الأصل عدم اختصاص مجلس الدولة بمنازعات بيع أملاك الدولة الخاصة لتعلقها بالملكية .

القضية رقم 3 لسنة 39 ق " تنازع " جلسة 2 / 6 / 2018

الجريدة الرسمية العدد 22 مكرر (ط) في 6 / 6 / 2018 ص 91

باسم الشعب

المحكمة الدستورية العليا

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم السبت الثانى من يونيه سنة 2018م، الموافق السابع عشر من رمضان سنة 1439 هـ.

برئاسة السيد المستشار / عبد الوهاب عبد الرازق   رئيس المحكمة

وعضوية السادة المستشارين: محمد خيرى طه النجار والدكتور عادل عمر شريف وبولس فهمى إسكندر ومحمود محمد غنيم وحاتم حمد بجاتو

والدكتور طارق عبدالجواد شبل      نواب رئيس المحكمة

وحضور  السيد المستشار / طارق عبدالعليم أبوالعطا رئيس هيئة المفوضين

وحضور السيد / محمـد ناجى عبد السميع    أمين السر

أصدرت الحكم الآتى

 في القضية المقيدة بجدول المحكمة الدستورية العليا برقم 3 لسنة 39 قضائية " تنازع ".

المقامة من

1- محافظ القاهرة

2- مدير عام ادارة أملاك الدولة بمحافظة القاهرة

3- مدير عام الإدارة العامة لإيرادات محافظة القاهرة

4- رئيس اللجنة العليا لتثمين الأراضى بمحافظة القاهرة

ضد

عبدالفتاح عبدالمقصود سيد أحمد عمر

الإجراءات

      بتاريخ الرابع من مارس سنة 2017، أقام المدعون الدعوى المعروضة، بإيداع صحيفتها قلم كتاب هذه المحكمة، طلبًا للحكم بصفة مستعجلة: بوقف تنفيذ الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري بالقاهرة بجلسة 26/4/2016 في الدعوى رقم 8072 لسنة 62 قضائية، لحين الفصل في النزاع المعروض. وفى الموضوع: الاعتداد بالحكم الصادر من محكمة شمال القاهرة الابتدائية بجلسة 31/5/2000 في الدعوى رقم 6451 لسنة 1999 مدنى كلى، والمؤيد بالحكم الصادر من محكمة استئناف القاهرة الصادر بجلسة 27/9/2006 في الاستئناف رقم 5310 لسنة 4 قضائية، دون الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري السالف بيانه.

      وبعد تحضير الدعوى، أودعت هيئة المفوضين تقريرًا برأيها.

      ونُظرت الدعوى على النحو المبين بمحضر الجلسة، وقررت المحكمة إصدار الحكم فيها بجلسة اليوم.

المحكمــة

      بعد الاطلاع على الأوراق، والمداولة.

      حيث إن الوقائع تتحصل - على ما يتبين من صحيفة الدعوى وسائر الأوراق - في أن المدعى عليه كان قد أقام الدعوى رقم 6451 لسنة 1999 مدنى كلى ، أمام محكمة شمال القاهرة الابتدائية ، ضد المدعيين الأول والثاني، بطلب الحكم أولاً: بإلزامهما بتحرير عقد بيع له عن قطعتي الأرض رقمي 19 و37 تقسيم المنطقة الصناعية بجسر السويس، على أساس سعر المتر جنيه    مصري واحد مع اعتبار الثمن مسدد بالكامل. ثانيًا: ببراءة ذمته من أى مستحقات مالية كمقابل انتفاع عــن قطعتي الأرض سالفتي الذكر. ثالثًا: إلزام المدعى عليهما - المدعيان الأول والثاني في الدعوى المعروضة - بأن يؤديا إليه ضامنين متضامنين مبلغًا قدره 17485 جنيهًا مع الفوائد القانونية من تاريخ المطالبة حتى تاريخ السداد. وذلك على سند من أن المدعى في تلك الدعوى يضع يده على قطعتي تلك الأرض ويحوزهما حيازة هادئة ومستقرة وأقام عليهما مصنعين مرخصين، وأنه بتاريخ 20/1/1980 تقدم إلى المدعى الثاني بطلب شراء هاتين القطعتين، وتأشر على طلبه بالدراسة، إلا أن طلبه قد التُفتْ عنه دون مبرر، رغم سداده مبلغ 20800 جنيه للإدارة العامة لأملاك محافظة القاهرة بموجب شيكين مصرفيين، بما يجاوز ثمن قطعتي الأرض بمبلغ قدره    17485 جنيهًا ، الذى يطلب استرداده مع فوائده القانونية. وبجلسة 31/5/2000 قضت المحكمة برفض الدعوى. استأنف المدعى عليه في الدعوى المعروضة ذلك الحكم، أمام محكمة استئناف القاهرة، بالاستئناف رقم 5310 لسنة 4 قضائية، التي اندبت خبيرًا في الدعوى انتهى في تقريره إلى أن أساس شغل المستأنف عيني النزاع - قطعتي الأرض المذكورتين - هو محضر استلام كل منهما، للانتفاع بها واستغلالها بمقابل لحق الانتفاع، وأن محافظة القاهرة باعت عددًا من قطع الأراضي الكائنة بالتقسيم الواقع به عيني النزاع نفاذًا لقرار رئيس مجلس الـوزراء رقم 1107 لسنة 1995، إلا أن تلك البيوع لم تشمل قطعتي الأرض محل الدعوى المستأنفة، على النحو الذى تبين من مطالعة إضبارتيهما بالإدارة العامة لأملاك محافظة القاهرة، وتضمن تقرير الخبير أن المستأنف لم يقدم ما يؤيد موافقة الجهة المستأنف ضدها على بيع قطعتي الأرض السالف ذكرهما إليه. وبجلسة 27/9/2006 حكمت تلك المحكمة برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف على سند من أن "المستأنف عليهما - المدعيين الأول والثاني في الدعوى المعروضة - لم يعلنا بداءة عن رغبتهما في البيع رغم انعقاد لجان التثمين، وعلى الجانب الآخر لم يعلنا قبولهما إيجاب المستأنف الراغب في الشراء والتصديق عليه بقبول البيع ممـــــن يملكه، الأمر الذى يكون معه شرط انعقاد العقد - غير متوافر - وهو وجوب تلاقى إرادة طرفيه على إبرامه". لم يرتض المدعى عليه ذلك القضاء وطعن عليه بالتماس إعادة النظر، المقيد برقم 10009 لسنة 11 قضائية، وبجلسة 23/2/2011 قضى برفض الالتماس. ومن جهة أخرى ، كان المدعى عليه قد أقام الدعوى رقم 8072 لسنة 62 قضائية أمام محكمة القضاء الإداري بالقاهرة ، مخاصمًا المدعين الأربعة في الدعوى المعروضة ، بطلب الحكم بوقف تنفيذ ثم إلغاء قرار محافظة القاهرة بتقدير سعر المتر للقطعتين رقمي 19 و37 بتقسيم المنطقة الصناعية بالنزهة الجديدة، وتحرير عقد بيع بواقع أربعة جنيهات للمتر، وبراءة ذمته من المبالغ المطالب بها، استنادًا إلى الأسباب ذاتها التي أقام عليها دعواه أمام جهة القضاء العادي سالفة الذكر، وبجلسة 26/4/2016 قضت تلك المحكمة بإلغاء تقدير جهة الإدارة المدعى عليها لسعر المتر بأرض القطعتين رقمي 19 و37 بتقسيم المنطقة الصناعية بالنزهة محافظة القاهرة بواقع 1440 جنيهًا للأولى و1500 جنيه للثانية، مع ما يترتب على ذلك من آثار، أخصها إلزام هذه الجهة بتحرير عقد بيع لصالح المدعى عن هاتين القطعتين بواقع 150 جنيهًا للمتر. وشيدت تلك المحكمة قضاءها على سند من أن "الثابت من الأوراق - خاصة مذكرة مدير عام إدارة أملاك محافظة القاهرة المؤرخة 20/1/2008 - أن المدعى - المدعى عليه في الدعوى المعروضة - يضع يده منذ عام 1977 على أرض القطعتين رقمي 19 و37 بتقسيم المنطقة الصناعية بالنزهة محافظة القاهرة - حيث تبلغ مساحة الأولى 1000 متر مربع والثانية 1315 مترًا مربعًا ، وأقام على الأولى مصنعًا لصناعة الجلود، والثانية ورشة لتصنيع البلاستيك، وقــــدم عدة طلبات لتملكها اعتبارًا من عام 1997، وقد وافقت المحافظة على التصرف بالبيع له، إلا أنها قدرت سعر المتر بالقطعة الأولى بواقع 1440 جنيهًا، والثانية بواقع 1500 جنيه ، فتظلم المدعى من هذا التقدير خاصة أنه سبق أن سدد عام 1999 مبلغ 10000 جنيه على ذمة ثمن القطعة الأولى، ومبلغ 10800 جنيه على ذمة ثمن القطعـة الثانية، بموجب شيكين - حسبما ثبت من مستندات المدعى -، وأن السعر السائد بذات المنطقة الواقع بها الأرض محل التداعي عام 2006/2007 لواضعي اليد في التاريخ المعاصر لوضع يد المدعى هو ما بين 100 جنيه و150 جنيهًا للمتر.

      وإذ ارتأى المدعون أن ثمة تناقضًا بين الحكم النهائي في الاستئناف رقم 5310 لسنة 4 قضائية، الصادر من محكمة استئناف القاهرة، المؤيد للحكم الابتدائي الصادر في الدعوى رقم 6451 لسنة 1999 مدنى كلى شمال القاهرة، الذى قضى برفض إلزام المدعيين الأول والثاني تحرير عقد بيع للمدعى عليه عن قطعتي الأرض رقمي 19 و37 تقسيم المنطقة الصناعية بجسر السويس النزهة محافظة القاهرة، وبين الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري بالقاهرة في الدعوى رقم 8072 لسنة 62 قضائية ، الذى قضى بإلزام المدعين جميعًا بتحرير عقد بيع لصالح المدعى عليه عن قطعتي الأرض المذكورتين بواقع مائة وخمسين جنيهًا للمتر، وأنه يتعذر تنفيذ هذين الحكمين معًا، أقاموا الدعوى المعروضة بغية فض ذلك التناقض.

      وحيث إن مناط قبول طلب الفصل في النزاع الذى يقوم بشأن تنفيذ حكمين نهائيين متناقضين طبقًا للبند ثالثًا من المادة (25) من قانون المحكمة الدستورية العليا الصادر بالقانون رقم 48 لسنة 1979، هو أن يكون أحد الحكمين صادرًا من أى جهة من جهات القضاء أو هيئة ذات اختصاص قضائي والآخر من جهة أخرى منها، وأن يكونا قد حسما موضوع النزاع في جوانبه كلها أو بعضها وتناقضا بحيث يتعذر تنفيذهما معًا. متى كان ذلك، وكان البين من الأوراق أن حكم محكمة استئناف القاهرة المؤيد لحكم محكمة شمال القاهرة الابتدائية المشار إليهما قضيا برفض إلزام جهة الإدارة تحرير عقد بيع للمدعى عليه عن قطعتي الأرض السالف بيانهما، وأن حكم محكمة القضاء الإداري بالقاهرة قضى بإلزام جهة الإدارة بتحرير عقد بيع للمدعى عن قطعتي الأرض ذاتهما، ومن ثم فإن الأحكام المشار إليها تكون قد اتحدت نطاقًا، وتعامدت على محل واحد، وتناقضت بحيث يتعذر تنفيذها معًا، وتحقق بالتالي مناط قبول طلب فض التناقض المعروض بينها.

      وحيث إن قضاء هذه المحكمة، قد جرى على أن المفاضلة التي تجريها بين الحكمين النهائيين المتناقضين، لتحدد على ضوئها أيهما أحق بالاعتداد به عند التنفيذ؛ إنما تتم على أساس ما قرره المشرع من قواعد لتوزيع الولاية بين جهات القضاء المختلفة.

      وحيث إنه من المقـرر قانونًا أن العقـود التي تكون الإدارة طرفًا فيها، لا تعتبر جميعها من العقود الإدارية، وإنما مرد الأمر في تكييفها القانوني، إلى مقوماتها، وبوجه خاص إلى ما إذا كانت شروطها تدل على انتهاجها لوسائل القانون العام.

      متى كان ذلك، وكانت المادة (31 مكررًا) من قانون المناقصات والمزايدات الصادر بالقانون رقم 89 لسنة 1998 والمضافة بالقانون رقم 148 لسنة 2006 قد أجازت التصرف في العقارات المملوكة للدولة ملكية خاصة بطريق الاتفاق المباشر لواضعي اليد عليها الذين قاموا بالبناء عليها، وذلك وفقًا للقواعد والإجراءات التي يصدر بها قرار مجلس الوزراء بناء على اقتراح وزير المالية، بالشروط التي يلزم توافرها لإجراء التصرف، وتحديد السلطة المختصة بإجرائه واعتماده، وأسس تقدير المقابل العادل له وأسلوب سداده . وكان قرار رئيس مجلس الوزراء رقم 2041 لسنة 2006 قد صدر نفاذًا لذلك القانون، ناصًّا في مادته التاسعة على أن "يكون التعامل على أملاك الدولة بالبيع أو التأجير أو الترخيص بالانتفاع أو بالاستغلال في الحالات سالفة البيان وفقًا لشروط عامة على النحو الآتي: ألا يكون العقار محل طلب التعامل مخصصًا لمنفعة عامة، وأن تكون الحيازة محل وضع اليد ظاهرة وهادئة ومستقرة، ويحظر على الأسرة الواحدة (الزوج والزوجة والأولاد القصر) الاستفادة أكثر من مرة من أحكام هذا القرار في غير حالة التعامل على زوائد التنظيم. وفى حالة الإخلال بأي شرط من الشـروط التي تم التعامل على أساسها يكون العقد مفسوخًا من تلقاء ذاته دون حاجة إلى تنبيه أو إنذار أو حكم قضائي أو اتخاذ أى إجراء قانوني آخر...."، فإن مـؤدى ما تقدم أن التنظيم القانوني للتعامل على أملاك الدولة الخاصة بالبيع وغيره من صور التعامل الأخرى - بحسب الأصل - لا تظهر فيه جهة الإدارة بمظهر السلطة العامة، كما لا يتصل هذا التنظيم بتسيير مرفق عام، بالنظر إلى أن هذه الأموال تُشَبَّهُ في خصائصها ونظامها القانوني بالملكية الخاصة، وتدار بأساليب القانون الخاص التى تلائم أغراض استخدامها واستثمارها؛ ولا يعدو استعمال جهة الإدارة لحقها في الفسخ أن يكون إعمالاً من جانبها لنص المادتين (157 و158) من القانون المدني التي تجيز أحكامها الاتفاق في العقــــــود الملزمة للجانبين، على أن يعتبر العقد مفسوخًا من تلقاء نفسه إذا لم يوف أحد المتعاقدين بالتزامه. ومن ثم فإن منازعة المدعى عليه جهة الإدارة في قبول بيع قطعتي الأرض سالفتي البيان إليه، إنما ينضبط الفصل فيها بقواعد القانون الخاص التي تحكم بيع العقارات المملوكة للدولة ملكية خاصة، ومن بينها نصوص قانون الإثبات في المواد المدنية والتجارية الصادر بالقانون رقم 25 لسنة 1968، والذى تساند الحكمان المتناقضان إلى أحكامه؛ إذ شيد حكم محكمة استئناف القاهرة قضاءه بعدم قبول جهة الإدارة إيجاب المدعى عليه، على النتائج التي خلص إليها تقرير خبير الدعوى المار بيانها، في حين أقام حكم محكمة القضاء الإداري بالقاهرة قضاءه فيما ذهب إليه من قبول جهة الإدارة لإيجاب المدعى عليه، على حجية بيانات المحرر الرسمي الصادر عن المدعى الثاني السالف الإشارة إليه.

      ومقتضى ما تقدم أن المنازعة بشأن قبول جهة الإدارة بيع العقارين سالفي البيان إلى المدعى عليه - غير المقترن بشروط استثنائية غير مألوفة في روابط القانون الخاص والتي تدل على انتهاجها وسائل القانون العام - تعد من قبيل المنازعات التي تدور حول بيع أملاك الدولة الخاصة، والتي تختص جهة القضاء العادي بنظرها، بحسبانها صاحبة الولاية العامة في نظر المنازعات المتعلقة بالملكية، ومن ثم يكون الحكم الصادر من جهة القضاء العادي - دون الحكم الصادر من جهة القضاء الإداري - هو الأحق بالاعتداد به في مجال التنفيذ.

      وحيث إنه بالنسبة لطلب وقف تنفيذ حكم محكمة القضاء الإداري المشار إليه فإن من المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن طلب وقف تنفيذ أحـــــــــد الحكمين المتناقضين - أو كليهما - فرع من أصـل النزاع حول فض التناقض بينهما، وإذ تهيأ ذلك النزاع للفصل في موضوعه - علـى ما تقدم - فإن قيام المحكمة بمباشرة اختصاص البت في هذا الطلب يكون قد صار غير ذى موضوع.

فلهذه الأسباب

      حكمت المحكمة بالاعتداد بالحكم الصادر من محكمة شمال القاهرة الابتدائية بجلسة 31/5/2000 في الدعـوى رقم 6451 لسنة 1999 مدنى كلى ، المؤيد بالحكم الصادر من محكمة استئناف القاهرة بجلسة 27/9/2006 في الاستئناف رقم 5310 لسنة 4 قضائية، دون حكم محكمة القضاء الإداري بالقاهرة الصادر بجلسة 26/4/2016 في الدعوى رقم 8072 لسنة 62 قضائية.

عدم توافر المصلحة الدستورية في الطعن المباشر على نصوص قانون الضريبة على العقارات دون ارتباطها بمنازعة موضوعية

القضية رقم 20 لسنة 38 ق " دستورية " جلسة 2 / 6 / 2018

الجريدة الرسمية العدد 22 مكرر (ط) في 6 / 6 / 2018 ص 78

باسم الشعب

المحكمة الدستورية العليا

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم السبت الثانى من يونيه سنة 2018م، الموافق السابع عشر من رمضان سنة 1439 هـ.

برئاسة السيد المستشار / عبد الوهاب عبد الرازق   رئيس المحكمة

وعضوية السادة المستشارين: محمد خيرى طه النجار والدكتور عادل عمر شريف وبولس فهمى إسكندر ومحمود محمـــد غنيم والدكتور عبدالعزيز محمد سالمان والدكتور طارق عبدالجواد شبل   نواب رئيس المحكمة

وحضور  السيد المستشار / طارق عبدالعليم أبوالعطا رئيس هيئة المفوضين

وحضور السيد / محمـد ناجى عبد السميع        أمين السر

أصدرت الحكم الآتى

في القضية المقيدة بجدول المحكمة الدستورية العليا برقم 20 لسنة 38 قضائية " دستورية ".

المقامة من

1- السيد أحمد راشد السيد شحم

2- نجوى فـؤاد عبدالله

3- محمد أميـن أميــن

4- محمد سليمان إبراهيم الأعصر

ضــــــد

1- رئيس مجلس الـــوزراء

2- وزيـر الماليـة

3- رئيس مصلحة الضرائب العقارية

الإجراءات

      بتاريخ 27 فبراير سنة 2016، أقام المدعون هذه الدعوى، بإيداع صحيفتها قلم كتاب المحكمة الدستورية العليا، بطلب الحكم بعدم دستورية نصوص المواد (8، 12، 28) من قانون الضريبة على العقارات المبنية الصادر بالقانون رقم 196 لسنة 2008، وسقوط باقى مواده للارتباط.

وقدمت هيئة قضايا الدولة مذكرة، طلبت فيها الحكم برفض الدعوى.

وبعد تحضير الدعوى، أودعت هيئة المفوضين تقريرًا برأيها.

ونُظرت الدعوى على النحو المبين بمحضر الجلسة، وبجلسة 5/5/2018 قررت المحكمة إصدار الحكم فيها بجلسة اليوم، مع التصريح بتقديم مذكرات في خلال أسبوع، ولم يقدم أى من الخصوم مذكرات في الأجل المشار إليه

المحكمــــة

      بعد الاطلاع على الأوراق، والمداولة.

    حيث إن الوقائع تتحصل – على ما يتبين من صحيفة الدعوى وسائر الأوراق – في أن المدعين كانوا قد تقدموا بتاريخ 9/12/2009 إلى وزير المالية بطلب ضمنوه اعتراضهم على اللائحة التنفيذية لقانون الضريبة على العقارات المبنية الصادر بالقانون رقم 196 لسنة 2008، الصادرة بقرار وزير المالية رقم 493 لسنة 2009، فيما تضمنته من إلزامهم بتقديم الإقرار الضريبي حتى نهاية ديسمبر سنة 2009، لما يترتب على فرض هذه الضريبة من نشوء حالة ازدواج ضريبي مع أحكام قانون الضريبة على الدخل الصادر بالقانون رقم 91 لسنة 2005، الذى يفرض ضريبة على العقارات التى تدر دخلاً، ولمخالفة قانون الضريبة على العقارات المبنية لأحكام المواد (4، 34، 38، 39، 61، 64، 65، 119) من الدستور الصادر سنة 1971، لفرضه ضريبة على العقارات التي لا تدر دخلاً، لتضحى هذه الضريبة مفروضة على الملكية. وبتاريخ 22/2/2010، أخطر رئيس الإدارة المركزية للشئون الضريبية بمصلحة الضرائب العقارية المدعى الثالث بأن قانـــــون الضريبة على العقارات المبنية المشار إليه لا يفرض ضريبة جديدة، وأن تقديم الإقرارات حتى 31/3/2010 مرتبط بعملية الحصر العام، وأن ذلك القانون لا يترتب عليه ازدواج ضريبي، إذ يتم خصم ما يسدد من الضريبة على العقارات المبنية من الوعاء الضريبي في مجال تطبيق قانون الضريبة على الدخل المشار إليه، كما أن قانون الضريبة على العقارات المبنية لا يخالف أحكام الدستور بفرضه ضريبة على العقارات المشغولة بعوض أو بغير عوض، إذ يمنح صاحب العقار الخيار في استغلال ملكه، دون أن يغير طبيعة المال ذاته وما أعد له من أن يكون مصدرًا للدخل، سواء تحقق هذا الدخل فعلاً أو حكمًا. وبتاريخ 28/2/2010، أقام المدعون أمام محكمة القضاء الإداري الدعوى رقم 20082 لسنة 64 قضائية، ضد المدعى عليهما الثانى والثالث، طعنًا على قرار رئيس الإدارة المركزية للشئون الضريبية سالف الذكر، بطلب القضاء أصليًّا: بوقف تنفيذ وإلغاء هذا القرار، واحتياطيًّا: دفع المدعون بعدم دستورية المواد (8، 12، 28) من قانون الضريبة على العقارات المبنية المشار إليه، وسقوط باقى مواده للارتباط، وذلك على سند من مخالفة هذا القرار لنص المادة (63) من قرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم 47 لسنة 1972 بشأن مجلس الدولة، لعدم عرض قانون الضريبة على العقارات المبنية المشار إليه على مجلس الدولة، وللخطأ في تطبيق القانون وإساءة استعمال السلطة، إذ فرض القانون ضريبة على العقارات المبنية بغض النظر عن تحقيقها دخلاً من عدمه، كما أخضع القانون المسكن الخاص للممول وأسرته للضريبة، ومنح وزارة المالية الحق في تقدير قيمة العقارات وإعادة تقييمها، وهو ما يؤدى إلى الاعتداء على الملكية الخاصة ويؤثر سلبًا على الاستثمارات الداخلية والخارجية في هذا المجال، فضلاً عن عدم دستورية المواد (8، 12،28) من ذلك القانون لمخالفتها للمواد (4، 34، 38، 39، 61، 64، 65، 119) من الدستور الصادر سنة 1971، وإذ قدرت محكمة الموضوع جدية الدفع بعدم الدستورية، وصرحت للمدعين برفع الدعوى الدستورية، أقاموا دعواهم المعروضة.

وحيث إن من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن الدعوى الدستورية ينبغي أن تؤكد - بماهية الخصومة التي تتناولها - التعارض بين المصالح المثارة فيها، بما يعكس حدة التناقض بينها، ويبلور من خلال تصادمها ومجابهتها لبعض، حقيقة المسألة الدستورية التى تدعى المحكمة الدستورية العليا للفصل فيها، فكان لزامًا بالتالي أن يكون للخصم الذى أقامها مصلحة واضحة في استخلاص الفائدة التي يتوقعها منها باعتبارها الترضية القضائية التي يرد بها عن الحقوق التي يدعيها مضار فعلية أصابتها أو تهددها من جراء إعمال النص التشريعي المطعون عليه، وترتيبه لآثار قانونية بالنسبة إليه، ومرد ذلك أن الحقوق الدستورية ليس لها قيمة مجردة في ذاتها، ولا يتصور أن تعمل في فراغ، وإنه أيًّا كان دورها أو وزنها أو أهميتها في بناء النظام القانوني للدولة ودعم حرياته المنظمة، فإن تقريرها تغيا دومًا توفير الحماية التى تقتضيها مواجهة الأضرار الناشئة عن الإخلال بها، يستوى في ذلك أن تكون هذه الحقوق من طبيعة موضوعية أو إجرائية. ومن ثم كان شرط المصلحة - وتندمج فيه الصفة - من الشروط الجوهرية التى لا تقبل الدعوى الدستورية في غيبتها، وهو بعد شرط تقرر بقانون المحكمة الدستورية العليا الصادر بالقانون رقم 48 لسنة 1979 بما نص عليه في مادته الثامنة والعشرين من أنه "فيما عدا ما نص عليه في هذا الفصل، تسرى على قرارات الإحالة والدعاوى والطلبات التي تقدم إلى المحكمة، الأحكام المقررة في قانون المرافعات المدنية والتجارية بما لا يتعارض وطبيعة اختصاص المحكمة والأوضاع المقررة أمامها". متى كان ذلك، وكان نص المادة الثالثة من قانون المرافعات المدنية والتجارية مؤداه ألا تقبل أية دعوى لا يكون لرافعها فيها مصلحة قائمة يقرها القانون أو مصلحة محتملة بالشروط التي بينها. وكان قضاء المحكمة الدستورية العليا قد جرى على أن الدستور الحالي أفرد هذه المحكمة بتنظيم خاص في الفصل السابع من الباب الخامس الخاص بنظام الحكم، حين ناط بها في المادة (192) مباشرة الرقابة القضائية على دستورية القوانين واللوائح، مستهدفا بذلك أن يفوض المشرع في أن يحدد القواعد الموضوعية والإجرائية التي تباشر المحكمة الدستورية العليا - من خلالها وعلى ضوئها - الرقابة القضائية على دستورية النصوص التشريعية. وكان قانون هذه المحكمة قد نظم بالمادتين (27 و 29) منه الطرائق التي لا تقبل الدعوى الدستورية إلا بولوجها، وكان البين من هاتين المادتين أن كلتيهما لا تخولان الأشخاص الاعتبارية أو الأشخاص الطبيعيين الطعن في النصوص التشريعية بالطريق المباشر، ذلك أن أولاهما ترخص للمحكمة الدستورية العليا، حين يعرض لها بمناسبة ممارستها لاختصاصها نص في قانون أو لائحة يتصل بالنزاع المطروح عليها، أن تحكم بعدم دستوريته بعد اتخاذ الإجراءات المقررة لتحضير الدعاوى الدستورية، وعملا بثانيتهما يجوز لمحكمة الموضوع أن تحيل إلى المحكمة الدستورية العليا من تلقاء نفسها نص تشريعي لازم للفصل في النزاع المعروض عليها، إذ تراءى لها مخالفته للدستور، ولها كذلك أن ترخص لخصم دفع أمامها بعدم دستورية نص تشريعي لازم للفصل في النزاع المطروح عليها وقدرت جدية دفعه، بإقامة دعواه الدستورية خلال أجل لا يجاوز ثلاثة أشهر، وبذلك يكون قانون المحكمة الدستورية العليا قد استبعد بدلالة هاتين المادتين الطعون المباشرة التي تقدم إليها من الأشخاص الطبيعيين أو الاعتباريين عن طريق الدعوى الأصلية، التي لا تتصل المسألة الدستورية التي تطرحها بأية منازعة موضوعية بل تستقل تمامًا عنها، هادفة من وراء ذلك إلى إبطال النصوص التشريعية المطعون عليها إبطالاً مجردًا توجبه المصلحة النظرية الصرفة، وهى مصلحة لا يجوز الارتكان إليها لقبول الدعوى الدستورية التي يجب أن تتمثل محصلتها النهائية في اجتناء منفعة يقرها القانون.

      وحيث إنه متى كان ذلك، وكان استبعاد الدعوي الأصلية بعدم الدستورية مؤداه أن شرط المصلحة في الدعوى الدستورية مازال قائمًا ومتطلبًا لقبولها، وهو يُعد شرطًا لا يناقض طبيعة الرقابة القضائية على الدستورية التي تحركها هذه الدعوى ولا يتعارض والأوضاع المقررة في شأنها أمام المحكمة الدستورية العليا، بل هو أكثر ما يكون التصاقًا بها استصحابًا للصلة الحتمية التي تقوم بين الدعويين الموضوعية والدستورية، وقوامها أن يكون الحكم في المسألة الدستورية لازما للفصل في مسألة كلية أو فرعية تدور حولها الخصومة بأكملها أو في شق منها في الدعوى الموضوعية، فإذا لم يكن قضاء المحكمة الدستورية العليا في شأن صحة أو بطلان النصوص المطعون عليها بذي أثر على النزاع الموضوعي، انتفت المصلحة في الدعوى الدستورية، وهى مصلحة تتحراها المحكمة الدستورية العليا في سعيها للتثبت من توافر شروط قبول الدعاوى المطروحة عليها، وليس لجهة أخرى أن تنازعها هذا الاختصاص أو أن تحل محلها فيه.

      وحيث إنه على مقتضى ما تقدم، لا يجور قبول الدعـوى الدستورية إلا بتوافر الشروط اللازمة لاتصالها بالمحكمة الدستورية العليا وفقًا للأوضــــاع المنصوص عليها في قانونها، ويندرج تحتها شرط المصلحة التي حددتها المحكمة الدستورية العليا بأنها المصلحة الشخصية المباشرة التي لا يكفى لتحققها أن يكون النص التشريعي المطعون عليه مخالفًا للدستور، بل يجب أن يكون هذا النص - بتطبيقه على المدعى - قد ألحق به ضررًا مباشرًا، وكان قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن مفهوم المصلحة الشخصية المباشرة ـ- وهى شرط لقبول الدعوى الدستورية - إنما يتحدد على ضوء عنصرين أوليين يحددان مضمونها، ولا يتداخل أحدهما مع الأخر أو يندمج فيه، وإن كان استقلالهما عن بعضهما بعضًا لا ينفى تكاملهما، وبدونهما مجتمعين لا يجوز لهذه المحكمة أن تباشر رقابتها على دستورية القوانين واللوائح، أولهما: أن يقيم المدعى - وفى حدود الصفة التي اختصم بها النص التشريعي المطعون عليه - الدليل على أن ضررًا واقعيًّا - اقتصاديًّا أو غيره - قد لحق به، ويتعين أن يكون هذا الضرر مباشرًا مستقلاًّ بعناصره ممكنًا إدراكه ومواجهته بالترضية القضائية، وليس ضررًا متوهمًا أو نظريًّا أو مجهلاً، بما مؤداه أن الرقابة على الدستورية يجب أن تكون موطئًا لمواجهة أضرار واقعية بغية ردها وتصفية آثارها القانونية، ولا يتصور أن تقوم المصلحة الشخصية المباشرة إلا مرتبطة بدفعها، ثانيهما أن يكون مرد الأمر في هذا الضرر إلى النص التشريعي المطعون عليه، فإذا لم يكن هذا النص قد طبق على المدعى أصلاً أو كان من غير المخاطبين بأحكامه، أو كان قد أفاد من مزاياه، أو كان الإخلال بالحقوق التي يدعيها لا يعود إليه، فإن المصلحة الشخصية المباشرة تكون منتفية، ذلك أن إبطال النص التشريعي في هذه الصور جميعها لن يحقق للمدعى أية فائدة عملية يمكن أن يتغير بها مركزه القانوني بعد الفصل في الدعوى الدستورية عما كان عليه عند رفعها، ومن ثم يكون زمام إعمال هذا الشرط - بعنصريه - بيد المحكمة الدستورية العليا وحدها، وإليها دون غيرها يعود أمر التحقق من توافره، وليس لجهة أخرى أن تفرض عليها مفهومًا معينًا لمضمونه.

      وحيث إنه متي كان ذلك، وكان المدعون قد توخوا بطلباتهم التي ضمنوها صحيفة دعواهم الموضوعية - محددة في الإطار المتقدم - وبحسب التكييف القانوني الصحيح لها، ألا تكون نصوص قانون الضريبة على العقارات المبنية المشار إليه ولائحته التنفيذية نافذة في حقهم والمخاطبين بها، توقيًا لتحميلهم بضريبة يرون أنها تفتقر إلى مقوماتها الدستورية، فإن دعواهم هذه تنحل إلى نزاع يتناول النصوص المطعون عليها في ذاتها، بقصد إيقافها دفعًا لإجراء مقتضاها في حق المشمولين بأحكامها، وليس لها بالتالي من صلة بأية حقوق موضوعية ذاتية وشخصية يدعيها رافعوها، وتستقل في مضمونها عن مشروعية النصوص القانونية المدعى مخالفتها للدستور، وهو ما يفيد بالضرورة الطعن في النصوص محل التداعي بالطريق المباشر من خلال الدعوى الأصلية بعــــدم الدستوريـة، التي تتوخى الفصل بصفة مجردة ولمصلحة نظرية في دستوريــــــة نص تشريعي، بقصد إبطال سريانه إبطالاً مجردًا، ولا يجوز قبولها بالتالي لتعارضها وقانون المحكمة الدستورية العليا والأوضاع المقررة أمامها على ما سلف البيان، وتنقصها الصلة الحتمية بين الدعويين الموضوعية والدستورية، مما يتعين معه القضاء بعدم قبول الدعوى.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة بعدم قبول الدعوى، وبمصادرة الكفالة، وألزمت المدعين المصروفات، ومبلغ مائتى جنيه مقابل أتعاب المحاماة.

الطعن 1827 لسنة 80 ق جلسة 14 / 4 / 2014

باسم الشعب

محكمـة النقـض

الدائـــرة الجنائيــة

دائرة الاثنين ( ج )

-----

        برئاســة السيد القــاضـي/ محمد ناجــــــي دربــالــــة     نائب رئيـس الــمـحــكــمــة

       وعضوية السادة القضاة / مـــــهــــــــاد خليـــفـــــــــة   و  علي نور الدين الناطوري

                                 وحــــمـــــودة نصـــــــــار     و   مــحـــمـــود عـــــــــاكـــــف 

                         نـواب رئيـس الـمــحـكـــمـة

وحضور رئيس النيابة العامة لدى محكمة النقض السيد / تامر الجمال .

وأمين السر السيـد / حنا جرجس .

في الجلسة العلنية المنعقدة بمقر المحكمة بدار القضاء العالي بمدينة القاهرة .

في يوم الاثنين 14 من جمادى الآخرة سنة 1435 هـ الموافق 14 من إبريل سنة 2014م .

أصدرت الحكم الآتي :

في الطعن المقيد في جدول المحكمة برقم 1827 لسنة 80 القضائية .

المرفوع من

..........                                                 " محكوم عليه"

ضــــــد

 النيـابــة العـــامــــة  

ومنهـــا ضــــــده

" الوقــائــع "

اتهمت النيابة العامة الطاعن وآخرين في قضية الجناية رقـم ... لسنـة 2009 مركز منوف (المقيدة بالجدول الكلي برقم .... لسنة 2009 شبين الكوم) بأنهم في الفترة من 8 من ديسمبر سنة 2008 وحتى 20 من ديسمبر سنة 2008 - بدائرة مركز منوف - محافظة المنوفية:

أولاً: المتهم الأول: عرض رشوة على موظف عمومي للإخلال بواجبات وظيفته بأن عرض على .... - ملازم أول بوحدة مباحث مركز منوف - مبلغ مليون جنيه على سبيل الرشوة مقابل استغلال وظيفته بضبط واحتجاز .... بدون وجه حق لتمكينه وآخرين من إجراء أعمال حفر أسفل منزل سالف الذكر وتأمين تلك الأعمال للتنقيب عن قطعة أثرية ولكن الموظف العمومي لم يقبل الرشوة منه.

ثانيًا: المتهمون جميعًا: أجروا أعمال الحفر الأثري دون ترخيص من المجلس الأعلى للآثار بأن حفروا أسفل منزل .... الكائن بعزبة الكوم الأحمر مركز منوف محافظة المنوفية بغرض البحث والتنقيب عن قطع أثرية .

وأحالتهم إلى محكمة جنايات شبين الكوم لمعاقبتهم طبقًا للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة.

والمحكمة المذكورة قضت حضوريًا في 3 من نوفمبر سنة 2009 عملاً بالمادة 109 مكرر/1 من قانون العقوبات مع إعمال المادة 17 من ذات القانون بمعاقبته بالحبس مع الشغل لمدة سنة وتغريمه خمسمائة جنيه عما هو منسوب إليه والعزل من الوظيفة لمدة عامين عن التهمة الأولى ، وببراءته وباقي المتهمين من التهمة الثانية .

فقرر المحكوم عليه بالطعن في هذا الحكم بطريق النقض في 5 من نوفمبر سنة 2009 وأودعت مذكرة بأسباب الطعن في ذات التاريخ موقع عليها من .... المحامي .

كما قررت النيابة العامة بالطعن في هذا الحكم بطريق النقض في 30 من ديسمبر سنة 2009 وأودعت مذكرة بأسباب الطعن في ذات التاريخ موقع عليها من رئيسٍ بها .

وبجلسة اليوم سُمِعَت المرافعة على ما هو مبين بمحضر الجلسة.

المحكمـــة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر والمرافعة وبعد المداولة قانونًا.

        أولاً: الطعن المقدَّم من الطاعن الأول: ......:

من حيث إن الطعن استوفى الشكل المقرر في القانون .

        ومن حيث إن مبنى الطعن هو أن الحكم المطعون فيه إذ دان الطاعن بجريمة عرض رشوة على موظف عام لم تقبل منه ، جاء مشوبًا بالقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال واعتراه الإخلال بحق الدفاع والخطأ في تطبيق القانون ، ذلك بأنه دفع ببطلان إذن النيابة العامة

بالتسجيل لإنشائه على تحريات غير جدية ، ولصدوره من غير مختص ، وعن جريمة لم تقع ، وبطلان التسجيلات لعدم قيام المأذون له بالتسجيل بمهر شريط التسجيل ببصمة صوتية أو كتابية وعدم بيان وسيلته في التسجيل، إلا أن الحكم التفت دون رد على الدفع الأول، وقصر في الرد على باقيها ، والتفت عن الدفع بطلان الإذن بالقبض والتفتيش لابتنائه على تحريات غير جدية ، ولصدوره عن جريمة مستقبلة ، وتساند في الإدانة على أقوال شاهد الإثبات الأول التي تناقضت بتحقيقات النيابة العامة والتحقيق الإداري الذي أجرته وزارة الداخلية ، والتي فات على المحكمة ضمَّه ، كما تساند إلى أقوال النقيب .... التي لم تتصل بواقعة عرض الرشوة ، وقعدت النيابة عن طلب بيان المكالمات الصادرة والواردة على هاتفي الطاعن والمبلِّغ وتحريز هاتف الأخير وهو ما غاب على المحكمة تداركه ، وأخيرًا فإن الشاهد الأول لم يكن جادًا في قبول الرشوة ومن ثم فإن أركان الجريمة لا تكون متوافرة في حقه ، مما يعيب الحكم ويوجب نقضه .

        من حيث إن الحكم المطعون فيه بين واقعة الدعوى ومؤدى أدلة الثبوت بما يكفي لحمل قضائه . لما كان ذلك ، وكان يبين من الاطلاع على المفردات المضمومة أن الإذن بالتسجيل كان استنادًا إلى بلاغ الشاهد الأول الملازم أول .... ولم يستند إلى التحريات كما ذهب إلى ذلك الطاعن ، فإن دفعه ببطلان الإذن بالتسجيل لعدم جدية التحريات يكون ظاهر البطلان ، ولا وجه للنعى على الحكم عدم الرد عليه ، لما هو مقرر من أن المحكمة لا تلتزم بالرد على دفع ظاهر البطلان وبعيدًا عن محجة الصواب . لما كان ذلك ، وكات المادة 206 مكررًا من قانون الإجراءات الجنائية المضافة بالقانون رقم 95 لسنة 2003 قد نصت على أنه " ... يكون لأعضاء النيابة العامة من درجة رئيس نيابة على الأقل - بالإضافة إلى  الاختصاصات المقررة للنيابة العامة - سلطات قاضي التحقيق في تحقيق الجنايات في الأبواب الأول والثاني والثاني مكررًا والرابع من الكتاب الثاني من قانون العقوبات . ويكون لهم فضلاً عن ذلك سلطة محكمة الجنح المستأنفة منعقدة في غرفة المشورة المبينة في المادة "143" من هذا القانون في تحقيق الجرائم المنصوص عليها في القسم الأول من الباب الثاني المشار إليه . ويكون لهؤلاء الأعضاء من تلك الدرجة سلطات قاضي التحقيق فيما عدا مدد الحبس الاحتياطي المنصوص عليها في المادة "142" من هذا القانون ، وذلك في تحقيق الجنايات المنصوص عليها في الباب الثالث من الكتاب الثاني من قانون العقوبات " . ونصت المادة 95 من ذات القانون " ... لقاضي التحقيق أن يأمر بضبط جميع الخطابات والرسائل والجرائد والمطبوعات والـطـرود لــدى مـكـاتــب البـريـد وجـمـيـع الـبــرقــيـات لــدى مكـاتب البـرق وأن يأمـر بـمـراقـبة الـمحـادثـات السلكية واللاسلكية أو إجراء تسجيلات لأحاديث جرت في مكان خاص متى كان لذلك فائدة في ظهور الحقيقة في جناية أو في جنحة معاقب عليها بالحبس لمدة تزيد على ثلاثة أشهر ". ومفاد النصين المتقدمين أن القانون خوَّل أعضاء النيابة العامة بدرجة رئيس نيابة على الأقل سلطات قاضي التحقيق في أمور معينة من بينها الأمر بإجراء التسجيلات في الجنايات المنصوص عليها في الباب الثالث من الكتاب الثاني من قانون العقوبات - ومنها جناية الرشوة موضوع الدعوى الماثلة ، وكان البين من المفردات المضمومة أن الإذن الصادر من النيابة العامة بالتسجيل ، صدر من عضو نيابة بدرجة رئيس نيابة - خلافًا لما ذهب إليه الطاعن بأسباب طعنه - فإن تلك التسجيلات تكون قد تمت وفقًا لصحيح القانون ، ويكون الدفع ببطلان الإذن الصادر بها قائم على غير سند . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد أثبت في مدوناته أن إذن النيابة العامة بالتسجيل قد صدر بعد أن عرض الطاعن على الشاهد الأول مبلغ الرشوة، فإن مفهوم ذلك أن الإذن قد صدر لضبط جريمة تحقق وقوعها من الطاعن ، لا لضبط جريمة مستقبلة أو محتملة ، وإذا انتهى إلى ذلك الحكم المطعون فيه في معرض رده على دفع الطاعن في هذا الصدد فإنه يكون قد أصاب صحيح القانون . لما كان ذلك ، وكان من المقرر قانونًا أن لمأموري الضبط القضائي - إذا ما صدر إليهم إذن بتسجيل الأحاديث - أن يتخذوا ما يروه كفيلاً بتحقيق الغرض من الإذن دون أن يلتزموا في ذلك طريقة معينة ، ماداموا لا يخرجون في إجراءاتهم على القانون - كالحال في هذه الدعوى - فإن ما يثيره الطاعن في هذا الشأن يكون غير مقبول . لما كان ذلك ، وكان الثابت من محاضر جلسات المحاكمة أن الطاعن لم يدفع ببطلان الإذن الصادر من النيابة بالقبض والتفتيش لابتنائه على تحريات غير جدية ، ولصدوره عن جريمة مستقبلة ، فإنه لا يقبل منه إثارة هذا الدفع لأول مرة أمام محكمة النقض ، لأنهما من الدفوع القانونية التي تختلط بالواقع وتقتضي تحقيقًا موضوعيًا مما لا شأن لمحكمة النقض به . هذا فضلاً عن أنه لا جدوى من النعى على الحكم بالقصور لعدم الرد على هذا الدفع مادام البين من الواقعة كما صار إثباتها في الحكم ومن استدلاله أنه لم يستند في الإدانة إلى  دليل مستمد من القبض والتفتيش المدعى ببطلانهما . لما كان ذلك ، وكانت المحكمة قد اطمأنت إلى أقوال شاهد الإثبات الأول وصحة تصويره للواقعة ، فإن ما يثيره الطاعن في هذا الصدد إنما ينحل إلى  جدل موضوعي في تقدير أدلة الدعوى ، لا يجوز الخوض فيه أمام محكمة النقض . فضلاً عن ذلك، فإن الحكم المطعون فيه لم يستند إلى أقوال شاهد الإثبات الأول بالتحقيق الإداري ولم يـشـر إليها في سياق أسبابه ، ومن ثم فإن دعوى التناقض التي أثارها الطاعن تكون على غير سند . وكان يبين من محاضر جلسات المحاكمة أن الطاعن لم يطلب ضم التحقيق الإداري الذي أجرته وزارة الداخلية مع الشاهد الأول ، فليس له من بعد أن ينعى على المحكمة قعودها عن ضمه . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه لم يعوِّل في إدانة الطاعن على أقوال النقيب نبيل مسلم، ولم يشر إليه في مدوناته ، فإن ما يثيره بشأنها يكون على غير محل . لما كان ذلك ، وكان ما يثيره الطاعن في خصوص قعود النيابة العامة عن طلب بيان بالمكالمات الصادرة والواردة على هاتفي الطاعن والمبلغ وتحريز هاتف الأخير ، لا يعدو أن يكون تعييبًا للتحقيق الذي جرى في المرحلة السابقة على المحاكمة ، مما لا يصح سببًا للطعن على الحكم ، وكان لا يبين من محضر جلسة المحاكمة أن الطاعن قد طلب إلى المحكمة تدارك هذا النقص ، فليس له من بعد أن ينعى عليها قعودها عن إجراء تحقيق لم يطلب منها ولم تر هي حاجة إلى إجرائه بعد أن اطمأنت إلى صحة الواقعة كما رواها الشهود . لما كان ذلك ، وكان ما أثبته الحكم في حق الطاعن من أنه عرض رشوة على شاهد الإثبات الأول ضابط الشرطة بمركز منوف لحمله على الإخلال بواجبات وظيفته بضبط محمد أنس مقداد واحتجازه بديوان المركز دون وجه حق لحين إتمام أعمال الحفر بمنزله مع تأمين تلك الأعمال ، يتوافر به جريمة عرض الرشوة كما هي معرفة به في القانون ، وكان لا يؤثر في قيام جريمة عرض الرشوة أن يكون المجني عليه غير جادًا في قبولها ، إذ يكفي لقيام تلك الجريمة مجرد عرض الرشوة ، ولو لم تُقبَل ، متى كان العرض حاصلاً لموظف عمومي أو من في حكمه ، وجديًا في ظاهره ، وكان الغرض منها العبث بمقتضيات الوظيفة لمصلحة الراشي ، فإن الحكم المطعون فيه إذ دان الطاعن بجريمة عرض رشوة على موظف عام يكون قد صادف صحيح القانون ، ويكون منعى الطاعن في هذا الخصوص لا محل له . لما كان ما تقدم ، فإن الطعن برمته يكون على غير أساس متعينًا رفضه موضوعًا .   

ثانيًا: الطعن المقدَّم من النيابة العامة:

من حيث إن الطعن استوفى الشكل المقرر في القانون .

       ومن حيث إن النيابة العامة تعيب على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ، ذلك بأنه قضى ببراءة المطعون ضدهم من تهمة القيام بأعمال حفر أثري دون ترخيص استنادًا إلى أن منطقة الحفر ليست أثرية ولم يصدر قرار باعـتبـارهـا مـنطـقـة أثـرية ، رغـم أن الـقـانـون لـم يستلزم أن تكون منطقة الحفر أثرية مادام الحفر كان بقصد التنقيب عن الآثار ، مما يوجب نقض الحكم .

        وحيث إن الحكم المطعون فيه بعد ان أورد نص المادتين 3 ، 20/3 من القانون  رقم 117 لسنة 1983 بشأن الآثار برَّر قضائه بالبراءة بقوله " ... أنه قد تبين للمحكمة من أقوال الشاهدين اللذين استمعت لهما وهما من العاملين بهيئة الآثار أن المسكن الذي أجريت به أعمال الحفر لم تنزع ملكيته ولم يصدر بشأنه قرارات إدارية أو وزاريه باعتبار أرضه أثرية ، ولا ينال من ذلك أنها قد أجريت دراسات أثرية بالمنطقة عام 1984 إلا أنه لم يصدر بشأنها قرارات باعتبارها منطقة أثرية ، الأمر الذي ترى فيه المحكمة أن الجريمة المسندة إلى جميع المتهمين في هذا الاتهام غير متوافرة الأركان ، مما يتعين القضاء ببراءتهم عملا بالمادة 304 من قانون الإجراءات الجنائية ". لما كان ذلك ، وكان من المقرر قانونًا وفقًا لنص المادة الثالثة من القانون رقم 117 لسنة 1983 بشأن الآثار أنه " تعتبر أرضًا أثرية الأراضي المملوكة للدولة التي اعتبرت أثرية بمقتضى قرارات أو أوامر سابقة على العمل بهذا القانون أو التي يصدر باعتبارها كذلك بقرار من رئيس مجلس الوزراء بناءً على عرض الوزير المختص بشئون الثقافة " ، كما نصت المادة 20 من القانون سالف الذكر على أنه " لا يجوز منح رخص للبناء في المواقع أو الأراضي الأثرية . ويحظر على الغير إقامة منشآت أو مدافن أو شق قنوات أو إعداد طرق أو الزراعة فيها أو في المنافع العامة للآثار أو الأراضى الداخلة ضمن خطوط التجميل المعتمدة . كما لا يجوز غرس أشجار بها أو قطعها أو رفع أنقاض منها أو أخذ أتربة أو أسمدة أو رمال أو إجراء غير ذلك من الأعمال التي يترتب عليها تغيير في معالم هذه المواقع والأراضي إلا بترخيص من الهيئة وتحت إشرافها ويسري حكم الفقرة السابقة على الأراضي المتاخمة التي تقع خارج نطاق المواقع المشار إليها في الفقرة السابقة والتي تمتد حتى مسافة ثلاثة كيلومترات في المناطق المأهولة أو لمسافة تحددها الهيئة بما يحقق حماية بيئة الأثر في غيرها من المناطق . ويجوز بقرار من الوزير المختص بشئون الثقافة تطبيق أحكام هذه المادة على الأراضي التي يتبين للهيئة بناء على الدراسات التي تجريها احتمال وجود آثار في باطنها كما يسرى حكم هذه المادة على الأراضي الصحراوية وعلى المناطق المرخَّص بعمل محاجر فيها " ، ونصت المادة 29/1 من ذات القانون على أنه " تتولى هيئة الآثار الحفاظ على الآثار والمتاحف والمخازن والمواقع والمناطق الأثرية والمباني التاريخية كما تتولى حراستها عن طريق الشركة المختصة والخفراء والحراس الخصوصيين المعتمدين منها وفقًا للقواعد المنظمة لذلك " ، ثم نصت المادة 42/2 بند 2 المعدلة بالقانون رقم 3 لسنة 2010 على معاقبة كل من أجرى أعمال الحفر الأثري دون ترخيص . لما كان ذلك ، وكان مؤدى ما سلف بيانه من نصوص قانونية أن المشرع أناط بالوزير المختص بشئون الثقافة سلطة تحديد خطوط التجميل في المناطق الأثرية وحماية الأراضى الأثرية وحظر الحفر فيها أو منح رخص بناء عليها فضلاً عن إقامة أو إجراء استغلال بأى وجه فيها إلا بترخيص من هيئة الآثار وتحت إشرافها ، وحدد القانون المناطق التي يسري عليها هذا الحظر وهي الأراضي المملوكة للدولة التي اعتبرت أثرية بمقتضى قرارات أو أوامر سابقة على العمل بقانون الآثار أو التي صدر قرار باعتبارها أرضًا أثرية ، وكذلك الأراضى المتاخمة لتلك الأراضي التي تقع خارج نطاقها والتي تمتد إلى مسافة ثلاثة كيلومترات في المناطق المأهولة أو المسافة التي تحددها الهيئة بما يحقق حماية بيئة الأثر في غيرها من المناطق ، وثالثها الأراضي التي يحتمل وجود آثار في باطنها والتي يصدر بتحديدها قرار من الوزير المختص ، ورابعهما الأراضى الصحراوية ، وخامسها المناطق المرخَّص بعمل محاجر فيها . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد أسس قضائه بالبراءة - على نحو ما سلف - على سند من أن المنطقة التي قام المتهمون بالحفر فيها ليست منطقة أثرية وأنها ليست مملوكة للدولة ولم يصدر قرار بشأنها من الوزير المختص باعتبارها أرضا أثرية ، وهو ما لا تجادل فيه الطاعنة ، كما أنها لا تدعي بأنها من الأراضي المتاخمة للمواقع والأراضي الأثرية أو التي تقع في محيطها ، أو أنها من الأراضي الصحراوية ، أو المناطق المرخَّص بعمل محاجر فيها ، ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه قد يكون أصاب صحيح القانون ، ويضحى النعي عليه بدعوى الخطأ في تطبيق القانون غير سديد.

  فلهـذه الأسبــــاب

        حكمت المحكمة: أولاً: بقبول طعن المحكوم عليه شكلاً وفي الموضوع برفضه .

ثانيًا: بقبول طعن النيابة العامة شكلاً وفي الموضوع برفضه .      

الطعن 2552 لسنة 63 ق جلسة 5 / 2 / 1995 مكتب فني 46 ق 44 ص 311

برئاسة السيد المستشار / حسن عميرة نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين /مصطفى الشناوي ومحمد طلعت الرفاعي وأنس عمارة نواب رئيس المحكمة وعاصم عبد الجبار.

-----------

- 1  دفوع " الدفع بصدور اذن التفتيش بعد الضبط".

عدم جواز النعي على المحكمة قعودها عن الرد على دفع لم يبد أمامها . الدفع بصدور الإذن بعد الضبط والتفتيش . موضوعي . كفاية اطمئنان المحكمة إلى وقوع الضبط والتفتيش بناء على الإذن ردا عليه .

لما كان يبين من محاضر جلسات المحاكمة أن الطاعن لم يدفع ببطلان القبض والتفتيش لحصولهما قبل صدور الإذن، فليس له من بعد أن ينعى على المحكمة قعودها عن الرد على دفع لم يبد أمامها هذا فضلاً عما هو مقرر من أن الدفع بصدور الاذن بعد الضبط والتفتيش هو دفاع موضوعي يكفى للرد عليه اطمئنان المحكمة الى وقوع الضبط والتفتيش بناء على هذا الإذن أخذا منها بالأدلة السائغة التي أوردتها في حكمها.

- 2  تفتيش " اذن التفتيش . تنفيذه". مأمورو الضبط القضائي

وجود ورقة الإذن بالتفتيش بيد مأمور الضبط القضائي وقت اجرائه . غير لازم . كفاية أن يكون الإذن ثابتاً بالكتابة . الدفاع القانوني ظاهر البطلان . لا يستأهل ردا من المحكمة .

من المقرر أنه لا يلزم وجود ورقة الإذن بالقبض والتفتيش بيد مأمور الضبط القضائي وقت إجرائهما، إذ لا يشترط القانون الا أن يكون الاذن ثابتاً بالكتابة وهو ما لا يجادل الطاعن في حصوله فإنه لا جناح على المحكمة إن هي التفتت عن الدفع ببطلان القبض والتفتيش لعدم اطلاع الطاعن على الاذن قبل البدء في تنفيذه إذ هو لا يعدو أن يكون دفاعاً قانونيا ظاهر البطلان فلا يستأهل ردا من المحكمة.

- 3 استدلالات . تفتيش "اذن التفتيش . إصداره". محكمة الموضوع " سلطتها في تقدير الدليل".

تقدير جدية التحريات وكفايتها لإصدار الإذن بالتفتيش . موضوعي .

من المقرر أن تقدير جدية التحريات وكفايتها لإصدار الإذن بالتفتيش هو من المسائل الموضوعية التي يوكل الأمر فيها الى سلطة التحقيق تحت إشراف محكمة الموضوع وأنه متى كانت المحكمة قد اقتنعت بجدية الاستدلالات التي بني عليها أمر التفتيش وكفايتها لتسويغ إصداره واقرت النيابة على تصرفها في هذا الشأن، فلا معقب عليها فيما ارتأته لتعلقه بالموضوع لا بالقانون.

- 4  دفوع " الدفع بتلفيق التهمة".   نقض "اسباب الطعن . ما لا يقبل من الأسباب".

الادعاء بتلفيق الاتهام . موضوعي . عدم جواز إثارته أمام محكمة النقض .

من المقرر أن الادعاء بتلفيق الاتهام هو من الامور الموضوعية التي لا يجوز إثارتها أمام محكمة النقض.

- 5  نقض " اسباب الطعن . ما لا يقبل من الأسباب".

تعييب الإجراءات السابقة علي المحاكمة لا يصح سببا للنعي علي الحكم

لما كان البين من الاطلاع على محضر جلسة المحاكمة التي اختتمت بصدور الحكم المطعون فيه أن الطاعن اقتصر على القول بقصور تحقيقات النيابة في عبارة عامة مرسلة لا تشتمل على بيان مقصده منها، ودون أن يطلب الى المحكمة اتخاذ إجراء معين في هذا الشأن فإن النعي على الحكم إغفاله الرد على هذا الدفاع يكون غير قويم هذا فضلاً عن أن ما اثاره الدفاع فيما سلف لا يعدو أن يكون تعييباً للتحقيق الذى جرى في المرحلة السابقة على المحاكمة لا يصح أن يكون سببا للطعن على الحكم.

- 6 إجراءات "اجراءات التحقيق". نقض " اسباب الطعن . ما لا يقبل من الأسباب".

تعييب التحقيق الذي تجريه النيابة العامة لا اثر له علي سلامة الحكم العبرة عند المحاكمة بالتحقيق الذي تجريه المحكمة بنفسها

من المقرر أن تعييب التحقيق الذى تجريه النيابة لا تأثير له على سلامة الحكم والأصل أن العبرة عند المحاكمة هي بالتحقيق الذى تجريه المحكمة بنفسها وما دام لم يطلب الدفاع اليها استكمال ما قد يكون بالتحقيقات الابتدائية من نقض أو عيب فليس له أن يتخذ من ذلك سببا لمنعاه.

- 7  نقض " اسباب الطعن . ما لا يقبل من الأسباب". وصف التهمة

إثارة شيء عن وصف التهمه لأول مره أمام النقض . غير جائز .

لما كان الطاعن لم يثر شيئاً بخصوص وصف التهمة أمام محكمة الموضوع فلا يجوز له أن يثير ذلك لأول مرة أمام محكمة النقض

- 8  إثبات " شهود".

انفراد الضابط بالشهادة على واقعة الضبط والتفتيش لا ينال من سلامة أقواله كدليل في الدعوى أساس بذلك؟

لما كان انفراد الضابط بالشهادة على واقعة الضبط والتفتيش من سلامة أقواله كدليل في الدعوى لما هو مقرر من أن وزن أقوال الشاهد وتقديرها مرجعه الى محكمة الموضوع تنزلها المنزلة التي تراها وتقدرها التقدير الذى تطمئن اليه بغير معقب، وهى متى أخذت بشهادته، فإن ذلك يفيد أنها أطرحت جميع الاعتبارات التي ساقها الدفاع لحملها على عدم الأخذ بها ومن ثم فإن ما يثيره الطاعن في هذا الصدد لا يكون سليماً.

- 9  نقض " اسباب الطعن . ما لا يقبل من الأسباب".

النعي بالتناقض بين الدليلين القولي والفني لا محل له . ما دامت أقوال شاهد الاثبات التي اطمأنت إليها المحكمة غير متعارضة مع الدليل المستمد من تقرير المعمل الكيماوي. انتفاء مصلحة الطاعن في النعي بالتعارض بين الدليلين القولي والفني . ما دام قد اثبت العثور على آثار لمخدر الحشيش في جيوبه الثلاثة مما يصح حمل العقوبة على احراز هذه الآثار .

لما كان الدليل المستمد من أقوال الضابط ـ شاهد الاثبات الأول ـ الذى أخذت به محكمة الموضوع واطمأنت اليه غير متعارض مع الدليل المستمد من تقرير المعمل الكيماوي، فإن دعوى التناقض بين هذين الدليلين تكون ولا محل لها هذا الى أنه لا جدوى من النعي على الحكم في هذا الخصوص، ما دام قد أثبت العثور على آثار لمخدر الحشيش في جيوب الطاعن الثلاثة وهو ما لا يجادل فيه ـ بل يسلم به في أسباب طعنه مما يصح قانونا حمل العقوبة المحكوم بها على إحراز هذه الآثار.

- 10  إجراءات " اجراءات التحريز". نقض " اسباب الطعن . ما لا يقبل من الأسباب".

إجراءات التحريز تنظيمية .عدم ترتب البطلان على مخالفتها . الجدل الموضوعي . غير جائز أمام النقض .

من المقرر أن إجراءات التحريز إنما قصد تنظيم العمل للمحافظة على الدليل خشية توهينه، ولم يرتب القانون على مخالفتها بطلاناً، بل ترك الأمر في ذلك الى اطمئنان المحكمة الى سلامة الدليل وإذ كان مفاد ما أورده الحكم هو أن المحكمة اطمأنت الى أن المخدر الذى ضبط مع الطاعن هو بذاته الذى سلم الى النيابة العامة وتم تحليله ووثقت بسلامة إجراءات التحريز, فإن النعي على الحكم في هذا الوجه ينحل الى جدل موضوعي لا يقبل إثارته أمام محكمة النقض.

- 11  نقض " اجراءات الطعن . الصفة والمصلحة في الطعن".

المصلحة مناط الطعن . أوجه الطعن التي ليس لصاحبها مصلحة فيها . غير مقبولة .

لما كان لا يقبل من أوجه الطعن على الحكم الا ما كان للطاعن مصلحة فيه باعتبار أن المصلحة مناط الطعن، فحيث تنتفى لا يكون الطعن مقبولاً.

------------

الوقائع

اتهمت النيابة العامة الطاعن بانه احرز بقصد الاتجار جوهرا مخدرا " حشيش " في غير الاحوال المصرح بها قانونا. واحالته الى محكمة جنايات الجيزة لمحاكمته طبقا للقيد والوصف الواردين بأمر الاحالة. والمحكمة المذكورة قضت حضوريا عملا بالمواد 1،2،38،42 من القانون رقم 182لسنة 1960 المعدل بالقانون رقم 122 لسنة 1989 والبند 57 من القسم الثاني من الجدول رقم 1 الملحق به مع اعمال المادة 17 من قانون العقوبات بمعاقبة المتهم بالسجن لمدة ست سنوات وتغريمه خمسين الف جنيه وبمصادرة المخدر المضبوط باعتبار أن إحراز المخدر من أي قصد من القصود. 

فطعن المحكوم عليه في هذا الحكم بطريق النقض ...... الخ.

---------------

المحكمة

حيث إن مبنى الطعن هو أن الحكم المطعون فيه إذ دان الطاعن بجريمة إحراز جوهر مخدر بغير قصد من القصود قد شابه القصور في التسبيب والخطأ في تطبيق القانون, ذلك بأنه تمسك في دفاعه أمام المحكمة ببطلان إجراءات القبض والتفتيش لحصولهما قبل صدور إذن النيابة العامة بذلك, ولأن الضابط - شاهد الإثبات الأول - لم يطلعه على هذا الإذن قبل البدء في تنفيذه, وبعدم جدية التحريات التي بني عليها أمر التفتيش, وبتلفيق الاتهام وقصور تحقيقات النيابة, وبأن الفعل المسند إليه لا يخضع للوصف الذي أسبغته النيابة العامة عليه, فضلا عن انفراد الضابط المذكور بالشهادة, وتناقض أقوال مع تقرير المعمل الكيماوي في خصوص مكان العثور على المخدر المضبوط وانقطاع صلة الطاعن بالحرز المرسل إلى النيابة العامة لامتداد يد العبث إليه, إلا أن المحكمة التفتت عن أوجه الدفاع إيرادا لها وردا عليها, هذا إلى أن الحكم نفى قصد الاتجار لديه برغم ما أثبتته التحريات من أنه يتجر في المواد المخدرة, كل ذلك مما يعيب الحكم بما يستوجب نقضه. 

ومن حيث إن الحكم المطعون فيه بين واقعة الدعوى بما تتوافر كافة العناصر القانونية للجريمة التي دان الطاعن بها, وأورد على ثبوتها في حقه أدلة سائغة من شأنها أن تؤدي إلى ما رتبه عليها. لما كان ذلك, وكان يبين من محاضر جلسات المحاكمة أن الطاعن لم يدفع ببطلان القبض والتفتيش لحصولهما قبل صدور الإذن, فليس له من بعد أن ينعى على المحكمة قعودها عن الرد على دفع لم يبد أمامها, هذا فضلا عما هو مقرر من أن الدفع بصدور الإذن بعد الضبط والتفتيش هو دفاع موضوعي يكفي للرد عليه اطمئنان المحكمة إلى وقوع الضبط والتفتيش بناء على هذا الإذن أخذا منها بالأدلة السائغة التي أوردتها في حكمها. لما كان ذلك, وكان من المقرر أنه لا يلزم وجود ورقة الإذن بالقبض والتفتيش بيد مأمور الضبط القضائي وقت إجرائهما, إذ لا يشترط القانون إلا أن يكون الإذن ثابتا بالكتابة, وهو ما لا يجادل الطاعن في حصوله, فإنه لا جناح على المحكمة إن هي التفتت عن الدفع ببطلان القبض والتفتيش لعدم اطلاع الطاعن على الإذن قبل البدء في تنفيذه, إذ هو لا يعدو أن يكون دفاعا قانونيا ظاهر البطلان, فلا يستأهل ردا من المحكمة. لما كان ذلك, وكان من المقرر أن تقدير جدية التحريات وكفايتها لإصدار الإذن بالتفتيش هو من المسائل الموضوعية التي يوكل الأمر فيها إلى سلطة التحقيق تحت إشراف محكمة الموضوع وأنه متى كانت المحكمة قد اقتنعت بجدية الاستدلالات التي بني عليه أمر التفتيش وكفايتها لتسويغ إصداره وأقرت النيابة على تصرفها في هذا الشأن, فلا معقب عليها فيما ارتأته لتعلقه بالموضوع لا بالقانون. لما كان ذلك, وكانت المحكمة قد سوغت الأمر بالتفتيش اطمئنانا منها إلى جدية الاستدلالات التي بني عليها, فإن النعي على الحكم في هذا الخصوص يكون غير سديد. لما كان ذلك, وكان الادعاء بتلفيق الاتهام هو من الأمور الموضوعية التي لا يجوز إثارتها أمام محكمة النقض, فإن منعي الطاعن في هذا المقام يكون في غير محله. لما كان ذلك, وكان البين من الاطلاع على محضر جلسة المحاكمة التي اختتمت بصدور الحكم المطعون فيه أن الطاعن اقتصر على القول بقصور تحقيقات النيابة في عبارة عامة مرسلة لا تشتمل على بيان مقصده منها, ودون أن يطلب إلى المحكمة اتخاذ إجراء معين في هذا الشأن, فإن النعي على الحكم إغفاله الرد على هذا الدفاع يكون غير قويم. هذا فضلا عن أن ما أثاره الدفاع فيما سلف لا يعدو أن يكون تعييبا للتحقيق الذي جرى في المرحلة السابقة على المحاكمة لا يصح أن يكون سببا للطعن على الحكم، إذ من المقرر أن تعييب التحقيق الذي تجريه النيابة لا تأثير له على بسلامة الحكم, والأصل أن العبرة عند المحاكمة هي بالتحقيق الذي تجريه المحكمة بنفسها, ومادام لم يطلب الدفاع إليها استكمال ما قد يكون بالتحقيقات الابتدائية من نقص أو عيب, فليس له أن يتخذ من ذلك سببا لمنعاه. لما كان ذلك, وكان الطاعن لم يثر شيئا بخصوص وصف التهمة أمام محكمة الموضوع ، فلا يجوز له أن يثير ذلك لأول مرة أمام محكمة النقض, هذا إلى أن البين من مدونات الحكم المطعون فيه أن المحكمة لم تساير النيابة العامة في الوصف الذي أسبغته النيابة العامة على الفعل المسند إلى الطاعن, وإنما ردت الواقعة بعد تمحيصها إلى الوصف الذي رأت هي أنه الوصف القانوني السليم فاستبعدت قصد الاتجار واعتبرت الإحراز مجردا من أي قصد من القصود الخاصة, فإن النعي على الحكم في هذا المنحى يكون على غير أساس. لما كان ذلك, وكان انفراد الضابط بالشهادة على واقعة الضبط والتفتيش لا ينال من سلامة أقوال كدليل في الدعوى لما هو مقرر من أن وزن أقوال الشاهد وتقديرها مرجعه إلى محكمة الموضوع تنزلها المنزلة التي تراها وتقدرها التقدير الذي تطمئن إليه بغير معقب, وهي متى أخذت بشهادته, فإن ذلك يفيد أنها أطرحت جميع الاعتبارات التي ساقها الدفاع لحملها على عدم الأخذ بها, ومن ثم فإن ما يثيره الطاعن في هذا الصدد لا يكون سليما. لما كان ذلك, وكان الدليل المستمد من أقوال الضابط - شاهد الإثبات الأول - الذي أخذت به محكمة الموضوع واطمأنت إليه غير متعارض مع الدليل المستمد من تقرير المعمل الكيماوي, فإن دعوى التناقض بين هذين الدليلين تكون ولا محل لها, هذا إلى أنه لا جدوى من النعي على الحكم في هذا الخصوص, مادام قد أثبت العثور على آثار لمخدر الحشيش في جيوب الطاعن الثلاثة, وهو ما لا يجادل فيه - بل يسلم به في أسباب طعنه, مما يصح قانونا حمل العقوبة المحكوم بها على إحراز هذه الآثار. لما كان ذلك, وكان من المقرر أن إجراءات التحريز إنما قصد بها تنظيم العمل للمحافظة على الدليل خشية توهينه, ولم يرتب القانون على مخالفتها بطلانا، بل ترك الأمر في ذلك إلى اطمئنان المحكمة إلى سلامة الدليل. وإذ كان مفاد ما أورده الحكم هو أن المحكمة اطمأنت إلى أن المخدر الذي ضبط مع الطاعن هو بذاته الذي سلم إلى النيابة العامة وتم تحليله ووثقت بسلامة إجراءات التحريز, فإن النعي على الحكم في هذا الوجه ينحل إلى جدل موضوعي لا يقبل إثارته أمام محكمة النقض. لما كان ذلك, وكان لا يقبل من أوجه الطعن على الحكم إلا ما كان للطاعن مصلحة فيه باعتبار أن المصلحة مناط الطعن, فحيث تنتفي لا يكون الطعن مقبولا, فإن ما يثيره الطاعن من نفي الحكم قصد الاتجار لديه برغم ما أثبتته التحريات من أنه يتجر بالمواد المخدرة لا يكون مقبولا. لما كان ما تقدم, فإن الطعن برمته يكون على غير أساس متعينا رفضه موضوعا.