الطعن 1115 لسنة 2023 تمييز دبي تجاري جلسة 5 / 9 / 2023

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم صاحب السمو الشيخ محمد بن راشد آل مكتوم حاكم دبي

محكمة التمييز

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم 05-09-2023 بمقر محكمة التمييز بدبي

في الطعنين رقمي 1115 ، 1144 لسنة2023 طعن تجاري

طاعن:

العقارية للإستثمار (ش.ذ.م.م)

مطعون ضده:

ووتر فيو للعقارات (ش.ذ.م.م)

الحكم المطعون فيه:

الصادر بالاستئناف رقم 2022/1590 استئناف تجاري
بتاريخ 14-06-2023

أصـدرت الحكـم التـالي

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع تقرير التلخيص الذي أعده وتلاه بجلسة المرافعة القاضي المقرر يحيى الطيب أبوشورة وبعد المداولة:
حيث استوفى الطعنين شروط قبولهما الشكلية.
وحيث تتحصل الوقائع ? على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - في أن المطعون ضدها في الطعنين رقمي 1115 و1144 لسنة 2023م تجارى (ووتر فيو للعقارات ش.ذ.م.م) أقامت لدى محكمة دبي الابتدائية الدعوى رقم548 لسنة 2022م تجارى جزئي ضد الطاعنة فى الطعنين (العقارية للاستثمار ش.ذ.م.م) بطلب الحكم بإلزام المدعى عليها بأن تؤدى اليها مبلغ (4,775,637) درهماً على سبيل التعويض والفائدة القانونية بواقع 9% سنوياً من تاريخ الاستحقاق والمصروفات، على سند من أنه بتاريخ 16-3-2016م أبرمت معها المدعى عليها عقد مساطحه لمدة (50) عاماً منحتها بموجبه المدعى عليها حق المساطحة على جزء من قطعة الأرض التي تنتفع بها من أجل تطويرها وإقامة بناء عليها ،وبتاريخ 14-4-2018م وبموجب ملحق اتفقاً على أن مساحة المساطحة قدرها ( 6,252.15) متر مربع وتم تسجيل حق المنفعة وترسيم الحدود وتجزئة قطعة الأرض محل العقد برقم (5981825) وذلك مقابل مبلغ إجمالي مقداره (20,000,000) درهم وأنها قد شرعت فى تنفيذ الأعمال الإنشائية لتطوير قطعة بالتزامن مع تطوير المدعى عليها لمتبقي قطعة الأرض الرئيسية ، وأنها قد كشفت تعدى المدعى عليها على جزء من قطعة الأرض المعقود عليها مما حدا بها الى أن تقيم ضدها النزاع رقم 17 لسنة 2021م نزاع تعيين خبرة عقاري الذى خلص خبيرة المنتدب الى أن مساحة المساطحة الممنوح لها (6,252.15) متراً مربعاً بيد أنها تشغل مساحة( 4,759.25) متراً مربعاً وأن إجمالي المساحة المستقطعة المتعدي عليها ( 1,492.90) متراً مربعاً وتمثل 23,88% من المساحة محل العقد ،وأثبت أن إزالة التعدي ستكون مكلفة ومضرة للطرفين وقدر ما تستحقه من تعويض بمبلغ (4,775,637 )درهماً لجبر ما أصابها من أضرار ماديه جراء حرمانها من استثمار المساحة المتعدي عليها من عقد المساطحة مما يجعلها تستحق على أقل تقدير أن تسترد ما سددته كقيمة لهذه الأرض كتعويض مما حدا بها لإقامة الدعوى.
حيث قدمت المدعى عليها دعوى متقابلة ضد المدعية بطلب الحكم بإلزام المدعى عليها تقابلا بأداء مبلغ (529,671.24) درهما قيمة فرق المساحة الزائدة التي وضعت يدها عليها والفائدة القانونية من تاريخ العقد في 16- 3- 2016 م ، على سند من أن المساحة محل عقد المساطحة( 4636,46 م2 ) متراً مربعاً وأن المدعى عليها تقابلاً قد وضعت يدها على مساحة (122.79) م 2 بالزيادة بما يجعل المدعية تقابلاً تستحق فى ذمتها المبلغ المطالب به محسوباً على قيمة العقد مما حدا بها لإقامة الدعوى المتقابلة.
بجلسة 15-6-2022م قضت المحكمة أولا: في الدعوى الأصلية: بإلزام المدعى عليها بأن تؤدي للمدعية مبلغ (4,775,637) درهماً والفائدة القانونية بواقع 5 % سنويا من تاريخ صيرورة الحكم نهائيا والمصروفات.
ثانيا: برفض الدعوى المتقابلة .
استأنفت المدعى عليها أصلياً هذا الحكم بالاستئناف رقم 1590 لسنة 2022م تجارى حيث ندبت المحكمة لجنة خبره جديده فى الدعوى وبعد أن أودعت تقريريها الأصلي والتكميلي قضت بجلسة 14-6-2023م برفض الاستئناف وبتأييد الحكم المستأنف.
طعنت المدعى عليها أصلياً (العقارية للاستثمار ش.ذ.م.م) على هذا الحكم بالتمييز رقم 1115 لسنة 2023م تجارى بموجب صحيفة أودعت ادارة الدعوى بهذه المحكمة بتاريخ 10-7-2023م بطلب نقضه.
وقدمت المطعون ضدها مذكره بدفاعها بطلب رفض الطعن.
وطعنت عليه أيضاً المدعى عليها أصلياً (العقارية للاستثمار ش.ذ.م.م) بالتمييز رقم 1144 لسنة 2023م تجارى بموجب صحيفة أودعت ادارة الدعوى بهذه المحكمة بتاريخ 14-7-2023م بطلب نقضه.
وقدمت المطعون ضدها مذكره بدفاعها بطلب رفض الطعن.
وحيث عرض الطعنين في غرفة مشوره ورأت المحكمة أنهما جديران بالنظر وحددت جلسة لنظرهما وفيها قررت ضمهما للارتباط وليصدر فيهما حكماً واحداً.
وحيث أقيم الطعن الاول رقم 1115لسنة 2023م على سبعة أسباب وأقيم الطعن الثاني رقم 1144 لسنة 2023م تجارى على سببين حيث تنعى الطاعنة بالسبب الاول من أسباب الطعن الاول وبالوجه الاول من السبب الاول من أسباب الطعن الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق اذ قضى بتأييد قضاء الحكم المستأنف في الدعوى الأصلية بإلزامها بأن تؤدى للمطعون ضدها مبلغ (4,775,637) درهماً وبرفض دفاعها بسقوط حق المطعون ضدها في الاعتراض على المساحة بانقضاء مدة? 14- يوماً المتفق عليها في العقد للاعتراض والتي بانقضائها يسقط حقها في الاعتراض والتي تنص على أنه بحصولها على حيازتها قطعة الأرض في تاريخ التسليم يعتبر دليلاً قاطعاً على أنها فى حالة مقنعة ما لم تخطر الطاعنة خطياً في موعــد أقصاه 14 يوماً من تاريخ التسلم بعدم الوفاء بأي من الالتزامات فيما يتعلق بحالة قطعة الأرض ، ولأقرارها بالمساحة ومعاينتها وفقاً للبند (3) فقرة (4) من عقد المساطحة المؤرخ 16- 3- 2016م وعقد المساطحة المؤرخ 17-4- 2018م على سند من أن هذا الاتفاق يسرى من تاريخ تسجيله لدى الجهة المختصة رغم أن التاريخ المعتد به هو تاريخ التسليم الفعلي لقطعة الارض وليس تاريخ تسجيل العقد لدى دائرة الأراضي والاملاك، ورغم أن الثابت بالأوراق ومن تقرير الخبرة تسليم قطعة الارض للمطعون ضدها بتاريخ 16- 6- 2016م بما تكون معه المدة المحددة لاعتراضها قد انتهت بتاريخ 30-6-2016 م، ولتقريره الخاطئ بأن تاريخ 10-12-2018م هو المعتد به لبدأ سريان مدة الاعتراض ملتفتاً عن أن الالتزام بالتسليم فى القانون لا علاقة له بتاريخ أو بداية نقل الملكية أو تسجيل العقد من عدمه، ولإهماله أنه وعلى فرض صحة هذا التاريخ فان أن المطعون ضدها قد اعترضت على المساحة بعد مرور أربعة أعوام وشهرين من التاريخ الذى اتخذه الحكم أساسا لحساب سريان مدة سقوط مدة اعتراض المطعون ضدها على العقد بما يثبت صحة دفاعها بسقوط حق المطعون ضدها في الاعتراض على العقد مما أضر بدفاعها في الدعوى الأصلية وهو مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود اذ من المقرر -وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- أنه في العقود الملزمة للجانبين يتعين على كل من المتعاقدين الوفاء بما أوجبه العقد عليه فإذا أخل أحدهما بالتزامه فإنه يحق للمتعاقد الآخر طلب التعويض عما لحقه من ضرر بسبب الاخلال في تنفيذ الالتزامات العقدية، وأن من المقرر أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة في تحصيل وفهم الواقع فى الدعوى وتفسير كافة العقود والمحررات والشروط المختلف عليها بين الخصوم بما تراه أوفى بنية العاقدين مستهدية في ذلك بظروف الدعوى وملابساتها وبطبيعة التعامل بين الطرفين وما يقتضيه من أمانة وثقه ولا رقابة عليها في ذلك من محكمة التمييز ما دامت عبارات العقد تحتمل المعنى الذي أخذت به وأقامت قضائها على أسباب سائغه تكفي لحمله.
لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه برفض دفاع الطاعنة بسقوط حق المطعون ضدها في الاعتراض على نقصان المساحة المسلم لها فعلياً عن المساحة المعقود عليها على ما أورده في أسبابه بقوله ( لما كان البين من تقرير الخبير المودع في ملف النزاع رقم 17 لسنة 2021 م نزاع تعيين خبرة عقاري أنه بتاريخ 18-3-2018م أصدرت بلدية دبى خارطة توضح حدود المساطحة ، وبتاريخ 10-12-2018م أصدرت دائرة الأراضي والأملاك خريطة تخطيط لقطعة الأرض تبين حدودها وحدود حق الانتفاع ، وفقا لملحق العقد المحرر بين الطرفين بتاريخ 17-4-2018م والذى حُدد فيه مساحة المساطحة( 6,252.15) متر مربع وهو ما أكدته لجنة الخبرة المنتدبة من هذه المحكمة في تقريرها بأن مقدار المساحة المباعة بمذكرة التفاهم المؤرخة 5-11-2015م هو( 4,636) متر مربع وتم تعديل المساحة بملحق العقد المؤرخ 17-4-2018 م إلى( 6,252.15) متر مربع ، وكانت تلك المساحة الأخيرة هي التي تم تسجيلها لدى دائرة الأراضي والأملاك بتاريخ 10-12- 2018م ومن ثم يكون هذا التاريخ الأخير هو المعول عليه في تحديد مساحة المساطحة التي تم تسجيلها لدى الجهة المختصة ،ومن ثم فلا جدوى مما أثارته المستأنفة بسقوط الحق فى الاعتراض للمستأنف ضدها على المساحة بانقضاء المدة العقديــــة الممنوحة عقداً للطرفين -14- يوماً بالحق في الاعتراض، إذ أن ملحق عقد المساطحة المؤرخ 17-4-2018 م والذي اتفق فيه الطرفان على تعديل الفقرة 9 انتهى إلى تعديل مساحة قطعة الأرض لتصبح( 6,252.15) متر مربع وصدرت شهادة حق المنفعة وخريطة الأرض بالمساحة المعدلة ومن ثم فلا محل لأعمال شرط حق الاعتراض المشار إليه كون أن مساحة المساطحة هي ما تم الاتفاق عليه بين الطرفين بالملحق المذكور، ويسرى من تاريخ تسجيله لدى الجهة المختصة.) وكان عدم اعتراض المطعون ضدها على اخلال الطاعنة فى تنفيذ العقد في الموعد المتفق عليه فى العقد لعدم كشفها وعلمها بذلك لا يسقط حقها في اللجوء للقضاء لمطالبة الطاعنة بالتعويض لما تدعيه من اخلالها في تنفيذ التزامها العقدي بتسليمهما كامل مساحة قطعة الارض المعقود عليها ، فيكون هذا الذي خلص اليه الحكم المطعون فيه سائغاً ومستمداً مما له أصل ثابت فى الاوراق وكافياً لحمل قضائه ومتفقاً وتطبيق صحيح القانون ومتضمناً الرد الكافي المسقط لكل ما أثارته الطاعنة ومتفقاً والتفسير الصحيح لعبارات العقود سند الدعوى، ويكون النعي عليه بما سلف مجرد جدل موضوعي فيما لمحكمة الموضوع من سلطه في تحصيل وفهم الواقع في الدعوى وتفسير كافة العقود والمحررات والشروط المختلف عليها بين الخصوم بما تراه أوفى بنية العاقدين وفقاً لظروف الدعوى وطبيعة التعامل بين الطرفين وما يقتضيه من أمانة وثقه وهو ما تنحسر عنه رقابة هذه المحكمة متعيناً رده .
وحيث تنعى الطاعنة بالسبب الثاني من أسباب الطعن الاول رقم 1115 لسنة 2023م تجارى على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق اذ قضى بتأييد قضاء الحكم المستأنف في الدعوى الأصلية بإلزامها بأن تؤدى للمطعون ضدها مبلغ (4,775,637) درهماً دون ايراد دفاعها بتقادم حق المطعون ضدها في طلب الحكم بالتعويض عن نقصان المساحة بمرور الزمان سنداً لنص المادة (524) من قانون المعاملات المدنية رغم أنه دفاع جوهري لو صح قد يتغير به وجه الرأي في الدعوى مما أضر بدفاعها في الدعوى الأصلية وهو مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود اذ من المقرر -وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- وفقاً لنص المادة (524) من قانون المعاملات المدنية ألا تسمع الدعوى بفسخ العقد أو إنقاص الثمن أو تكملته إذا انقضت سنه على تسليم المبيع وإن سريان التقادم يبدأ من وقت تسليم المبيع، وهو ما تستخلصه محكمة الموضوع بما لها من سلطة في استخلاص الواقع في الدعوى متى كان استخلاصها سائغاً له معينه الصحيح في الأوراق . وأن من المقرر أنه متى كان دفاع الطاعن الوارد بسبب النعي لا يستند إلى أساس قانوني صحيح فإن التفات محكمة الموضوع عن الرد عليه لا يعد قصوراً مبطلاً له،
لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن موضوع الدعوى الأصلية هو طلب المطعون ضدها الحكم بإلزام الطاعنة بالتعويض عما تدعي اصابتها به من أضرار ماديه بسبب اخلال الطاعنة في تنفيذ التزامها العقدي المتفق عليه في عقد المساطحه وليس موضوعها طلب الحكم بفسخ عقد بيع أو إنقاص الثمن أو تكملته، فيكون دفاع الطاعنة بتقادم الحق المدعى به فى الدعوى الأصلية على سند من نص المادة (524) من قانون المعاملات المدنية على غير أساس، ويكون التفات الحكم المطعون فيه عن ايراده والرد عليه لا يعد قصوراً مبطلاً له باعتباره دفعاً ظاهر الفساد ويكون النعي به عليه بما سلف على غير أساس متعيناً رده.
وحيث تنعى الطاعنة بالسبب الخامس من أسباب الطعن الاول رقم 1115 لسنة 2023م تجارى على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق لعدم بحث دفاعها بصورية ملحق العقد المؤرخ 17-4-2018م سند الدعوى الأصلية ً على استخلاص من تسجيله بدائرة الأراضي والاملاك رغم أن هذا التسجيل لا يمنع من اثبات صوريته أمام المحكمة سيما وأنه قد ذكر فيه أنه لغرض التسجيل ولغرض التقديم لدائرة الأراضي والاملاك أو السلطات الحكومية الاخرى أي أنه مبرم وموقع لغرض تقديمه لجهات للتسجيل فقط وليس لغرض اثبات مساحة زائدة عن المتفق عليها في العقد المبرم فى 2016 م حيث استغلت المطعون ضدها العقد الاخير بسوء نية لبيان أن المساحة (6252) م2 رغم أنها (4.636.46) م2 بما يثبت صحة دفاعها بصورية ملحق العقد المؤرخ 17-4-2018م الذى لم يورده الحكم المطعون فيه ويبحثه ويرد عليه رغم أنه دفاع جوهري مما أضر بدفاعها فى الدعوى الأصلية وهو مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود اذ من المقرر -وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- أن المقصود بالصورية اتفاق الطرفان على إجراء تصرف ظاهر غير حقيقي يخفى العلاقة بينهما ويترتب على ذلك أن التصرف الصوري غير موجود وأن العقد النافذ بين المتعاقدين هو العقد الحقيقي، وأن عبء إثبات الصورية يقع على عاتق من يدعيها وأن تقدير ثبوتها من عدمه من أمور الواقع التي تستقل بتقديرها محكمة الموضوع. وأن من المقرر أنه متى كان دفاع الطاعن الوارد بسبب النعي لا يستند إلى أساس قانوني صحيح فإن التفات محكمة الموضوع عن الرد عليه لا يعد قصوراً مبطلاً له.
لما كان ذلك وكان الثابت من أوراق الدعوى ومستنداتها ومن تقارير الخبرة المنتدبة أن الطرفين قد اتفاقا بمذكره التفاهم المؤرخة 5-11-2015م على أن مقدار المساحة المعقود عليها (4,636) متراً مربعاً واتفقا بملحق العقد المؤرخ 17-4-2018م الذي تم تسجيله لدى دائرة الأراضي والأملاك بتاريخ 10-12-2018م على تعديل مساحة الارض المعقود عليها لتكون (6,252.15) متراً مربعاً، وكانت الاوراق قد خلت مما يثبت تقديم الطاعنة لأى دليل يثبت أن هذا العقد المذكور غير حقيقي قصد منه الطرفان اخفاء عقد أخر حقيقي هو النافذ بينهما وهى المكلفة بثبات الصورية التي تدعيها بحكم القانون فيكون نعيها بالصورية على غير أساس ، ويكون التفات الحكم المطعون فيه عن ايراده وعدم الرد عليه لا يعد قصوراً مبطلاً له باعتباره دفعاً ظاهر الفساد ويكون النعي عليه بما سلف على غير أساس متعيناً رده.
وحيث تنعى الطاعنة بالوجه الثاني من السبب السابع من أسباب الطعن الاول رقم 1115 لسنة 2023م تجارى وبالوجه الثاني من السبب الاول من الطعن الثاني رقم 1144 لسنة 2023م تجارى على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق اذ قضى بتأييد قضاء الحكم المستأنف في الدعوى الأصلية بإلزامها بأن تؤدى للمطعون ضدها مبلغ (4,775,637) درهماً دون ايراد دفاعها بتقادم حق المطعون ضدها في طلب الحكم بالتعويض رغم أن الثابت بالأوراق ومن أسباب الحكم المطعون فيه تقريره ابرام الطرفين عقد المساطحه بتاريخ 17-4-2018م بما يفيد أنه تاريخ عدم استلام المطعون ضدها لكامل المساحة المزعومة من الطاعنة وبتضررها بما يجعل تاريخ 16-4-2021م هو أخر يوم يحق لها فيه مطالبتها بالتعويض بيد أنها قد أقامت الدعوى الأصلية بتاريخ 17-2-2022م بعد مرور أكثر من ثلاث سنوات علي تاريخ علمها بالضرر والمسؤول عنه بما يثبت صحة دفاعها بعدم سماع الدعوى الأصلية لتقادم الحق المدعى به بمرور الزمان سنداً لنص المادة (298) من قانون المعاملات المدنية بيد أن الحكم المطعون فيه لم يورد هذا الدفاع ويرد عليه رغم أنه دفاع جوهري قد يتغير به وجه الرأي في الدعوى الأصلية مما أضر بدفاعها وهو مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في الطعنين مردود اذ من المقرر -وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة-وفقاً لنص المادة (298) من قانون المعاملات المدنية أن_ عدم سماع دعوى التعويض الناشئة عن الفعل الضار بانقضاء ثلاث سنوات يبدأ سريانها من اليوم الذى يعلم فيه المضرور بالضرر الحادث ويقف على شخص من أحدثه ، ويترتب على ذلك أنه قد يمضى على وقوع الضرر مدة تزيد على ثلاث سنوات دون أن تتقادم دعوى المسئولية وذلك إذا لم يعلم المضرور بالضرر وقت وقوعه أو علم به وقت وقوعه ولكنه لم يعلم بالشخص المسئول عنه ، والمراد بالعلم في مقصود هذا النص _وعلى ما قررته هذه المحكمة_ هو العلم الحقيقي الذى يحيط بوقوع الضرر وبالشخص المسئولة عنه على اعتبار أن انقضاء مدة الثلاث سنوات من يوم هذا العلم ينطوي على قرينة تفيد تنازل المضرور عن حقه في التعويض وهو ما يستتبع عدم سماع دعوى التعويض بمضي هذه المدة ،ولا محل لافتراض هذا التنازل من جانب المضرور وترتيب أثر عدم سماع الدعوى في حالة العلم الظني الذى لا يحيط بوقوع الضرر أو بشخص المسئول عنه ، وأن استخلاص العلم الحقيقي بالضرر الحادث وتحديد يوم هذا العلم وبالشخص المسئول عنه هو من قبيل تحصيل و فهم الواقع في الدعوى الذى تستقل بتقديره محكمة الموضوع متى ما أقامت قضائها أسباب سائغة ولها أصل ثابت في الأوراق . وأن من المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن المدعي ملزم بإقامة البينة والدليل على ما يدعيه سواء أكان مدعي أصلاً في الدعوى أم مدعي عليه فيها، وأن الأصل هو براءة الذمة وأن انشغالها عارض وان عبء الإثبات يقع على من يدعى ما يخالف الثابت في الأصل. وأن من المقرر أنه متى كان دفاع الطاعن الوارد بسبب النعي لا يستند إلى أساس قانوني صحيح فإن التفات محكمة الموضوع عن الرد عليه لا يعد قصوراً مبطلاً له.
لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن المطعون ضدها قد أقامت لدى مركز التسوية الودية للمنازعات بمحاكم دبي النزاع رقم 17 لسنة 2021 م تعيين خبرة عقاري ضد الطاعنة بطلب ندب خبير مختص لبحث اخلال الطاعنة في تنفيذ التزامها بتسليمها كامل المساحة المعقود عليها بينهما وكان الخبير المنتدب قد أودع تقريره بتاريخ 11-4-2021م بإثبات تعدى المطعون ضدها على جزء من مساحة مساطحه المطعون ضدها بما يثبت أن هذا التاريخ هو تاريخ علم المطعون ضدها بما لحقها من ضرر ، وكان الثابت اقامتها الدعوى الأصلية بتاريخ 22-2-2022م فتكون قد أقامتها قبل انقضاء مدة الثلاث سنوات المانعة من سماعها لتقادم التعويض المدعى به وفقاً لنص المادة (298) من قانون المعاملات المدنية، ويكون الدفع بتقادم التعويض المدعى به فى الدعوى الأصلية على غير أساس، ويكون التفات الحكم المطعون فيه عن ايراده وعدم الرد عليه لا يعد قصوراً مبطلاً له باعتباره دفعاً ظاهر الفساد ويكون النعي عليه بما سلف على غير أساس متعيناً رده.
وحيث تنعى الطاعنة بالوجه الاول من السبب الثالث وبالأسباب الرابع والسادس مكرر وبالوجه الاول من السبب السابع من أسباب الطعن الاول رقم 1115 لسنة 2023م تجارى وبالسبب الثاني من الطعن الثاني رقم 1144 لسنة 2023م تجارى على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق بتأييده قضاء الحكم المستأنف في الدعوى الأصلية بإلزامها بأن تؤدى للمطعون ضدها مبلغ (4,775,637) درهماً مقابل فرق مساحة (1,492.90) م2 الفرق بين المساحتين أخذاً بتقرير الخبرة الباطل التي لم تطلع بالمهمة كما يجب ولما شاب عملها من أخطاء وقصور وعوار بعدم فهم المغزى من عقد المساطحة، ولتقريرها استحقاق المطعون ضدها المبلغ المقضي به رغم عدم ثبوت استلامها هذا المبلغ من المطعون ضدها حتى تلزم برده اليها حيث خلت الاوراق مما يثبت أن المطعون ضدها قد دفعت ثمنا أو مقابلا لهذه المساحة الزائدة المزعومة، وأن الثابت بالأوراق أن مبلغ العشرون مليون الذي دفعته الأخيرة كان مقابل الانتفاع بمساحة (4,636.64)م2 المبينة في عقد المساطحة المبرم بين الطرفين بتاريخ 5-11-2015م وفى في عقد المساطحة المبرم بين الطرفين بتاريخ 16-3-2016م وخطاب المطعون ضدها المؤرخ 20-7-2016م بعد الاستلام والمعاينة النافية للجهالة للقطعة واقرار المطعون ضدها بملحق اتفاقية المساطحة المؤرخ 21-2-2018م بأن المساحة محل المساطحة (4636,46)م2 بما يعنى انطباق أحكام هبة الانتفاع بها بدون عوض لاستحاله التسليم ولثبوت رجوع الواهب في هبته بما يجعل التقرير غير جدير بالركون اليه للفصل فى موضوع الدعوى الأصلية، ولإهماله تقرير الخبير الاستشاري المتوازن والمطابق للعدالة الذى راعى جميع الأخطاء التي وقع فيها الخبير المنتدب بما يجعل الدعوى الأصلية بلا سند من الوقائع والقانون ويثبت عدم توافر عناصر الحكم بالتعويض بما كان يستوجب رفضها وهو مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في الطعنين مردود اذ من المقرر ? وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة-وفقاً لنص المادتين (282- 292) من قانون المعاملات المدنية أن كل إضرار بالغير يلزم فاعله بالضمان ولو غير ميز وأن المسئولية سواء كانت عقدية أو تقصيرية لا تتحقق إلا بتوافر أركانها الثلاثة من خطأ وضرر وعلاقة سببية تربط بينهم وأن الضرر المادي المتعلق بالإخلال بمصلحة مالية للمضرور يقدر بمقدار ما لحق المضرور من خسارة وما فاته من كسب بشرط أن يكون ذلك نتيجة طبيعية للفعل الضار وأنه يشترط للحكم بالتعويض عن الضرر المادي الإخلال بمصلحة مالية للمضرور وأن يكون الضرر محققاً بأن يكون قد وقع بالفعل. وأن من المقرر أنه ولئن كان تحديد عناصر الضرر التي تدخل في حساب التعويض هو من مسائل القانون التي تخضع لرقابه محكمه التمييز إلا أن استخلاص هذه العناصر والواقع الذي يبني عليه تقدير التعويض من مسائل الموضوعية التي تستقل بتقديرها محكمه الموضوع دون رقابة عليها من محكمة التمييز وذلك بما لها من سلطه في تحصيل وفهم الواقع في الدعوى وتقدير أدلتها ومنها تقرير الخبير المنتدب الذى باعتباره عنصرا من عناصر الإثبات في الدعوى يخضع لمطلق سلطتها في الأخذ به متى اطمأنت إليه ورأت فيه ما تقتنع به ويتفق مع ما ارتأت أنه وجه الحق في الدعوى ، و متى رأت الأخذ به محمولاً على أسبابه وأحالت إليه أعتبر جزءاً من أسباب حكمها دون حاجة لتدعيمه بأسباب خاصة أو الرد استقلالا على الطعون الموجهة إليه ، وحسبها أن تبين الحقيقة التي اقتنعت بها وتورد دليلها وأن تقيم قضاءها على أسباب سائغة تكفي لحمله. وأن من المقرر أن الخبير الاستشاري ليس خبيراً منتدباً من المحكمة وأن تقريره الذي يقدمه أحد الخصوم في الدعوى لا يعتبر خبرة قضائية بل قرينة واقعية يحق للمحكمة الاستئناس به فى نطاق سلطتها الموضوعية في تقدير الوقائع وتقويم البينات المطروحة في الدعوى.
لما كان ذلك وكان الحكم المستأنف المؤيد بالحكم المطعون فيه لأسبابه قد أقام قضاءه فى الدعوى الأصلية بإلزام الطاعنة بأن يؤدى للمطعون ضدها مبلغ (4,775,637) درهماً على سبيل التعويض على ما أورده في أسبابه بقوله (لما كان الثابت للمحكمة من أوراق الدعوى ومستنداتها وتقرير الخبرة في النزاع التجاري الذي تطمئن اليه المحكمة وتأخذ بما انتهى اليه من نتيجة نهائية مفادها أن العلاقة بين المدعية والمدعى عليها هي علاقة مثبتة بموجب عقد مساطحه مؤرخ 16-3-2016م تم فيه تخصيص قطعة الأرض رقم (5981825) بمنطقة جرين كوميونيتي شمال من مجمع دبي للاستثمار للمتنازعة وأهم شروط العقد كالتالي :أ. الأرض (5981825) هي جزء من القطعة الأساسية المخصصة للمتنازع ضدها وهي الأرض رقم ( 598892 ) .ب. مساحة الانتفاع : 6,252.15 متر مربع .ج. مدة الانتفاع : 50 سنة تجدد تلقائيا لمدة 32 سنة لاحقة .د. تاريخ انتهاء الانتفاع : 1-01-2098م .هـ. قيمة آجر الانتفاع( 20,000,000)درهم. بتاريخ 21-2-2018م تم توقيع ملحق للاتفاقية المذكورة أعلاه تم فيه التأكيد على الاتفاقية الأصلية مع تحديد بعض الإجراءات. بتاريخ 5-8-2018م صدرت شهادة حق منفعة من دائرة الأراضي والأملاك باسم المتنازعة وبمساحة قدرها 6,252.15 متر مربع. بتـاريخ 10-12-2018م صدرت خارطة لقطعة الأرض موضوع الدعوى مذكور فيها أن الأرض مؤجرة للمتنازعة بمساحة قدرها 6,252.15 م, بانتقال الخبير إلى قطعة الارض محل الدعوى لمعاينتها على الطبيعة تبين أنه يوجد سور من الجهة الشمالية الغربية يقتطع حوالي 9.70 متر مربع بكامل عرض الأرض المستأجرة للمتنازعة ويوجد ممشى مواجه للبحيرة بمحاذاتها يقتطع جزء من الأرض ويوجد اقتطاع من الارض من الناحية الجنوبية ويوجد اقتطاع من الأرض من الناحية الشرقية به مواقف للسيارات. وطبقا للرفع المساحي للخبرة فإن المساحة الصافية التي تشتغلها المتنازعة هي 4,759.25 متر مربع. وإجمالي المساحة المستقطعة -مساحة التعدي (1,492.90) متر مربع، وأن الضرر اللاحق بالمتنازعة هو حرمانها من الاستثمار في القطعة المتعدي عليها، والخبرة ترى أن إزالة التعدي سيكون مكلفا ومضراً بالطرفين.. وأن الأفضل من الناحية العقارية هو تعويض المتنازعة عنه ماديا. وترى احتساب التعويض كالتالي(: = نسبة النقص *إجمالي قيمة الإيجار= 23.88* 20,000,000درهم = 4,775,637 درهما) وهو ما تخلص معه المحكمة الى توافر عناصر المسئولية المستوجبة للتعويض من خطأ تمثل في اقتطاع المدعى عليها لمساحة 1,492.90 متر مربع من مسطح المساطحة المتعاقد عليها والتي قامت المدعية بدفع مقابله ,ويصعب التنفيذ عينا بإعادتها للمدعية ومن ثم تستحق التعويض عنه بقيمة الضرر الذى أصابها والذى انتهى الخبير بتقريره وتعتمده المحكمة كتعويض جابر للأضرار التي أصابت المدعية عن المساحة المتعدي عليها المار بيانها من قبل المدعى عليها وتقضى معه المحكمة للمدعية بمبلغ قدره 4,775,637 درهم.).
وكان الحكم المطعون فيه أيده وأضاف اليه رداً على أسباب الاستئناف ما أورده في أسبابه بقوله (لما كانت هذه المحكمة ندبت لجنة من الخبراء لبحث أسباب الاستئناف واعتراضات المستأنفة على تقرير الخبير المودع أمام محكمة أول درجة ،والتي انتهت في تقريرها الأصلي والتكميلي إلى ذات النتيجة التي انتهى إليها خبير النزاع رقم 17 لسنة 2021 م نزاع تعيين خبرة عقاري والتي استند اليها الحكم المستأنف في قضائه ،وليس على المحكمة إن هي لم تجب المستأنفة لطلب إعادة المأمورية إلى لجنة الخبرة معدة التقرير الأصلي والتي سبق إعادة إليها المأمورية لبحث اعتراضات المستأنفة فأودعت تقريرها التكميلي ، وطالما وجدت في أوراق الدعوى ما يكفى لتكوين عقيدتها ....وكان الاستئناف لم يأت بجديد يؤثر في سلامة حكم محكمة أول درجة ، ومن ثم تقضى المحكمة برفضه وتأييد الحكم المستأنف. )وكان هذا الذي خلصت اليه محكمة الموضوع سائغاً ومستمداً مما له أصل ثابت في الاوراق وكافياً لحمل قضائها ومتضمناً الرد الكافي على كل ما أثارته الطاعنة، فيكون النعي عليه بما سلف مجرد جدل موضوعي فيما لمحكمة الموضوع من سلطه في تحصيل وفهم الواقع في الدعوى وتقدير أدلتها ومنها تقارير الخبرة المنتدب والخبير الاستشاري واستخلاص ثبوت توافر شروط المسئولية العقدية واستخلاص توافر عناصر الضرر المادي وتقدير التعويض الجابر له وهو ما تنحسر عنه رقابة هذه المحكمة متعيناً رده.
وحيث تنعى الطاعنة بالوجه الثاني من السبب الثالث وبالسبب السادس من أسباب الطعن الاول رقم 1115 لسنة 2023م تجارى على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق اذ قضى بتأييد قضاء الحكم المستأنف برفض الدعوى المتقابلة رغم أن الثابت بالأوراق أن المطعون ضدها قد دفعت لها مبلغ عشرون مليون درهم مقابل مساحة (4.636,46) متراً مربعاً المتفق عليها فى العقد المؤرخ 16-3-2016م بينما أن الثابت من تقارير الخبرة المنتدبة في الدعوى وتقرير الخبير الاستشاري أنها تضع يدها على مساحة (4.759.25) متراً مربعاً وتنتفع بها بزياده مقدارها (1389) م2 وأن مساحتها البنائية (7558) م2 مما يعنى استحواذها على مساحة انتفاع بنائية( 1389) م2 بقيمة ( 4,503,138) درهماً بما يثبت أن ذمتها مشغولة لصالح الطاعنة بهذا المبلغ ويثبت صحة ادعائها في الدعوى المتقابلة بما كان يستوجب الحكم لها بالزام المطعون ضدها بطلباتها فيها وهو مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود اذ من المقرر ? وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- أن العقد شريعة المتعاقدين وأنه يتعين على كل من المتعاقدين الوفاء بما أوجبه العقد عليه وأنه يجب تنفيذ العقد طبقاً لما اشتمل عليه وبطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية ،وأن من المقرر أن لمحكمة الموضوع سلطة تحصيل وفهم الواقع في الدعوى وتقدير أدلتها واستخلاص الواقع منها وتحديد الطرف المقصر في تنفيذ التزاماته التعاقدية ومنها تقارير الخبرة المنتدبة في الدعوى التي باعتبارها عنصرا من عناصر الإثبات في الدعوى تخضع لمطلق سلطتها في الأخذ بها متى اطمأنت إليها ورأت فيها ما تقتنع به ويتفق مع ما ارتأت أنه وجه الحق في الدعوى، ومتى رأت الاخذ بها محمولاً على أسبابها وأحالت إليها اعتبرت جزءاً من أسباب حكمها دون حاجة لتدعيمه بأسباب خاصة أو الرد استقلالا على الطعون الموجهة إليه اذ هي لا تقضي إلا على أساس اطمئنانها إلى صحة ما تأخذ به في قضائها طالما بينت الأسباب التي أدت بها إلى ذلك وأقامت قضائها على أسباب سائغه كافيه لحمله ولها أصل ثابت بالأوراق . وأن من المقرر أن الخبير الاستشاري ليس خبيراً منتدباً من المحكمة وأن تقريره الذي يقدمه أحد الخصوم في الدعوى لا يعتبر خبرة قضائية بل قرينة واقعية يحق للمحكمة الاستئناس به فى نطاق سلطتها الموضوعية في تقدير الوقائع وتقويم البينات المطروحة في الدعوى. وأن من المقرر أن المدعي ملزم بإقامة البينة والدليل على ما يدعيه في الدعوى، وأن الأصل هو براءة الذمة وأن انشغالها عارض وأن عبء الإثبات يقع على من يدعى ما يخالف الثابت في الأصل.
لما كان ذلك وكان الحكم المستأنف المؤيد بالحكم المطعون فيه لأسبابه قد أقام قضاءه برفض الدعوى المتقابلة على ما أورده في أسبابه بقوله (وحيث أنه عن طلب المدعية تقابلا الزام المدعى عليها بدفع مبلغ( 529,671.24) درهماً قيمة فرق المساحة الزائدة (122.79) م2 التي وضعت المدعية أصليا اليد عليها وتنتفع بها والزائدة عن المساحة الثابتة بموجب عقد المساطحة سند الدعوى , فلما كانت المحكمة قد انتهت في قضائها في الدعوى الاصلية الى أن المدعية تقابلا هي من تعدت على المدعى عليها تقابلا باقتطاع مساحة( 1,492.90) متر مربع من مسطح أرض المساطحة المتعاقد عليها البالغ قدرها( 6,252.15) م2 ,وقضت للمدعية أصليا بالتعويض عن هذه المساحة المتعدي عليها والمقتطعة من قبل المدعية تقابلا ,وهو ما تضحى معه الدعوى المتقابلة مقامة على غير سند صحيح من الواقع والقانون وتقضى المحكمة برفضها.)وكان هذا الذي خلصت اليه محكمة الموضوع سائغاً ومستمداً مما له أصل ثابت في الاوراق وكافياً لحمل قضائها ومتفقاً وتطبيق صحيح القانون ومتضمناً الرد الكافي المسقط لكل ما أثارته الطاعنة، فيكون النعي عليه بما سلف مجرد جدل موضوعي فيما لمحكمة الموضوع من سلطه في تحصيل وفهم الواقع في الدعوى المتقابلة وتقدير أدلتها ومنها تقارير الخبرة المنتدبة وتقرير الخبير الاستشاري واستخلاص الواقع منها و تقدير واستخلاص ثبوت الدعوى من عدمه وهو ما تنحسر عنه رقابة هذه المحكمة متعيناً رده.
وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعنين.
فلهذه الأسباب
 حكمت المحكمة:

برفض الطعنين رقمي 1115 و1144 لسنة 2023م تجارى وبإلزام الطاعنة بالمصروفات ومبلغ ألفي درهم مقابل أتعاب المحاماة ومصادرة التأمين في الطعنين.