الطعن 485 لسنة 36 ق جلسة 22 / 4 / 1971 مكتب فني 22 ج 2 ق 87 ص 553

جلسة 22 من إبريل سنة 1971

برياسة السيد المستشار/ إبراهيم عمر هندي نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: الدكتور محمد حافظ هريدي، والسيد عبد المنعم الصراف، ومحمد سيد أحمد حماد، وعلي عبد الرحمن.

----------------

(87)
الطعن رقم 485 لسنة 36 القضائية

(أ) دفوع. "الدفع بعدم القبول". حيازة. "دعوى الحيازة". استئناف. "نطاق الاستئناف". حكم. "استنفاذ الولاية".
الدفع بعدم قبول الدعوى بالحق من المدعى عليه في دعوى الحيازة. دفع موضوعي. القضاء به. استنفاد محكمة أول درجة ولايتها في الفصل في موضوع الدعوى. عدم جواز إعادة الدعوى إليها إذا ما قضت محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم.
(ب) بيع. "التزامات البائع". صورية. غير.
الغير حسن النية. له أن يتمسك بالعقد الظاهر. المشتري لا يحاج بورقة غير مسجلة تفيد صورية عقد البائع.

--------------

1 - الدفع بعدم قبول الدعوى بالحق من المدعى عليه في دعوى الحيازة قبل الفصل في دعوى الحيازة وتنفيذ الحكم الذي يصدر فيها، أو تخليه عن الحيازة لخصمه من تلقاء نفسه، هو في حقيقته دفع موضوعي، وبالقضاء به تكون محكمة الدرجة الأولى قد استنفدت ولايتها في الفصل في موضوع الدعوى، ويطرح الاستئناف المرفوع عن هذا الحكم الدعوى بما احتوته من طلبات وأوجه دفاع على محكمة الاستئناف التي لا يجوز لها إذا ألغت الحكم المستأنف وقبلت الدعوى أن تعيدها لمحكمة الدرجة الأولى لنظر موضوعها.

2 - الغير حسن النية أن يتمسك بالعقد الظاهر متى كان هذا العقد في مصلحته ولا يجوز أن يحاج - المشتري - بورقة غير مسجلة، تفيد صورية عقد البائع له متى كان لا يعلم بصورية ذلك العقد.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن عادل عبد الحليم حمادة أقام الدعوى رقم 971 سنة 1962 كلي الجيزة ضد صلاح الدين حسني وزكيه عبد القادر يسري طالبا الحكم بصحة ونفاذ عقدي البيع الصادر أولهما بتاريخ 13/ 3/ 1960 من المدعى عليها الثانية إلى المدعى عليه الأول، والصادر ثانيهما في 1/ 5/ 1961 من المدعى عليه الأول وإلى المدعي، وقال في بيان دعواه إنه اشترى من المدعى عليه الأول بالعقد الثاني قطعة أرض فضاء مساحتها 240 متراً مربعاً مبنية الحدود والمعالم به نظير ثمن قدره 2400 جنيه بواقع ثمن المتر الواحد 10 جنيهات وكان المدعى عليه الأول قد اشترى هذه الأرض من ابن المدعى عليها الثانية ووكيلها الرسمي حسن أحمد عاكف بذات الثمن الذي دفع له جميعه وتبين من كشف التحديد أن جملة مساحة القطعة المبيعة 128.20 متراً مربعاً ثمنها 2182 جنيهاً، وأنه أنذر البائعة الأصلية في 22/ 4/ 1962 بتقديم مستندات التمليك حتى يتمكن من تسجيل عقده، وإذ بجلسة 10/ 2/ 1963 دفع وكيل المدعى عليها الثانية بصورية العقد المبرم بينه وبين المدعى عليه الأول لأنه لم يقبض ثمناً ولأن الغرض من تحريره تمكينه من بذل مسعاه لعدم تخفيض ثمن ما استولت عليه جهة التنظيم إلا أنه لم يحصل على ورقة ضد بذلك، كما طلبت فاطمة أحمد علي قبولها خصماً منضماً للمدعي عليه في طلب رفض الدعوى لتعرض المدعي لها في حيازتها، وفي 2/ 2/ 1964 حكمت المحكمة أولاً بقبول فاطمة أحمد علي خصماً في الدعوى (ثانياً) وقبل الفصل في الموضوع بندب مكتب خبراء وزارة العدل بالجيزة للانتقال إلى المبيع الوارد بصحيفة الدعوى لمعاينته وبيان ما إذا كان هو القدر المبيع للمدعي من عدمه، وباشر الخبير مأموريته وقدم تقريره، ودفعت المتدخلة بعدم قبول دعوى المدعي لقيام النزاع بينها وبينه حول الحيازة في دعوى منع التعرض رقم 415 سنة 1962 بندر الجيزة التي رفعتها عليه إذ لا يجوز له رفع دعواه بالحق قبل الفصل في دعوى الحيازة وتنفيذ الحكم الصادر فيها، وفي 30/ 1/ 1966 حكمت المحكمة بعدم قبول الدعوى واستأنف المدعي هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة طالباً إلغاءه والحكم له بطلباته وقيد هذا الاستئناف برقم 291 سنة 83 ق، وبتاريخ 27/ 11/ 1966 حكمت المحكمة (أولاً) بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدفع بعدم قبول الدعوى (ثانياً) رفض الدعوى، وطعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض للسببين الواردين بالتقرير وعرض الطعن على هذه الدائرة حيث أصر الطاعن على طلب نقض الحكم ولم يحضر المطعون عليهم ولم يقدموا دفاعاً وأصرت النيابة العامة على الرأي الذي أبدته بمذكرتها وطلبت قبول الطعن.
وحيث إن حاصل السبب الأول أن الحكم المطعون فيه خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بتصديه للفصل في موضوع الدعوى رغم النص في قانون المرافعات على حرمان محكمة الاستئناف من حق التصدي ولما هو مقرر من أن مبدأ التقاضي على درجتين من المبادئ الأساسية لنظام القضاء التي لا يجوز للمحكمة أن تهدره مما لا يجوز للخصوم الاتفاق على خلافه، ولما كان الدفع بعدم قبول دعوى الحق للجمع بينها وبين دعوى الحيازة طبقاً للمادة 48/ 2 مرافعات هو دفع يتعلق بشروط قبول الدعوى ولا يمس موضوعها، كما لا يستلزم الفصل فيه بحث الموضوع فإن استئناف الحكم الصادر بعدم قبولها لا يطرح على محكمة الاستئناف الفصل في موضوعها، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وتصدى للموضوع وفصل فيه دون أن يبين الأساس القانوني الذي استند إليه في ذلك، فإنه يكون قد خالف القانون وشابه قصور في التسبيب.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أن الدفع بعدم قبول الدعوى بالحق من المدعى عليه في دعوى الحيازة قبل الفصل في دعوى الحيازة وتنفيذ الحكم الذي يصدر فيها أو تخليه عن الحيازة لخصمه من تلقاء نفسه هو في حقيقته دفع موضوعي، وبالقضاء به تكون محكمة الدرجة الأولى قد استنفدت ولايتها في الفصل في موضوع الدعوى، ويطرح الاستئناف المرفوع عن هذا الحكم الدعوى بما احتوته من طلبات وأوجه دفاع على محكمة الاستئناف التي لا يجوز لها إذا ما ألغت الحكم المستأنف وقبلت الدعوى أن تعيدها لمحكمة الدرجة الأولى لنظر موضوعها. ولما كان الثابت أن المطعون عليها الثالثة دفعت أمام محكمة أول درجة بعدم قبول الدعوى تأسيساً على أنها دعوى بالحق رفعها الطاعن وهو مدعى عليه في دعوى الحيازة قبل الفصل في دعوى الحيازة وتنفيذ الحكم الذي يصدر فيها ما دام لم يتخل عن الحيازة لها، وكان الحكم الابتدائي قد قضى بقبول الدفع بعدم قبول الدعوى وقضى الحكم المطعون فيه في الاستئناف المرفوع من الطاعن عنه بإلغاء الحكم المستأنف وبرفض الدفع وقبول الدعوى، ثم عرض في قضائه للموضوع وفصل فيه، فإنه يكون قد التزم صحيح القانون ومن ثم يكون النعي عليه بهذا السبب على غير أساس.
وحيث إن مما تنعاه الطاعنة في السبب الثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون لأن ورقة الضد التي استند إليها في القضاء بالصورية قد صدرت من البائع له إلى البائعة الأصلية، وإذ كان الطاعن وهو مشتر ثان يعتبر من الغير في معنى الصورية الذي اعتمد في تعاقده على العقد الأول المؤرخ 13/ 3/ 1960 وكان للغير حسن النية أن يتمسك بالعقد الظاهر متى كان ذلك في مصلحته فإنه لا يجوز أن يحاج الطاعن بما يصطنعه المطعون عليهم عشاً أو تدليساً من عقد مستتر أو ورقة غير مسجلة تفيد التقايل من الصفقة.
وحيث إن هذا النعي صحيح، ذلك أنه يبين من الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه في هذا الخصوص على قوله "وحيث إنه فيما يتعلق بالقول بصورية عقد البيع صورية مطلقة فقد قررت المستأنف عليها الثانية البائعة الأصلية بذلك كما قرر ابنها ووكيلها المتعاقد باسمها بذلك بمحضر جلسة 10/ 4/ 1963 أمام محكمة الدرجة الأولى، وقد أيده الطرف الآخر في التعاقد وهو المستأنف عليه الأول المشتري حسبما هو ثابت بإقراره المؤرخ 13/ 3/ 1960 الذي وافق رواية ابن المستأنف عليها الثانية الوكيل عنها في هذا الخصوص، ومن ثم يكون طلب المستأنف فيما يتعلق بصحة ونفاذ عقد البيع الصادر من المستأنف عليها الثانية للمستأنف المطعون عليه الأول بتاريخ 13/ 3/ 1960 في غير محله، ويتعين رفضه لانعدام وجوده بمقتضى ورقة الضد المقدمة التي يكملها إقرار الوكيل بمحضر الجلسة، وأنه تأسيساً على ثبوت صورية عقد البيع الصادر من المستأنف عليها الثانية للمستأنف عليه الأول صورية مطلقة يكون عقد البيع الصادر من المستأنف عليه الأول للمستأنف بتاريخ أول مايو سنة 1961 المستند إلى قيام العقد الأول ووجوده عقداً صادراً من غير مالك ويتعين بالتالي رفض دعوى المستأنف بالنسبة له". وهذا الذي أقام عليه الحكم قضاءه مخالف للقانون، ذلك أنه متى كان حسين أحمد عاكف ابن المطعون عليها الثانية ووكيلها بمقتضى التوكيل رقم 491 سنة 1947 شرعي عابدين الذي يعطيه الحق في بيع ورهن أملاكها والمرفق بالأوراق قد باع الأرض موضوع النزاع إلى المطعون عليه الأول بالعقد المؤرخ 13/ 3/ 1960، وكان الطاعن قد اشترى تلك الأرض من المطعون عليه الأول بالعقد المؤرخ 1/ 5/ 1961 بعد أن اطمأن إلى أنه اشتراها بالعقد الأول فهو في حكم الغير بالنسبة للصورية، وإذ كان للغير حسن النية أن يتمسك بالعقد الظاهر متى كان هذا العقد في مصلحته ولا يجوز أن يحاج بورقة غير مسجلة تفيد صورية عقد البائع له متى كان لا يعلم بصورية ذلك العقد وكان حسن نية الطاعن أمر غير مجحود، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر، فإنه يكون قد خالف القانون مخالفة تستوجب نقضه.