السداد، أدخل الطاعن المطعون ضدهم من الثانية حتى الخامس، والرابعة عشرة خصومًا فى الدعوى،  وأضاف طلبًا عارضًا بإلزامهم متضامنين بأداء المبالغ التى تستحق على الشركة ... لصالح ذلك البنك فى دعواه الفرعية، ندبت المحكمة خبيرًا، وبعد أن أودع تقريره حكمت بتاريخ ۲۰۱۰/٦/۲۹ بعدم اختصاصها نوعيًا بنظر الدعوى وإحالتها إلى الدائرة الاستئنافية بمحكمة القاهرة الاقتصادية فقيدت لديها الدعوى برقمها الحالى ... لسنة ۲ ق ، ضمت المحكمة الدعاوى الثلاث للارتباط ليصدر فيهم حكم واحد، وندبت خبيرًا، وبعد أن أودع تقريره قضت بتاريخ ۲۰۱٦/۳/۱٤ أولًا: فى الدعوى رقم ... لسنة ۱ ق استئناف القاهرة الاقتصادية برفض جميع الطلبات فى الدعوى الأصلية عدا الطلبين الرابع والخامس قضت بعدم اختصاصها ولائيا بنظرهما وإحالتهما إلى محكمة القضاء الإدارى بمجلس الدولة للاختصاص، وبعدم قبول الدعوى الفرعية. ثانيًا: فى الدعوى رقم ۱۱۳۰ لسنة ۲ ق استئناف القاهرة الاقتصادية بانتهاء الدعوى الأصلية، وعدم قبول الطلبات العارضة المقامة من المدعين فيها. ثالثًا: فى الدعوى رقم ... لسنة ۲ق استئناف القاهرة الاقتصادية برفض الدعوى الأصلية. رابعًا: فى الدعويين الفرعيتين المقامتين فى الدعويين الأخيرتين بإلزام كل من ورثة ... بقدر ما آل إليهم من تركة مورثهم، و... بمبلغ ٤۲۲۸۳۷٦۱,٥٥ جنيه والفوائد القانونية بواقع ٥ % من تاريخ المطالبة الحاصل فى ۲۰۱٤/٦/۱۰ وحتى السداد. طعن ورثة المرحوم/ ... على هذا الحكم بطريق النقض بالطعن رقم ۷۲۱۰ لسنة ۸٦ ق، كما طعن عليه ... بالطعن رقم ۷۲۲۰ لسنة ۸٦ ق، وأودعت النيابة العامة مذكرة فى كل من الطعنين، أبدت فيها الرأى بنقض الحكم المطعون فيه فى الطعن الأول،  ونقضه جزئيًا فى الطعن الثانى إذا ما تم اختصام باقى المحكوم عليهم فى الدعويين رقمى ... لسنة ۱ ق، ... لسنة ۲ ق استئناف القاهرة الاقتصادية.

وإذ عُرض الطعنان على هذه المحكمة فى غرفة مشورة، حددت جلسة لنظرهما، وفيها ضمت المحكمة الطعنين للارتباط وليصدر فيهما حكم واحد ، والتزمت النيابة رأيها.

وحيث إن مبنى الدفع المبدى من النيابة بعدم قبول الطعن رقم ۷۲۲۰ لسنة ۸٦ ق أن موضوع الحكم المطعون فيه فى التزام غير قابل للتجزئة لا يحتمل الفصل فيه غير حل واحد، وإذ لم يختصم الطاعن فيه جميع المحكوم عليهم باقى ورثة المرحوم/ ... فإن الطعن يكون غير مقبول وفقًا لنص المادة ۲۱۸ من قانون المرافعات.

وحيث إنه ولئن كان الثابت من الأوراق أن موضوع الطلبات فى الدعويين المبتدأتين رقمى ... لسنة ۱ ق، ... لسنة ۲ ق استئناف القاهرة الاقتصادية غير قابل للتجزئة فى حق المحكوم عليهم جميعًا – الورثة – ولا يحتمل غير حل واحد لأطرافهما مما يتعين معه وفقًا لحكم المادة ۲۱۸ من قانون المرافعات وجوب اختصام جميع المحكوم عليهم فى الطعن بالنقض، إلا أن مؤدى ضم الطعنين رقمى ۷۲۱۰ لسنة ۸٦ ق ، ۷۲۲۰ لسنة ۸٦ ق المقامين – عن ذات الموضوع والسبب – اندماجهما وفقدان كل منهما استقلاله، فإن اكتمال صحة إجراءات الطعن الأول باختصام كافة المحكوم عليهم – الورثة – يستتبع صحة إجراءات الطعن الآخر رقم ۷۲۲۰ لسنة ۸٦ ق الذى لم يختصم فيه بعض المحكوم عليهم بعد أن اندمج مع الطعن الأول وفقد استقلاله عنه ، مما يكون معه الدفع على غير أساس.

وحيث إن الطعنين استوفيا أوضاعهما الشكلية.

وحيث إن الطعن الأول رقم ۷۲۱۰ لسنة ۸٦ ق أقيم على ستة أسباب، وأقيم الطعن الثانى رقم ۷۲۲۰ لسنة ۸٦ ق على ثلاثة أسباب، حاصل ما ينعاه الطاعنون فى الطعنين بالوجه الأول من السبب الثالث فى الطعن الأول، والسبب الأول والوجه الأول من السبب الثانى فى الطعن الثانى على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه والقصور والفساد فى الاستدلال إذ قضى / فى الدعوى رقم ... لسنة ۱ ق / برفض طلب بطلان كافة البيوع والتصرفات الواقعة على الأسهم المملوكة لهم بالشركة ... المرهونة كمحل تجارى ومحو وشطب كافة التسجيلات التى تمت بناء على هذا البيع الباطل على سند من أن البيع تم حال سريان أمر البيع الوقتى رقم ... لسنة ۲۰۰۲ تجارى شمال القاهرة، وأن هذه الأسهم اندمجت ضمن المقومات المعنوية المرهونة فى حين أن هذا الأمر لم يتضمن بيع تلك الأسهم التى لا تدخل فى المقومات المادية والمعنوية المرهونة وفقًا لأحكام القانون رقم ۱۱ لسنة ۱۹٤۰، فضلًا عن تناقض هذه الأسباب مع أسباب قضائه – فى الدعويين المضمومتين رقمى ...،... لسنة ۲ ق – حين رفض طلب إلزام المطعون ضدها الثانية بالمبالغ المستحقة على الشركة ... على قالة أنه تم إلغاء أمر البيع المشار إليه بموجب الحكمين رقمى ...،... لسنة ۲۰۰۲ تجارى شمال القاهرة والمؤيدين استئنافيًا وهو مما يعيبه ويوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعى فى أساسه سديد، ذلك أن مؤدى نص المادة ٤٦٦ والفقرة الأولى من المادة ٤٦۷ من القانون المدنى أن بيع ملك الغير تصرف قابل للإبطال لمصلحة المشترى وحده، وإذا لم يقره المالك الحقيقى يكون غير نافذ فى حقه ولا تنتقل منه الملكية إلى المشترى ولو أجاز الأخير البيع فانقلب صحيحًا، ويترتب على ذلك أنه إذا سلم البائع المبيع إلى المشترى فإن المالك يستطيع أن يرجع على المشترى بدعوى الاستحقاق، وأن يرجع على البائع بدعوى التعويض، وكان من المقرر – فى قضاء هذه المحكمة – أن العبرة فى تكييف الطلبات فى الدعوى ليس بحرفية عباراتها أو الألفاظ التى تصاغ بها هذه الطلبات وإنما بحقيقة المقصود بما عناه المدعى فيها أخذًا فى الاعتبار ما يطرحه واقعًا ومبررًا لها، وأنه يتعين على محكمة الموضوع أن تعطى الدعوى وصفها الحق مما تتبينه من وقائعها غير متقيدة فى ذلك بتكييف الخصوم لها فى حدود سبب الدعوى والطلبات المطروحة فيها، وأن لمحكمة النقض مراقبة محكمة الاستئناف فى تكييفها للدعوى دون التقيد فى ذلك بالوصف الذى أسبغته عليها محكمة الاستئناف حتى لا يحرم المدعى من حق ربما لم يكن ليضيع عليه لو بحث هذا التكييف قبل ما عداه من المسائل المتعلقة بالحق المتنازع عليه موضوعًا، وكان البين من الأوراق أن الطاعنين ارتكنوا إلى نص المادة ٤٦٦ من القانون المدنى فى طلب بطلان كافة البيوع والتصرفات الواقعة على الأسهم المملوكة لهم بالشركة... / المرهونة كمحل تجارى – اعتبارًا من تاريخ ۲۰۰۳/۱۰/٥ ومحو وشطب التسجيلات التالية على الأمر الوقتى رقم ... لسنة ۲۰۰۲ شمال القاهرة – الذى استصدره البنك المطعون ضده ببيع المقومات المادية والمعنوية لهذه الشركة لاستيداء الدين الناجم عن التسهيلات الائتمانية محل التداعى – بعد إلغائه بموجب الحكم الصادر فى الدعويين رقمى ...،... لسنة ۲۰۰۲ تجارى شمال القاهرة الابتدائية بتاريخ ۲۰۰٤/۱۲/۲٥ ، المؤيد بالاستئنافين رقمى ...،... لسنة ۹ ق القاهرة، وبالتالى عودة ملكية هذه الأسهم لهم، مما مفاده أن بائعى هذه الأسهم فى تلك العقود المطلوب إبطالها قد زالت ملكيتهم بعد إلغاء هذا الأمر، وبذلك أصبحت هذه العقود صادرة من غير مالك، فإن التكييف القانونى الصحيح لهذه الطلبات هو عدم نفاذ هذه العقود فى حقهم إعمالًا لحكم المادة ۲/٤٦٦ من القانون المدنى، ومحو كافة التأشيرات التى تفيد انتقال ملكيتها للمشترين بموجب هذه العقود، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وفصل فى هذا الطلب باعتباره بطلانًا لهذه العقود وقضى برفضه تأسيسًا على أن البيع تم حال سريان أمر البيع الوقتى المشار إليه قبل إلغائه دون أن يتصدى له وفق تكييفه الصحيح، وحجبه ذلك عن الوقوف على أثر هذا الإلغاء على سريان تلك البيوع فى حق الطاعنين من عدمه، فإنه يكون معيبًا بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه فضلًا عن القصور فى التسبيب بما يوجب نقضه فى هذا الخصوص.

وحيث إن الطاعنين فى الطعنين ينعون بالسبب الأول من الطعن الأول، والوجه الثالث من السبب الثانى والسبب الثالث من الطعن الثانى على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب والإخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت فى الأوراق إذ قضى / فى الدعوى ٦٥٦ لسنة ۱ ق /   بعدم قبول طلب تسليم المقومات المادية والمعنوية للشركة ... على سند من انتفاء مصلحتهم لاستلامهم مقر الشركة تنفيذًا للحكم الصادر فى الدعوتين رقمى ...،... لسنة ۲۰۰۲ بإلغاء الأمر الوقتى رقم ... لسنة ۲۰۰۲ تجارى شمال القاهرة الذى بموجبه تم بيع تلك الشركة المرهونة فى حين أن الواقع المطروح وفق أوراق الدعوى ومستنداتها وتقرير الخبير أن الطلب فى حقيقته ينصب على التسليم بعد قيام البنك المطعون ضده ببيع ذات الشركة بموجب عقد البيع المؤرخ ۲۰۰۳/۱۰/۱۹ إلى الشركة المطعون ضدها الثانية إعمالًا لأمر البيع الملغى سالف البيان ، واستصدارهما فى دعوى صحة ونفاذ هذا العقد رقم ... لسنة ۲۰۰٤ مدنى كلى الجيزة حكمًا بإلحاق محضر الصلح بالجلسة، وبموجبه تمكنت الأخيرة من استلام الشركة مرة أخرى فى ۲۰۰۹/٤/۲۱ وظلت فى حيازتها منذ ذلك التاريخ مما يعيبه ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعى مردود ، ذلك أن من المقرر – فى قضاء هذه المحكمة – أن تكوين الشركات المساهمة ونظامها وإدارتها وانقضائها لم يعد متروكًا لإرادة الشركاء ، إنما يتوقف كل ذلك على إرادة المشرع، فأصدر القانون رقم ۱٥۹ لسنة ۱۹۸۱ وقد تغيا إعادة تنظيم شركات الأموال بأحكام تفصيلية ترمى إلى تنظيم الشركة بدءًا من مرحلة التأسيس والإنشاء واستمرارًا مع حياة الشركة وحتى انقضائها أو حلها قبل انقضاء أجلها أو اندماجها وتصفيتها، وأن إدارة شركة المساهمة وتوجيهها منوط بجمعيتها العامة بوصفها مكونة من جميع المساهمين وذلك بأغلبية مالكى الأسهم دون الاعتداد بأشخاصهم، وكان مفاد نص المادة ٥۲ من القانون المدنى أن الشركة سواء كانت مدنية أو تجارية تعتبر شخصًا معنويًا ومقتضى هذه الشخصية أن تكـون لها ذمة مالية مستقلة عن ذمم الشركاء فيها ويصبح لها وجود مستقل عنهم فتخرج حصة الشريك فى الشركة من ملكه وتصبح مملوكة للشركة ولا يكون لـه بعد ذلك إلا مجرد حصة فى نسبة معينة من الأرباح أو نصيب فى رأس مالها عند تصفيتها. لما كان ذلك، وكان الثابت من الأوراق – وبما لا خلاف عليه بين الخصوم – أن شركة ... (المطعون ضدها الثانية عشرة) شركة مساهمة مصرية خاضعة لأحكام قانون شركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسئولية المحدودة الصادر بالقانون رقم ۱٥۹ لسنة ۱۹۸۱، وكان البين من الأوراق أن الطاعنين يرتكنون فى طلب تسليم المقومات المادية والمعنوية لهذه الشركة على عدم نفاذ كافة البيوع التى وقعت على جميع الأسهم المملوكة لهم وعددها ۹۰۰۰ سهم فقط من جملة أسهم الشركة البالغ عددها ۱۰۰۰۰ سهم – والتى يتملك الباقى منها آخرون غير مختصمين فى الطعن – وذلك بعد إلغاء الأمر الوقتى رقم ... لسنة ۲۰۰۲ شمال القاهرة الصادر ببيع هذه المقومات – على النحو المبين بالرد على النعى السابق – وبالتالى فإن رغبتهم فى استلام المقومات المادية والمعنوية للشركة بحسبان أنهم من المساهمين فيها – إن صح ذلك – لا يكون إلا لإحدى غايتين: إما إدارتها، أو تصفيتها، وهو الأمر غير الجائز إلا من خلال جمعيتها العامة صاحبة السيادة والسلطة العليا فى إدارة الشركة وتوجيهها وفق الإجراءات المنصوص عليها فى القانون رقم ۱٥۹ لسنة ۱۹۸۱، وبالتالى يكون هذا الطلب على غير سند قانونى، وإذ انتهى الحكم المطعون فيه إلى هذه النتيجة الصحيحة فلا يعيبه ما اشتملت عليه أسبابه من تقريرات قانونية خاطئة، إذ لمحكمة النقض أن تصححها دون أن تنقضه، وبالتالى يكون النعى على غير أساس.

وحيث إن الطاعنين فى الطعنين ينعون بالأوجه من الأول حتى الرابع من السبب الثانى فى الطعن الأول، والوجهين الرابع والثامن من السبب الثانى فى الطعن الثانى على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه والإخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت فى الأوراق، وفى بيان ذلك يقولون إنهم تمسكوا ببراءة ذمتهم من الدين المقضى به لانقضائه باتحاد ذمة الدائن والمدين بعد رسو مزاد بيع الشركة المدينة على البنك الدائن فى ۲۰۰۳/۱۰/۱٥ وقيام الأخير بتطهير الشركتين من الرهون وكافة الحقوق العينية والتجارية عليهما ثم انتقال ملكية الشركة ببيعها من البنك للمطعون ضدها الثانية بموجب عقد البيع المؤرخ ۲۰۰۳/۱۰/۱۹، وتنفيذ الحكم رقم ... لسنة ۲۰۰٤ مدنى كلى الجيزة – الصادر بإلحاق محضر الصلح المتعلق بالعقد الأخير بالجلسة – بتسلم الأخيرة لمقر الشركة المدينة فى ۲۰۰۹/٤/۲۱ وقيامها بتغيير شكلها من توصية بسيطة إلى شركة مساهمة وتغيير اسمها من "..." إلى "..." إلا أن الحكم أهدر هذا الدفاع وحجب نفسه عن فحصه بقالة أن أمر البيع الذى قام البنك بالشراء بموجبه تم إلغاؤه بموجب الحكمين رقمي ...،... لسنة ۲۰۰۲ تجارى مما يعيبه ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعى مردود، ذلك أن المقرر – فى قضاء هذه المحكمة – أن النص فى المادة ۲۷۹ من التقنين المدنى على أن "التضامن بين الدائنين أو المدينين لا يفترض، وإنما يكون بناء على اتفاق أو نص فى القانون" والنص فى الفقرة الأولى من المادة ۲۸٥ من ذات القانون على أن "يجوز للدائن مطالبة المدينين المتضامنين بالدين مجتمعين أو منفردين..." يدل على أن التضامن لا يفترض ويكون مصدره الاتفاق أو نص القانون وأن كلا من المدينين المتضامنين ملتزم فى مواجهة الدائن بالدين كاملًا غير منقسم، وللدائن أن يوجه مطالبته إلى من يختاره منهم على انفراد أو إليهم مجتمعين، وإذا وجهها إلى أحدهم ولم يفلح فى استيفاء الدين منه كله أو بعضه فله أن يعود لمطالبة المدينين الآخرين أو أى واحد منهم يختاره بما بقى من الدين، وكان من المقرر أن أموال الشركة تعتبر ضمانًا عامًا لدائنيها وحدهم، ومن ثم يحق لهم التنفيذ عليها لاستيفاء ديونهم، وكان النص فى المواد من ۲۲ حتى ۲٥ من قانون التجارة القديم – الواردة بالفصل الأول من الباب الثانى منه الخاص بشركات الأشخاص المستثنى من الإلغاء بموجب قانون التجارة الجديد – يدل – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أن الشريك فى شركة التضامن أو الشريك المتضامن فى شركة التوصية يسأل فى أمواله الخاصة عن كافة ديون الشركة فيكون متضامنًا مع الشركة ولو كان الدين محل المطالبة ثابتًا فى ذمة الشركة وحدها ودون النظر لنصيب الشريك فى رأس مال الشركة، إذ إن مسئوليته بلا حدود. لما كان ما تقدم، فإن تنفيذ الدائن على أموال الشركة المدينة لاقتضاء دينه لا يؤدى لاتحاد الذمة بين الدائن والمدين ولو استغرق التنفيذ جميع أموالها وآلت ملكيتها إليه، وبالتالى يجوز للدائن الرجوع على الشريك المتضامن لاستيفاء المتبقى من ذلك الدين، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر بأن ألزم الطاعنين بباقى المديونية المستحقة إلى البنك المطعون ضده الأول على الشركة المدينة (...) / شركة توصية بسيطة – الناجمة عن عقدى التسهيل الائتمانى محل التداعى بقدر ما آل إليهم من تركة مورثهم بحسبان أن الأخير شريك متضامن فى هذه الشركة بعد أن قام البنك بالتنفيذ على أموالها التى لم تفِ بكامل المديونية فإنه يكون قد أصاب صحيح القانون فلا يعيبه ما اشتملت عليه أسبابه من تقريرات قانونية خاطئة فى مواجهة هذا الدفع إذ لمحكمة النقض أن تصححها دون أن تنقضه، ويضحى النعى على غير أساس.

وحيث إن حاصل ما ينعاه الطاعنون فى الطعنين بالوجه الخامس من السبب الثانى والسبب السادس فى الطعن الأول، والوجهين الخامس والسادس من السبب الثانى فى الطعن الثانى على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه والإخلال بحق الدفاع والقصور وفى بيان ذلك يقولون إنهم تمسكوا بأن البنك المطعون ضده لم يدلل على المديونية الناجمة عن عقدى القرض المؤرخين ۱۹۹۸/۱۱/۱ ، ۱۹۹۹/٤/۲۹ البالغ قيمة كل منهم مبلغ ۲٥۰۰۰۰۰۰ جنيه سوى بكشوف حساب اعترضوا على ما جاء بإشعارات الإضافة الدائنة بها وطلبوا إلزامه بتقديم مستندات الصرف عنها، وأن البنك أقر فى عقد الرهن الرسمى للمحل التجارى رقم ... لسنة ۲۰۰۰ المؤرخ ۲۰۰۰/۸/۲۸ أنه ضمانة لسداد مديونية الشركة السابقة على تحريره ومقدارها ۱۸۰۰۰۰۰۰ جنيه بما مؤداه أن هذا المبلغ الأخير هو قيمة القرض الممنوح بموجب العقد الأول، وأنه لم يقدم التوكيلين رقمى ...،... لسنة ۱۹۹۸ توثيق البنوك الصادرين من مورثهم إلى المحامى الذى وقع نيابة عنه على العقد الثانى للوقوف على صحة الوكالة، إلا أن الحكم التفت عن هذا الدفاع، وألزمهم بالمديونية المقضى بها استنادًا لتقرير الخبير على الرغم من أنه أخطأ وتناقض حين استند على كشوف الحساب، ورفض خصم المبالغ التى سددها مورثهم بموجب شيكات ظنًا من الخبير أنها مرتبطة بدعوى براءة الذمة رقم ... لسنة ۲۰۰۲ الجيزة وهو الأمر الذى يتنافى مع أعمال الخبرة التى لا تبنى على الظن، وتغاضى عن احتساب فائدة عن رسوم التنفيذ وعمولة الخبير المثمن البالغ قدرها ۸۲۲۸۲۹,۰٦٤ جنيه التى اقتطعها البنك تنفيذًا لأمر البيع الملغى عن الفترة من ۲۰۰۹/٤/۲۳ حتى إيداع التقرير، واستمر فى احتساب الفائدة الاتفاقية المنصوص عليها فى عقد القرض المؤرخ ۲۰۰۰/۸/۲۲ حتى تاريخ ۲۰۰٤/۱۲/۳۱ على الرغم من أن مورثهم أقام دعوى حساب فى ۲۰۰۲/٥/۱٥ بما مؤداه توقف التسهيل الائتمانى فى هذا التاريخ وسريان الفائدة القانونية وهو ما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعى مردود، ذلك أن المقرر – فى قضاء هذه المحكمة – أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة فى تحصيل فهم الواقع فى الدعوى وتقدير الأدلة المقدمة فيها والأخذ بما تطمئن إليه منها ومن بينها تقرير الخبير الذى يعد عنصرًا من عناصر الإثبات فى الدعوى لمحكمة الموضوع أن تأخذ به متى وجدت فيه ما يقنعها ويتفق ووجه الحق فيها، وتفسير صيغ العقود والشروط المختلف عليها بما تراه أوفى بمقصود المتعاقدين وفى استخلاص ما يمكن استخلاصه منها، وحسبها أن تبين الحقيقة التى اقتنعت بها، وأن تقيم قضاءها على أسباب تكفى لحمله ولها أصلها الثابت بالأوراق، وهى غير ملزمة بتتبع الخصوم فى كافة مناحى دفاعهم والرد عليها استقلالًا ما دام فى قيام الحقيقة التى اقتنعت بها وأوردت دليلها الرد الضمنى المسقط لكل ما يخالفها، وكان الحكم المطعون فيه قد استند فى تقدير المديونية المقضى بها على ما جاء بتقرير خبير الدعوى لسلامة الأسس التى بنى عليها والذى ارتكن فيما انتهى إليه إلى المستندات المقدمة من الخصوم ومن بينها عقدا القرض محل النزاع المؤرخ أولهما ۱۹۹۹/٤/۲۹ وموثق برقم ... لسنة ۹۹ البنوك بمبلغ ۲٥۰۰۰۰۰۰ جنيه، وثانيهما ۲۰۰۰/۸/۲۲ وموثق برقم ... لسنة ۲۰۰۰ البنوك بمبلغ ۱۸۰۰۰۰۰۰ جنيه، ومصادقة مورثهم على رصيد المديونية فى تاريخ ۲۰۰۱/۱۱/۸ التى لم ينل منها بأى مطعن، وكشوف الحساب بعد أن واجه اعتراضاتهم عليها، وعلى عدم خصم الشيكات موضوع  الجنح المقامة من البنك المطعون ضده لانتفاء علاقتها بالمديونية، وأعمل الفوائد القانونية على الرصيد المدين بالنسبة للعقد الأول منذ تاريخ انتهاء المدة المحددة لسداد مديونيته فى ۲۰۰٤/۱۲/۳۱، وبالنسبة للعقد الثانى منذ تاريخ رفع مورثهم دعوى الحساب فى ۲۰۰۲/٥/۱٥ ، وكانت أسبابه فى هذا الخصوص سائغة لها أصلها الثابت بالأوراق وتكفى لحمل النتيجة التى انتهى إليها، فإن ما يثيره الطاعنون بهذا النعى لا يعدو أن يكون جدلًا فى سلطة محكمة الموضوع التقديرية تنحسر عنه رقابة هذه المحكمة، ويكون غير مقبول.

وحيث إن حاصل ما ينعاه الطاعنون فى الطعنين بالسبب الخامس فى الطعن الأول، الوجه الثانى من السبب الثانى فى الطعن الثانى على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه والتناقض إذ بعد أن أقر فى أسبابه بإلغاء الأمر الوقتى ببيع الشركة الذى تعجل البنك فى تنفيذه عاد وقضى برفض طلب التعويض عن الأضرار التى لحقت بهم من جراء تنفيذه ببيع أسهم تلك الشركة مما يعيبه ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أن تنفيذ الأحكام والقرارات الجائز تنفيذها مؤقتا يكون – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – على مسئولية طالب التنفيذ وحده، إذ يعد إجراء التنفيذ مجرد رخصة للمحكوم له إن شاء انتفع بها وإن شاء تربص حتى يحوز الحكم قوة الشىء المحكوم فيه، فإذا لم يتريث المحكوم له وأقدم على تنفيذ الحكم وهو يعلم أنه معرض للإلغاء عند الطعن فيه فإنه يكون قد قام بالتنفيذ على مسئوليته بغير تبصر فيتحمل مخاطره إذا ما ألغى الحكم ويصبح التنفيذ بغير سند من القانون بما يلزم طالب التنفيذ بإعادة الحالة إلى ما كانت عليه وتعويض الضرر الذى قد ينشأ عن التنفيذ، ولا يغير من ذلك أن يكون الحكم الذى جرى التنفيذ بمقتضاه صادرًا من القضاء المستعجل، إذ يقع على عاتق من بادر بتنفيذه مسئولية هذا التنفيذ إذا ما ألغى هذا الحكم فى الاستئناف شأنه فى ذلك شأن الأحكام الصادرة فى الموضوع والمشمولة بالنفاذ المعجل. لما كان ذلك، وكان الثابت من الأوراق وتقرير خبير الدعوى المودع – أمام محكمة الاستئناف – أن البنك المطعون ضده قد تعجل تنفيذ الأمر الوقتى رقم... لسنة ۲۰۰۲شمال القاهرة ببيع المقومات المادية والمعنوية للشركة محل النزاع ...– بالمزاد العلنى الذى رسا على البنك ذاته، وأعقب ذلك بيع أسهمها إلى الشركة المطعون ضدها الثانية وهو يعلم احتمال إلغائه عند الطعن عليه، وهو ما تحقق بموجب الحكم الصادر فى الدعويين رقمى ...،... لسنة ۲۰۰۲ تجارى شمال القاهرة الابتدائية، المؤيد بالاستئنافين رقمى ...،... لسنة ۹ ق القاهرة الأمر الذى تنهض معه مسئوليته عن تنفيذ ذلك الأمر الوقتى، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى برفض طلب التعويض على سند من أنه انتهى إلى رفض الطلب الأصلى ببطلان كافة البيوع والتصرفات الواقعة على الشركة المذكورة  دون أن يفطن إلى أن هذا التنفيذ يقع على مسئولية البنك فإنه يكون معيبًا بما يستوجب نقضه فى هذا الخصوص.

وحيث إن حاصل النعي بالسبب الرابع فى الطعن الأول الخطأ فى تطبيق القانون والقصور في التسبيب إذ قضى الحكم المطعون فيه بعدم قبول طلبيهما العارضين في الدعوى رقم ۱۱۳۰ لسنة ۲ ق بإلزام المطعون ضدهما الأول والثاني متضامنين بمقابل حق الانتفاع لأرض وبناء العقار رقم ... شارع ... عن المدة من ۲۰۰۳/۱۰/٥ حتى تاريخ الحكم فى الدعوى، والتعويض بمبلغ ۹٥۰۰۰۰۰۰ جنيه عن بيع البنك للشركتين المرهونتين محل التداعى بموجب أمر بيع وقتى دون صيرورته نهائيًا على أن هذين الطلبين يختلفان عن الطلب الأصلى بندب خبير حسابى لبيان أصل الدين والفوائد الاتفاقية والتأخيرية ولم تأذن بهما المحكمة فى حين أنهما من قبيل الطلبات العارضة المكملة للطلب الأصلي والمترتبة عليه بما يعيبه ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك أن مفاد نص المادة ۱۲٤ من قانون المرافعات يدل – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة – أن الطلب العارض الذى يقبل من المدعى بغير إذن من المحكمة هو الطلب الذى يتناول بالتغيير أو بالزيادة أو بالإضافة ذات النزاع من جهة موضوعه مع بقاء السبب على حاله أو تغيير السبب مع بقاء الموضوع كما هو، أما إذا اختلف الطلب عن الطلب الأصلى، فى موضوعه وفى سببه معًا فإنه لا يقبل إبداؤه من المدعى فى صورة طلب عارض ولا يستثنى من ذلك إلا ما تأذن بتقديمه من الطلبات مما يكون مرتبطًا بالطلب الأصلى،  وكان الثابت أن الطاعنين افتتحوا صحيفة دعواهم رقم ... لسنة ۲ ق استئناف القاهرة الاقتصادية بطلب تعيين خبير فنى محاسبي وصولًا لتحديد الدين المتنازع عليه الناجم عن التسهيلات الائتمانية محل التداعي والفوائد والعمولات والمصاريف والرسوم المستحقة إن وجدت، فإن طلبهما العارضين بمقابل حق الانتفاع لأرض وبناء العقار مقر المحل التجاري المرهون الواقع عليه أمر البيع الوقتى – لسداد المديونية – بحسبان أن العقار بطبيعته لا يدخل ضمن المقومات المادية والمعنوية التي يشملها الرهن، والتعويض ولئن ارتبطا بالطلب الأصلي فى تلك الدعوى إلا أنهما يختلفان عنه فى الموضوع والسبب فلا يُقبلان إلا إذا أذنت المحكمة بتقديمهما، وهو ما خلت منه أوراق الدعوى، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فانه يكون قد طبق صحيح القانون ويكون النعي على غير أساس.

وحيث إن حاصل النعي بالوجه الثاني من السبب الثالث بالطعن الأول، الوجه السابع من السبب الثاني بالطعن الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور والفساد في الاستدلال إذ قضى / فى الدعوى رقم ... لسنة ۲ ق استئناف القاهرة الاقتصادية – برفض طلب بطلان عقد الكفالة المؤرخ ۲۰۰۲/۳/۲۸ باعتبارها كفالة دين مستقبلي لخلوها من مقدار الدين المكفول طبقًا لنص المادة ۷۷۸ من القانون المدني استنادًا إلى تقرير الخبير المودع وحجب نفسه عن فحص هذا المسألة القانونية التي لا يجوز للخبير التصدي لها مما يعيبه ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعى فى أساسه سديد ، ذلك أن من المقرر – فى قضاء هذه المحكمة – أن النص فى الفقرة الأولى من المادة ۷۷۸ من القانـون المدنى على أن " تجوز الكفالة فى الدين المستقبل إذا حدد مقدمًا المبلغ المكفول ..." مفاده أنه وإن كان الأصل أن يكون الالتزام المكفول موجودًا عند التعاقد، إلا أن المشرع أجاز لصحته عند عدم وجوده أن يحدد الطرفان مقداره فى عقد الكفالة حماية للكفيل من التورط فى كفالة دين غير موجود ولا يُعلم مقداره أو يتعذر تحديده مستقبلًا فيضار منه وذلك باعتبار أن عقد الكفالة من عقود التبرع بالنسبة إلى الكفيل، أما إذا وجد الالتزام المكفول على وجه غير الذى اتجهت إرادة الكفيل إلى ضمانه، امتنع القول بانعقاد الكفالة لانعدام محلها، وقاضى الموضوع هو الذى يحدد مدى التزام الكفيل، ويفسر عقد الكفالة فى هذا الخصوص وهو فى تحديده مدى التزام الكفيل يقضى فى مسألة موضوعية، أما فى تفسير عقد الكفالة فإنه يتقيد بقاعدة قانونية لمحكمة النقض حق الرقابة عليها، وهى تفسير الكفالة تفسيرًا ضيقًا دون توسع فى حدود ما التزم به الكفيل، فعند الشك يكون التفسير لمصلحته فيحدد التزامه فى أضيق نطاق تتحمله عبارات الكفالة ويرجح المعنى الذى يخفف عنه، وكان من المقرر – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة /   أن كفالة الالتزامات الناشئة عن الحساب الجارى هى كفالة لدين مستقبل لا يتعين مقداره إلا عند قفل الحساب وتصفيته واستخراج الرصيد ومن ثم فلا تصح هذه الكفالة – وفقًا لنص المادة ۷۷۸ من القانون المدنى – إلا إذا حدد الطرفان مقدمًا فى عقد الكفالة قدر الدين الذى يضمنه الكفيل، وكان الثابت من أوراق الدعوى ومنها صورة إقرار الكفالة المؤرخ ۲۰۰۲/۳/۲۸ – محل التداعى – المنسوب إلى الطاعن بالطعن الثانى، وتقرير خبير الدعوى – الذى اطلع على أصل هذا الإقرار وأثبت مضمونه – أنه يكفل بطريق التضامن الشركة ... فى سداد جميع المبالغ المدينة بها للبنك المطعون ضده الأول بخصوص أى حساب جارٍ أو قرض أو تسهيل، وكانت عبارات هذا الإقرار وإن عددت مصادر التزام الدين المكفول إلا أنها جاءت عامة مبهمة دون تحديد لتاريخ نشأتها أو قيمة التسهيل الائتمانى الممنوح بموجبها وما ترصد عنها من مديونية وقت انعقاد هذه الكفالة على نحو يقطع بأن الالتزام المكفول فى كل منها كان قائمًا وقت انعقاد الكفالة، ومن ثم فإن الالتزام المكفول فى كل هذه العقود لم يحدد وبالتالى يكون الدين مستقبليًّا، وإذ جاءت عبارات تلك الكفالة خالية أيضًا من مقدار المبلغ المكفول فإنها تكون غير صحيحة، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون معيبًا بما يستوجب نقضه فى هذا الخصوص.

وحيث إن نقض الحكم فى خصوص قضائه فى الدعوى رقم ... لسنة ۲ ق استئناف القاهرة الاقتصادية ببطلان عقد الكفالة المشار إليه يستتبع نقض قضائه فى الدعوى الفرعية المقامة من البنك المطعون ضده بإلزام الطاعن ... بمبلغ ٤۲۲۸۳۷٦۱,٥٥ جنيه والفوائد بواقع ٥% باعتبار أن الحكم المنقوض كان أساسًا له عملًا بالمادة ۱/۲۷۱ من قانون المرافعات. وحيث إنه إعمالًا لحكم الفقرة الأخيرة من المادة الثانية عشرة من قانون إنشاء المحاكم الاقتصادية، فإنه يتعين التصدى لموضوع الدعوى بخصوص ما تم نقضه من الحكم المطعون فيه.

وحيث إنه عن الطلب فى الدعوى الأصلية رقم ... لسنة ۱ق القاهرة بعدم نفاذ البيوع والتصرفات الواقعة على أسهم الشركة ...، وذلك وفق التكييف الصحيح لهذا الطلب على النحو السالف سرده، ولما تقدم، وكان الثابت من الأوراق، ومن حافظة المستندات المقدمة من المطعون ضده السابع أمام محكمة الموضوع بجلسة ۲۰۰٦/٥/۲۹، والمتضمنة مذكرة التحقيق الذى أجرته إدارة التحقيقات ببورصتى القاهرة والإسكندرية، أن البنك المطعون ضده الأول – البنك ... – تمكن دون الإعلان بالبورصة بموجب الأمر الوقتى رقم ... لسنة ۲۰۰۲ تجارى شمال القاهرة الصادر فى ۲۰۰۲/٥/۱٥ من نقل ملكية جميع أسهم الشركة محل النزاع / ...– وعددها  ۱۰۰۰۰ سهم لنفسه، والتى كان يملك فيها مورث الطاعنين –... / والطاعن فى الطعن الثانى –...– ۹۰۰۰ سهم مناصفة بينهما ، ثم أجريت عملية نقل الملكية ببورصة الأوراق المالية – خارج المقصورة – بتاريخ ۲۰۰٤/٥/۱۱ بوساطة الشركة المطعون ضدها الثامنة – بوصفها شركة تداول أوراق مالية – إلى الشركة المطعون ضدها الثانية (...)، والتى قامت بدورها ببيع جميع الأسهم لكل من المطعون ضده الثالث بواقع ۱۳٤۲ سهمًا، والمطعون ضده الخامس بواقع ۱۲۰۲سهم، والمدعو/ ... بواقع ٦۲٥٤ سهمًا بموجب ثلاثة عقود بيع مؤرخة جميعها ۲۰۰٤/٦/۲۱، والمطعون ضده الرابع بواقع ۱۲۰۲ سهم بموجب عقد بيع مؤرخ ۲۰۰٤/٦/۲۷ وتم تنفيذ عملية البيع ببورصة الأوراق المالية – خارج المقصورة – بتاريخ ۲۰۰٤/٦/۲۷ بوساطة ذات الشركة سالفة الذكر، وكان الثابت من الأوراق أن الأمر الوقتى آنف البيان ألغى بتاريخ ۲۰۰٤/۱۲/۲٥ بموجب الحكم الصادر فى الدعوى رقم ... لسنة ۲۰۰۲ تجارى شمال القاهرة الابتدائية وتأيد بالاستئنافين رقمى ...،... لسنة ۹ ق القاهرة، وبالتالى عادت ملكية الأسهم آنفة البيان إلى كل من المورث سالف الذكر والطاعن فى الطعن الثانى، وزالت ملكية بائعى هذه الأسهم فى العقود المشار إليها  فأصبحت صادرة من غير مالك ، ومن ثم  يضحى طلب الطاعنين فى الطعن الأول – ورثة /... / ،  والطاعن فى الطعن الثانى –... / بعدم نفاذ تلك العقود وعمليات البيع التى تمت بموجبها فى البورصة فى حقهم إعمالًا لحكم المادة ۲/٤٦٦ من القانون المدنى قد صادف صحيح القانون، وهو ما تقضى به المحكمة على نحو ما سيرد بالمنطوق.

وحيث إنه عن طلب محو وشطب كافة التسجيلات التى تمت بموجب البيع الباطل للأسهم ، وكان من المقرر – فى قضاء هذه المحكمة – أن تطبيق القانون على وجهه الصحيح لا يحتاج إلى طلب من الخصوم بل هو واجب على القاضى الذى عليه من تلقاء نفسه أن يبحث حكم القانون المنطبق على الواقعة المطروحة عليه، وأن ينزل هذا الحكم عليها، وإذ كان النص فى المادة الأولى من مواد إصدار القانون رقم ۹٥ لسنة ۱۹۹۲ بإصدار قانون سوق رأس المال – المنطبق على واقعة الدعوى – على أن "يعمل بأحكام القانون المرافق فى شأن تنظيم سوق رأس المال، وتسرى أحكام قانون شركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسئولية المحدودة الصادر بالقانون رقم ۱٥۹ لسنة ۱۹۸۱ فيما لم يرد به نص خاص فى هذا القانون". والنص فى الفقرة الثانية من المادة الرابعة من مواد إصداره على أن "يلغى كل حكم مخالف لأحكام القانون المرافق". والنص فى المادة الأولى من قرار وزير الاقتصاد والتجارة الخارجية رقم ۱۳٥ لسنة ۱۹۹۳ بشأن إصدار اللائحة التنفيذية لقانون سوق رأس المال الصادر بالقانون رقم ۹٥ لسنة ۱۹۹۲ على أن "يعمل بأحكام اللائحة التنفيذية لقانون سوق رأس المال الصادر بالقانون رقم ۹٥ لسنة ۱۹۹۲ المرافقة لهذا القرار، ويعمل فيما لم يرد فيه نص خاص باللائحة التنفيذية للقانون رقم ۱٥۹ لسنة ۱۹۸۱ المشار إليه". والنص فى المادة ۱۰۰ من اللائحة التنفيذية لقانون سوق رأس المال سالف البيان على أن "تنتقل ملكية الأوراق المالية الاسمية المقيدة بإتمام قيد تداولها بالبورصة بالوسائل المعدة لذلك، وبالنسبة للأوراق المالية الاسمية غير المقيدة فيتم نقل ملكيتها بقيدها – وفقًا للمادة السابقة – ويحرر لصاحب الشأن ما يفيد تمام انتقال الملكية ، وبالنسبة للأوراق المالية لحاملها يتم نقل ملكيتها بانتقال حيازتها، وعلى إدارة البورصة إخطار الجهة مصدرة الورقة بانتقال الملكية خلال ثلاثة أيام من تاريخ القيد، وعلى هذه الجهة إثبات نقل الملكية بسجلاتها خلال أسبوع من إخطارها بذلك". والنص فى الفقرة الثانية من المادة ۱۲۰ من اللائحة التنفيذية لقانون شركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسئولية المحدودة رقم ۱٥۹ لسنة ۱۹۸۱ والصادر بها قرار وزير شئون الاستثمار والتعاون الدولى رقم ۹٦ لسنة ۱۹۸۲ والمعدل بالقرار رقم ۱٦ لسنة ۲۰۱۸على أن "وإذ انتقلت ملكية الورقة المالية بطريق الإرث أو الوصية وجب على الوارث أو الموصى له أن يطلب قيد نقل الملكية فى السجلات المشار إليها، وإذا كان نقل ملكية الورقة المالية تنفيذًا لحكم نهائى جرى القيد فى السجلات على مقتضى هذا الحكم".  يدل على أن المشرع فى قانون سوق رأس المال ولائحته التنفيذية أفرد نظامًا خاصًا لتداول الأوراق المالية المقيدة وغير المقيدة بالبورصة هادفًا منه حسم المنازعات التى تثور بشأن هذه الملكية، ونص على أنه فيما لم يرد به نص خاص فيهما فتسرى بشأنه أحكام قانون شركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسئولية المحدودة الصادر بالقانون رقم ۱٥۹ لسنة ۱۹۸۱ وكذا أحكام لائحته التنفيذية، وإذ خلت نصوص قانون سوق رأس المال ولائحته التنفيذية من نص خاص ينظم نقل ملكية الورقة المالية تنفيذًا لحكم نهائى، فإن النص الوارد فى الفقرة الثانية من المادة ۱۲۰ من اللائحة التنفيذية لقانون الشركات المساهمة السالف بيانه يكون هو الواجب التطبيق فى هذه الحالة، وكانت المحكمة قد انتهت سلفًا إلى عدم نفاذ عقود بيع الأسهم آنفة البيان، وعمليات البيع التى تمت على أثرها فى البورصة فى حق الطاعنين باعتبارهم المالكين لها، فإن طلبهم بمحو التأشيرات التى تمت بموجب هذه العقود على تلك الأسهم – ۹۰۰۰ سهم – يكون على سند صحيح من القانون، وتقضى معه المحكمة بمحوها من سجلات الملكية التى تمسكها الشركة المطعون ضدها الثانية عشرة، وإعادة قيد ملكيتهـا باسم كل من تركة/ ... و... بالمناصفة فيما بينهم.

وحيث إنه عن الطلب – في ذات الدعوى – بإلزام البنك المطعون ضده الأول والشركة المطعون ضدها الثانية بالتضامن بمبلغ ۳۰۰۰۰۰۰۰ جنيه تعويضًا عن الأضرار التي لحقت بهم من جراء بيع الأسهم المملوكة لهم بالشركة المذكورة، ولما تقدم، وكان الثابت من تقرير خبير الدعوى المودع أمام محكمة الاستئناف، والتحقيقات التي أجرتها الإدارة القانونية بالبورصة السالف الإشارة إليها والمقدمة من المطعون ضدها السابعة أمام محكمة الموضوع أن البنك المطعون ضده الأول قد تعجل تنفيذ الأمر الوقتى رقم ... لسنة ۲۰۰۲ شمال القاهرة دون انتظار نتيجة الفصل فى الاستئناف المرفوع عنه، وبموجبه تمكن من نقل ملكية الأسهم المملوكة لمورثهم فى الشركة محل النزاع –...– وترتب على ذلك غل يده عنها وحرمانه من ممارسة حق ملكيته عليها بعد انتزاع الشركة طيلة الفترة من ۲۰۰۳/۱۰/۱۹ وحتى ۲۰۰۷/٤/۲۳، وبعد  إعادة انتزاعها مرة أخرى منذ ۲۰۰۹/٤/۲۱، ومن ثم يكون قد توافر فى حق البنك الخطأ وتنعقد مسئوليته عن هذه الأضرار بمفرده دون المطعون ضدها الثانية – التى خلت الأوراق مما يدل على وقوع ثمة خطأ ينسب إليها فى هذا الشأن – تقدر المحكمة التعويض الجابر لها بمبلغ خمسة ملايين جنيه، تقضى بإلزام البنك المطعون ضده بأن يؤديها للطاعنين فى الطعن الأول.

وحيث إنه عن الطلب في الدعوى الأصلية رقم ... لسنة ۲ق استئناف القاهرة الاقتصادية ببطلان عقد الكفالة المؤرخ ۲۰۰۲/۳/۲۸ ولما تقـدم يتعين القضاء بإجابة المدعى فيها – الطاعن في الطعن الأول – إلى طلبه على نحو ما سيرد بالمنطوق.

وحيث إنه عن طلب البنك المطعون ضده فى الدعوى الفرعية بإلزام الطاعن في الطعن الثاني بمبلغ ٤۲۲۸۳۷٦۱,٥٥ جنيه قيمة دين الشركة المكفول منه بموجب عقد الكفالة المشار إليه والفوائد، ولما تقدم يتعين رفضه.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ