الطعن 5 لسنة 37 ق جلسة 24 / 6 / 1971 مكتب فني 22 ج 2 ق 133 ص 818

جلسة 24 من يونيه سنة 1971

برياسة السيد المستشار/ إبراهيم عمر هندي نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين: الدكتور محمد حافظ هريدي، وعثمان زكريا، ومحمد سيد أحمد حماد، وعلي عبد الرحمن.

----------------

(133)
الطعن رقم 5 لسنة 37 القضائية

(أ) أمر أداء. حجز.
جواز صدور الأمر بالأداء، ورفض طلب صحة الحجز.
(ب) أمر أداء. "التكليف بالوفاء".
عدم صحة التكليف بالوفاء. لا يبطل أمر الأداء. شرط التكليف بالوفاء لا يتعلق بالعريضة ذاتها، وإنما هو شرط لصدور الأمر.
(ج) التزام. "انقضاء الالتزام". مقاصة. دعوى. "الطلبات العارضة".
طلب المقاصة القضائية. أما أن يكون بدعوى أصلية أو بطلب عارض. طلبها في صورة دفع. إغفال الحكم الرد عليه. لا عيب.

----------------

1 - مؤدى نص المادة 858 من قانون المرافعات السابق بعد تعديلها بالقانون رقم 100 لسنة 1962، أن القانون أعطى للدائن ثمانية أيام تالية لتوقيع الحجز وحكم عليه أن يقدم خلال هذا الميعاد طلب أمر الأداء، ومصحوباً بطلب صحة الحجز باعتبار أن ثبوت الحق في ذمة المدين شرط لصحة الحجز بموجبه، ولا يوجد ما يمنع من صدور الأمر في طلب الأداء لثبوت الحق فيه، ورفض طلب صحة الحجز لعيب في إجراءاته، يؤكد ذلك ما نصت عليه الفقرة الثالثة من المادة 858 مرافعات من أن إصدار أمر الأداء لا يمنع إلا في حالة التظلم من أمر الحجز لسبب يتصل بأصل الحق.

2 - لا وجه للقول ببطلان أمر الأداء لعيب في التكليف بالوفاء لأن هذا العيب سابق على الطلب المقدم لاستصدار أمر الأداء، وهو لم يكن محل نعي من جانب الطاعن، والعريضة التي تقدم لاستصدار أمر الأداء - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - هي بديل ورقة التكليف بالحضور، وبها تتصل الدعوى بالقضاء، ولا يتعلق شرط التكليف بالوفاء بالعريضة ذاتها، وإنما هو شرط لصدور الأمر.

3 - يشترط لإجراء المقاصة القضائية - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن ترفع بطلبها دعوى أصلية أو أن تطلب في صورة طلب عارض يقدمه المدعى عليه رداً على دعوى خصمه الأصلية. ويشترط لقبول الطلب العارض وفقاً للمادة 150 من قانون المرافعات السابق أن يقدم إلى المحكمة بصحيفة تعلن للخصم قبل يوم الجلسة أو يبدى شفاهة في الجلسة في حضور الخصم، ويثبت في محضرها. وإذ كان الثابت أن الطاعن قد تمسك بإجراء هذه المقاصة في صورة دفع لدعوى المطعون عليه، ولم يطلبها بطلب عارض، فلا على الحكم المطعون فيه إن هو أغفل الرد على هذا الدفع.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر، والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه، وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون عليه بصفته استصدر بتاريخ 10/ 10/ 1965 أمراً من رئيس محكمة القاهرة الابتدائية بتوقيع الحجز التحفظي تحت يده على ما هو مستحق للطاعن وفاء لمبلغ 1001 ج و728 م تأسيساً على أن هذا المبلغ مستحق له من عملية إصلاح مائتي فدان بمنطقة الفيوم ومحرر به ورقة محاسبة مؤرخة 31/ 7/ 1960، وقام المطعون عليه بإبلاغ الطاعن بتوقيع الحجز بتاريخ 30/ 6/ 1965، ثم استصدر بتاريخ 4/ 7/ 1965 أمر الأداء رقم 365 سنة 1965 من رئيس محكمة القاهرة بإلزام الطاعن بأن يدفع له مبلغ 1001 ج و728 م والمصروفات وخمسمائة قرش مقابل أتعاب المحاماة، وإذ أعلن أمر الأداء إلى الطاعن بتاريخ 18/ 7/ 1965 فقد أقام الدعوى رقم 4602 سنة 1965 مدني القاهرة الابتدائية بالصحيفة المعلنة في 2/ 6/ 1965 طلب فيها الحكم بقبول التظلم شكلاً وفي الموضوع بإلغاء أمر الأداء واعتباره كأن لم يكن، مستنداً في ذلك إلى أن الأمر صدر في 4/ 7/ 1965 قبل مضي ثمانية أيام على إعلانه بالحجز في 30/ 6/ 1965 ودون أن يسبقه تكليف بالوفاء، فيكون الأمر باطلاً وفقاً لنص المادة 852 مرافعات، بالإضافة إلى أنه لا يتضمن القضاء بصحة إجراءات الحجز، وإلى أن الدين الصادر به الأمر انقضى بمقابل الوفاء، وبتاريخ 29/ 12/ 1965 حكمت المحكمة بقبول التظلم شكلاً وفي الموضوع برفضه وتأييد أمر الأداء وألزمت المتظلم بالمصروفات وثلثمائة قرش مقابل أتعاب المحاماة، واستأنف الطاعن هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة طالباً إلغاءه، وإلغاء أمر الأداء، وقيد الاستئناف برقم 353 سنة 83 قضائية، وبتاريخ 10/ 11/ 1965 حكمت المحكمة بقبول الاستئناف شكلاً وفي الموضوع برفضه وتأييد الحكم المستأنف مع إلزام المستأنف بالمصروفات وخمسمائة قرش مقابل أتعاب المحاماة، وطعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض للأسباب الواردة في التقرير، وعرض الطعن على هذه الدائرة حيث أصر الطاعن على طلب نقض الحكم، ولم يحضر المطعون عليه ولم يبد دفاعاً وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن.
وحيث إن حاصل السببين الأول والثاني أن الحكم المطعون فيه اعتبر أن أمر الأداء قد صدر صحيحاً وقضى بتأييده، وهو منه مخالفة للقانون وتناقض في التسبيب من وجهين (أولهما) أن ورقة إبلاغ الحجز الذي أوقعه المطعون عليه لم تشتمل على إخطار الطاعن بتقديم طلب أمر الأداء، وبالتالي يعتبر الحجز كأن لم يكن وفقاً للمادة 858 مرافعات، وهو ما يستتبع بطلان أمر الأداء الذي بني عليه، هذا بالإضافة إلى صدور الأمر المذكور دون أن يكون مسبوقاً بتكليف صحيح بالوفاء لأنه مع افتراض صحة إجراءات الحجز واعتباره تكليفاً بالوفاء، فإنه قد أبلغ إلى الطاعن بتاريخ 30/ 6/ 1965 في حين أن الأمر بالأداء قد صدر بتاريخ 4/ 7/ 1965 ومن قبل مضي ثمانية أيام على إبلاغ الحجز (وثانيهما) أن الحكم المطعون فيه اعتبر الحجز باطلاً خلافاً للحكم الابتدائي الذي اعتبر الحجز تكليفاً صحيحاً بالوفاء، ومع ذلك اعتمد على أسباب الحكم الابتدائي في قضائه بتأييد الأمر فجاءت أسبابه غير مرتبطة بمنطوقه ولا تؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أن لمادة 858 من قانون المرافعات السابق قد أجازت للدائن في حكم المادة 851 أن يستصدر من القاضي المختص بإصدار أمر الأداء الأمر بالحجز على ما يكون لمدينه لدى الغير في الأحوال التي يجوز فيها استصدار أمر من القاضي بالحجز التحفظي، كما أن الفقرة الثانية من المادة 858 بعد تعديلها بالقانون رقم 100 لسنة 1962 أوجبت على الدائن خلال الثمانية أيام التالية لتوقيع الحجز أن يقدم طلب الأداء وصحة إجراءات الحجز إلى القاضي المذكور، وأن تشمل ورقة إبلاغ الحجز إلى المحجوز عليه إخطاره بتقديم هذا الطلب وإلا اعتبر الحجز كأن لم يكن. ومؤدى ذلك أن القانون قد أعطى للدائن ثمانية أيام تالية لتوقيع الحجز، وحتم عليه أن يقدم خلال هذا الميعاد طلب أمر الأداء مصحوباً بطلب صحة الحجز باعتبار أن ثبوت الحق في ذمة المدين شرط لصحة الحجز بموجبه، ولا يوجد ما يمنع من صدور الأمر في طلب الأداء لثبوت الحق فيه، ورفض طلب صحة الحجز لعيب في إجراءاته، يؤكد ذلك ما نصت عليه الفقرة الثالثة من المادة 858 مرافعات من أن إصدار أمر الأداء لا يتمنع إلا في حالة التظلم من أمر الحجز لسبب يتصل بأصل الحق، ولا وجه للقول ببطلان أمر الأداء لعيب في التكليف بالوفاء، لأن هذا العيب سابق على الطلب المقدم لاستصدار أمر الأداء، وهو لم يكن محل نعي من جانب الطاعن والعريضة التي تقدم لاستصدار أمر الأداء - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - هي بديل ورقة التكليف بالحضور، وبها تتصل الدعوى بالقضاء ولا يتعلق شرط التكليف بالوفاء بالعريضة ذاتها، وإنما هو شرط لصدور الأمر، إذ كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد التزم هذا النظر بأن اعتبر الحجز باطلاً لعدم اشتمال ورقة إبلاغه للطاعن على إخطاره بتقديم طلب أمر الأداء، ولم يعول على أسباب الحكم الابتدائي في اعتبار الحجز تكليفاً بالوفاء، وإنما أيد هذا الحكم وأحال عليه في خصوص أمر الأداء، فإنه لا يكون قد خالف القانون أو شابه تناقض في التسبيب.
وحيث إن حاصل السبب الثالث أن الحكم المطعون فيه شابه قصور في التسبيب وإخلال بحق الدفاع، ذلك أن الطاعن تمسك في دفاعه أمام محكمة الاستئناف بأن المحاسبة سند أمر الأداء لم يعد لها وجود بعد أن تم ترحيل الرصيد المبين بورقة المحاسبة لحساب عملية استصلاح جديدة قام الطاعن بتنفيذها بالكامل ويستحق عليها مبالغ في ذمة المطعون عليه تزيد على المبلغ الذي يطالب به، وهي ثابتة بدفاتر الشركة وطلب الطاعن ندب خبير لتحقيق هذا الدفاع وتصفية الحساب بين الطرفين، إلا أن الحكم المطعون فيه قد أعرض عنه وأغفل الإشارة إليه واكتفى بتأييد الحكم الابتدائي لأسبابه، مع أنه دفاع لم يكن مطروحاً على محكمة أول درجة ولو عرض له الحكم وعنى ببحثه لتغير وجه الرأي في الدعوى.
وحيث إن هذا النعي مردود بأنه يشترط لإجراء المقاصة القضائية - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن ترفع بطلبها دعوى أصلية أو أن تطلب في صورة طلب عارض يقدمه المدعى عليه رداً على دعوى خصمه الأصلية، وأنه يشترط لقبول الطلب العارض وفقاً للمادة 150 من قانون المرافعات السابق أن يقدم إلى المحكمة بصحيفة تعلن للخصم قبل يوم الجلسة أو يبدي شفاهة في الجلسة في حضور الخصم ويثبت في محضرها، وإذ كان الثابت أن الطاعن قد تمسك بإجراء هذه المقاصة في صورة دفع لدعوى المطعون عليه، ولم يطلبها بطلب عارض فلا على الحكم المطعون فيه إن هو أغفل الرد على هذا الدفع، ويكون النعي عليه في هذا الخصوص غير منتج.