الطعن 53 لسنة 2023 تمييز دبي تجاري جلسة 11 / 9 / 2023

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم صاحب السمو الشيخ محمد بن راشد آل مكتوم حاكم دبي

محكمة التمييز

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم 11-09-2023 بمقر محكمة التمييز بدبي

في الطعــن رقــم 53 لسنة2023 طعن تجاري

طاعن:

أي ام جي ثيم بارك ش.ذ.م.م

مطعون ضده:

شركة كليف لاند للجسور والهندسة الشرق الأوسط (الخصوصية)

الحكم المطعون فيه:

الصادر بالاستئناف رقم 2022/474 استئناف أمر أداء
بتاريخ 23-11-2022

أصـدرت الحكـم التـالي

بعد الإطلاع على ملف الطعن الرقمي ومرفقاته وسماع تقرير التلخيص الذي تلاه بالجلسة المقرر / القاضي سعيد هلال الزعابي وبعد المداولة:-
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدها ( شركة كليف لاند للجسور والهندسة الشرق الأوسط ? الخصوصية ) تقدمت بعريضة إلى القـاضي المختص بمحكمة دبي الإبتدائية قيدت برقم 1219 لسنة 2022 أمر أداء طلبت فيها إصدار أمر أداء بإلزام الطاعنة ( أي ام جي ثيم بارك ش. ذ. م. م ) بإن تؤدي لها مبلغ وقدره ( 1,107,051 ) درهم حتى تاريخ إقامة هذه الدعوى وفقاً للأقساط المتوجبة السداد والمتفق عليها بموجب اتفاقية التسوية مع حفظ حقوق الطالبة بالمطالبة بباقي المبالغ المستحقة في مواعيد استحقاقها، والفائدة القانونية بواقع 12 % من تاريخ 31/12/2019 وحتى السداد التام ، وذلك على سند من القول أنه بموجب أوامر شراء مختلفة اتفقت المعروض ضدها مع الطالبة على أن الأخيرة بتوريد وتصنيع أعمال دعامات فولاذية لقطار الألعاب الأفعواني وقطار الألعاب الدوّار بمدينه الملاهي الخاصة بالمعروض ضدها كما اتفقت الأخيرة على أن تقوم بتركيب لعبة "الجولة ومشاهدة العرض" وبناء عليه شرعت الطالبة في تنفيذ الأعمال الواردة بأوامر الشراء وقامت بإصدار فواتير تفصيلية بقيمة الأعمال المنجزة ، ولكن المعروض ضدها لم تقم بسداد مبالغ الفواتير حتى ترصد بذمتها مبلغ وقدره 6,623,076 درهم وبالرغم من كافة المحاولات الودية المتكررة من جانب الطالبة لم تقم المعروض ضدها بسداد تلك المبالغ واخذت بالمماطلة دون سببا شرعيا أو قانونيا الأمر الذي اضحى معه قيمة الفواتير عن الأعمال المقدمة بما قيمته 6,623,076 درهم قد اضحت مستحقة الأداء، وقامت المعروض ضدها في وقت لاحق بالمفاوضات مع الطالبة واعلامها برغبتها في تسوية الأمر ودياً ومن ثم قامت الطالبة بعقد اجتماع مع المعروض ضدها لحل الأمر وتسويته ، وبعد عقد الإجتماع قامت الأخيرة بإرسال بريد الكتروني للطالبة مرفق به عرض لتسوية المبالغ المترصدة بذمتها ، وبتاريخ 20/5/2018 أبرم الطرفين اتفاقية تسوية لتسوية المبالغ المترصدة في ذمة المعروض ضدها والتي أقرت بموجبها بالمبالغ المترصدة في ذمتها على أن يتم سداد المبالغ المترصدة على أقساط على أن يبدأ القسط الأول بعد أسبوعين من تاريخ توقيع الاتفاقية ، وبناء على اتفاقية التسوية قامت المعروض ضدها بسداد جزء من المديونية بما يعادل مبلغ 3,301,923 درهم حيث قامت بسداد الأقساط المتفق عليها حتى تاريخ 31/3/2019 وبعدها تخلفت عن سداد المبالغ المترصدة في ذمتها وفقاً لإتفاقية التسوية من تاريخ 30/4/2019 حتى تاريخ 31/1/2021، وبتاريخ 20/5/2020 قامت الطالبة بإخطار المعروض ضدها بسداد المبالغ المترصدة بذمتها إلا أنها امتنعت عن السداد دون مسوغ أو مبرر قانوني ، وقامت الطالبة برفع أمر أداء بالرقم 1798/2021 على المعروض ضدها بالمبلغ المترصد في ذمتها في حينها والبالغ 2,214,102 درهم وقد قامت المحكمة بتاريخ 20/3/2021 بإصدار قرار بإلزام المعروض ضدها بأن تؤدي للطالبة مبلغ 2,214,102 درهم والفائدة واقامت المعروض ضدها الإستئناف رقم 286/2021 والذي قضي فيه بتاريخ 30/8/2021 برفض الإستئناف موضوعاً وتأييد الأمر المستأنف ، وتم رفض الطعن رقم 1255/2021 تجاري وتم فتح ملف تنفيذ بالرقم 7731/2021 تنفيذ تجاري ولا زال قيد التنفيذ ، وبناء على ما سبق يصبح المبلغ المترصد في ذمة المعروض ضدها لصالح الطالبة وفقاً لاتفاقية التسوية من تاريخ 28/2/2021 حتى تاريخ 31/12/2021 اجمالي مبلغ وقدره 1,107,051 درهم والذي لم يتم سداده حتى تاريخ إقامة هذه الدعوى وفقاً للأقساط المتوجبة السداد والمتفق عليها بموجب اتفاقية التسوية ، وبتاريخ 1/4/2022 قامت الطالبة بتوجيه إنذار للمعروض ضدها لتكليفها بالوفاء وتم نشر الانذار عبر البريد الالكتروني والجريدة الرسمية وفقاً لصحيح القانون ، ولكن المعروض ضدها لم تقوم بالوفاء بالتزاماتها دون أي مسوغ أو سبب قانوني ، مما يحق للطالبة تقديم هذا الطلب ، وبتاريخ 1/6/2022 أمرت المحكمة في مادة تجارية بإلزام المدعى عليها بأن تؤدي للمدعية مبلغ وقدره (1,107,051) درهم والفائدة.
استأنفت المحكوم عليها هذا الحكم بالإستئناف رقم 474 لسنة 2022 تجاري ، فقضت محكمة الإستئناف بجلسة 23 -11 -2022 برفض الدفوع ( سابقة الفصل ، وشرط التحكيم ، بطلان اعلان التكليف بالوفاء ) ، وفي موضوع الإستئناف برفضه وتأييد الأمر المستأنف.
طعنت المحكوم عليها في هذا الحكم بالتمييز بالطعن الماثل بموجب صحيفة أودعت مكتب إدارة الدعوى الكترونيا بتاريخ 9-1-2023 بطلب نقض الحكم المطعون فيه ، وقدم محامي المطعون ضدها مذكرة بجوابه طلب فيها رفض الطعن ، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره.
وحيث أن الطعن أقيم على ستة أسباب ، تنعي الطاعنة بالسبب الأول منهم على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تأويله وتفسيره والفساد في الإستدلال ، إذ قضى برفض الدفع بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها في الدعوى رقم 1798/ 2021 أمر الأداء ، حيث أن المطعون ضدها قد سبق لها أن قامت برفع أمر الأداء أنف الذكر للمطالبة بدفع المترصد في ذمه الطاعنة ، والمتأخر من اتفاقية التسوية المحررة بينهما بتاريخ 20/5/2018 وهو مبلغ 2,214,102 درهم ، والمترصد في ذمه الطاعنة حتى تاريخ 31/1/2021 وهذا بإقرار من المطعون ضدها في مذكراتها ومن لائحة دعواها منذ لجوؤها للقضاء وامام محكمة البداية ولو كان هناك مبالغ أخرى وخاصة المبلغ المطالب به موضوع الطعن {1,107,051 لكانت قد قامت بالمطالبة به المطعون ضدها في حينة ضمن أجمالي المترصد في ذمه الطاعنة ، وقد اصدرت المحكمة في ذلك الأمر قرارها بإلزام الطاعنة بإن تؤدى للمطعون ضدها مبلغ أمر الأداء المطالب به وقدره (2,214,102) درهم ، وأن هذا المبلغ يشمل مبلغ الأمر محل الطعن فيكون قد تحقق وحدة الخصوم والموضوع والسبب، وبالتالي يكون الحكم الطعين مناقضا للحكم السابق في أسبابه لان الواقعة التي تستمد منها المطعون ضدها الحق في طلباتها في أمر الأداء السابق ، هي ذاتها نفس الواقعة التي تستمد منها الحق في أمر الأداء الماثل محل الطعن ، ويكون دفع الطاعنة بسابقة الفصل في الأمر قد صادف صحيح القانون ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فهو مما يعيبه ويوجب نقضه.
وحيث أن هذا النعي مردود ، وذلك من المقرر- في قضاء هذه المحكمة- وفقاً لنص المادة (49) من قانون الإثبات في المعاملات المدنية والتجارية الإتحادي أن الأحكام التي حازت حجية الأمر المقضي فيه تكون حجة فيما فصلت فيه من الحقوق ولا يجوز قبول أي دليل ينقض هذه القرينة بإعادة طرح النزاع الذي فصلت فيه المحكمة مرة أخرى على القضاء إلا عن طريق الطعن فيه بالطرق المقررة قانوناً للطعن على الأحكام ، وأن مناط حجية الحكم المانعة من إعادة طرح النزاع في المسألة المقضي فيها بين الخصوم أنفسهم أن يكون هذا الحكم قد قطع بصفه صريحة أو ضمنيه في المنطوق أو في الأسباب المرتبطة بالمنطوق في مسألة أساسيه استقرت حقيقتها بين الخصوم استقرارا جامعا يمنع ذات الخصوم والمحكمة من العودة إلى مناقشه ذات المسألة التي فصل فيها ولا بأدلة قانونية أو واقعية لم يسبق إثارتها أو أثيرت ولم يبحثها الحكم الصادر فيها، وأنه لمعرفة ما إذا كان موضوع الدعوى متحدا في الدعويين أن يتحقق القاضي من أن قضاءه في الدعوى الجديدة لا يعدو أن يكون مجرد تكرار للحكم السابق فلا يكون هناك فائدة منه أو أن يكون مناقضا للحكم السابق سواء بإقرار حق أنكره أو إنكار حق أقره فيكون هناك حكمان متناقضان ، وأن وحدة المحل تكون متوافرة بين الدعويين متى كان الأساس فيهما واحد حتى لو تغيرت الطلبات بينهما إذ أن العبرة في حجية الشيء المحكوم فيه تكون بطبعيه الدعوى وأن المسألة تكون واحده بعينها إذا كان ثبوتها أو عدم ثبوتها هو الذي يترتب عليه القضاء بثبوت الحق المطلوب في الدعوى وأن صدور حكم في هذه المسألة الأساسية يحوز قوة الأمر المقضي فيه في تلك المسألة بين الخصوم أنفسهم ويمنعهم من التنازع بطريق الدعوى أو الدفع في شأن أي حق أخر يتوقف على ثبوت أو انتفاء ذات المسألة السابق الفصل فيها بينهم ، وأن تقدير قيام وحدة الخصوم والموضوع والسبب في الدعويين أو نفيها هو من سلطة محكمة الموضوع بغير معقب متى أقامت قضاءها في ذلك على أسباب سائغة لها أصلها الثابت بالأوراق ، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه برفض الدفع بعدم جواز نظر الدعوى الماثلة لسابقة الفصل في موضوعها بالحكم الصادر بالدعوى رقم على ما أورده في أسبابه بقوله ((... ، وكان البين للمحكمة من مطالعة اتفاقية التسوية التي لا تنكرها المستأنفة والمؤرخة 20/5/2018 والتي يبين منها أن المستأنفة قد أقرت فيها بإن المترصد في ذمتها لصالح المستأنف ضدها هو مبلغ 6,623,076 درهم (ستة ملايين وستمائة وثلاثة وعشرون ألف وستة وسبعون درهم) والذي اتفق على سداده على النحو الاتي 1- يسدد مبلغ 2,000,000 درهم خلال أسبوعين من تاريخ توقيع الاتفاقية ، 2- يسدد مبلغ 500,000 درهم بحلول شهر يوليو 2018 ، 3- يسدد مبلغ 500,000 درهم بحلول نهاية شهر أكتوبر 2018 ، 4- يسدد الرصيد الباقي البالغ 3,623,088 درهم على 36 قسطا شهريا قيمة كل منها 100,641 درهم اعتبارا من نهاية يناير 2019 وقد أقرت المستأنف ضدها أن ما قامت بسداده المستأنفة حتى تاريخ 31/3/2019 هو مبلغ 3,301,923 درهم .... ، وقد أقامت أمر الأداء رقم 1798/2021 امر أداء بغية الزام المستأنفة بمبلغ 2,214,102 درهم المستحق من تاريخ 30/4/2019 حتى تاريخ 31/1/2021، وقد قضى لها بهذا المبلغ والذي اصبح نهائيا بالإستئناف رقم 286/2021 استئناف امر أداء وباتا بموجب الطعن رقم 1255/2021 تجاري ، إلا أنها قد اقامت الأمر المستأنف ابتغاء الحكم لها بمبلغ مبلغ وقدره 1,107,051 درهم .... والمستحق لها من تاريخ 28/2/2021 حتى تاريخ 31/12/2021، ومن ثم فان سبب المطالبة في الدعوى الحالية مختلف عن سبب المطالبة في الدعوى السابقة وبالتالي فقد تخلفت شروط حجية الحكم السابق ولا يمنع من نظر الدعوى الحالية باعتبار أن ما لم تنظره المحكمة بالفعل لا يكون موضوعاً لحكم يحوز قوة الأمر المقضي...))، ، فيكون هذا الذي خلصت اليه محكمة الموضوع سائغاً ومستمداً مما له أصل ثابت بالأوراق وكافياً لحمل قضائها ومتفقاً وتطبيق صحيح القانون ومتضمناً الرد الكافي على كل ما أثارته الطاعنة ، بما يكون النعي عليه بما سلف مجرد جدل موضوعي فيما لمحكمة الموضوع من سلطه في تحصيل وفهم الواقع في الدعوى وتقدير ثبوت حجية الأمر المقضي فيه بثبوت وحدة الخصوم والموضوع والسبب في الدعويين أو نفيها ، متعيناً رده.
وحيث تنعي الطاعنة في السبب الخامس على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون ، إذ قضى برفض دفعها بعدم قبول امر الأداء لوجود شرط وعدم اختصاص المحكمة فيه ، حيث أنه وبالإطلاع على اتفاقيه التسوية المبرمة بين الطاعنة والمطعون ضدها ، والموقعة بينهما في20/5/2018 ، والتي تشير إليها المطعون ضدها وتتمسك بها على أنها هي سند أمر الأداء محل الطعن وتحديدا في البند (11-2) في تسويه النزاعات حيث نص البند (( يجب تسويه أي نزاع ينشأ عن تكوين هذه الاتفاقية أو تنفيذها أو تفسيرها أو الغائها أو انهائها أو ابطالها، أو ينشأ عنها أو يتعلق بها باي شكل من الاشكال ، عن طريق التحكيم وذلك بالاستناد للأحكام المنصوص عليها في قواعد التحكيم الصادرة عن مركز دبى للتحكيم الدولي ( يشار اليها فيما يلى باسم "القواعد") ، بحيث يتم التحكيم بواسطه محكم واحد يتم تعيينه طبقا للقواعد ، ويتم التحكيم باللغة الإنجليزية ، ويكون مقر التحكيم في دبي.)) ، وقد تمسكت الطاعنة منذ اول وهلة في التقاضي وبداية قبل ابداء أي دفع ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فأنه يكون معيبا مما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود ، إذ من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - وفقا لنص المادة ( 17/7) من اللائحة التنظيمية لقانون الإجراءات المدنية الصادرة بقرار مجلس الوزراء رقم (57) لسنة 2018م والمعدلة بالقرار الوزاري رقم (75) لسنة 2021 م السارية على الواقعة محل التداعي أن يسقط الحق في إبداء الدفوع غير المتعلقة بالنظام العام المبينة بالمادة (84) من القانون إذا لم تبد من الخصم الحاضر أمام مكتب إدارة الدعوى ، وأن من المقرر في قضاء هذه المحكمة سنداً لنص المادة (84) من قانون الإجراءات المدنية أن الدفع بالبطلان غير المتصل بالنظام العام وسائر الدفوع المتعلقة بالإجراءات غير المتصلة بالنظام العام يجب إبداؤها معاً قبل أي دفع إجرائي آخر أو طلب أو دفاع في الدعوى وإلا سقط الحق فيما لم يبد منها ، ومن المقرر أيضا أن الدفع بعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم هو دفع شكلي من قبيل الدفوع بعدم الإختصاص لأن الهدف من التمسك به هو إنكار اختصاص المحكمة بنظر الدعوى ، ومن المقرر أن النص الفقرة الأولى من المادة الثامنة من قانون التحكيم رقم 6 لسنة 2018 أنه يجب على المحكمة التي يرفع إليها نزاع يوجد بشأنه اتفاق تحكيم ، أن تحكم بعدم قبول الدعوى إذا دفع المدعى عليه بذلك قبل ابدائه أي طلب أو دفع في موضوع الدعوى ، وأنه يجوز النزول عنه صراحة أو ضمناً ، ويسقط الحق فيه فيما لو أثير متأخراً بعد الكلام في الموضوع إذ يعتبر السكوت عن إبدائه قبل نظر الموضوع نزولاً ضمنياً عن التمسك به ، ومن المقرر أنه وأن كان يجوز للخصم أن يتنازل عن التمسك بشرط التحكيم صراحة أو ضمنا إلا أنه يشترط في هذا التنازل الضمني أن يكون بفعل أو إجراء يكشف عنه بجلاء ويدل على العزوف عنه بما لا يدع مجالا للشك في اتجاه إرادته إلى التنازل عن ذلك الشرط وترك الحق في التمسك به ، وأن استخلاص هذا التنازل أو نفيه هو من سلطة محكمة الموضوع بما لها من سلطة في تقدير الأدلة والقرائن والمستندات المقدمة إليها والموازنة بينها بلا معقب عليها من محكمة التمييز متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة لها أصلها الثابت في الأوراق وتكفى لحمل قضائها في هذا الخصوص ، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه برفض الدفع بوجود شرط التحكيم على ما أورده في أسبابه بقوله ((...، وكان الثابت أن المستأنف ضدها قد سبق لها وأن قامت قبل المستأنفة أمر الأداء رقم 1798/2021 امر أداء ، بغية الزام المستأنفة بأداء مبلغ 2,214,102 درهم المستحق عن اتفاقية التسوية المؤرخة 20/5/2018 المتضمنة شرط التحكيم محل الدفع وقضي لها بطلباتها بتاريخ 20/3/2021 والذي استأنفته المستأنفة بالإستئناف رقم 586/2021 استئناف امر أداء ولم تتمسك فيه بشرط التحكيم الوارد بهذه الاتفاقية والذي قضي فيه 30/8/2021 برفض الإستئناف وتأييد الأمر المستأنف ، واصبح ذلك القضاء باتا برفض الطعن رقم 1255/2021 تجاري ومن ثم فإن ذلك يعد تنازلا ضمنيا عن شرط التحكيم المتمسك به من قبل المستأنفة ، فضلا عن أن الثابت أن الأخيرة قد تمسكت بشرط التحكيم الوارد بالبند رقم (11-2) من ذات اتفاقية التسوية المؤرخة 20/5/2018 بعد التكلم في الموضوع بشان ابداء دفاعها المتعلق بحقيقة الدين المترصد في ذمتها وسابقة الفصل فيه بأمر الأداء رقم 1798/2021 ، واستئنافه رقم 586/2021 الطعن بالتمييز رقم 1255/2021 تجاري والذي اصبح محلا للتنفيذ بموجب التنفيذ رقم 7731/2021 تنفيذ تجارى ، والجاري تنفيذه بالسداد على دفعات سددت منها المستأنفة ثلاثة دفعات بواقع كل دفعة مبلغ 221,574 درهم ، ومن ثم فقد سقط حقها في الدفع بشرط التحكيم لإثارتها الدفع متأخراً بعد الكلام في الموضوع ، بما يستفاد منه تنازلها الضمني عن هذا الشرط وقبولها اختصاص المحاكم بالحكم في الدعوى وبالتالي يكون الدفع بعدم قبول الدعوى لوجود شرط التحكيم قد جاء على غير سند صحيح من الواقع والقانون متعينا والحال كذلك رفضه...)) ، وكان هذا الذي خلص إليه الحكم المطعون فيه سائغاً ومستمداً مما له أصل ثابت بالأوراق وكافياً لحمل قضائه ومتفقاً وتطبيق صحيح القانون ومتضمناً الرد الكافي على كل ما أثارته الطاعنة ، مما يكون معه النعي عليه بما سلف على غير أساس متعيناً رده.
وحيث تنعي الطاعنة في السبب الرابع على الحكم المطعون فيه الفساد في الإستدلال ، إذ قضى برفض دفعها ببطلان تكليفها بالوفاء وإقراره صحة التكليف بالوفاء رغم بطلانه وذلك لوجود إنذارين مختلفين في التاريخ والقيمة ، حيث انه الإنذار العادلي بالنشر المقيد تحت رقم 94011 لسنه 2022 والذي تم نشرة في جريدة البيان العدد (15295) بتاريخ10/5/2022، والمطالب به بمبلغ (6,623,076) وهو مختلفا تمام الإختلاف عما ورد مطالبا به في لائحة الدعوى وعما هو مطالب به في الإنذار العدلي المؤرخ في 1/4/2022 والذي تاريخه سابق عن الإنذار العدلي المذكور، ومن المتعارف عليه الأخذ بالتاريخ الأحدث في المطالبة والإعتداد به والذي اتى مبلغه بقيمه (1,107,051) فليس نعلم أي الانذارين اصح والأخر باطلا أن لم يكن كلاهما باطلين ، ولأنه من اشتراطات قبول أمر الأداء أن يكون المبلغ المنذر به هو نفس وقيمة المبلغ المطالب به في لائحة الدعوى ، حيث أنه لا يجوز أن يكون الحق المطالب به الوارد في التكليف بالوفاء والإنذار يختلف عن المطلوب في عريضة استصدار أمر الأداء ، ففي الأمر الماثل نجد الإختلاف الواضح في المبلغ الوارد في التكليف والمطالب به في لائحة الأمر مما يعيب الحكم الطعين ويستوجب نقضه.
وحيث إن النعي مردود ، ذلك أنه من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - وفقاً لنص المادة (63) من اللائحة التنظيمية لقانون الإجراءات المدنية رقم (57) لسنة 2018م في شأن القانون الإتحادي رقم 11 لسنة 1992 قانون الإجراءات المدنية المعدلة بالقرار رقم (33) لسنة 2020م أن على الدائن أن يكلف المدين أولا بالوفاء في ميعاد خمسة أيام على الأقل ثم يستصدر أمرا بالأداء من قاضى المحكمة التي يقع في دائرتها موطن المدين ولا يجوز أن يكون الحق الوارد في التكليف بالوفاء أقل من المطلوب في عريضة استصدار الأمر بالأداء ، وأن يكون التكليف بالوفاء بأي وسيلة من وسائل الإعلان المحددة في هذه اللائحة ، ومن المقرر كذلك عملا بنص المادة (5/3) من اللائحة سالفة البيان ...... 3- أنه إذا كانت اللغة الرسمية لجنسية المدعى عليه غير اللغة العربية يلتزم المدعي بأن يرفق بالإعلان ترجمة معتمدة له باللغة الإنجليزية - ما لم يكن هناك اتفاق سابق بين الأطراف على إرفاق الترجمة بلغة أخرى ، ومن المقرر وفق ما تقضى به المادة (6 /3،1) من اللائحة سالفة البيان المعدلة بالقرار رقم (75) لسنة 2021 أن صورة الإعلانات القضائية تسلم إلى شخص المعُلن إليه نفسه أينما وجد أو في موطنه أو محل عمله فإذا تعذر اعلانه أو امتنع عن استلام الإعلان اجاز المشرع الإعلانَ بالبريد بالمكالمات المسجلة الصوتية أو المرئية أو الرسائل على الهاتف المحمول أو البريد الإلكتروني أو بالفاكس ما يقوم مقامهما من وسائل التقنية الحديثة الواردة في اللائحة ، كما أن مفاد نص الفقرة (3) من ذات المادة أن اللجوء للإعلان البديل لا يكون إلا بعد استيفاء موجباته وهي عدم وجود موطن أو محل إقامة أو موطن مختار أو محل عمل أو عنوان بريدي أو فاكس أو بريد الكتروني للمطلوب إعلانه ، أو في حال " اتفاق الأطراف على وسيلة للإعلان " وبعد التحري من جهة واحد على الأقل من الجهات المختصة وذلك باعتبار أن الإعلان بطريق النشر هو طريق استثنائي قصد به مواجهة ظروف معينة تصبح في ظلها أي محاولة لمعرفة موطن المعلن إليه أو محل عمله أمر غير مجد ، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه برفض دفاع الطاعنة ببطلان تكليفها بالوفاء على ما أورده في أسبابه بقوله (( ...، وكان الثابت أن المستأنف ضدها قد قامت بإعلان المستأنفة بالتكليف بالوفاء بتاريخ 12/4/2022 عبر البريد الالكتروني والذي طالبت فيه المستأنفة بسداد مبلغ 1,107,051 درهم وهو عبارة عن المبلغ المستحق من تاريخ 28/2/2021 حتى 31/12/2021 وفقا للإنذار العدلي المؤرخ 1/4/2022 وهو ذات المبلغ المبين بعريضة امر الأداء والذي لم تطعن عليه المستأنفة باي مطعن في شان صحة إعلانها به ومن ثم فإن ذلك التكليف قد تم صحيحا منتجا لأثره القانوني والذي على أساسه صدر الأمر المستأنف وبالتالي يكون بمنآي عن قالة البطلان التي تمسكت بها المستأنفة متعينا ولا ينال من ذلك أن هناك اعلان أخر بطريق النشر والحاصل في 10/5/2022 طالبت فيه المستأنف ضدها بإجمالي المديونية البالغ قدرها 6,623,076 درهم فإن المعول عليه في اصدار الأمر هو اعلان الأول والذي تم وفقا لصحيح القانون والذي تضمن بيانا صحيحا بوجه المطالبة وسند المستأنف ضدها في ذلك متعينا والحال كذلك رفض الدفع...)) ، وكان هذا الذي خلص إليه الحكم المطعون فيه سائغاً ومستمداً مما له أصل ثابت بالأوراق وكافياً لحمل قضائه ومتفقاً وتطبيق صحيح القانون ومتضمناً الرد الكافي على كل ما أثارته الطاعنة ، ولا يغير من ذلك بأن الإعلان الذي تم بالنشر بمبلغ يختلف عن المبلغ المطالب به ، طالما لم يكن المبلغ المعلن به نشرا أقل من المبلغ المطالب به ، فضلا عن أن إعلان الطاعنة بالتكليف بالوفاء تم أيضا بواسطة البريد الإلكتروني الخاص بها وبالذات المبلغ المطالب به وقبل رفع الدعوى بأكثر من خمسة أيام ، فيكون النعي عليه بما سلف على غير أساس متعيناً رده.
وحيث أن الطاعنة تنعي في باقي الأسباب على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب والفساد في الإستدلال ، إذ قضى بتأييد أمر الأداء على الرغم من أن الطاعنة قامت بسداد مبلغ الأمر في التنفيذ رقم (7731 لسنه 2021) تنفيذ تجارى ، حيث أن المطعون ضدها قد سبق لها وأن استصدرت أمر اداء بقيمة (2,214,102) درهم هو المبلغ المتبقي من اتفاقية التسوية المحررة بينهم والسابق الاشارة إليها وهذا المبلغ شامل قيمة أمر الأداء محل الطعن الماثل ، حيث بداية تاريخ التوقف عن السداد كانت في 31/12/2019 وأن المدة السابقة عن هذا التاريخ مسددة عنها ، وعلى الفرض الجدلي الذي لا تسلم به الطاعنة بان هناك مبلغ مستحق نتيجة توقف الطاعنة فترة عن السداد تجمد للمطعون ضدها المبلغ المطالب به ، وذلك أن هذا التوقف كان بناء على حكم محكمة التمييز الصادر في الدعوى رقم (1255/2021طعن تجارى) ثم عادت بعد ذلك الطاعنة بالسداد بشكل منتظم وحتى تاريخ هذا الطعن ، فضلا عن أن المطالبة بهذا المبلغ لا يكون عن طريق امر الأداء ، بل يكون عن طريق الدعوى النظامية ، وتكون أولا بفسخ اتفاقية التسوية المبرمة بين الطرفين والمودوعة ملف التنفيذ ثم المطالبة بباقي المبلغ حتى لا يكون هناك تجزئه لموضوع واحد وحكم واحد ، فالأحكام وحدة واحدة لا يجوز تجزئتها ، وكذلك فإن الإجراءات القانونية الواجبة التطبيق في حالة تأخر المدين عن السداد في ملف التنفيذ ، هو طلب السير في إجراءات التنفيذ لعدم الالتزام بالسداد في التنفيذ واتخاذ كافة الإجراءات لتحصيل المبلغ ، وليس بإقامة دعوى جديدة ، فضلا عن خطأ الحكم الطعين حين أثبت في حيثياته من أن تاريخ التوقف عن السداد في 30/4/2019 مخالفا بذلك ما ورد في الأوراق وفى لائحة دعوى المطعون ضدها بإقرارها في البند رقم (10) بالصفحة رقم (4) من لائحة دعواها أن التوقف عن السداد نهائيا منذ تاريخ 31/12/2019، وحيث أنه الوارد في اتفاقية التسوية بين الطرفين أن تسدد الطاعنة مبلغ (100,641) درهم عن 36 شهر تبدا في نهاية يناير 2019 وتنتهى في 31/12/2021 فتكون المدة من يناير 2019 وحتى بداية التوقف عن السداد 31/12/2019 قد سددت عنها الطاعنة المستحقات والاقساط المتفق عليها ولو كان هناك مبالغ مستحقة ، وحل موعد اداؤها لكانت طالبت بها المطعون ضدها ، هذا وقد خالف الحكم الطعين ما أقرته المطعون ضدها بموعد بداية التوقف عن السداد ، حيث أقرت أن التوقف عن السداد كان في بداية تاريخ 31/12/2019 طبقا للائحتها وما ورد في مذكراتها ، وقد أقر الحكم في امر الأداء رقم 1798 لسنة 2021 بإلزام الطاعنة من تاريخ التوقف عن السداد إلا وهو 31/12/2019، وقد اتى الحكم الطعين بإلزام الطاعنة من تاريخ 30/4/2019 وهو بذلك يكون مخالف للحكم المشار إليه ، وقد اتى الحكم المطعون فيه مناقضا نفسه دون قراءته للأوراق بتبصر وبصيرة مما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي برمته مردود ، وذلك أنه من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة في فهم الواقع في الدعوى وفي تقدير الأدلة والمحررات المقدمة إليها والأخذ منها بما تطمئن إليه واطراح ما عداه متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة لها أصل ثابت في الأوراق وهي من بعد غير ملزمه بتتبع الخصوم في كافة مناحي دفاعهم والرد استقلالا على كل منها لأن في قيام الحقيقة التي اقتنعت بها واوردت دليلها الرد المسقط لما يخالفه ، ، ومن المقرر وفقا لنص المادة (51) من قانون الإثبات الإتحادي أن الإقرار هو إخبار الإنسان عن حق عليه لغيره ويكون الإقرار قضائيا إذا أعترف الخصم أمام القضاء بواقعة قانونية مدعي بها عليه وذلك أثناء السير في الدعوى المتعلقة بهذه الواقعة ووفقا للمادة (53) من ذات القانون فإن الإقرار يكون حجته على المقر ولا يقبل منه الرجوع فيه وأنه يشترط لصحة الإقرار أن يفيد ثبوت الحق المقر به على سبيل الجزم واليقين وألا يكذب ظاهر الحال ولا يعد من قبيل الإقرار ما يرد على لسان الخصم في معرض دفاعه من أقوال قد تكون فيها فائدة لخصمه طالما أن لم يقصد بها الإعتراف له بثبوت الحق المتنازع عليه ، ومن المقرر أن التناقص الذي يعيب الحكم هو ما تتعارض به أسبابه وتتهاتر فتتماحى ويسقط بعضها بعضا بحيث لا يمكن معه أن يفهم على أي أساس قضت المحكمة بما قضت به في المنطوق ، أما ما عساه يكون قد ورد في عبارات الحكم مما يوهم بوقوع مخالفة بين بعض أسبابه مع بعض فلا يعد تناقضا مبطلا له متى كان قصد المحكمة ظاهرا ورأيها واضحا ، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بتأييد حكم محكمة أول درجة والقاضي بإلزام الطاعنة بالمبلغ المقضي به على ما أورده بمدوناته ((...، كان البين للمحكمة من مطالعة اتفاقية التسوية التي لا تنكرها المستأنفة والمؤرخة 20/5/2018 والتي يبين منها أن المستأنفة قد أقرت فيها بأن المترصد في ذمتها لصالح المستأنف ضدها هو مبلغ 6,623,076 درهم.... والذي اتفق على سداده على النحو الاتي 1- يسدد مبلغ 2,000,000 درهم خلال أسبوعين من تاريخ توقيع الاتفاقية ، 2- يسدد مبلغ 500,000 درهم بحلول شهر يوليو 2018 ، 3- يسدد مبلغ 500,000 درهم بحلول نهاية شهر أكتوبر 2018 ، 4- يسدد الرصيد الباقي البالغ 3,623,088 درهم على 36 قسطا شهريا قيمة كل منها 100,641 درهم اعتبارا من نهاية يناير 2019 وقد أقرت المستأنف ضدها أن ما قامت بسداده المستأنفة حتى تاريخ 31/3/2019 هو مبلغ 3,301,923 درهم (ثلاثة ملايين وثلاثمائة وواحد ألف وتسعمائة وثلاثة وعشرون درهم) وقد اقامت امر الأداء رقم 1798/2021 امر أداء بغية الزام المستأنفة بمبلغ 2,214,102 درهم المستحق من تاريخ 30/4/2019 حتى تاريخ 31/1/2021، وقد قضي لها بهذا المبلغ والذي اصبح نهائيا بالاستئناف رقم 286/2021 استئناف امر أداء وباتا بموجب الطعن رقم 1255/2021 تجاري ، إلا أنها قد اقامت الأمر المستأنف ابتغاء الحكم لها بمبلغ مبلغ وقدره 1,107,051 درهم (مليون ومائة وسبعة آلاف وواحد وخمسون درهم والمستحق لها من تاريخ 28/2/2021 حتى تاريخ 31/12/2021 ، ..... ، ولما كانت المحكمة واعمالا منها لسلطتها في بحث المحررات تري أن اجمالي المديونية المترصدة في ذمة المستأنفة بناء على اتفاقية التسوية المؤرخة 20/5/2018 هو مبلغ 6,623,076 درهم (ستة ملايين وستمائة وثلاثة وعشرون ألف وستة وسبعون درهم) وقد سددت منها المستأنفة مبلغ 3,301,923 درهم (ثلاثة ملايين وثلاثمائة وواحد ألف وتسعمائة وثلاثة وعشرون درهم) وبالتالي يكون المتبقي دون سداد هو مبلغ 3,321,153 درهم (ثلاثة ملايين وثلاثمائة وواحد وعشرون الف ومائة وثلاثة وخمسون درهم) وان المستأنف ضدها سبق وأن طالبت في امر الأداء رقم 1798/2021 بمبلغ 2,214,102 درهم وبالتالي يكون المستحق للمستأنف ضدها في ذمة المستأنفة هو مبلغ 1,107,051 درهم .... وهو ذات المبلغ محل المطالبة في هذه الدعوى وكان الأمر المستأنف قد التزام هذا النظر ومن ثم يتعين القضاء برفض الإستئناف وتأييد الأمر المستأنف ، وحيث أنه لا يفوت المحكمة أن تنوه إلى أنها التفتت عن دفاع المستأنفة المتعلق بسدادها لمبلغ اجمالي قدره 1,551,018 .... درهم وذلك باعتبار أن المبلغ المسدد من المستأنفة نظير تنفيذ الحكم الصادر في امر الأداء رقم 1798/2021، والتنفيذ رقم 7731/2021 ، ولا علاقة له بمبلغ المطالبة محل الدعوى....)) ، وكان ما استخلصه الحكم المطعون فيه وأقام عليه قضائه سائغاً وصحيحاً وله أصل ثابت بالأوراق ويكفي لحمل قضائه ويتضمن الرد الضمني المسقط لكل حجة مخالفة وبما يبين منه أن الحكم لا يحوي على ثمن خلاف بين أسبابه قد يوهم بوقوع تناقض ، وإذ يدور النعي بأسباب الطعن حول تعييب هذا الإستخلاص فإنه لا يعدو أن يكون جدلاً فيما لمحكمة الموضوع من سلطة فهم الواقع في الدعوى وتقدير الدليل فيها تنحسر عنه رقابة محكمة التمييز ، ولا يجدي الطاعنة التمسك بما ورد بنعيها من أن المطعون ضدها قد أقرت بمذكرته المقدمة منها لمحكمة أول من أن تاريخ التوقف عن السداد كان بتاريخ 31/12/2019 وأن الطاعنة قامت بسداد المبلغ المطالب به ، طالما أن الأخيرة قد أقرت بموجب اتفاقيه التسوية بأن قيمة إجمالي المديونية المترتبة بذمتها لصالح المطعون ضدها مبلغ وقدره (6,623,076) درهم سددت منها ما يعادل مبلغ وقدرة (3,301,923) درهم ، وحكم للمطعون ضدها في أمر الأداء السابق رقم 1798 لسنة 2021 مبلغ (2,214,102) درهم فيكون الباقي من إجمالي المديونية مبلغ (1,107,051) درهم وهو ذات المبلغ المطالب والمقضي به في أمر الأداء محل الطعن الماثل والمستحق لها من تاريخ 28/2/2021 حتى تاريخ 31/12/2021 ، فيكون النعي على الحكم بما سلف على غير أساس.
وحيث أنه ولما تقدم يتعين رفض الطعن.
فلهذه الأسباب
حكمت المحكمة برفض الطعن وبإلزام الطاعنة بالمصروفات ، ومبلغ ألفي درهم مقابل أتعاب المحاماة ، وأمرت بمصادره مبلغ التأمين.