اَلْأَعْمَال اَلتَّحْضِيرِيَّةِ لِلْقَانُونِ اَلْمَدَنِيِّ اَلْمِصْرِيِّ / مَادَّة 1 : مَصَادِر اَلْقَانُونِ

عودة إلى صفحة : اَلْأَعْمَال اَلتَّحْضِيرِيَّةِ لِلْقَانُونِ اَلْمَدَنِيِّ اَلْمِصْرِيِّ

مادة 1 ⁽¹⁾

1 - تسري النصوص التشريعية على جميع المسائل التي تتناولها هذه النصوص في لفظها أو في فحواها.

2 - فإذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه ، حكم القاضي بمقتضى العرف ، فإذا لم يوجد ، فبمقتضى مبادئ الشريعة الإسلامية ، فإذا لم توجد ، فبمقتضى مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة.

---------------

التقنين المدني السابق :

لا مقابل لها ، ولكن يقابلها المادة 29 من لائحة ترتيب المحاكم الأهلية . والمادة 52 من لائحة ترتيب المحاكم المختلطة . ونصهما :

المادة 29 ل . ت . م . أ : إن لم يوجد نص صريح بالقانون يحكم بمقتضى قواعد العدل ويحكم في المواد التجارية بمقتضى تلك القواعد أيضاً وبموجب العادات التجارية ".

المادة 52 ل . ت . م . م : إذا لم يوجد في القانون نص ينطبق على الحالة المعروضة أو كان النص قاصراً أو غامضاً يتبع القاضي مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدل والإنصاف .".

المشروع التمهيدي:

مادة 1 -

1 - تسري النصوص التشريعية على جميع المسائل التي تتناولها هذه النصوص في لفظها أو في فحواها.

2 - فإذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه ، حكم القاضي بمقتضى العرف ، فإذا لم توجد ، فبمقتضى مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة.

3 – ويستلهم في ذلك الأحكام التي أقرها القضاء والفقه مصرياً كان أو أجنبياً وكذلك يستلهم مبادئ الشريعة الإسلامية . ⁽²⁾.

القضاء المصري :

الفقرة 1 – إسكندرية 20 نوفمبر 1896 القضاء 4 ص 96 ونقض جنائي 28 نوفمبر 1901 الحقوق 16 ص 285 و 9 يونيه 1906 مج ر 8 ص 74 رقم 36 و ۲۳ فبراير ۱۹۱۱ ب ۲۳ ص ۱۹4 و ۲ ديسمبر ١٩٢٦ ب ٣٩ ص ٤٤ و ٢٤ مايو ۱۹۲۷ ب ۳۹ ص ٥٠٥ و ٢٦ ديسمبر ١٩٣٣ ب ٤٦ ص ٩٥ و ١٩ فبراير ١٩٣٤ ب ٤٦ ص ۱۷۱ .

الفقرة ٢ - استئناف مصر ٩ يونيه ۱۸۹۱ الحقوق ٦ ص ١٤٥ ومصر ١١ أبريل ١٩٠٥ مج ر ٦ ص ١٤٠ واستئناف مصر ۲۷ فبراير ۱۹۲۳ المحاماة ٣ ص ٤٠٤ ومصر ٢٦ ديسمبر ۱۹۲۲ المحاماة ۳ ص ۷۷ واستئناف مصر ٥ يناير ١٩٢٤ المحاماة 5 ص ٣٢٤ وأسيوط الجزئية ١٦ فبراير ١٩٢٤ المحاماة ٤ ص ٩٤١ والزقازيق ٢٧ أكتوبر ۱۹۲۹ المحاماة ۱۰ ص ٣٣٤ و نقض مدنى ٢٨ مارس ١٩٤٠ المحاماة ٢٠ ص ١٣٧٤ ومصر ١٤ أبريل ١٩٤٠ المحاماة ۲۰ ص ۱۲۱۳ و ١٢١٤ واستئناف مختلط ۲۳ فبراير ۱۹۱۰ ب ۲۲ ص ۱6۲ و ۲۷ مايو ۱۹۳۰ ب ٤٢ ص 5۱۷ و ۱۸ ديسمبر ۱۹۳۰ ب ٤٣ ص ٩٤ و ۲۰ يناير ۱۹۳۱ ب ٤٣ ص ١٦١ و١٦ ديسمبر ١٩٣١ ب ٤٤ ص ٦٥.

وفيما يتعلق بقواعد العدالة والقانون الطبيعي استئناف مختلط ١٩ مايو ١٩١٥ ب ۲۷ ص ٣٤٢ و ١٨ أبريل ١٩٣٥ ب ٤٧ ص ٢٥٧ .

الفقرة ٣ - أنظر المنصورة الابتدائية ٢٣ سبتمبر ١٩٢٤ المحاماة ٥ ص ٣٣٧ و ۳۰ یونیه ۱۹۳۰ المحاماة ۱۱ ص ٦٢٦ واستئناف مختلط ۹ فبراير ۱۹۳۷ ب ٤٩ ص ۹۸ و ۸ یونیه ۱۹۳۷ ب ٤٩ ص ٢٥٥ وفيما يتعلق بالشريعة الإسلامية استئناف أهلي ١٠ أغسطس ۱۸۹۱ الحقوق ۷ ص ۱۰5 واستئناف مختلط ١٤ ديسمبر ١٨٩٢ ب ٥ ص ٤٦ و ۲۳ مارس ۱۹۱۱ ب ۲۳ ص ۲۳5 و ۲۹ مارس ۱۹۲۳ ب ٣٥ ص ۳۳۰ و ۳ مارس ۱۹۳۷ ب ٤٩ ص ١٢٤.

مذكرة المشروع التمهيدي : ⁽³⁾

۱ - جمع المشروع في هذه المادة ما يعرف في اصطلاح الفقه بمصادر القانون واسترشد في ذلك بالتقنينات الحديثة وبالتقنين السويسري بوجه خاص . وليس يقصد من جمع المصادر على هذا النحو إلى مجرد تعدادها بل يراد بوجه خاص بيان تدرجها من حيث الأولوية في التطبيق . ولا يتضمن التشريع المصري الوضعي فيما يتعلق بهذه المصادر إلا نصوصاً مبعثرة أهمها المادة ٢٩ من لائحة ترتيب المحاكم الأهلية والمادة ٥٢ من لائحة التنظيم القضائي للمحاكم المختلطة بيد أن هاتين المادتين يشوبهما اضطراب في الصياغة وهما بعد لا تنزلان العرف منزلة تتناسب مع أهميته كمصدر تكميلي مرن يسد جانباً من نقص التشريع ويدأب على مسايرة التطور الدائم في نطاق الروابط الاجتماعية . فالمادة ۲۹ تحيل القاضي إلى قواعد العدل" إن لم يوجد نص صريح بالقانون " مع أن الصراحة قد تعوز النص ومع ذلك ينطوي فيه الحكم التشريعي ويتيسر استخلاصه من طريق التفسير ، وهي لا تعرض لتطبيق العرف إلا أن يتخذ صورة العادات التجارية ، في مواد التجارة . والمادة ٥٢ تحيل القاضي إلى قواعد العدل والقانون الطبيعي ، إذا لم يوجد في القانون نص ... أو كان النص قاصراً أو غامضا " وتغفل العرف إغفالاً تاماً . وهي إذ تفرق بين عدم وجود النص وقصوره وغموضه لا تقصد إلا مواجهة حالة نقص التشريع ولم يعدم هذا التفريق أثراً فيما خالط آراء الفقه والقضاء من لبس وإبهام .

2 – وتقتصر الفقرة الأولى على رسم حدود سريان التشريع من حيث الموضوع وهي تطابق في عبارتها الفقرة الأولى من المادة (1) من التقنين المدني السويسري وليس للتشريع في حكم هذه الفقرة ذلك السلطان الجامع المانع الذي آمن به فقهاء الشرح على المتون في مطلع القرن التاسع عشر . وإنما هو اهم مصادر القانون دون منازع ولا سيما في ظل نظام التقنين . ولذلك يخلق بالقاضي أن يلتمس الحكم الذي يطبق على النزاع في نصوص التشريع أولاً ومتى وجد الحكم فيه أو استخلصه منه تعين أن يمضيه وامتنع عليه الأخذ بأسباب الاجتهاد.

ونصوص التشريع تسري على جميع المسائل التي ينسحب عليها حكمه سواء استخلص هذا الحكم من عبارة النص أم من روحه . وليس أدعى إلى إسلاس تطبيق القواعد التشريعية وتيسير أسباب المرونة لها من تقصي روح النص، إما بالرجوع إلى مصادره التاريخية أو أعماله التحضيرية وإما باستنباط لوازمه أو بالكشف عن حقيقة مفهومه أو دلالته بطرق التفسير المختلفة. والإشارة إلى روح النص أو فحواه . أفضل في هذا المقام من إشارة المادة 3 من التقنين المدني الإيطالي الصادر في سنة 1938 إلى نية المشرع . فهذه النية أمر مستتر ، يفترض وجوده في الغالب ، قد لا يطابق الحقيقة في كثير من الأحيان وقد لا يتاح الوقوف عليه في أحيان أخرى .

فالواقع أن النص متى خرج من يد واضعيه اتصل بالحياة وتفاعل معها وأصبح للظروف الاجتماعية في تحديد نطاقه ومراميه شأن يجاوز في خطره تلك النية التي تقدم ذكرها .

3 – وتعرض الفقرة الثانية لحالة نقص التشريع فيحيل القاضي مبدئياً إلى العرف وهي في ذلك تتفق مع الفقرة 2 من المادة 1 من التقنين المدني السويسري . والواقع أن العرف هو المصدر الذي يلي التشريع في المرتبة فمن الواجب أن يلجأ إليه القاضي مباشرة إن افتقد النص . وإذا كانت المادة 29 من لائحة ترتيب المحاكم الأهلية قد اقتصرت على ذكر العادات التجارية فأكبر الظن أنها قصدت بذلك إلى استظهار ما للعرف من أهمية خاصة في المعاملات التجارية لا إلى قصر نطاق تطبيق نوع من أنواع القواعد العرفية على هذه المعاملات دون غيرها ، فالعرف هو المصدر الشعبي الأصيل الذي يتصل اتصالا مباشرا بالجماعة ويعتبر وسيلتها الفطرية لتنظيم تفاصيل المعاملات ومقومات المعايير التي يعجز التشريع عن تناولها بسبب تشعبها أو استعصائها على النص . ولذلك ظل هذا المصدر وسيظل إلى جانب التشريع مصدراً تكميلياً خصباً لا يقف إنتاجه عند حدود المعاملات التجارية بل يتناول المعاملات التي تسري في شأنها قواعد القانون المدني وسائر فروع القانون الخاص والعام على السواء .

4 – فإذا لم يجد القاضي في التشريع أو العرف حكماً يمكن تطبيقه وجب أن يلجأ إلى مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة وفقاً لنص الشق الثاني من الفقرة الثانية . وهذا الشق لا يستحدث جديداً وإنما ينقل العبارة الواردة في المادة 52 من لائحة التنظيم القضائي للمحاكم المختلطة دون تغيير . ولم يشأ المشروع أن يجاري التقنين المدني السويسري فيأذن للقاضي بأن يطبق في هذه الحالة ما كان يضع هو من القواعد لو عهد إليه بأمر التشريع (فقرة 2 من المادة 1) بعد أن أخذ على هذه الصيغة من ناحية الشكل أنها تخول القضاء حق إنشاء الأحكام القانونية مع أن عمله ينحصر في تطبيق هذه الأحكام فحسب . ولم يشأ المشروع كذلك أن يحيل القاضي إلى المبادئ العامة في قانون الدولة (م 3 من التقنين المدني الإيطالي الجديد) أو إلى مبادئ القانون العامة فحسب (م 1 من التقنين الصيني) بل احتفظ بعبارتي القانون الطبيعي والعدالة . وإذا كانت عبارة التقنينات الحديثة تفضل هاتين العبارتين من بعض الوجوه بسبب ما يؤخذ عليهما عادة من الإيهام إلا أن الواقع أن هذه العبارات جميعا لا ترد القاضي إلى ضابط يقيني وإنما هي تلزمه أن يجتهد رايه حتى يقطع عليه سبيل النكول عن القضاء . وهي تقتضيه في اجتهاده هذا أن يصدر عن اعتبارات موضوعية عامة لا عن تفكير ذاتي خاص فتحيله إلى مبادئ أو قواعد كلية تنسبها تارة إلى القانون الطبيعي وتارة إلى العدالة وتارة إلى قانون الدولة أو إلى القانون بوجه عام دون نعت أو تخصيص .

5 – وإزاء ذلك آثر المشروع أن يبقى على التعبير الذي استعمل في نصوص التشريع القائم ويسر للقضاء أسباب الاجتهاد في ارحب نطاق . ففي كنف مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة طبقت المحاكم المبادئ العامة في القانون المصري وأخذت ببعض أحكام الشريعة الإسلامية واتبعت بعض القواعد المقررة في تشريعات أجنبية أو معاهدات دولية بل وعمدت إلى استحداث أحكام اقتضتها طبيعة الروابط الاجتماعية دون أن يكون لها سند في سوابق التشريع أو العرف . وعلى هذا النحو لم يتقيد القضاء بضرورة التزام المبادئ العامة في القانون المصري فحسب وإنما استعان بهذه المبادئ كما استعان بغيرها متوخياً اختيار اصلح القواعد وأكثرها ملاءمة لطبيعة الأوضاع التي قصرها القانون عن تنظيمها .

6 – على أن المصادر المتقدمة جميعاً مصادر ملزمة بمعنى أن القاضي يلزم بتطبيق القواعد التي تستقى منها وفقا للترتيب المتقدم . وقد شفع المشروع تلك المصادر ببيان العناصر التي يستأنس بها في استخلاص هذه القواعد وتقصي مفهومها دون أن يكون لها قوة في الإلزام . فنصت الفقرة الثالثة على أن القاضي يستلهم في هذا الشأن الأحكام التي أقرها القضاء والفقه مصرياً كان أو أجنبياً وكذلك مبادئ الشريعة الإسلامية. والإشارة إلى القضاء والفقه بهذا التعميم لا تعدو أن تكون تقنيناً لما جرت عليه المحاكم المصرية منذ عهد بعيد فهي تستشهد بآراء المصريين والأجانب من الفقهاء وبالقضاء الوطني والأجنبي على حد سواء , أما التنويه بمبادئ الشريعة الإسلامية فهو تجديد قصد به قضاء حق الشريعة لا بوصفها مصدراً تاريخياً لشق من قواعد المشروع فحسب ، بل بوصفها مثالا فريدا من مثل الصياغة الفنية الرفيعة . وإذا كانت الشريعة الإسلامية قد ظفرت بمكانة بارزة في فقه القانون المقارن وسبقت أرقى التقنينات الحديثة إلى الكشف عن نظرية التعسف في استعمال الحق وغيرها من النظريات الخلفية النزعة فما أحراها أن تكون مصدراً يستلهمه القضاء المصري ولا سيما أن اكثر أحكام المشروع يمكن تخريجه على أحكام الشريعة في مذاهبها المختلفة دون عناء .

المشروع في لجنة المراجعة : ⁽⁴⁾

تليت المادة الأولى من المشروع واقترح السنهوري باشا تعديلاً يجعل مبادئ الشريعة الإسلامية مصدراً رسمياً ملزما ويوضع في الترتيب قبل مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة حتى يجد مجالا عند التطبيق . فوافقت اللجنة وأصبح النص كما يلي :

1 - تسري النصوص التشريعية على جميع المسائل التي تتناولها هذه النصوص في لفظها أو في فحواها.

2 - فإذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه ، حكم القاضي بمقتضى العرف ، فإذا لم توجد ، فبمقتضى مبادئ الشريعة الإسلامية الأكثر ملاءمة لنصوص هذا القانون دون التقيد بمذهب معين , فإذا لم توجد فبمقتضى مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة.

3 – ويستلهم القاضي في ذلك كله الأحكام التي أقرها القضاء والفقه مصرياً كان أو أجنبياً .

المشروع في مجلس النواب :

تقرير لجنة الشئون التشريعية:

مادة 1 – (فقرة 3) حذفت اللجنة العبارة الأخيرة : " مصرياً كان أو أجنبياً ". فاصبح النص كما يأتي : " ويستلهم القاضي في ذلك كله الأحكام التي أقرها القضاء والفقه " . إذ الأمر لا يعدو مجرد الاسترشاد ، وقد يكون هناك عنت في تكليف القاضي بنص صريح أن يستلهم القضاء والفقه الأجنبيين .

مناقشات المجلس :

وافق المجلس على المادة كما عدلتها اللجنة تحت رقم 1 . ⁽⁵⁾

المشروع في مجلس الشيوخ :

مناقشات لجنة القانون المدني:

محضر الجلسة السادسة والأربعين

بدأت اللجنة ⁽⁶⁾ أعمالها ببحث الباب التمهيدي الخاص بالأحكام العامة فتليت المادة الأولى . فاعترض معالى حلمي عيسى باشا على حكم الإحالة على مبادئ الشريعة دون تقيد بمذهب معين قائلاً إن ذلك يحدث اضطراباً بين الأحكام لاختلاف المذاهب .

وأيده سعادة العشماوي باشا في ذلك وأضاف أنه يقترح الإحالة على مبادىء الشريعة بغير قيد وعلى ذلك تحذف عبارة « الأكثر ملاءمة لنصوص هذا القانون دون تقيد بمذهب معين " لأن جوهر مبادئ الشريعة لا خلاف فيه وتقريب هذه المبادئ من أحكام القانون من اجتهاد القاضي .

ثم قال إن المادة تتكلم عن مصادر القانون فكيف يقيد الأخذ بالشريعة مع إطلاق الأخذ بالعرف .

وقد أجاب معالى السنهوري باشا على ذلك قائلاً إن المادة تتكلم عن مبادئ الشريعة أي كلياتها وهي ليست محل خلاف بين الفقهاء وطلب من اللجنة إبقاء الفقرة على أصلها لاحتمال أن تتعارض مبادئ الشريعة مع القانون فلا يؤخذ منها في هذه الحالة إلا ما كان أكثر ملاءمة للقانون .

فرد عليه رمزي بك قائلا إنه لن يحدث هذا التعارض لأن الشريعة لن تطبق إلا حيث لا يوجد نص ولن يطبق منها إلا المبادئ العامة دون الحلول التفصيلية .

قرار اللجنة :

وبعد مناقشة وافقت أغلبية اللجنة على حذف عبارة, الأكثر ملاءمة لنصوص هذا القانون دون تقيد بمذهب معين ، من الفقرة الثانية لأنها تزيد .

واعترض رمزي بك على الفقرة الثالثة التي تنص على أن يستلهم القاضي في تطبيق ما سبق أحكام القضاء والفقه قائلا إن محكمة النقض ستأخذ هذا النص سبباً لنقض كل حكم يخالف أحكامها وبذلك يقيد القاضي بهذه الأحكام وهذا لا يجوز .

قرار اللجنة :

وبعد مناقشة قررت اللجنة حذف الفقرة الثالثة .

تقرير اللجنة :

مادة 1 - حذفت من الفقرة الثانية عبارة « الأكثر ملاءمة لنصوص هذا القانون دون تقيد بمذهب معين ، لأن حكمها مفهوم في حدود فكرة الملاءمة . ولم تر محلاً للإشارة إلى عدم التقيد بمذهب باعتبار أن الرجوع سيكون إلى المبادئ وهي لا تختلف باختلاف المذاهب

وحذفت الفقرة الثالثة لأن في القواعد العامة ما يغني عن حكمها .

مناقشات المجلس :

ووافق المجلس على المادة كما عدلتها اللجنة. ⁽⁷⁾

 

 

 

---

(1) مجموعة الأعمال التحضيرية ج 1 ص 183 .

(2) هذه المادة من المواد التي نظرتها لجنة المرحوم مراد سيد أحمد باشا . وفيما يلي مناقشات تلك اللجنة عنها :

جلسة 8 ابريل سنة 1936

رأى المسيو لينان دي بلفون أن تقتصر النصوص التي ترد في الباب التمهيدي على ما كان منها ذا صبغة عامة وأن تكون صياغتها واضحة موجزة .

وذكر فيما يتعلق بالنصوص الخاصة بتنازع القوانين أنه يرى تلخيصها في بضع مبادئ عامة توضح للقاضي القواعد التي يتبعها للفصل في كل تنازع يطرح عليه .

فوافق الرئيس على تركيز القواعد الخاصة بالتنازع ذي الصفة الدولية في بضع نصوص تصاغ بوضوح قائلاً بانه يتعين كذلك إضافة نصوص خاصة تعالج أنواع التنازع ذي الصفة الداخلية على أن هذه النصوص الأخيرة لا يمكن وضعها الآن لعدم معرفة اللجنة لوجهة نظر الحكومة بشأن جهات التقاضي المتعددة القائمة حاليا في البلاد .

وقد وافقت اللجنة على هذا الراي .

جلسة 16 ابريل سنة 1936

نص المادة 11 من القانون المدني المختلط :

ألقى الرئيس بيانا شفهياً عن الموضوع فتساءل ماذا يكون الحال لو فرض أن نصاً كنص المادة 11 لم يكن موجوداً في القانون . إذ أن القاضي ملزم بأن يفصل في كل نزاع يطرح عليه وإلا عد ممتنعاً عن الحكم ومنكراً للعدالة فهو إذن يتلمس الحل للنزاع المعروض أمامه بحسب شعوره بالعدالة أو يلجأ إلى تشريع أو قضاء أجنبي للاستهداء به ، وعليه فإن الفائدة من وضع نص كنص المادة 11 تنحصر في تبيان القاعدة التي يتعين على القاضي اتباعها للوصول إلى حل للنزاع وفي توحيد هذه القاعدة بالنسبة لجميع القضاة في حالة عدم وجود نص في القانون.

فالمادة 11 تحيل القاضي إلى القانون الطبيعي وقواعد العدالة ولكن يصح التساؤل عما إذا كان هناك حقاً قانون طبيعي وعما إذا كان هذا القانون ليس سوى مجموعة القواعد الجوهرية التي تقوم على أساسها كافة التشريعات والتي بدونها لا يتهيأ البقاء لأية جماعة بحيث يُعد القانون الطبيعي مندمجا في أسس القانون الوضعي ذاتها ، وإن القول بغير ذلك مؤداه أن القانون الطبيعي قانون غامض غير محدد المعالم بل إن فكرة القانون الطبيعي التي سادت في القرن التاسع عشر أصبحت اليوم فكرة عتيقة جوفاء .

أما العدالة فإنها شعور يختلف بحسب البلاد والأشخاص أكثر منها فكرة ثابتة محددة ، وهذا الشعور وإن خفف من عدم مرونة القانون في حالة معينة فإنه لا ينهض لإكمال نصوصه .

لهذا يرى الرئيس استبعاد فكرة القانون الطبيعي وقواعد العدالة على أن تستبدل بها فكرة أخرى إيجابية موضوعية

ويرى بادیء ذي بدء أن يطلب من القاضي المصري في حالة سكوت القانون أن يجتهد في حل النزاع المطروح أمامه مستهدياً بالمبادئ التي يتضمنها القانون المصري في البلاد، ومن أهم أسس هذا النظام الشريعة الإسلامية التي كانت قبل التقنين الحالي هي القانون العام للمصريين جميعاً على اختلاف دياناتهم .

وهذه الشريعة هي التي استأنس بها المشرع عند وضع القوانين الجاري العمل بها الآن . وقد يلوح للبعض ممن لا إلمام لهم بهذه الشريعة أنها قانون رجعي لم يعد يتمشى مع قواعد التقدم التي أخذت بها المدنية الحديثة . والواقع أن الأمر على خلاف ذلك فإن مبادئ الشريعة الإسلامية المجمع عليها تتمشى تماما مع تطور الجماعات الحديثة ولا تعوق بحال سير هذه الجماعات نحو التقدم .

ويتضح من الأبحاث التي قام بها الأستاذ لمبير والعلامة الألماني جولد زيشر والإيطالي دلفكيو أن كثيراً من النظريات الحديثة كانت معروفة لدى فقهاء المسلمين ، من ذلك نظرية كون الحق وظيفة اجتماعية وتطبيق هذه النظرية بصدد إساءة استعمال الحق ونسبية الحقوق .

فإن لم يتضمن القانون المصري الذي تُعد الشريعة الإسلامية ركناً من أركانه الأساسية حلاً للنزاع لجأ القاضي إلى القواعد المشتركة بين قوانين الدول للاستهداء بها - والواقع أن هناك قواعد مشتركة بين الدول ونوعا من الضمير القانوني متماثلا في الدول المتمدينة . ويبدو أثر ذلك في الفقه والقضاء بل ويتطور حتى يخلق حركة تهدف إلى توحيد القانون بين الدول . واكتفى الرئيس بالإشارة على سبيل المثال إلى الاتفاقية الخاصة بالكمبيالات التي سبق أن تحدث عنها .

فإذا كان هناك حافز إلى إبرام هذه الاتفاقية وإذا كانت هذه الاتفاقية قد نجحت فما ذلك إلا نتيجة لنشوء وتطور شعور قضائي دولي بصدد هذه النظرية .

فاذا طلب من القاضي في حالة عدم وجود نص في القانون أن يرجع إلى القواعد القانونية المشتركة بين الدول فلا يعني هذا إحالته إلى قواعد وهمية غير ملموسة وإنما إلى شيء له وجود بالفعل في مصنفات الفقهاء أبرزته نظريات وحلول قضائية جديدة .

وبعد مناقشة اشترك فيها جميع الأعضاء تلا المسيو لبنان دي بلفون النص التالي :

" يجب على القاضي أن يحكم طبقاً لنص القانون "

" فاذا كان النص غامضاً أو ناقصاً حكم القاضي طبقا لروح القانون فإذا لم يوجد نص يمكن تطبيقه حكم طبقاً للمبادئ العامة للقانون المصري " .

" فإذا ترك له القانون حرية التقدير استلهم روح العدالة " .

ثم شرح المسيو لينان هذا النص وعلق عليه بأن الفقرة الأولى منه ضرورية بسبب ميل بعض قضاة المحاكم المختلطة إلى مجافاة النص .

ووافقه المسيو دي فويه ، وقال إن من شأن النص الذي اقترحه المسيو لينان وضع حد لبعض الميول الخاصة التي بدت من بعض القضاة - وأيد صليب بك سامي الفكرة ذاكراً أن هذه الفقرة جليلة الفائدة .

وأبدى الرئيس أن الفقرة الأولى في نظره ليست سوى قاعدة أولية من قواعد التفسير وأن القضاء الوطني جرى على التزام النص قبل كل شيء طبقاً للعرف الإسلامي ولذا فانه يرى حذف هذه الفقرة - وعقب بأنه من المستحسن أن يضاف إلى النص الذي يقترحه المسيو لينان دي بلفون بشأن المبادئ العامة للقانون المصري عبارة صريحة خاصة بالشريعة الإسلامية ولو أنه من المقرر أن المبادئ العامة للقانون المصري تتضمن الالتجاء إلى قواعد الشريعة الإسلامية ولذا فإن العبارة التي يقترح إضافتها ستكون ذات فائدة في إزالة كل شك من هذه الناحية .

وبعد المناقشة قررت اللجنة صياغة النص على الوجه الآتي :

" إذا لم يوجد نص في القانون يمكن تطبيقه حكم القاضي طبقا للمبادئ العامة التي يتضمنها القانون المصري بما في ذلك الشريعة الإسلامية " .

" فإذا لم يجد القاضي في القانون المصري قاعدة تنطبق على النزاع طبق المبادئ العامة المشتركة بين الدول " .

(3) مجموعة الأعمال التحضيرية ج 1 ص 186 وما بعدها .

(4) مجموعة الأعمال التحضيرية ج 1 ص 190 .

(5) مجموعة الأعمال التحضيرية ج 1 ص 190 .

(6) هذه اللجنة مشكلة برئاسة حضرة الشيخ المحترم الأستاذ محمد محمد الوكيل وأعضاؤها هم حضرات أحمد رمزي بك ، جمال الدين أباظة بك ، محمد حسن العشماوي باشا ، محمد على علوبه باشا ، محمد خيرت راضي بك ، الأستاذ إسماعيل حمزة ، الأستاذ حسن عبد القادر ، محمد حلمي عيسى باشا ، محمد صبري أبو علم باشا .

وتولى السكرتارية البرلمانية لهذه اللجنة حضرة الشيخ المحترم محمد حسن العشماوي باشا يعاونه الأساتذة أحمد فتحي رفعت ، يحيي خير الدين ، محمد محمود محسب سكرتيرو اللجنة .

وقد ندب عن وزارة العدل أثناء نظر مشروع القانون في اللجنة حضرة صاحب المعالى عبد الرزاق أحمد السنهوري باشا وزير المعارف العمومية وحضرة صاحب العزة عبده محرم بك المستشار بمجلس الدولة ، ثم انضم إلى حضرتيهما أثناء نظر المشروع الدكتور حسن احمد بغدادي وكيل كلية الحقوق بجامعة فاروق الأول .

(7) مجموعة الأعمال التحضيرية ج 1 ص 192 .