الطعن 33 لسنة 48 ق جلسة 23 / 5 / 1979 مكتب فني 30 ج 2 أحوال شخصية ق 264 ص 435

جلسة 23 من مايو 1979

برئاسة السيد المستشار محمد أسعد محمود نائب رئيس المحكمة؛ وعضوية السادة المستشارين: محمد طه سنجر، إبراهيم فراج، صبحي رزق داود ومحمد أحمد حمدي.

----------------

(264)
الطعن رقم 33 لسنة 48 ق "أحوال شخصية"

أحوال شخصية "لغير المسلمين". محكمة الموضوع.
العجز الجنسي المبطل لعقد الزواج في شريعة الأقباط الأرثوذكس. شرطه. شفاء الزوج منه ولو بعملية جراحية. لا يعد عجزاً. تقدير ما إذا كان الزوج قد برئ منه. من سلطة محكمة الموضوع متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة.

------------------

النص في المادة 27 من مجموعة سنة 1938 للأقباط الأرثوذكس التي طبقها الحكم المطعون فيه على أنه "لا يجوز الزواج إذا كان لدى أحد طالبي الزواج مانع طبيعي أو عرض لا يرجى زواله يمنعه من الاتصال الجنسي كالعنة والخنوثة والخصاة" والنص في المادة 41 من ذات المجموعة على أنه "كل عقد يقع مخالفاً لأحكام المواد........، 27 يعتبر باطلاً..." يفيد أنه إذا كانت حالة العجز الجنسي سابقة على الزواج ومتحققة وقت قيامه فإنها تعتبر مانعاً من موانع انعقاده، لاتصالها بأمر واقع يتعلق بالشخص ويجعله غير صالح له بحكم الحق الطبيعي، فيكون العقد باطلاً بطلاناً مطلقاً، بشرط ثبوت أن العجز لا يرجى زواله ولا يمكن البرء منه، فإذا برئ الشخص منه ولو بعملية جراحية فلا يعد العجز مانعاً مبطلاً لعقد الزواج، ولما كان تقدير ما إذا كان العجز الجنسي قد برئ منه الشخص أم لا بما يدخل في سلطة محكمة الموضوع دون رقابة عليها من محكمة النقض متى كان قضاؤها يقوم على أسباب سائغة.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن قد استوفى أوضاعه الشكلية.
حيث إن الوقائع - حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم 217 لسنة 1972 أحوال شخصية "نفس" أمام محكمة شمال القاهرة الابتدائية ضد المطعون عليها بطلب الحكم بتطليقها منه للعقم. وقال شرحاً لها إنه تزوج بالمطعون عليها بعقد مؤرخ 13/ 3/ 1958 طبقاً لشريعة الأقباط الأرثوذكس، ودخل بها وعاشرها، وإذ تبين له أنها عقيم رغم صغر سنها ولم تر الحيض، ومصابة بمرض يحول دون الاتصال بها جنسياً، فقد أقام الدعوى. وبتاريخ 26/ 5/ 1953 حكمت المحكمة بندب الطبيب الشرعي المختص بمصلحة الطب الشرعي بالقاهرة لتوقيع الكشف الطبي على المطعون عليها لبيان ما إذا كان بها مرض يحول دون الاتصال الجنسي مع إيضاح نوع هذا المرض، وما إذا كان مانعاً طبيعياً أو عرضياً وهل يرجى شفاؤه وزواله، وبعد أن قدم الطبيب تقريره، عدل الطاعن طلباته إلى الحكم ببطلان عقد زواجه بالمطعون عليها لإصابتها بعجز جنسي سابق على زواجها، وبعد تقديم التقرير عادت فحكمت بتاريخ 20/ 11/ 1976 ببطلان عقد زواج الطاعن بالمطعون عليها. طعنت هذه الأخيرة على هذا الحكم بالاستئناف رقم 143 سنة 93 ق القاهرة، وبتاريخ 4/ 6/ 1977 حكمت محكمة الاستئناف بندب مصلحة الطب الشرعي لتوقيع الكشف الطبي على المطعون عليها لبيان ما إذا كانت عملية المهبل الصناعي التي أجريت لها قد جعلتها صالحة للجماع الجنسي الكامل وأزالت التشوهات الخلقية بأعضائها التناسلية، وبعد أن قدم الخبير تقريره عادت وحكمت في 18/ 4/ 1978 بإلغاء الحكم المستأنف طعن الطاعن على هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن. عرض الطعن على هذه الدائرة في غرفة مشورة فرأته جديراً بالنظر، بالجلسة المحددة التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على سببين، ينعى الطاعن بالسبب الأول منها على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، وفى بيان ذلك يقول إن الحكم أسس قضاءه على سند من أن العجز الجنسي الذي يترتب عليه بطلان الزواج هو القائم وقت انعقاده ويلزم أن يكون دائماً ومؤيداً بدرجة يتحقق منها أضرار جسيمة للطرف الأخر، بالإضافة إلى أن العيب بالمطعون عليها قد زال، في حين إنه لا يشترط في العجز الجنسي المبرر البطلان أن يكون دائماً طبقاً للقواعد الواردة بمجموعتي الأحكام للأقباط الأرثوذكس، مما يعيب الحكم بالخطأ في تطبيق القانون.
وحيث إن النعي مردود، ذلك أن النص في المادة 27 من مجموعة سنة 1938 للأقباط الأرثوذكس التي طبقها الحكم المطعون فيه على أنه "لا يجوز الزواج إذا كان لدى أحد طالبي الزواج مانع طبيعي أو مرض لا يرجى زواله يمنعه من الاتصال الجنسي كالعنة والخنوثة والخصاء" والنص في المادة 41 من ذات المجموعة على أنه "كل عقد يقع مخالفاً لأحكام المواد..........، 27 يعتبر باطلاً... "يفيد أنه إذا كانت حالة العجز الجنسي سابقة على الزواج ومتحققة وقت قيامه فإنها تعتبر مانعاً من موانع انعقاده، لاتصالها بأمر واقع يتعلق بالشخص ويجعله غير صالح له بحكم الحق الطبيعي، فيكون العقد باطلاً بطلاناً مطلقاً، بشرط ثبوت أن العجز لا يرجى زواله ولا يمكن البرء منه، فإذا برئ الشخص منه ولو بعملية جراحية فلا يعد العجز مانعاً مبطلاً لعقد الزواج، ولما كان تقدير ما إذا كان العجز الجنسي قد برئ منه الشخص أم لا بما يدخل في سلطة محكمة الموضوع دون رقابة عليها من محكمة النقض متى كان قضاؤها يقوم على أسباب سائغة، لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد بنى قضاءه على سند من قوله ".... لما كان المستأنف ضده - الطاعن - حسبما انتهت إليه طلباته المعدلة أمام محكمة أول درجة قد أسس طلبه إبطال الزواج لوجود عجز جنسي لدى المستأنفة (المطعون عليها)، وقد ثبت من تقرير الطبيب الشرعي الأخير المقدم في 27/ 2/ 1978 أن العملية الجراحية التي أجريت للمستأنفة... قد جعلتها الآن صالحه للجماع الجنسي الكامل وأزالت النتوء الخلقي بالقناة المهبلية... "وكان يبين من هذا الذي أورده الحكم أنه استخلص العيب بالمطعون عليها قد زال بعملية جراحية، وأصبحت صالحه للجماع الجنسي الكامل وانعدام الضرر من جرائه بزواله، واستند في ذلك إلى أسباب سائغة لها أصلها الثابت في الأوراق، فإن الحكم المطعون فيه يكون قد نهج صحيح القانون، ويكون النعي قائم على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب، وفى بيان ذلك يقول إنه تمسك أمام محكمة الموضوع بأن تركيب المطعون عليها مهبلاً صناعياً يقطع باستحالة إمكان المعاشرة، وبأنها كانت مريضة بمرض الانطباق والسداه منذ الزواج حتى الآن، ورغم جوهرية هذا الدفاع التفت عنه الحكم، مما يعيبه بالقصور في التسبيب.
وحيث إن النعي غير مقبول ذلك أنه وقد خلت الأوراق مما يدل على سبق تمسك الطاعن بهذا الدفاع أمام محكمة الموضوع، فإن ما تضمنه وجه النعي يكون سبباً جديداً لا يجوز إبداؤه لأول مرة أمام محكمة النقض.
ولما تقدم يتعين رفض الطعن.