الطعن 5540 لسنة 4 ق جلسة 26 / 2 / 2014 مكتب فني 65 ق 12 ص 144

جلسة 26 من فبراير سنة 2014

برئاسة السيد القاضي / يحيى خليفة نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / محمد عيد سالم ، محمد محمود محاميد ، منصور القاضـي ورفعـت طلبه نواب رئيس المحكمة .

----------

(12)

الطعن 5540 لسنة 4 ق

بناء . جريمة " أنواعها . الجريمة القلقة " . غرامة . نقض " ما لا يجوز الطعن فيه من الأحكام " " ما يجوز الطعن فيه من الأحكام " .

الامتناع عن تنفيذ ما قضى به الحكم أو القرار النهائي الصادر من الجهة المختصة من إزالة أو تصحيح أو استكمال . جريمة قلقة النوع . اعتبارها مخالفة أو جنحة تبعاً لمقدار الغرامة الواجب إنزالها بالمخالف محسوبة من إجمالي قيمة الأعمال المخالفة . خلو الحكم المطعون فيه من بيان إجمالي قيمة تلك الأعمال . يوجب نقضه والإعادة . أساس وعلة ذلك ؟

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

لما كان البين من الأوراق أن النيابة العامة أقامت الدعوى الجنائية على الطاعن بوصف أنه لم يقم بإزالة وتصحيح الأعمال المخالفة الصادر بشأنها قرار من الجهة الإدارية المختصة ، وطلبت عقابه بالمواد 38 ، 39 ، 61 ، 107 من القانون رقم 119 لسنة 2008 ، ومحكمة أول درجة قضت غيابياً بتغريمه 1% ( واحد في المائة ) عن كل يوم يمتنع فيه عن تنفيذ القرار ، وإذ عارض ، قضت المحكمة بتأييد الحكم المعارض فيه ، فاستأنف ، ومحكمة ثاني درجة قضت بتأييد الحكم المستأنف . لما كان ذلك ، وكانت المادة 107 من القانون رقم 119 لسنة 2008 بإصدار قانون البناء - المنطبق على واقعة الدعوى - تنص في فقرتها الأولى على أن : " يعاقب المخالف بغرامة تعادل 1% (واحد في المائة) من إجمالي قيمة الأعمال المخالفة عن كل يوم يمتنع فيه عن تنفيذ ما قضى به الحكم أو القرار النهائي من الجهة المختصة من إزالة أو تصحيح أو استكمال ، وذلك بعد انتهاء المدة التي تحددها الجهة الإدارية المختصة بشئون التخطيط والتنظيم بالوحدة المحلية لتنفيذ الحكم أو القرار " وكان البين من استقراء هذا النص أن مقدار عقوبة الغرامة التي رصدها الشارع لجريمة الامتناع عن تنفيذ ما قضى به الحكم أو القرار النهائي الصادر من الجهة المختصة من إزالة أو تصحيح أو استكمال يزيد وينقص تبعاً لإجمالي قيمة الأعمال المخالفة ، فإذا كانت نسبة الواحد في المائة من إجمالي قيمة تلك الأعمال لا يزيد مقدارها على مائة جنيه عُدَّت الجريمة مخالفة وفقاً لنص المادة 12 من قانون العقوبات ، أما إذا زادت تلك النسبة على ذلك أضحت الجريمة جنحة طبقاً لنص المادة 11 من القانون ذاته ، ومن ثم فهي جريمة قلقة النوع إذ هي تكون مخالفة أو جنحة تبعاً لمقدار الغرامة الواجب إنزالها بالمخالف محسوبة من إجمالي قيمة الأعمال المخالفة ؛ ذلك أن العبرة في تحديد نوع الجريمة حسبما تقضي به المواد 9 ، 10 ، 11 ، 12 من القانون سالف الذكر هي بمقدار العقوبة التي رصدها الشارع لها . لما كان ذلك ، وكان الحكمان الابتدائي والمطعون فيه قد خلا كلاهما من بيان إجمالي قيمة الأعمال المخالفة ، ومن ثم فقد بات من المتعذر على هذه المحكمة - محكمة النقض - الوقوف على مقدار عقوبة الغرامة المقررة قانوناً للجريمة موضوع الدعوى وتحديد ما إذا كانت مخالفة أو جنحة معاقب عليها بغرامة لا تجاوز عشرين ألف جنيه ، فلا يجوز الطعن بالنقض في الحكم الصادر من آخر درجة في أي منهما وفقاً لنص المادة 30 من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض الصادر بالقانون رقم 57 لسنة 1959 المستبدلة بنص المادة الثالثة من القانون رقم 74 لسنة 2007 ، أم غير ذلك ، وهي مسألة أولية يجب الفصل فيها قبل الولوج إلى الفصل في شكل الطعن وموضوعه ، وهو ما تعذر على هذه المحكمة أن تفصل فيه بما يحول بينها وبين الوقوف على مدى صحة الحكم المطعون فيه من فساده ، فيتعين من ثم القضاء بنقضه والإعادة .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الوقائــــع

اتهمت النيابة العامة الطاعن بوصف أنه لم يقم بإزالة وتصحيح الأعمال المخالفة الصادر بشأنها قرار من الجهة الإدارية المختصة ، وطلبت عقابه بالمواد 38 ، 39 ، 61 ، 107 من القانون رقم 119 لسنة 2008 .

ومحكمة جنح .... الجزئية قضت غيابياً بتغريمه 1% (واحد في المائة) عن كل يوم يمتنع فيه عن تنفيذ القرار . عارض ، وقضي بتأييد الحكم المعارض فيه . استأنف، وقضي بتأييد الحكم المستأنف.

فطعن المحكوم عليه في هذا الحكم بطريق النقض ... إلخ .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمـــة

من حيث إن البين من الأوراق أن النيابة العامة أقامت الدعوى الجنائية على الطاعن بوصف أنه لم يقم بإزالة وتصحيح الأعمال المخالفة الصادر بشأنها قرار من الجهة الإدارية المختصة ، وطلبت عقابه بالمواد 38 ، 39 ، 61 ، 107 من القانون رقم 119 لسنة 2008 ، ومحكمة أول درجة قضت غيابياً بتغريمه 1% (واحد في المائة) عن كل يوم يمتنع فيه عن تنفيذ القرار ، وإذ عارض ، قضت المحكمة بتأييد الحكم المعارض فيه ، فاستأنف ، ومحكمة ثاني درجة قضت بتأييد الحكم المستأنف . لما كان ذلك ، وكانت المادة 107 من القانون رقم 119 لسنة 2008 بإصدار قانون البناء - المنطبق على واقعة الدعوى - تنص في فقرتها الأولى على أن : " يعاقب المخالف بغرامة تعادل 1% ( واحد في المائة ) من إجمالي قيمة الأعمال المخالفة عن كل يوم يمتنع فيه عن تنفيذ ما قضى به الحكم أو القرار النهائي من الجهة المختصة من إزالة أو تصحيح أو استكمال ، وذلك بعد انتهاء المدة التي تحددها الجهة الإدارية المختصة بشئون التخطيط والتنظيم بالوحدة المحلية لتنفيذ الحكم أو القرار " ، وكان البين من استقراء هذا النص أن مقدار عقوبة الغرامة التي رصدها الشارع لجريمة الامتناع عن تنفيذ ما قضى به الحكم أو القرار النهائي الصادر من الجهة المختصة من إزالة أو تصحيح أو استكمال يزيد وينقص تبعاً لإجمالي قيمة الأعمال المخالفة ، فإذا كانت نسبة الواحد في المائة من إجمالي قيمة تلك الأعمال لا يزيد مقدارها على مائة جنيه عُدَّت الجريمة مخالفة وفقاً لنص المادة 12 من قانون العقوبات ، أما إذا زادت تلك النسبة على ذلك أضحت الجريمة جنحة طبقاً لنص المادة 11 من القانون ذاته ، ومن ثم فهي جريمة قلقة النوع إذ هي تكون مخالفة أو جنحة تبعاً لمقدار الغرامة الواجب إنزالها بالمخالف محسوبة من إجمالي قيمة الأعمال المخالفة ؛ ذلك أن العبرة في تحديد نوع الجريمة حسبما تقضي به المواد 9 ، 10 ، 11 ، 12 من القانون سالف الذكر هي بمقدار العقوبة التي رصدها الشارع لها . لما كان ذلك ، وكان الحكمان الابتدائي والمطعون فيه قد خلا كلاهما من بيان إجمالي قيمة الأعمال المخالفة ، ومن ثم فقد بات من المتعذر على هذه المحكمة - محكمة النقض - الوقوف على مقدار عقوبة الغرامة المقررة قانوناً للجريمة موضوع الدعوى وتحديد ما إذا كانت مخالفة أو جنحة معاقب عليها بغرامة لا تجاوز عشرين ألف جنيه ، فلا يجوز الطعن بالنقض في الحكم الصادر من آخر درجة في أي منهما وفقاً لنص المادة 30 من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض الصادر بالقانون رقم 57 لسنة 1959 المستبدلة بنص المادة الثالثة من القانون رقم 74 لسنة 2007 ، أم غير ذلك ، وهي مسألة أولية يجب الفصل فيها قبل الولوج إلى الفصل في شكل الطعن وموضوعه ، وهو ما تعذر على هذه المحكمة أن تفصل فيه بما يحول بينها وبين الوقوف على مدى صحة الحكم المطعون فيه من فساده ، فيتعين من ثم القضاء بنقضه والإعادة .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 2046 لسنة 51 ق جلسة 8 / 2 / 1993 مكتب فني 44 ج 1 ق 87 ص 524

جلسة 8 من فبراير سنة 1993

برئاسة السيد المستشار/ منصور حسين نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد المنعم وفا، عبد الرحيم صالح، علي محمد علي (نواب رئيس المحكمة) ومصطفى عزب.

------------

(87)

الطعن 2046 لسنة 51 ق

- 1  دعوى " الدعوى الفرعية".

الدعوى الفرعية .استقلالها عن الدعوى الأصلية. موضوع الدعوى الفرعية متى كان مجرد دفاع في الدعوى الأصلية. أثره. اندماج الدعوى الفرعية في الدعوى الأصلية واتحادهما معاً في المصير. شطب الدعوى الأصلية ينصرف أثره إلى الدعوى الفرعية وتجديد الدعوى الأصلية يشمله تجديد الدعوى الفرعية دون وجوب قيام رافعها بتجديدها بإجراء مستقل.

- 2  محكمة الموضوع " سلطتها في تقدير الأدلة". نقض " سلطة محكمة النقض".

قاضي الموضوع .له السلطة التامة في بحث الدلائل والمستندات المقدمة له وترجيح ما يطمئن إليه منها واستخلاص ما يراه متفقاً مع واقع الدعوى دون رقابة لمحكمة النقض في ذلك متى كان استخلاصه سائغاً ومستمداً من الأوراق.

---------

1 - لئن كانت الدعوى الفرعية تعد مستقلة عن الدعوى الأصلية التي أقيمت بمناسبة الدعوى الأخيرة، إلا أنه إذا كان موضوع الدعوى الأولى لا يعدو أن يكون دفاعا في الدعوى الثانية فإنه يترتب على ذلك اندماج الدعوى الفرعية في الدعوى الأصلية بما يفقدها استقلالها بحيث يتحدان في المصير، فإذا ما شطبت الدعوى الأصلية انصرف هذا الأثر إلى الدعوى الفرعية وما ينبني على ذلك من إنه إذا ما جددت الدعوى الأصلية شمل هذا التجديد الدعوى الفرعية دون وجوب قيام رافعها بتجديدها بإجراء مستقل.

2 - المقررـ في قضاء هذه المحكمة ـ أن لقاضى الموضوع السلطة التامة في بحث ما يقدم له من الدلائل والمستندات وفى موازنة بعضها بالبعض الآخر وترجيح ما يطمئن إليه منها وفى استخلاص ما يراه متفقا مع واقع الدعوى ولا رقابة لمحكمة النقض في ذلك متى كان استخلاصه سائغا ومستمدا من الأوراق.

---------

الوقائع

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم 126 لسنة 1979 إفلاس جنوب القاهرة انتهى فيها إلى طلب إشهار إفلاس المطعون ضده الأول ووضع الأختام على محل تجارته المبين بصحيفة افتتاح الدعوى، وقال بيانا لذلك إنه يداين الأخير بصفته تاجرا بمبلغ 31400 جـ بموجب سندات إذنية وشيكات لم يقم المدين بسدادها في ميعاد الاستحقاق رغم تحرير بروتستو عدم الدفع بالنسبة لكل منها مما دعاه إلى إقامة الدعوى بطلباته سالفة البيان، حضر المطعون ضدهما الثاني والثالث وطلبا قبول تدخلهما في الدعوى بغير استبعاد المركز الرئيسي للشركة المطلوب وضع الأختام عليها نظرا لملكيتها مع المطعون ضده الأول لها وذلك لعدم ارتباط الدين محل الدعوى بتلك الشركة وبجلسة 26/11/1980 حكمت المحكمة بقبول تدخل المطعون ضدهما الثاني والثالث وبرفض طلب وضع الأختام على المركز الرئيسي للشركة سالفة الذكر وأجابت الطاعن لباقي طلباته استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 743 لسنة 97ق القاهرة، وبتاريخ 27/5/1981 حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف، وطعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن وإذ عرض على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

----------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعى الطاعن بالسبب الأول منها على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون إذ أقام قضاءه بسقوط حق الطاعن في التمسك بالدفع باعتبار الدعوى الفرعية كأن لم تكن لعدم تجديدها في الميعاد بعد صدور قرار المحكمة بالشطب وذلك ترتيبا على طلب الطاعن حجز الدعوى للحكم بطلباته المبينة بصحيفة الدعوى مع ما ينبني عليه بطريق اللزوم طلب رفض الدعوى الفرعية في حين أن التجديد من الشطب اقتصر فقط على الدعوى الأصلية دون الفرعية فضلا عن أن الدعوى الأخيرة لم تكن لذات السبب – مطروحة على المحكمة مما لا يجوز التعرض لموضوعها. 

وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك أنه ولئن كانت الدعوى الفرعية تعد مستقلة عن الدعوى الأصلية التي أقيمت بمناسبة الدعوى الأخيرة إلا أنه إذا كان موضوع الدعوى الأولى لا يعدو أن يكون دفاعا في الدعوى الثانية فإنه يترتب على ذلك اندماج الدعوى الفرعية في الدعوى الأصلية بما يفقدها استقلالها بحيث يتحدان في المصير، فإذا ما شطبت الدعوى الأصلية انصرف هذا الأثر إلى الدعوى الفرعية وما ينبني على ذلك من أنه إذا ما جددت الدعوى الأصلية شمل هذا التجديد الدعوى الفرعية دون وجوب قيام رافعها بتجديدها بإجراء مستقل، لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن المطعون ضدهما الثاني والثالث تدخلا في الدعوى هجوميا وطلبا استبعاد المركز الرئيسي للشركة من وضع الأختام عليه وذلك باعتباره أثر للحكم بإشهار الإفلاس لعدم ارتباط الدين المطلوب إشهار إفلاس المطعون ضده الأول بتلك الشركة، فإن تلك الطلبات لا تعدو أن تكون دفاعا في الدعوى الأصلية مما يؤدي إلى اندماجهما ومن ثم فإن قيام الطاعن بتجديد دعواه من الشطب لابد وأن ينصرف كذلك إلى الدعوى الفرعية بطريق اللزوم ودون حاجة إلى قيام المطعون ضدهما الثاني والثالث باتخاذ ذات الإجراء بالنسبة لدعواهما، وإذ انتهى الحكم المطعون فيه إلى هذه النتيجة الصحيحة ورتب على ذلك رفض ما تمسك به الطاعن من اعتبار الدعوى الفرعية كأن لم تكن وتصدى لموضوعها فإن النعي من ثم بما سلف يكون على غير أساس. 

وحيث إن حاصل النعي بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب إذ أقام قضاءه باستبعاد المركز الرئيسي للشركة من وضع الأختام عليها تأسيسا على أن عقد تلك الشركة تضمن أن الإدارة والتوقيع للمطعون ضدهما الثاني والثالث دون الشريك الأخير المطلوب شهر إفلاسه وأن الدين لم يصدر باسمها في حين أن الثابت بملخص عقد الشركة ومطبوعاتها تدل على أن الدين سالف الذكر متعلق بتلك الشركة. 

وحيث إن هذا النعي غير مقبول ذلك أن المقرر في قضاء هذه المحكمة أن لقاضي الموضوع السلطة التامة في بحث ما يقدم له من الدلائل والمستندات وفي موازنة بعضها بالبعض الآخر وترجيح ما يطمئن إليه منها وفي استخلاص ما يراه متفقا مع واقع الدعوى ولا رقابة لمحكمة النقض في ذلك متى كان استخلاصه سائغا ومستمدا من الأوراق، لما كان ذلك وكان الثابت من مدونات الحكم المطعون فيه أنه خلص إلى إجابة المطعون ضدهما الثاني والثالث – الخصمين المتدخلين – بطلبهما باستبعاد المركز الرئيسي للشركة من وضع الأختام عليها تأسيسا على أن عقد تلك الشركة تضمن أن حق التوقيع والإدارة قاصرا على المطعون ضدهما سالفي الذكر دون الشريك الأخير – المطعون ضده الأول – المطلوب شهر إفلاسه فضلا عن أن سندات المديونية وإن كان قد دون فيها عنوان الشركة كعنوان للمدين إلا أنه لم يذكر فيها أن الدين المثبت فيها متعلق بأمور هذه الشركة ومتعلق بها. لما كان هذا الاستخلاص سائغا وله أصله الثابت بالأوراق فإن النعي لا يعدو أن يكون جدلا موضوعيا في تقدير محكمة الموضوع للأدلة وهو ما لا يجوز إثارته أمام محكمة النقض. 

ولما تقدم يتعين رفض الطعن.

الطعن 1615 لسنة 28 ق جلسة 5 / 1 / 1959 مكتب فني 10 ج 1 ق 1 ص 1

برياسة المستشار / حسن داود، وبحضور المستشارين : محمود محمد مجاهد، والسيد أحمد عفيفي، ومحمود حلمي خاطر، وعادل يونس.

-----------

1 ، 2 - إجراءات المحاكمة .  نقض " حالات الطعن - بطلان الإجراءات".

1 - إجراءات المحاكمة. شفهيتها. متى يجوز للمحكمة أن تستغني عن سماع الشهود؟ عند قبول المتهم أو المدافع عنه ذلك صراحة أو دلالة. المادة 289 أ. ج. معدلة بقانون 113 لسنة 1957.

صدر القانون رقم 113 لسنة 1957 المعمول به من 29/5/1957 بتعديل المادة 289 من قانون الإجراءات الجنائية بما يخول المحكمة الاستغناء عن سماع الشهود إذا قبل المتهم أو المدافع عنه ذلك، ويستوي في ذلك أن يكون القبول صريحاً أو ضمنياً بتصرف المتهم أو المدافع بما يدل عليه، على ما جاء في المذكرة الإيضاحية لهذا القانون.

- 2  تلاوة الأوراق والمحاضر. تلاوة أقوال الشهود هي من الإجازات المخولة للمحكمة فلا يترتب على مخالفتها البطلان.

إن تلاوة أقوال الشهود هي من الإجازات المخولة للمحكمة بحكم القانون ولا يترتب على مخالفتها البطلان.

---------

الوقائع

اتهمت النيابة العامة الطاعن بأنه: أحرز سلاحا ناريا مششخنا (مسدسا) بدون ترخيص مع سابقة الحكم عليه بعقوبتي سرقة. وطلبت إلى غرفة الاتهام إحالته إلى محكمة الجنايات لمعاقبته بالمولد 1 و26/2، 3 و30 من القانون رقم 394 لسنة 1954 والجدول 3 أ الملحق به والمعدل بالقانون رقم 546 لسنة 1954، فقررت الغرفة بذلك. ومحكمة جنايات دمنهور قضت حضوريا عملا بالمواد1 و7 و26 /2 و3 و30 من القانون رقم 394 لسنة 1954 المعدل بالقانون رقم 546 لسنة 1954 والبند أ من القسم الأول من الجدول رقم 3 الملحق به مع تطبيق المادة 17 من قانون العقوبات بمعاقبة المتهم بالسجن لمدة ثلاث سنين وبمصادرة السلاح المضبوط. فطعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض.... الخ.

----------

المحكمة

وحيث إن مبنى الوجه الأول من الطعن هو أن الحكم المطعون فيه جاء باطلا لانطوائه على إخلال بحق الطاعن في الدفاع، ذلك أن المحكمة لم تسمع شاهدي الإثبات في الدعوى ولم تنبه الطاعن إلى أقوالهما في التحقيق ولم تأمر بتلاوتها. 

وحيث إن الواقعة كما أثبتها الحكم المطعون فيه تخلص في أن النيابة العامة أذنت لضابط مباحث مركز المحمودية في تفتيش منزل الطاعن، فعثر على سلاح ناري مششخن (مسدس) غير مرخص له بحمله، وتبين من التقرير الطبي الشرعي صلاحيته للاستعمال، فدانه الحكم بمعاقبته حضوريا بالسجن لمدة ثلاث سنين ومصادرة السلاح، ويبين من مطالعة محضر جلسة 28 من أكتوبر سنة 1957 أن الدفاع عن الطاعن طلب التأجيل وقال "أنا استغني عن أقوال الشهود مكتفيا بها في التحقيقات" فأمرت المحكمة بتأجيل نظر الدعوى، وفي الجلسة التالية لم تسمع المحكمة أحدا من الشهود لعدم حضورهم ولم يتمسك الدفاع بسماعهم، واقتصر على مناقشة أدلة الاتهام، وختم مرافعته بطلب البراءة أصليا واستعمال الرأفة احتياطيا - ولما كان القانون رقم 113 لسنة 1957 (المعمول به من 19/5/1957) قد صدر بتعديل المادة 289 من قانون الإجراءات الجنائية بما يخول المحكمة الاستغناء عن سماع الشهود إذا قبل المتهم أو المدافع عنه ذلك، وجاء في المذكرة الإيضاحية لهذا القانون "أنه لما كان المتهم هو صاحب المصلحة الأولى في إجراء التحقيق في مواجهته في الجلسة فقد رؤى أن يباح للمحكمة الاكتفاء بتلاوة أقوال الشاهد الغائب كلما قبل المتهم أو المدافع عنه ذلك، ويستوي في ذلك أن يكون القبول صريحا أو ضمنيا بتصرف المتهم أو المدافع عنه بما يدل عليه". لما كان ذلك، وكان الثابت أن إجراءات المحاكمة في هذه الدعوى قد تمت في ظل هذا التعديل، وكان المدافع عن الطاعنين قد تنازل صراحة في الجلسة الأولى عن سماع الشهود ولم يتمسك بطلب سماعهم في الجلسة التالية مقتصرا على مناقشة أقوالهم في التحقيقات مما يفيد قبوله الضمني عدم سماعهم، وكانت تلاوة أقوال الشهود هي من الإجازات المخولة للمحكمة بحكم القانون ولا يترتب على مخالفتها البطلان، فإن المحكمة لا تكون مخطئة إذا هي عولت على أقوال الشهود في التحقيقات دون سماعهم ودون تلاوتها ما دام الطاعن قد قبل ذلك ضمنا، وما دام أن تلك الأقوال كانت مطروحة على بساط البحث في الجلسة وتناولها الدفاع بالتفنيد والمناقشة، ومن ثم فإن ما يثيره الطاعن في هذا الوجه يكون غير سديد متعينا رفضه. 

وحيث إن مبنى الوجه الثاني من الطعن هو الإخلال بحق الطاعن في الدفاع، ذلك أن النيابة العامة عدلت في الجلسة وصف التهمة بإضافة عبارة (مع سابقة الحكم عليه) وهي عبارة لا تغني ولا يسوغ تطبيق المادتين 7/ج و26/3 من القانون رقم 394 لسنة 1954 المعدل بالقانون رقم 546 لسنة 1954 إلا عند سبق الحكم على المتهم بعقوبة مقيدة للحرية في إحدى الجرائم المنصوص عليها على سبيل الحصر في المادة 7/ج. وقد جاءت العبارة التي أضافتها النيابة إلى وصف التهمة قاصرة عن بيان أركان المادة 7/ج و26/3 سالفتي الذكر ولم تلفت المحكمة الطاعن إلى تعديل هذا الوصف. 

وحيث إن ما جاء بهذا الوجه مردود بأن المحكمة غير مقيدة بالوصف الذي تعطيه النيابة للواقعة، بل إن واجبها أن تصف الواقعة المطروحة أمامها وصفها الصحيح في القانون، ومادامت الواقعة المرفوعة بها الدعوى هي ذاتها التي دين الطاعن بها بوصفها القانوني الصحيح فلا يكون هناك محل لما يثيره من أن النيابة لم تبين عناصر الجريمة عند تعديل وصف التهمة - ولما كان يبين من مطالعة محضر جلسة المحاكمة أن النيابة طلبت إضافة عبارة (مع سابقة الحكم عليه) إلى وصف التهمة في مواجهة الطاعن وترافع هو على أساس هذا التعديل، كما يبين من قوله بأن سوابقه سقطت بمضي المدة، فلا يقبل منه أن ينعى على المحكمة أنها عدلت وصف التهمة دون لفت نظره. 

وحيث إنه لما تقدم يكون الطعن على غير أساس متعينا رفضه موضوعا.

الطعن 12599 لسنة 86 ق جلسة 11 / 5 / 2017

باسم الشعب

محكمــــة النقــض

الدائرة المدنية والتجارية

-----

برئاسة السيد المستشار /  نعيم عبـد الغفار نائب رئيس المحكمـة

وعضوية السادة المستشارين/ د / حسن البدراوى ، محمـد عاطف ثابت 

                        أبو بكر أحمد إبراهيـم     و    مراد زناتى

                                           " نواب رئيس المحكمـة "

بحضور السيد رئيس النيابة / محمد فتحى .

وحضور السيد أمين الســر / خالد حسن حوا .

فى الجلسة العلنية المنعقدة بمقر المحكمة بدار القضاء العالى بمدينة القاهرة .

فى يوم الخميس 14 من شعبان سنة 1438 هـ الموافق 11 من مايو سنة 2017 م .

أصدرت الحكم الآتــى :

فى الطعن المقيد فى جدول المحكمة برقم 12599 لسنة 86 ق .

المرفــوع مــن

السيد / ......... المقيم ...... – النزهة – محافظة القاهرة .

حضر عن الطاعن الأستاذ / ........ المحامى .

ضـــــد

السيد / الممثل القانونى لشركة ... للتجارة والتوزيع .

الكائن مقرها فى ..... مصر الجديدة – محافظة القاهرة .

لم يحضر أحد عن المطعون ضده بصفته .

الوقائـع

فى يوم 22/8/2016 طعن بطريق النقض فى حكـم محكمة استئناف القاهرة " مأمورية شمال القاهرة " الصادر بتاريخ 28/6/2016 فى الاستئناف رقم 905 لسنة 19 ق وذلك بصحيفة طلب فيها الطاعن قبول الطعن شكلاً ، وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه .

وفى 20/9/2016 أعلن المطعون ضده بصفته بصحيفة الطعن .

ثم أودعت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأى بقبول الطعن شكلاً ، وفى الموضوع برفضه .

وبجلسة 23/ 3 /2017 عُرض الطعن على المحكمة فى غرفة مشورة ، فرأت أنه جدير بالنظر فحـددت لنظره جلسة 27 / 4 / 2017  ، وبها سُمعت الدعوى أمام هذه الدائرة على ما هـو مبين بمحضر الجلسة حيث صمم محامى الطاعن على ما جاء بصحيفة الطعن وصممت النيابة العامة على ما جاء بمذكرتها ، والمحكمة أرجأت إصدار الحكم لجلسة اليوم .

المحكمــــة

        بعد الاطلاع على الأوراق ، وسماع التقرير الذى تلاه السيـد المستشار المقـرر / ..... " نائب رئيس المحكمة " والمرافعة ، وبعد المداولة .

        حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل فى أن الشركة المطعون ضدها بعد رفض طلبها استصدار أمر الأداء أقامت الدعوى المقيدة برقم 63 لسنة 2009 تجارى شمال القاهرة الابتدائية على الطاعن بطلب الحكم بإلزامه بأن يؤدى إليها مبلغ مقداره 35352 دولار أمريكى والفوائد القانونية بواقع 5% سنوياً من تاريخ الاستحقاق وحتى تمام السداد على سند من أنها تداينه بهذا المبلغ بموجب عدد اثنى عشر شيكاً مستحقة الأداء امتنع عن سدادها ثم عدلت أساس دعواها إلى طلب الحكم بإلزامه برد قيمة ما أثرى به وانتفع بغير حق وبغير سبب مشروع والمتمثل في قيمة الشيكات سند التداعي وبالمقدار الذى افتقرت به ذمتها هى والكسب الذى عاد عليه لعدم تقديمه مقابل الوفاء بالشيكات محل التداعى وقت استحقاقها ، ندبت المحكمة خبيراً فى الدعوى وأودع تقريره وبتاريخ 31/10/2015 أجابت الشركة المطعون ضدها لطلباتها بحكم استأنفه الطاعن بالاستئناف رقم 905 لسنة 19 ق تجارى لدى محكمة استئناف القاهرة " مأمورية شمال القاهرة " ، والتي قضت بتاريخ 28/6/2016 بتأييد الحكم المستأنف ، طعن المحكوم عليه فى هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى برفض الطعن ، وإذ عرض على هذه المحكمة فى غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .

        وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعى بهما الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه والقصور فى التسبيب وفى بيان الوجه الأول من السبب الأول منهما يقول إن الدائرة التى أصدرت الحكم برئاسة المستشار أسامة محمد فتحى وعضوية المستشارين أحمد صبرى بازينه وعلاء الدين معتوق سبق لها إبداء الرأى فى الدعوى وفصلت فيها بموجب حكمها الصادر بتاريخ 21/7/2014 بين نفس الخصوم وعن ذات الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف الصادر فى الدعوى وإعادتها لمحكمة أول درجة للفصل فى الموضوع ثم أعيدت الدعوى إليها وفصلت فيها من جديد بموجب حكمها المطعون فيه وهو ما يتوافر فى حقها سبب من أسباب عدم صلاحيتها لنظر الدعوى إعمالاً للمادة 146 من قانون المرافعات وهو ما يصم الحكم بالبطلان ويستوجب نقضه .

        وحيث إن هذا النعى غير سديد ، ذلك أن مفاد الفقرة الخامسة من المادة 146  من قانون المرافعات أن القاضى يكون غير صالح لنظر الدعوى متى كان قد سبق أن أصدر فيها حكماً فاصلاً أو حكما فرعياً قطعياً فى جزء منها أو اتخذ فيها إجراء يشف عن إبداء رأيه أو وجهة نظره فيها يتعارض مع ما يشترط فى القاضى من خلو الذهن عن موضوع الدعوى ليستطيع أن يزن حجج الخصوم وزناً محايداً والأصل أن يكون سبق الإفتاء أو الترافع أو النظر هو القيام بذلك فى نفس الخصومة وبين نفس الخصوم ، وأن المقصود بسبق نظر الدعوى أن يكون سبق للقاضى نظرها فى مرحلة أو درجة أخرى أما سبق نظرها فى نفس الدرجة فلا يصلح سبباً لعدم الصلاحية شريطة ألا يكون قد سبق له الفصل فى ذات موضوع النزاع بما يكشف عن اتجاهه . وكان ما نعى به الطاعن من أن الهيئة التى أصدرت الحكم المطعون فيه سبق أن أبدت رأيها لفصلها فى النزاع بموجب حكم سابق بما يفقدها صلاحيتها لنظر الدعوى وكان البين من الأوراق أن قضاء الحكم الصادر من محكمة الاستئناف بتاريخ 21/7/2014 كان بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من عدم اختصاص المحكمة ولائياً بنظر النزاع وإعادة الدعوى لمحكمة أول درجة للفصل في الموضوع وهو حكم صادر في نفس درجة التقاضي ولم تفصل الهيئة التي أصدرته فى النزاع من حيث موضوعه أو تبد رأيها فيه وإنما اقتصر قضاؤها على مسألة الاختصاص بما لا يفقدها صلاحيتها فى نظر موضوع الدعوى المطروحة وفقاً لما تقضى به الفقرة الخامسة من المادة 146 من قانون المرافعات ويضحى نعى الطاعنة فى هذا الصدد على غير أساس .

        وحيث إنه وفى بيان الوجه الثالث من السبب الأول يقول الطاعن إنه تمسك أمام محكمة الموضوع بدفع مؤداه عدم قبول دعوى الشركة المطعون ضدها لرفعها من غير ذى صفة على سند من خلو الأوراق من السجل التجارى الخاص بها أو من أى مستند دال على صفة مقيم الدعوى نيابة عنها وجاء رد الحكم على دفعها هذا قاصراً بما يعيبه ويستوجب نقضه .

        وحيث إن هذا النعى مردود بما هو مقرر- فى قضاء هذه المحكمة – أن استخلاص توافر الصفة فى الدعوى وتحصيل فهم الواقع فيها من إطلاقات محكمة الموضوع متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة تحمله ، وكان الحكم المطعون فيه قد رد على الدفع المبدى بوجه النعى بالرفض استناداً إلى ما خلص إليه من توافر صفة المطعون ضده بصفته الممثل القانونى لشركة إيجيبل للتجارة والتوزيع وهو الذى أقام الدعوى نيابة عنها وفقاً للثابت من صحيفة الدعوى المبتدأة وطبقاً لأحكام قانون المرافعات وقدمت الشركة صورة من السجل التجارى تفيد صفتها فتكون الدعوى أقيمت من ذى صفة ويكون الدفع على غير سند من الواقع والقانون ، وكان هذا الذى خلص إليه الحكم فى حدود سلطته التقديرية سائغاً وله مرده الثابت فى الأوراق وكافياً لحمل قضائه فإن النعى لا يعدو كونه مجرد مجادلة فى سلطة محكمة الموضوع فيما استخلصته تنأى عنه رقابه هذه المحكمة .

        وحيث إن حاصل نعى الطاعن بالوجه الثانى من سبب الطعن الأول أن الحكم المطعون فيه أقام قضاءه برفض الدفع الذى أبداه بتقادم المطالبة بقالة تحقق شروط قواعد الإثراء بلا سبب وفقاً لنص المادة 532 من قانون التجارة فى حين أن هذه القواعد يمتنع تطبيقها حال وجود علاقة تعاقد بين الطرفين وتمثل ذلك فى تحرير المطعون ضدها لفواتير وأذون استلام مرتبطة بشيكات التداعى ورفضها تقديمها للخبير المنتدب فى الدعوى بما لا محل معه لتطبيق قواعد الإثراء بلا سبب التى أقام عليها الحكم قضاءه بما يعيبه ويستوجب نقضه .

        وحيث إن هذا النعى فى أساسه سديد ، ذلك أن المقرر – فى قضاء محكمة النقض - أن تطبيق القانون على وجهه الصحيح لا يحتاج إلى طلب من الخصوم بل هو واجب القاضى الذى عليه من تلقاء نفسه أن يبحث عن الحكم المنطبق على الواقعة المطروحة عليه وأن ينزل هذا الحكم عليها أياً كان النص القانونى الذى يستند إليه الخصوم فى تأييد طلباتهم أو دفاعهم أو دفوعهم ، وأن المقرر – وفقاً لما جرى عليه ذات القضاء - أنه لا يجوز الحكم برد ما أثرى به الساحب بغير حق وفقاً لنص المادة 532 من قانون التجارة إلا بعد صدور حكم نهائى بسقوط حق حامل الشيك فى الرجوع عليه بدعوى الصرف . وكان البين من الأوراق أن الشركة المطعون ضدها أقامت دعواها ابتداء مطالبة بمديونيتها تأسيساً على دعوى الصرف بتقديمها الشيكات سند التداعى راجعة بها على الساحب – الطاعن – وتمسك هذا الأخير بتقادمها وهو سبب قائم بنص المادة 531 من قانون التجارة رقم 17 لسنة 1999 يسمح له بالامتناع عن الوفاء لهذا السبب إذا ما تحقق فى الواقع وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وساير المطعون ضدها فى تعديل سبب دعواها بالاحتكام لقواعد الإثراء بلا سبب بدون أن يصدر حكم قضائى نهائى بسقوط حقها فى الرجوع على الساحب بدعوى الصرف مما يمتنع معه تطبيق هذه القاعدة فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه مما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث البقية الباقية من أوجه الطعن . 

وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه ، ولما تقدم ، وكان الثابت أن الشيكات سند التداعى حق أولها فى 30/1/2006 وآخرها فى 15/4/2006 بينما تقدمت المستأنف ضدها بطلب استصدار أمر الأداء بتاريخ 6/1/2009 أى بعد انقضاء المدة المقرر بنص المادة 531/1 من قانون التجارة فإن دعواها تكون قد سقطت بالتقادم ويضحى دفع المستأنف قائماً على سنده الصحيح من القانون حرى بالقبول وإذ خالف الحكم المستأنف هذا النظر فيجدر القضاء بإلغائه والقضاء بما تقدم .

لــــذلــك

نقضت المحكمة الحكم المطعون فيه ، وألزمت المطعون ضدها المصروفات ، ومبلغ مائتى جنيه مقابل أتعاب المحاماة ، وحكمت فى موضوع الاستئناف رقم 905 لسنة 19 ق تجارى شمال القاهرة بإلغاء الحكم المستأنف ، وبقبول الدفع المبدى من المستأنف بسقوط الحق فى المطالبة بالتقادم ، وألزمت المستأنف ضدها المصروفات عن الدرجتين ، ومبلغ مائة وخمسة وسبعين جنيهاً مقابل أتعاب المحاماة .

الطعن 726 لسنة 29 ق جلسة 2 / 11 / 1959 مكتب فني 10 ج 3 ق 178 ص 834

برياسة السيد محمود محمد مجاهد المستشار، وبحضور السادة: فهيم يسى جندي، ومحمود حلمي خاطر، وعباس حلمي سلطان، وعادل يونس المستشارين.

-----------

- 1  نقض. ممن يجوز؟

متى تتوافر صفة المدعي بالحقوق المدنية في الطعن على الحكم بأوجه متعلقة بالدعوى الجنائية؟ عند تجاوز طلباته النصاب الذي يفصل فيه القاضي الجزئي نهائيا ومساس العيب الذي شاب الحكم بحقوقه المدنية.

لا يكون للمدعي بالحقوق المدنية صفة في الطعن على الحكم بأوجه متعلقة بالدعوى الجنائية إلا إذا كانت التعويضات المطلوبة تزيد على النصاب الذي يحكم فيه القاضي الجزئي نهائياً وانطوى العيب الذي شاب الحكم على مساس بالدعوى المدنية - فإذا كان استئناف المتهم للحكم الصادر في الدعوى المدنية قد بني على أن التعويضات المطلوبة تزيد عن النصاب الذي يحكم فيه القاضي الجزئي نهائياً، فلا صفة للمدعي بالحقوق المدنية فيما يثيره في طعنه بشأن عدم جواز استئناف الحكم الصادر في الدعوى الجنائية.

2 ، 3 - فعل فاضح غير علني عناصر الواقعة الإجرامية.

وقوع الفعل بغير رضاء المجني عليها. الفصل في قيام هذا العنصر أو انتفائه أمر موضوعي. ما دام الاستخلاص سائغا. تدليل سليم على حصول الفعل برضاء المجني عليها.

2 - يشترط لتوافر جريمة الفعل الفاضح غير العلني المنصوص عليها في المادة 279 من قانون العقوبات أن تتم بغير رضاء المجني عليها - حماية لشعورها وصيانة لكرامتها مما قد يقع على جسمها أو بحضورها من أمور مخلة بالحياء على الرغم منها.

- 3  مسألة رضاء المجني عليها أو عدم رضائها - في جريمة المادة 279 من قانون العقوبات - مسألة موضوعية تفصل فيها محكمة الموضوع فصلاً نهائياً، وليس لمحكمة النقض بعد ذلك حق مراقبتها في هذا الشأن طالما أن الأدلة والاعتبارات التي ذكرتها من شأنها أن تؤدي إلى ما انتهى إليه الحكم - فإذا استند الحكم في براءة المتهم إلى قوله: "... إن الثابت من وقائع الدعوى أن ركن انعدام رضاء المجني عليها غير متوافر، ذلك أن الظاهر للمتهم هو أن المجني عليها راضية عن الواقعة، فضلاً عن أنها سمحت له برضائها الدخول لمسكنها والجلوس بصحبتها ... ومن ناحية أخرى فإن المحكمة تستخلص رضاء المجني عليها من قولها بمحضر جمع الاستدلالات أن زوجها قد لفق الواقعة للإيقاع بالمتهم، أي أنها كانت راضية عن الفعل الذي قام به المتهم وذلك حتى توقع به لكي يستفيد زوجها حسب الخطة التي كان يرمي إليها ..." فإن ما أثبته الحكم ينطوي على رضاء المجني عليها بجميع مظاهره وكامل معالمه.

-------

الوقائع

اتهمت النيابة العامة المتهم بأنه ارتكب مع السيدة ..... فعلا فاضحا مخلا بالحياء في غير علانية بأن خلع سرواله بمسكنها بدائرة قسم الرمل. وطلبت عقابه بالمادة 279 من قانون العقوبات. وادعى ..... (زوج المجني عليها) بحق مدني قبل المتهم بقرش صاغ تعويضا مؤقتا. ثم عدل طلباته إلى 51 جنيها على سبيل التعويض المدني المؤقت. ومحكمة جنح الرمل الجزئية قضت حضوريا عملا بمادة الاتهام بتغريم المتهم خمسة جنيهات وإلزامه بأن يدفع للمدعي بالحق المدني مبلغ 51 جنيها على سبيل التعويض المؤقت والمصاريف المدنية وأمرت بالمقاصة في أتعاب المحاماة. فاستأنف المتهم هذا الحكم ومحكمة الإسكندرية الابتدائية قضت حضوريا بإلغاء الحكم المستأنف وبراءة المتهم مما أسند إليه ورفض الدعوى المدنية وألزمت رافعها بالمصروفات المدنية بلا مصاريف جنائية. فطعن المدعي المدني في هذا الحكم بطريق النقض ... الخ.

-------------

المحكمة

وحيث إن مبنى الطعن هو الخطأ في تطبيق القانون - والقصور في التسبيب وفي بيان ذلك يقول الطاعن - إن الحكم المطعون فيه - أخطأ في قبول الاستئناف من المتهم (المطعون ضده) وفي القضاء في موضوع الدعوى الجنائية بالبراءة - في حين أن حكم محكمة أول درجة لم يقض إلا بتغريمه خمسة جنيهات وهو على هذا الاعتبار لا يجوز استئنافه إلا لخطأ في تطبيق القانون وهو ما لم تستند إليه المحكمة الاستئنافية - هذا وقد قضى الحكم المطعون فيه ببراءة المتهم بمقولة أن ما حصل منه في حضرة زوجة الطاعن كان برضاء وقبول منها أن ما اتخذته الزوجة من إجراءات يكشف عن انعدام رضائها بما حصل - ولم يدلل الحكم تدليلا كافيا على قيام هذا لرضاء من جانبها. 

وحيث إن الدعوى الجنائية رفعت على المتهم بأنه في يوم 19/6/1957 ارتكب مع ...... "زوجة الطاعن" فعلا فاضحا مخلا بالحياء في غير علانية بأن خلع سرواله في مسكنها - وطلبت النيابة عقابه بالمادة 279 عقوبات - فادعى الطاعن مدنيا قبل المطعون ضده بمبلغ 51 جنيها على سبيل التعويض - ومحكمة أول درجة قضت بتغريم المتهم خمسة جنيهات وبمبلغ 51 جنيها على سبيل التعويض والمصاريف المدنية - فاستأنف المتهم الحكم، وقضت المحكمة الاستئنافية بقبول الاستئناف شكلا وفي الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف وبراءة المتهم مما أسند إليه ورفض الدعوى المدنية قبله وألزمت رافعها المصروفات، وقالت في بيان الواقعة "إنها تخلص فيما أبلغ به وقرره زوج المجني عليها بمحضر جمع الاستدلالات من أنه يعمل عاملا بشركة ....... وأن المتهم رئيسه في العمل حضر لزيارته بمنزله أثناء مرضه منذ عدة أشهر مضت وأن زوجته صنعت له قدحا من القهوة - وعندما انصرفت زوجته هم هو الآخر بالانصراف خلفها حيث طلب منها أن تتقابل معه وقد أخبرته الزوجة بذلك كما أخبرته أنه تقابل معها في الطريق وطلب منها نفس الطلب فأخبرها بأن توافقه على ما يطلب للوقوف على قصده وأضاف أنه حضر لمسكنه أثناء تغيبه عن العمل واستعلم من زوجته عنه فأخبرته بذلك وأنه سوف يبيت بالخارج عند زوجته الثانية فطلب منها المتهم أن تسمح له بقضاء هذه الليلة بصحبتها فلم توافقه وعرضت الأمر عليه (يقصد الطاعن) وانتهى إلى القول أنه قد تم الاتفاق على أن يتوجه المتهم لزوجته ليلة الواقعة ومن أجل ذلك قام بإبلاغ الأمر للبوليس.... وأنه بتاريخ 20/6/1957 أثبت الملازم ...... أنه توجه لمسكن المجني عليها حسب الموعد المتفق عليه وهناك كمن بغرفة نوم المجني عليها تحت منضدة وأضاف أن المتهم حضر واصطحبته المجني عليها إلى داخل الغرفة وسمع المتهم يوجه إليها علامات الاستحسان والهيام بها كما استعلم منها عما إذا كانت خلعت سروالها وتهيأ هو الآخر لارتكاب الفحشاء معها بأن خلع ملابسه وسرواله وعندما هم للاتجاه نحو المجني عليها خرج من مكمنه وضبط الواقعة" - واستند الحكم في براءة المطعون ضده إلى قوله "وحيث إنه لما كان الثابت من وقائع الدعوى أن ركن انعدام رضاء المجني عليها غير متوافر ذلك أن الظاهر للمتهم هو أن المجني عليها راضية عن الواقعة فضلا عن أنها سمحت له برضائها الدخول لمسكنها والجلوس بصحبتها وتبادل الهيام بها والإمساك بها وفي هذا كله ما يكفي لإقناع المتهم برضاء المجني عليها ذلك أن العبرة بالنية الظاهرة أمام المتهم ولا يجوز مساءلته عما تنطوي نفس المجني عليها من نية لم يكن في وسع المتهم أن يستخلصها، هذا من ناحية ومن ناحية أخرى فإن المحكمة تستخلص رضاء المجني عليها من قولها بمحضر جمع الاستدلالات أن زوجها قد لفق الواقعة للإيقاع بالمتهم، أي أنها كانت راضية عن الفعل الذي قام به المتهم وذلك حتى توقع به لكي يستفيد زوجها حسب الخطة التي كان يرمي إليها. وحيث أنه وقد ثبت مما تقدم أن ركنا من أركان الواقعة قد انتفى فإن الجريمة تكون قد فقدت ركنا من أركانها وتكون بالتالي الواقعة لا عقاب عليها ويتعين إلغاء الحكم المستأنف وبراءة المتهم عملا بالمادة 304/1 من قانون الإجراءات. وحيث إنه عن الدعوى المدنية فلا أساس لها ويتعين بالتالي رفضها مع إلزام المدعي المدني بالمصروفات المدنية عملا بالمادة 320 إجراءات جنائية". لما كان ذلك، وكانت المادة 420 من قانون الإجراءات الجنائية صريحة في أن طعن المدعي بالحقوق المدنية قاصر على حقوقه المدنية - فإنه لا يكون له صفة في الطعن على الحكم بأوجه متعلقة بالدعوى الجنائية إلا إذا كانت التعويضات المطلوبة تزيد على النصاب الذي يحكم فيه القاضي الجزئي نهائيا - وانطوى العيب الذي شاب الحكم على مساس بالدعوى المدنية - ولما كان استئناف المتهم للحكم الصادر في الدعوى المدنية قد بني على أن التعويضات المطلوبة تزيد عن النصاب الذي يحكم فيه القاضي الجزئي نهائيا (51 جنيها) فإن الطاعن لا تكون له صفة فيما يثيره في طعنه بشأن عدم جواز استئناف الحكم الصادر في الدعوى الجنائية - ومع ذلك فإنه يشترط لتوافر جريمة الفعل الفاضح غير العلني المنصوص عليها في المادة 279 من قانون العقوبات أن تتم بغير رضاء المجني عليها - حماية لشعورها وصيانة لكرامتها مما قد يقع على جسمها أو بحضورها من أمور مخلة بالحياء على الرغم منها - لما كان ذلك وكانت مسألة رضاء المجني عليها أو عدم رضائها مسألة موضوعية تفصل فيها محكمة الموضوع فصلا نهائيا وليس لمحكمة النقض بعد ذلك حق مراقبتها في هذا الشأن طالما أن الأدلة والاعتبارات التي ذكرتها من شأنها أن تؤدي إلى ما انتهى إليه الحكم - وكان ما أثبته الحكم من وقائع وإقرارات ينطوي على رضاء المجني عليها بجميع مظاهره وكامل معالمه، فما قاله الحكم في شأن الدعويين الجنائية والمدنية في محله، والطعن برمته لا يكون له محل. 

وحيث إنه لما تقدم يكون الطعن على غير أساس متعينا رفضه موضوعا.

الطعن 3319 لسنة 55 ق جلسة 11 / 6 / 1987 مكتب فني 38 ج 2 ق 135 ص 756

برياسة السيد المستشار/ حسن جمعة نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ أحمد أبو زيد نائب رئيس المحكمة، مصطفى طاهر، حسن عميره وحسن عشيش.

------------

- 1  وصف التهمة

التزام محكمة الموضوع بتطبيق صحيح القانون . عدم تقيدها بالوصف المسبغ على الواقعة أو القانون المطلوب العقاب به .

من المقرر أن المحكمة ملتزمة بأن تنزل الحكم الصحيح للقانون على الواقعة التي رفعت بها الدعوى غير مقيدة في ذلك بالوصف الذي أسبغ على هذه الواقعة ولا بالقانون الذي طلب عقاب المتهم طبقاً لأحكامه.

- 2  عقوبة " العقوبة التكميلية". محكمة النقض "سلطة محكمة النقض". مقاييس . نقض " حالات الطعن - الخطأ في تطبيق القانون".

العقوبة المقررة لجريمة عرض أدوات قياس غير مدموغة للبيع ؟ المادة 21 من القانون رقم 69 لسنة 1976 . قضاء الحكم المطعون فيه بعقوبة لم يفرضها القانون . خطأ في القانون . يوجب نقضه جزئياً وتصحيحه .

لما كانت عقوبة الجريمة التي دين بها المطعون ضده المنصوص عليها في المادة 21 من القانون رقم 69 لسنة 1976 في شأن الوزن والقياس والكيل هي الحبس مدة لا تزيد على ستة أشهر وغرامة لا تقل عن جنيهين ولا تزيد على مائة جنيه أو إحدى هاتين العقوبتين والمصادرة. غير أنه لما كان الحكم المطعون فيه قد قضى أيضاً بعقوبة النشر وهي عقوبة تكميلية لم يفرضها القانون الذي أنزل بموجبه العقاب على المطعون ضده فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون من هذه الناحية مما يتعين معه نقضه نقضاً جزئياً وتصحيحه بإلغاء عقوبة النشر المقضي بها.

---------

الوقائع

اتهمت النيابة العامة المطعون ضده بأنه: خدع أو شرع في خدع المتعاقد معه في صفات البضاعة الجوهرية وذلك على النحو الموضح بالأوراق وطلبت عقابه بالمادة 1/1 من القانون رقم 48 لسنة 1941 المعدل بالقانون رقم 106 لسنة 1980. ومحكمة جنح الأزبكية الجزئية - بعد أن أفصحت في مدونات حكمها أن المتهم عرض أدوات قياس غير مدموغة - قضت غيابياً عملا بمادة الاتهام بحبس المتهم ستة أشهر مع الشغل وكفالة مائة جنيه لوقف التنفيذ والمصادرة والنشر. فاستأنف المحكوم عليه ومحكمة شمال القاهرة الابتدائية - بهيئة استئنافية - قضت حضورياً بقبول الاستئناف شكلاً وفي الموضوع بتعديل الحكم المستأنف والاكتفاء بتغريم المتهم خمسين جنيهاً وتأييده فيما عدا ذلك. فطعنت النيابة العامة في هذا الحكم بطريق النقض .... إلخ.

------------

المحكمة

حيث أن النيابة العامة تنعى على الحكم المطعون فيه أنه إذ قضى بتعديل الحكم المستأنف القاضي بحبس المطعون ضده ستة أشهر والمصادرة والنشر إلى تغريمه خمسين جنيها وتأييده فيما عدا ذلك, قد أخطأ في تطبيق القانون, ذلك بأنه نزل عن الحد الأدنى المقرر في المادة الأولى من القانون رقم 48 لسنة 1941 المعدل بالقانون رقم 106 لسنة 1980 هذا فضلا عن أن الحكم قضى بعقوبة النشر في حين أن القانون سالف الذكر لم ينص عليها مما يعيبه ويستوجب نقضه. 

وحيث أنه من المقرر أن المحكمة ملتزمة بأن تنزل الحكم الصحيح للقانون على الواقعة التي رفعت بها الدعوى غير مقيدة في ذلك بالوصف الذي أسبغ على هذه الواقعة ولا بالقانون الذي طلب عقاب المتهم طبقا لأحكامه. لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه لم يعاقب المطعون ضده عن جريمة الشروع في خداع المتعاقد معه في صفات البضاعة الجوهرية - التي رفعت الدعوى بواقعتها وانصرف إليها وجه الطعن - بل دانه بجريمة عرض أدوات قياس غير مدموغة للبيع وهي الواقعة المادية القائمة في الأوراق على ما يبين من الاطلاع على المفردات - التي أمرت المحكمة بضمها تحقيقا لوجه الطعن - والتي شملها وصف التهمة الواردة بقرار الإحالة، وكانت عقوبة الجريمة التي دين بها المطعون ضده المنصوص عليها في المادة 21 من القانون رقم 69 لسنة 1976 في شأن الوزن والقياس والكيل هي الحبس مدة لا تزيد على ستة أشهر وغرامة لا تقل عن جنيهين ولا تزيد على مائة جنيه أو إحدى هاتين العقوبتين والمصادرة, ولما كان الحكم المطعون فيه قد قضى بتغريم المطعون ضده خمسين جنيها في حدود العقوبة المقررة بالنص المطبق بالإضافة إلى عقوبة المصادرة فإنه يكون قد طبق القانون تطبيقا صحيحا ويكون النعي عليه في هذا الصدد غير سديد, غير أنه لما كان الحكم المطعون فيه قد قضى أيضا بعقوبة النشر وهي عقوبة تكميلية لم يفرضها القانون الذي أنزل بموجبه العقاب على المطعون ضده فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون من هذه الناحية مما يتعين معه نقضه نقضا جزئيا وتصحيحه بإلغاء عقوبة النشر المقضي بها ورفض الطعن فيما عدا ذلك.

الطعن 5144 لسنة 57 ق جلسة 9 / 6 / 1987 مكتب فني 38 ج 2 ق 134 ص 752

برياسة السيد المستشار/ محمد عبد الرحيم نافع نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين: محمود البارودي، محمد أحمد حسن، محمود رضوان ورضوان عبد العليم.

-----------

- 1  تأمينات اجتماعية . حكم " تسبيب الحكم . التسبيب المعيب". نقض " أسباب الطعن . ما يقبل من أسباب الطعن".

الأجر في مفهوم المادة 5 / ط من القانون رقم 79 لسنة 1975 . تعريفة ؟ إغفال حكم الإدانة بيان ما إذا كانت البدلات التي يحصل عليها العامل تحتسب ضمن الأجر طبقا لقرارات رئيس الوزراء من عدمه . قصور .

لما كان الشارع في المادة 5/ط من قانون التأمين الاجتماعي رقم 79 لسنة 1975 قد عرف الأجر بأنه ما يحصل عليه العامل من مقابل نقدي لقاء عمله الأصلي سواء كان هذا الأجر محدداً بوحدة زمنية أو بالإنتاج أو بهما معاً، ويدخل في حساب الأجر العمولات، والوهبة متى كانت تستحق وفق قواعد منضبطة طبقاً لما يحدده وزير التأمينات، وكذلك البدلات التي تحدد بقرار من رئيس مجلس الوزراء، فقد دل بذلك دلالة واضحة على أنه لا يحتسب ضمن الأجر من البدلات إلا ما يصدر به قرار من رئيس مجلس الوزراء فحسب دون ما قد يتقاضاه العامل من بدلات أخرى. لما كان ذلك، وكان الحكم قد اكتفى، في إدانة الطاعن بإدلائه ببيانات غير صحيحة للهيئة العامة للتأمينات الاجتماعية عن أجور العاملين لديه، بما ثبت لدى المحكمة من أنه أبلغ الهيئة بمرتباتهم الأساسية دون ما يدفعه لهم من بدلات، دون أن يعرض الحكم لبيان ما إذا كانت هذه البدلات مما يحتسب ضمن الأجر طبقاً لما أصدره رئيس مجلس الوزراء من قرارات في هذا الخصوص أم أنها لا تعتبر كذلك، فإنه يكون قاصراً قصوراً يعجز محكمة النقض عن إعمال رقابتها على صحة تطبيق القانون على واقعة الدعوى، والإدلاء برأي فيما يثيره الطاعن من خطئه في تطبيق القانون.

----------

الوقائع

اتهمت النيابة العامة الطاعن بأنه: أعطى بسوء قصد بيانات غير صحيحة للهيئة العامة للتأمينات الاجتماعية عن أجور العاملين لديه، وطلبت عقابه بالمواد 5/1، 9، 10، 179/1 من القانون رقم 79 لسنة 1975 المعدل بالقانونين رقمي 25 لسنة 1977، 32 لسنة 1978. وادعى المجني عليهم مدنيا قبل المتهم بمبلغ واحد وخمسين جنيهاً على سبيل التعويض المؤقت. ومحكمة جنح الميناء قضت حضورياً عملاً بمواد الاتهام بحبس المتهم شهرين وكفالة ألفي جنيه لوقف التنفيذ. وبعدم قبول الدعوى المدنية وبإلزام رافعها المصروفات. استأنف. ومحكمة الإسكندرية الابتدائية - بهيئة استئنافية - قضت حضوريا بقبول الاستئناف شكلاً وفي الموضوع بتعديل الحكم المستأنف إلى تغريم المتهم خمسمائة جنيه وتأييده فيما عدا ذلك. فطعن المحكوم عليه في هذا الحكم بطريق النقض... الخ.

--------------

المحكمة 

حيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانه بجريمة إعطاء بيانات غير صحيحة للهيئة العامة للتأمينات الاجتماعية, بسوء نية, فقد أخطأ في تطبيق القانون ذلك بأن اعتنق نظرا خاطئا قوامه أن المبالغ التي تستحق للهيئة العامة للتأمينات الاجتماعية تحتسب على أساس مجموع المبالغ التي يتقاضاه العامل شهريا, مع أنها لا تحتسب - في صحيح القانون - إلا على الأجر الأساسي للعامل, وهو ما قام الطاعن بإخطار الهيئة عنه بالفعل, الأمر الذي يعيب الحكم بما يستوجب نقضه. 

وحيث أنه يبين من الحكم الابتدائي، الذي اعتنق الحكم المطعون فيه أسبابه, أنه بين واقعة الدعوى بما مؤداه أن تحريات الشرطة دلت على أن الطاعن أبلغ الهيئة العامة للتأمينات الاجتماعية ببيانات غير صحيحة عن أجور العاملين لديه بأن أبلغها بمرتبات تقل عن حقيقة المبالغ التي يتقاضاها كل منهم وهو ما ترتب عليه خفض نسبة الاشتراكات التي أداها الطاعن للهيئة عن تلك المستحقة لها بالفعل, وبناء على الإذن الصادر من النيابة العامة فقد تم ضبط بيانا بمرتبات العاملين لدى الطاعن عن شهر نوفمبر سنة 1981 مبينا به المرتب الأساسي والمبالغ الإجمالية التي تقاضاها كل منهم, وإذ سئل الطاعن قرر أنه قام بالتأمين على العاملين على أساس المرتب الأساسي الذي يتقاضاه كل منهم وأنه يدفع لهم مبالغ تزيد عن الأجر المنصوص عليه في قانون العمل وذلك كبدلات ولا تدخل في احتساب الأقساط التي تستحق للهيئة العامة للتأمينات الاجتماعية, ثم حصل الحكم ما قرره من سئل من العاملين عن إجمالي ما يتقاضونه من مرتب وبدلات. وخلص الحكم إلى إدانة الطاعن استنادا إلى ما أسفرت عنه التحريات وما أدلى به الشهود عن إجمالي ما يتقاضونه شهريا. لما كان ذلك, وكان الشارع في المادة 5/ط من قانون التأمين الاجتماعي رقم 79 لسنة 1975 قد عرف الأجر بأنه ما يحصل عليه العامل من مقابل نقدي لقاء عمله الأصلي سواء كان هذا الأجر محددا بوحدة زمنية أو بالإنتاج أو بهما معا، ويدخل في حساب الأجر العمولات, والوهبة متى كانت تستحق وفق قواعد منضبطة طبقا لما يحدده وزير التأمينات, وكذلك البدلات التي تحدد بقرار من رئيس مجلس الوزراء, فقد دل بذلك دلالة واضحة على أنه لا يحتسب ضمن الأجر من البدلات إلا ما يصدر به قرار من رئيس مجلس الوزراء فحسب دون ما قد يتقاضاه العامل من بدلات أخرى. لما كان ذلك, وكان الحكم قد اكتفى, في إدانة الطاعن بإدلائه ببيانات غير صحيحة للهيئة العامة للتأمينات الاجتماعية عن أجور العاملين لديه, بما ثبت لدى المحكمة من أنه أبلغ الهيئة بمرتباتهم الأساسية دون ما يدفعه لهم من بدلات, دون أن يعرض الحكم لبيان ما إذا كانت هذه البدلات مما يحتسب ضمن الأجر طبقا لما أصدره رئيس مجلس الوزراء من قرارات في هذا الخصوص أم أنها لا تعتبر كذلك, فإنه يكون قاصرا قصورا يعجز محكمة النقض عن إعمال رقابتها على صحة تطبيق القانون على واقعة الدعوى, والإدلاء برأي فيما يثيره الطاعن من خطئه في تطبيق القانون. لما كان ذلك, فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه والإحالة, وذلك دون حاجة إلى النظر في أوجه الطعن الأخرى.