جلسة 6 من فبراير سنة 1963
برياسة السيد/ محمد فؤاد جابر نائب رئيس المحكمة، وبحضور السادة المستشارين: محمد زعفراني سالم، وأحمد زكي محمد، وأحمد أحمد الشامي، وقطب عبد الحميد فراج.
----------------
(28)
الطعن رقم 36 لسنة 29 "أحوال شخصية"
(أ) أحوال شخصية. "المسائل الخاصة بالمصريين غير المسلمين". "طلاق" "القانون الواجب التطبيق". قانون. "التنازع الداخلي لقوانين الأحوال الشخصية".
المناط في قاعدة الإسناد في قضايا الأحوال الشخصية للمصريين غير المسلمين هو اتفاق الزوجين أو اختلافهما في الطائفة والملة. الأصل هو تطبيق شريعة البلاد على جميع المنازعات المتعلقة بالأحوال الشخصية والوقف التي كانت أصلاً من اختصاص المحاكم الشرعية. يستثني من ذلك حالة ما إذا كان الزوجان متحدي الملة والطائفة ولهما جهة قضائية ملية منتظمة وقت صدور القانون 462 لسنة 1955 فتطبق عليهما أحكام شريعتهما الخاصة ما لم تتعارض مع النظام العام. لا قيام لهذا الاستثناء في حالة عدم توافر هذه الشروط جميعها.
(ب) أحوال شخصية. طلاق. دعوى. "عدم سماع الدعوى".
مؤدى نص المادة 99/ 7 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية أن لا تسمع دعوى الطلاق من أحد الزوجين غير المسلمين على الآخر إلا إذا كانا يدينان بوقوع الطلاق آي أن يكون الطلاق مشروعاً في ملة الزوجين غير المسلمين ولو توقف على حكم من القاضي. لا وجه للتحدي بأن الدين المسيحي على اختلاف مذاهبه لا يعرف الطلاق بالإرادة المنفردة. الملة الوحيدة التي لا تجيز التطليق هي ملة الكاثوليك. لا يرجع لشريعة الزوجين عند اختلافهما في الطائفة أو الملة إلا لبحث دينونتهما بوقوع الطلاق فقط.
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون عليه أقام الدعوى رقم 292 سنة 1958 كلي أحوال شخصية القاهرة ضد الطاعنة طلب فيها الحكم بإثبات الطلاق الصادر منه بجلسة 13 أكتوبر سنة 1956 في الدعوى رقم 1399 سنة 1956 كلي أحوال شخصية القاهرة وأمر الطاعنة بعدم التعرض له في أمور الزوجية وقال شرحاً لدعواه إنه كان قد عقد زواجه بالطاعنة في بطريركية الروم الأرثوذكس، وبتاريخ 8 يوليو سنة 1955 صدر الحكم من مجلس ملي الروم الأرثوذكس بتطليقها منه استشكلت في هذا الحكم أمام قاضي الأمور المستعجلة بمحكمة القاهرة فقضى بوقف تنفيذه فأقام الدعوى رقم 1399 سنة 1956 كلي أحوال شخصية القاهرة طلب فيها الحكم بإثبات طلاقه للطاعنة طبقاً لأحكام الشريعة الإسلامية وأثناء نظر الدعوى قدمت النيابة مذكرة برأيها قالت في ختامها إنه لا داعي لصدور حكم من المحكمة بالطلاق ويكفي أن يثبت الزوج طلاقه من زوجته وبناء على ذلك قرر المطعون عليه بجلسة 13 أكتوبر سنة 1956 أن زوجته الطاعنة طالق منه وأعلنها بذلك ثم ترك الخصومة فحكمت المحكمة في 16 يناير سنة 1957 بترك الخصومة فاستأنفت الطاعنة هذا الحكم وقضى باعتبار الاستئناف كأن لم يكن وقال المطعون عليه إن الطاعنة لا زالت تتعرض له في أمور الزوجية وتطالب بنفقتها المحكوم لها بها عليه قبل الطلاق وقضت المحكمة في 30 نوفمبر سنة 1958 للمطعون عليه بطلباته فاستأنفت الطاعنة هذا الحكم وقيد استئنافها برقم 161 سنة 75 ق استئناف القاهرة أحوال شخصية وقضت المحكمة في 23 مايو سنة 1959 بتأييد الحكم المستأنف فقررت الطاعنة بالطعن فيه بطريق النقض بتاريخ 22 يونيو سنة 1959 وطلبت نقض الحكم للسبب الوارد بالتقرير وعرض الطعن على دائرة فحص الطعون فقررت بجلسة 12 فبراير سنة 1961 إحالته على هذه الدائرة حيث صممت الطاعنة على طلب نقض الحكم وطلب المطعون عليه رفض الطعن وصممت النيابة العامة على طلب رفض الطعن.
وحيث إن الطعن قد استوفي أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الطعن أقيم على سبب واحد حاصله أن الحكم المطعون فيه قد أخطأ في تطبيق القانون من وجوه ثلاثة الأول أنه طبق المادة السادسة من القانون رقم 462 لسنة 1955 تطبيقاً غير صحيح إذ أن الطاعنة والمطعون عليه أرثوذكسيان لأنها أرمنية أرثوذكسية وهو رومي أرثوذكس وقد اشترطت المادة المذكورة لتطبيق الشريعة الإسلامية اختلاف الزوجين طائفة وملة وهذا الشرط غير متحقق بالنسبة لهما لأنهما أرثوذكسيان وإن اختلفت طائفة كل منهما والوجه الثاني أن الحكم المطعون فيه أخطأ تطبيق الفقرة الأخيرة من المادة 99 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية إذ قرر أن الزوجين يدينان بالطلاق أي بمبدئه مع أن المذاهب المسيحية التي أجازت الطلاق إنما أجازته على الوجه المعروف بينهم وفي ديانتهم لا يستقل الزوج بإيقاع الطلاق ولا يكون إقرار بل قضاء وقد تناقض الحكم المطعون فيه في هذا الشأن لأنه بعد أن قرر أن دين الطرفين يجعل الطلاق متوقفاً على وقوع موجبة من زنا أو تغيير دين أو لأي سبب من الأسباب الموجبة للطلاق عاد وقرر أن للزوج أن يستقل بإيقاعه، والوجه الثالث أن الحكم المطعون فيه لم يلتزم أرجح الأقوال من مذهب الإمام أبو حنيفة كما تقضي بذلك المادة 280 من اللائحة لأن الإمام يرى إقرار زواج غير المسلمين ولو كان فاسداً عند المسلمين ويكفي لإقراره أن يكون صحيحاً وجائزاً في دينهم كما يرى أن القاضي لا يتدخل من تلقاء نفسه ليفرق بين الزوجين أو لمجرد مرافعة أحدهما دون الآخر، ورأى الإمام هو المفتى به، وإقرار غير المسلمين على جميع أنكحتهم طبقاً لرأى الإمام يستتبع حتماً عدم تطبيق القواعد الموضوعية الخاصة بالمسلمين عليهم في موضوع الطلاق والمذكرة الإيضاحية للقانون رقم 462 سنة 1955 تؤيد هذا النظر حيث قررت أن المشرع ترك أهل الذمة وما يدينون في أمور تمس معتقداتهم التي حرص في كل الأدوار على عدم التعرض لهم فيها، وطبقاً لرأى الإمام وصاحبيه يحكم القاضي وفقاً لأحكام الشريعة الإسلامية بين الذميين إذا قبلا الاحتكام إليه هذا ما لم يحصل في الدعوى المطعون في حكمها.
وحيث إن هذا النعي برمته مردود ذلك أن الحكم المطعون فيه قد أورد في أسبابه أن المادة السادسة من القانون رقم 462 لسنة 1955 الذي صدر عند إلغاء المحاكم الشرعية وتوحيد القضاء نصت على أنه "تصدر الأحكام في المنازعات المتعلقة بالأحوال الشخصية والوقف التي كانت أصلاً من اختصاص المحاكم الشرعية طبقاً لما هو مقرر بالمادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية أما بالنسبة للمنازعات المتعلقة بالأحوال الشخصية للمصريين غير المسلمين والمتحدي الطائفة والملة الذين لهم جهات قضائية ملية منتظمة وقت صدور هذا القانون فتصدر الأحكام في نطاق النظام العام طبقاً لشريعتهم" وقد اشتمل هذا النص على شيئين أولهما أن منازعات الأحوال الشخصية التي كانت أصلاً من اختصاص المحاكم الشرعية تخضع لحكم المادة رقم 280 من اللائحة الشرعية ونصها - تصدر الأحكام طبقاً للمدون بهذه اللائحة ولأرجح الأقوال من مذهب أبي حنيفة وثانيهما أن منازعات الأحوال الشخصية للمصريين غير المسلمين والمتحدي الطائفة والملة الذين لهم جهات قضائية ملية منتظمة وقت صدور هذا القانون فتصدر الأحكام في نطاق النظام العام طبقاً لشريعتهم. ويظهر من البند الثاني أن محكمة الأحوال الشخصية التي تحكم في هذه المنازعات بشريعة الطرفين غير المسلمين إنما تحكم بشريعتهما إذا تحققت ثلاثة شروط الأول اتحاد الطائفة والثاني اتحاد الملة والثالث أن تكون لهم مجالس ملية منتظمة عند إلغاء المحاكم الشرعية والملية وهذه الشروط قد عطفت بالواو فدل ذلك على وجوب تحقق هذه الشروط جميعها ولم تعطف بأو حتى يكتفي بشرط واحد دون باقي الشروط والطرفان في هذه الدعوى اختلفا في الطائفة كما سبق ويكفي هذا لتطبيق الشريعة الإسلامية دون شريعتهما بأو شريعة أحدهما طبقاً لنص القانون" ثم أورد الحكم المطعون فيه "أن المستأنفة تمسكت بحكم المادة 99 من اللائحة الشرعية... وهذه المادة تنص في فقرتها الأخيرة على أنه لا تسمع دعوى الطلاق من أحد الزوجين غير المسلمين على الآخر إلا إذا كانا يدينان بوقوع بالطلاق وهذا النص يدل بداهة على أن الدعوى لا تسمع إذا كان الطرفان لا يدينان بالطلاق وتسمع إذا كانا يدينان به لأنها اشتملت على مستثني ومستثنى منه وحكم المستثني طبقاً لقواعد اللغة يغير حكم المستثني منه وقد بينت المذكرة التفسيرية ذلك المعنى حين ذكرت أن بعض الطوائف تدين بالطلاق وبعضها لا يدين به وجعلت لكل حكماً وبينت السبب والحكمة من وضع هذه الفقرة وكان الحكم قبل وضعها هو تطبيق حكم الإسلام فيتعين الاقتصار على ما استثني في هذه الفقرة - وترى المحكمة بيان معنى يدينان بالطلاق لدفع الشبهة التي أثارتها المستأنفة... أما يدينان فمعناها أن الزوجين يعتقدان بمبدأ شرعية الطلاق لأن دينهما يقره وإن كان هذا الطلاق متوقفاً على توافر موجبه من زنا أو تغيير دين أو لأي سبب من الأسباب الموجبة للطلاق وهذا الفهم متعين لأنه مبنى على ما ذكره القانون وإلا لكانت جميع الطوائف لا تدين بالطلاق وهذا مخالف لنص المادة ومذكرتها التفسيرية والطلاق والتطليق هو الفرقة بين الزوجين سواء كان من عمل الزوج أو بحكم القضاء" ثم قرر أيضاً "أن قواعد الإسلام منها ما يتعلق بالصلة بين المسلمين وغيرهم حربيين وذميين ومستأمنين ومنها ما يتعلق بأمور عباداتهم ومناكحاتهم ومعاملاتهم ومنها ما يتعلق بإسلامهم وعقودهم قبل الإسلام وبعده ومنها ما يتعلق برفع أمورهم إلينا للحكم فيما بينهم وكل ذلك مبسوط في كتب الفقه والمنهج هو بيان حكم الفقه إذا رفع غير المسلمين الأمر إلينا وقد بني الخلاف بين الفقهاء على آيتين كريمتين نزلتا في غير المسلمين الأولى قوله تعالى "فإن جَآؤُوكَ فَاحْكُم بَيْنَهُم أَوْ أَعْرِضْ عَنْهُمْ" والثانية في قوله تعالى "وإن َاحْكُم بَيْنَهُم بِمَا أَنزَلَ اللّهُ وَلاَ تَتَّبِعْ أَهْوَاءهُمْ" فظاهر الآية الأولى التخيير بين الحكم والإعراض عنه وظاهر الآية الثانية الحكم بينهم بما أنزل الله فالحنفية وبعض الأئمة يرون أن الآية الثانية نسخت حكم الآية الأولى روى ذلك عن ابن عباس وعن مجاهد وعن عكرمة يؤيد ذلك قوله تعالى عقب ذلك مباشرة ولا تتبع أهواءهم وروى عن بعض الصحابة أن الآية الأولى ولم تنسخ وإنما هي في غير الذميين والآية الثانية خاصة بالذميين... وأياً كان الرأي فمذهب الحنفية مؤيد بأسباب كثيرة مذكورة بالجزء الثاني ص 53 من تفسير الجصاص لآيات الأحكام وهذا المذهب المعمول به طبقاً للقانون رقم 78 لسنة 1931 ما لم يوجد نص يخالفه في هذا القانون فالحنفية يرون أن الآية الأولى سواء أكانت منسوخة أم هي للحكم بين غير الذميين فإن الآية الثانية تدل على أنه إذا رفع الأمر إلينا من غير المسلمين يكون الحكم بينهم بقواعد الإسلام وحده متى رفع الأمر من الطرفين أو من أحدهما دون الآخر فيما يحتاج إلى الدعوى والمنازعات التي لا تحتاج إلى دعوى كبعض الحدود التي هي من حقوق الله فيكتفي فيها بعلم القاضي وتصبح شهادة الحسبة ولكن أبا حنيفة يرى أن يقروا على مناكحاتهم قبل رفع الأمر إلينا ويرى أبو يوسف ومحمد وزفر أن ما كان صحيحاً من عقودهم أقروا عليه وما كان فاسداً أو محرماً في نظر الإسلام فإنه يفسخ وانفرد زفر بأن عقودهم الفاسد تفسخ وإن لم يرفعوا الأمر إلينا ويحملون على أحكام الإسلام ولكل أدلته المبسوطة في كتب الفقه ومن ذلك يظهر الخلاف بين الحكم إذا رفعوا الأمر إلينا والحكم إذا لم يرفعوه إلينا، وقد اشتبه الأمر على حكم محكمة الاستئناف الذي قدمته المستأنفة حيث ذكرت أن مذهب أبي حنيفة هو إقرار زواج غير المسلمين وإن كان فاسداً فإن رأيه هذا إنما هو بالنسبة لأنكحتهم السابقة على رفع الأمر إلينا ولا تعلق له بالحكم فيما بينهم بغير حكم الإسلام ولو كان الأمر كما تدعى المستأنفة من أن الفقه يؤيدها لما قرر أبو حنيفة أن طلاق الذمي يقع وقد اتفق مع أصحابه على ذلك فقد ورد في صفحة 47 جزء أول من الفتاوى الأنقروية "إذا طلق الذمي امرأته ثلاثاً أو خالعها ثم أقام عليها فرافعته إلى السلطان فالقاضي يفرق بينهما بالاتفاق كما ورد في صفحة 436 من الجزء الثاني من ابن عابدين طلاق الكافر وورد في الحاشية تعليقاً على صحة طلاقه وقد ترافعا إلينا لأنه يحكم بالفرقة كما ورد في صفحة 397 إذا طلق الكافر ثلاثاً يفرق بينهما إجماعاً لأن الطلقات الثلاثة قاطعة لملك النكاح... وقد سبق للمستأنفة أن استشكلت في حكم الطلاق الصادر من المجلس الملي وحكم لها بوقف تنفيذه وترافع الطرفان إلينا لأن المحكمة الوطنية هي المختصة طبقاً للقانون بعد إلغاء المحاكم الشرعية وتوحيد القضاء، وقد ظهر مما سبق رأي الحنفية في هذا النزاع وهو بإجماع فقهائهم على الحكم بين الطرفين بالتفريق لأنهما ترافعا إلينا وأن هذا التفريق هو حكم الإسلام ومن ثم يكون إدعاء المستأنفة أن الفقه الإسلامي يؤيدها غير صحيح" وهذا الذي أورده الحكم لا مخالفة فيه للقانون، ذلك أن المشرع قد وضع في المادة السادسة من القانون رقم 462 سنة 1955 قاعدة الإسناد في قضايا الأحوال الشخصية للمصريين غير المسلمين وجعل المناط فيها هو اتفاق الزوجين أو اختلافهما في الطائفة والملة فنصت الفقرة الأولى من هذه المادة على القاعدة الأصلية وهي أن تطبق بصفة عامة شريعة البلاد على جميع المنازعات المتعلقة بالأحوال الشخصية والوقف التي كانت أصلاً من اختصاص المحاكم الشرعية ولم يستثن من هذه القاعدة إلا حالة ما إذا كان الزوجان متحدي الملة والطائفة ولهما جهة قضائية ملية منتظمة وقت صدور القانون المذكور ونصت الفقرة الثانية من المادة السادسة المشار إليها على أن تطبق عليهما أحكام شريعتهما الخاصة ما لم تتعارض مع قواعد النظام العام فإذا لم تتوافر هذه الشروط جميعها في الزوجين فإن هذا الاستثناء لا يقوم ويتعين تطبيق قواعد الشريعة الإسلامية إلا أن المشرع دفعا للحرج الذي قد يحدث عند الطلاق في حالة ما إذا كان الزوجان لا يدينان بوقوعه قد نص في الفقرة السابعة من المادة 99 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية على أن لا تسمع دعوى الطلاق من أحد الزوجين غير المسلمين على الآخر إذا كانا يدينان بوقوع الطلاق ولا وجه للتحدي في هذا الصدد بأن الدين المسيحي على اختلاف مذاهبه لا يعرف الطلاق بالإرادة المنفردة ذلك أن المقصود من المادة المشار إليها أن يكون الطلاق مشروعاً في ملة الزوجين غير المسلمين ولو تقف على حكم من القاضي إذ أن الملة الوحيدة التي لا تجيز التطليق هي ملة الكاثوليك، وهذا النص يؤكد قصد الشارع من أنه لا يرجع لشريعة الزوجين عند اختلافهما في الطائفة أو الملة إلا لبحث دينونتهما بوقوع الطلاق فقط لما كان ذلك، وكان الثابت من وقائع الدعوى أن الزوجين مختلفان في الطائفة فإن النعي على الحكم المطعون فيه يكون على غير أساس ويتعين رفضه.
ليست هناك تعليقات:
إرسال تعليق