الطعن 462 لسنة 30 ق جلسة 11 / 11 / 1965 مكتب فني 16 ج 3 ق 161 ص 1036

جلسة 11 من نوفمبر سنة 1965

برياسة السيد المستشار/ محمود توفيق إسماعيل نائب رئيس المحكمة، وبحضور السادة المستشارين: حافظ محمد بدوي، وإبراهيم الجافي، وعباس حلمي عبد الجواد، وسليم راشد أبو زيد.

---------------

(161)
الطعن رقم 462 لسنة 30 القضائية

(أ) دعوى. "إجراءات نظر الدعوى". "اعتبار الدعوى كأن لم تكن بعد وقفها".
جواز الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن بعد مضي مدة الوقف وفقاً للمادة 109/ 2 مرافعات قبل تعديلها بالقانون رقم 100 لسنة 1962. شرط ذلك أن تكون قد حددت جلسة لنظر الدعوى وأخطر قلم الكتاب الخصوم بها وألا ينفذ المدعي قبل هذه الجلسة ما كان قد أمر به القاضي وقضى بوقف الدعوى جزاء عدم تنفيذه.
(ب) استئناف. "الأثر الناقل للاستئناف". دعوى. "الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن".
الاستئناف ينقل الدعوى إلى المحكمة الاستئنافية بحالتها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف. للمحكمة الاستئنافية أن تعيد النظر في الحكم المستأنف من الناحيتين القانونية والموضوعية. حجب محكمة الاستئناف نفسها عن ممارسة سلطتها في مراقبة تقدير محكمة الدرجة الأولى في الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن (وفقاً للمادة 109 مرافعات) بمقولة إنها لا تملك التعقيب على هذا التقدير. مخالفة للقانون.
(ج) إعلان. دعوى. "تعجيل قلم الكتاب الدعوى بعد الوقف".
حضور محامي المدعي بالجلسة بعد تعجيل الدعوى بغير إعلان قد يحقق الغرض المقصود من الإعلان إذا قصد به مجرد علم المدعي بالجلسة أما إذا كان الغرض هو علمه بالجلسة واتخاذه إجراء معيناً لا يمكن اتخاذه إلا في الفترة بين وصول الإعلان أو الإخطار وبين تاريخ هذه الجلسة فلا يكون حضور محامي المدعي دالاً على حصول الإعلان ومغنياً عنه.
(د) إثبات. "الإثبات. بالقرائن".
لا مجال للإثبات بالقرائن عند إنكار الخصم إعلانه بالجلسة أو طعنه في صحة هذا الإعلان. سبيل ذلك هو أصل ورقة الإعلان وبياناتها.

--------------

1 - تشترط المادة 109/ 2 من قانون المرافعات قبل تعديلها بالقانون رقم 100 لسنة 1962 لجواز الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن بعد مضي مدة الوقف أن يكون القاضي قد حدد جلسة لنظر الدعوى وقام قلم الكتاب بإخطار الخصوم بها بكتاب موصى عليه وألا ينفذ المدعي قبل هذه الجلسة ما كان قد أمر به القاضي وقضى بوقف الدعوى جزاء على عدم تنفيذه.

2 - لما كانت المادة 109 من قانون المرافعات قد جعلت الأمر في الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن في هذه الحالة جوازياً للمحكمة فإن على المحكمة الاستئنافية إذا ما رفع إليها المحكوم عليه بهذا الجزاء استئنافاً عن هذا الحكم متظلماً منه أن تراجع محكمة الدرجة الأولى في تقديرها له إذ أن الاستئناف ينقل الدعوى إلى المحكمة الاستئنافية بحالتها التي كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف مما يقتضي من تلك المحكمة أن تعيد النظر في الحكم المستأنف من الناحيتين القانونية والموضوعية. فإذا كانت محكمة الاستئناف قد حجبت نفسها عن ممارسة سلطتها في مراقبة تقدير محكمة الدرجة الأولى بمقولة إنها لا تملك التعقيب على هذا التقدير فإنها تكون قد خالفت القانون.

3 - حضور محامي المدعي بالجلسة - التي عجلت إليها الدعوى بعد الوقف الجزائي - بغير إعلان سابق قد يحقق الغرض المقصود من الإخطار والإعلان إذا كان المقصود بهما هو مجرد علم الطاعن (المدعي) بالجلسة أما إذا كان الغرض منهما هو علمه بالجلسة التي حددت لنظر الدعوى واتخاذه إجراء معيناً لا يمكن اتخاذه إلا في الفترة ما بين وصول الإخطار والإعلان وبين تاريخ هذه الجلسة فإن الغرض منهما لا يتحقق إلا بحصولهما حتى يكون أمام المدعي فسحة من الوقت تمكنه من اتخاذ الإجراء المطلوب منه قبل الجلسة التي أعلن بها وبالتالي لا يكون حضور المحامي في هذه الحالة دالاً على حصول الإعلان ومغنياً عنه.

4 - لا مجال للإثبات بالقرائن إذا أنكر الخصم إعلانه بالجلسة أو طعن في صحة هذا الإعلان لأن سبيل الإثبات الوحيد في هذه الحالة هو أصل ورقة الإعلان إذ بغير الرجوع إلى البيانات الموجودة في أصل الإعلان أو الإخطار لا يمكن التحقق مما إذا كان قد تم صحيحاً طبقاً للقانون.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع, على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن، تتحصل في أن الطاعن بصفته نائباً عن وزارة المالية أقام الدعوى رقم 1472 سنة 1957 كلي القاهرة على المطعون ضدهم بطلب الحكم بإلزامهم بمبلغ 399 ج و925 م والفوائد بواقع 7% والمصاريف وبجلسة 6/ 4/ 1958 طلب محامي الطاعن التأجيل لإعلان من لم يعلن من المدعى عليهم فقررت المحكمة تأجيل نظر الدعوى لجلسة 21/ 9/ 1958 وكلفت الطاعن بإجراء هذا الإعلان ثم لجلسة 28/ 12/ 1958 لنفس السبب وبهذه الجلسة قررت المحكمة وقف الدعوى لمدة ستة شهور جزاء على عدم تنفيذ الطاعن لقرار المحكمة الخاص بإعلان من لم يعلن من المدعى عليهم وبعد مضي مدة الوقف عجل قلم الكتاب الدعوى لجلسة 12/ 11/ 1959 وفيها لم يحضر أحد من الخصوم فقررت المحكمة التأجيل لجلسة 14/ 1/ 1960 مع تكليف قلم الكتاب بإعلان الخصوم وفي الجلسة الأخيرة حضر محامي البنك الطاعن كما حضر المدعى عليه الثاني "المطعون ضده الثاني" وطلب الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم تنفيذ الطاعن قرار المحكمة الذي أوقفت الدعوى بسبب عدم تنفيذه فقضت المحكمة في نفس الجلسة باعتبار الدعوى كأن لم تكن - استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 377 سنة 37 ق وبجلسة 20/ 11/ 1960 قضت محكمة استئناف القاهرة بقبول الاستئناف شكلاً وفي الموضوع (أولاً) بإثبات تنازل المستأنف عن مخاصمة المستأنف عليه العاشر الأستاذ محمود محمد منصور والحادي عشر السيد/ عمر عبد العزيز محمد منصور (ثانياً) رفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف وألزمت المستأنف بالمصروفات. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة طلبت فيها نقض الحكم وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون فقررت بجلسة 4/ 2/ 1964 إحالته إلى هذه الدائرة وبالجلسة المحددة لنظره صممت النيابة على رأيها السابق.
وحيث إن الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه في السبب الأول أنه خالف المادة 109 من قانون المرافعات وشابه القصور في التسبيب ذلك أن المستفاد من نص المادة المذكورة أنه يجب للحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن أن يكون القاضي قد حدد جلسة لنظر الدعوى بعد انتهاء مدة الوقف وقام قلم الكتاب بإخطار الخصوم بتلك الجلسة بخطاب موصى عليه وألا يكون المدعي قد نفذ ما أمر به القاضي في الفترة ما بين إخطاره بذلك وتاريخ تلك الجلسة وإذ كان البنك الطاعن لم يعلن بتاريخ الجلسة التي حددت بعد وقف الدعوى ولا بالدائرة الجديدة التي كانت ستنظر الدعوى بعد إنشاء نظام القاضي الفرد وتغيير الدوائر وقد حضر محاميه بجلسة 14/ 1/ 1960 بطريق الصدفة إذ كانت للبنك قضية أخرى منظورة أمام المحكمة في تلك الجلسة وفوجئ بالنداء على القضية الحالية فأثبت حضوره فيها دون أن يكون قد تلقى إخطاراً من قلم الكتاب بتحديد هذه الجلسة لنظرها وبذلك استحال عليه تنفيذ قرار المحكمة قبل تلك الجلسة وأن الحكم المطعون فيه إذ قرر أن حضوره بالجلسة يفيد إعلانه دون أن تتحقق المحكمة من حصول الإخطار المنصوص عليه في المادة 109/ 2 من قانون المرافعات ومع خلو أوراق الدعوى مما يفيد حصوله يكون قد خالف القانون وشابه القصور في التسبيب.
وحيث إنه يبين من الحكم المطعون فيه أن البنك الطاعن تمسك أمام محكمة الاستئناف بأنه لم يخطر بالجلسة التي حددت بعد مضي مدة الوقف كما لم يعلن بالجلسة الثانية التي أجلت لها الدعوى لإعلانه وعلل حضور محام عنه في هذه الجلسة بما قرره في سبب الطعن وقد رد الحكم المطعون فيه على دفاعه هذا قوله "وحيث إنه في خصوص عمل الإعلان للجلسة أي لجلسة 14/ 1/ 1960 والقول بأن البنك لم يعلن لتلك الجلسة فهذا غير صحيح ويخالف الثابت في الأوراق إذ أن محامي البنك حضر في الجلسة المذكورة وثبت ذلك في محضر الجلسة فيكون الادعاء بعدم الإعلان أو عدم العلم بالجلسة أو عدم الإخطار غير صحيح" ولما كانت المادة 109/ 2 من قانون المرافعات تشترط لجواز الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن بعد مضي مدة الوقف أن يكون القاضي قد حدد جلسة لنظر الدعوى وقام قلم الكتاب بإخطار الخصوم بها بكتاب موصى عليه وألا ينفذ المدعي قبل هذه الجلسة ما كان قد أمر به القاضي، وقضى بوقف الدعوى جزاء على عدم تنفيذه - لما كان ذلك، وكان يستحيل على الطاعن تنفيذ قرار المحكمة بإعلان من لم يعلن من المدعى عليهم إلا بعد إخطاره بالجلسة التي حددت لنظر الدعوى بعد مضي مدة الوقف إذ لا بد من تضمين ورقة الإعلان تاريخ هذه الجلسة - أما عن حضور محامي الطاعن بجلسة 14/ 1/ 1960 بغير إعلان سابق فإنه قد يحقق الغرض المقصود من الإخطار والإعلان إذا كان المقصود بهما هو مجرد علم الطاعن بالجلسة أما إذا كان الغرض منهما هو علمه بالجلسة التي حددت لنظر الدعوى واتخاذه إجراء معيناً لا يمكن اتخاذه إلا في الفترة ما بين وصول الإخطار أو الإعلان وبين تاريخ هذه الجلسة كما هو الحال في هذه الدعوى فإن الغرض منهما لا يتحقق إلا بحصولهما حتى تكون أمام الطاعن فسحة من الوقت تمكنه من اتخاذ الإجراء المطلوب منه قبل الجلسة التي أعلن بها. لما كان ذلك، وكان الثابت من الأوراق أن المحكمة كلفت قلم الكتاب بإعلان الخصوم لجلسة 14/ 1/ 1960 بعد أن تبين لها عدم إخطارهم بالجلسة الأولى التي حددت بعد مضي مدة الوقف. وكانت المادة 109/ 2 مرافعات قد بينت الطريقة التي يتم بها الإخطار بالجلسة التي تحدد بعد مضي مدة الوقف واستلزمت أن يكون هذا الإخطار بخطاب موصى عليه يقوم قلم الكتاب بإرساله إلى الخصوم فإنه كان لزاماً على محكمة الاستئناف وقد تمسك الطاعن أمامها بعدم وصول هذا الإخطار إليه وبعدم إعلانه لجلسة 14/ 1/ 1960 التي أجلت إليها الدعوى وأنه لذلك قد استحال عليه معه تنفيذ قرار المحكمة قبل الجلسة كان لزاماً عليها أن تتحقق من حصول الإخطار لجلسة 12/ 11/ 1959 أو الإعلان لجلسة 14/ 1/ 1960 أما وقد أغفلت ذلك واعتبرت حضور محام عن الطاعن في جلسة 14/ 1/ 1960 دالاً على حصول الإعلان ومغنياً عنه مع أن الحضور لا يحقق الغرض من الإعلان على ما سلف القول ومع أن الإثبات بالقرائن غير جائز في حالة ما إذا أنكر الخصم إعلانه بالجلسة أو طعن في صحة هذا الإعلان إذ سبيل الإثبات الوحيد في هذه الحالة هو أصل ورقة الإعلان إذ بغير الرجوع إلى البيانات الموجودة في أصل الإعلان أو الإخطار لا يمكن التحقق مما إذا كان قد تم صحيحاً طبقاً للقانون - لما كان ذلك، فإن الحكم المطعون فيه يكون مشوباً بالخطأ في القانون والقصور في التسبيب بما يوجب نقضه في هذا الخصوص.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون وفي بيان ذلك يقول إنه تمسك لدى محكمة الاستئناف بأن الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن هو جزاء لا يجوز للمحكمة توقيعه إلا على المدعي المهمل وأنه إذ كان الإهمال من جانبه منتفياً فلا محل لتوقيع هذا الجزاء عليه لكن محكمة الاستئناف امتنعت عن ممارسة سلطتها في مراجعة محكمة الدرجة الأولى في تقديرها لهذا الجزاء وذلك تأسيساً على ما قالته في حكمها المطعون فيه من أنه لا معقب لها على محكمة الدرجة الأولى في هذا التقدير ما دامت قد طبقت القانون تطبيقاً صحيحاً وهذا من الحكم المطعون فيه خطأ ومخالفة لنص المادتين 409 و410 من قانون المرافعات.
وحيث إنه يبين من الحكم المطعون فيه أنه ورد به في صدد ما يثيره الطاعن في هذا السبب ما نصه "وحيث إنه وإن كان الحكم باعتبار المعارضة كأن لم تكن جوازياً عملاً بالفقرة الأخيرة من المادة 109 مرافعات فإن ذلك مرجعه إلى تقدير المحكمة في حدود ما تملكه وإذا ما استعملت ذلك الجواز في حدود ذلك التقدير فلا معقب عليها إذ تكون قد طبقت القانون تطبيقاً صحيحاً ولا يعاب عليها في استعمالها ذلك الحق القانوني" وهذا الذي قرره الحكم غير صحيح في القانون ذلك أنه لما كانت المادة 109 من قانون المرافعات قد جعلت الأمر في الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن في هذه الحالة جوازياً للمحكمة فإن على المحكمة الاستئنافية إذا ما رفع إليها المحكوم عليه بهذا الجزاء استئنافاً عن هذا الحكم متظلماً منه أن تراجع محكمة الدرجة الأولى في تقديرها له إذ أن الاستئناف ينقل الدعوى إلى المحكمة الاستئنافية بحالتها التي كانت عليها قبل صدور الحكم المستأنف بالنسبة لما رفع عنه الاستئناف مما يقتضي من تلك المحكمة أن تعيد النظر في الحكم المستأنف من الناحيتين القانونية والموضوعية وإذ كانت محكمة الاستئناف قد حجبت نفسها عن ممارسة سلطتها في مراقبة تقدير محكمة الدرجة الأولى بمقولة إنها لا تملك التعقيب على هذا التقدير فإنها تكون قد خالفت القانون بما يستوجب نقض حكمها في هذا الخصوص أيضاً دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.