الطعن 35 لسنة 12 ق جلسة 21 / 1 / 1943 مج عمر المدنية ج 4 ق 18 ص 40

جلسة 21 يناير سنة 1943

برياسة حضرة عبد الفتاح السيد بك رئيس المحكمة وبحضور حضرات: حسن زكي محمد بك ومحمد زكي علي بك ومحمد كامل مرسي بك ونجيب مرقس بك المستشارين.

---------------

(18)
القضية رقم 35 سنة 12 القضائية

أ - نقض وإبرام. 

حكم إبطال المرافعة، الطعن فيه بطريق النقض. جوازه.
ب وجـ - محام. 

(ب) تمثيله الخصم. يجب أن يكون بمقتضى توكيل رسمي أو مصدق على التوقيع عليه. 

(ج) حضور محام عن المستأنف الجلسة بغير هذا التوكيل. طلب المستأنف عليه الحكم بإبطال المرافعة. القضاء بذلك. لا مخالفة فيه لحكم المادة 124 مرافعات.

----------------

1 - إن المادة 124 من قانون المرافعات المعدلة في 9 مايو سنة 1895 إذ كانت سابقة، حتى في تعديلها، على قانون محكمة النقض، فإن ما ورد فيها من منع الطعن في حكم إبطال المرافعة "بأي طريقة كانت" لا يمكن أن يتناول الطعن بطريق النقض - ذلك الطريق الاستثنائي الذي لم يتقرر إلا بعدها. والقول بغير ذلك يؤدي إلى حرمان المستأنف المحكوم ضده بإبطال المرافعة من الاستفادة من طريق طعن تقررت أخيراً لطائفة من الأحكام لا وجه لاستثناء حكم إبطال المرافعة منها، إذ المادة التاسعة من قانون محكمة النقض حين نصت على جواز الطعن في الأحكام الصادرة من محاكم الاستئناف لم تستثن منها إلا الأحكام التحضيرية والتمهيدية، وحكم إبطال المرافعة ليس تحضيرياً ولا تمهيدياً، بل هو حكم تنتهي به إجراءات الخصومة، وقد يكون له تأثير في ذات الحق موضوع الدعوى وإن كان لا يفصل في موضوع الدعوى بالذات.

2 - إن تمثيل المحامي للخصم في الجلسة يجب - عملاً بنص المادة 26 من قانون المحاماة رقم 135 لسنة 1939 - أن يكون بمقتضى توكيل رسمي أو مصدق على التوقيع عليه. فإذا لم يكن بيد المحامي توكيل من هذا القبيل كانت المحكمة على حق إذا هي اعتبرت الخصم الذي جاء المحامي ليمثله غائباً وقضت في الدعوى على هذا الاعتبار.

3 - وإذا كان الثابت في محضر الجلسة أن المحكمة قد أجلت الدعوى لآخر الجلسة، ومع ذلك لم يحضر المستأنف بشخصه، ولم يتقدم المحامي بما يثبت وكالته عنه بالطريقة القانونية، فإن القضاء في نهاية الجلسة بإبطال المرافعة إجابة لطلب المستأنف ضده يكون متفقاً مع حكم المادة 124 من قانون المرافعات.

---

الوقائع

تتحصل وقائع هذا الطعن في أن المطعون ضدها رفعت الدعوى رقم 188 سنة 1939 ضد الطاعن لدى محكمة مصر الابتدائية وقالت في صحيفتها إنها بتاريخ 30 من نوفمبر سنة 1937 تعاقدت مع الطاعن وهو مقاول معماري على أن يبني لها منزلاً وفقاً للشروط المتفق عليها في عقد المقاولة مقابل مبلغ 800 جنيه قبض منها الطاعن 500 جنيه وقت التعاقد وتحرر بالباقي سندات تحت الإذن. ولما أن تسلمت المنزل في 25 مايو سنة 1938 دفعت مائة جنيه ثم اكتشفت بعد ذلك شروخاً جسيمة بجميع الحوائط والأسقف، فرفعت دعوى مستعجلة بإثبات حالة العقار ندب فيها خبير قام بمأموريته وقدم تقريره وطلبت في دعواها الحكم: (أولاً) بفسخ عقد المقاولة الرقيم 30 من نوفمبر سنة 1937. (ثانياً) بإلزام الطاعن بأن يدفع لها مبلغ الـ600 جنيه التي قبضها منها. (ثالثاً) بعدم أحقيته في السندات تحت الإذن بباقي قيمة المقاولة وقدرها 232 جنيهاً و500 مليم. (رابعاً) بأن يدفع لها مبلغ 200 جنيه تعويضاً. (خامساً) بإلزامه بكامل المصاريف الخاصة بدعوى إثبات الحالة مع مصاريف الدعوى. وبعد أن ندبت المحكمة الابتدائية أثناء نظر الدعوى خبيراً قضت في 28 من يونيو سنة 1941 حضورياً بإلزام الطاعن بأن يدفع للمطعون ضدها مبلغ 215 جنيه وجميع مصاريف دعوى إثبات الحالة والخبير المعين فيها ومصاريف هذه الدعوى، و300 قرش مقابل أتعاب المحاماة ورفضت ما عدا ذلك من الطلبات.
استأنف الطاعن هذا الحكم بتاريخ 27 من سبتمبر سنة 1941 لدى محكمة استئناف مصر، وقيد استئنافه برقم 1071 سنة 58 قضائية، طالباً قبول الاستئناف شكلاً وفي الموضع إلغاء الحكم المستأنف بكامل أجزائه ورفض دعوى المطعون ضدها فيما عدا مبلغ 18 جنيهاً و500 مليم التي قدرها الخبراء الاستشاريون مع إلزام المطعون ضدها بجميع المصاريف ومقابل أتعاب المحاماة عن الدرجتين. وفي 4 من إبريل سنة 1942 حكمت المحكمة بإبطال المرافعة وألزمت الطاعن (المستأنف) بالمصاريف.
أعلن هذا الحكم إلى الطاعن في 3 من مايو سنة 1942 فطعن فيه بطريق النقض في 31 من الشهر ذاته بتقرير أعلن للمطعون ضدها في 3 من يونيو إلخ. إلخ.

---

المحكمة

حيث إن المطعون ضدها دفعت بعدم قبول الطعن استناداً إلى المادة 124 مرافعات التي نصت على عدم قبول الطعن في حكم إبطال المرافعة بأي طريقة كانت.
وحيث إنه يجب للفصل في هذا الدفع البحث فيما إذا كان هذا النص يتناول منع الطعن بطريق النقض أيضاً في حكم إبطال المرافعة في الاستئناف، وفيما إذا كان حكم إبطال المرافعة بحسب قانون إنشاء محكمة النقض مما يجوز أن يرفع عنه طلب نقض.
وحيث إنه عن المسألة الأولى فإن المادة 124 من قانون المرافعات المعدلة في 9 مايو سنة 1895 سابقة في وضعها وفي تعديل نصها على قانون إنشاء محكمة النقض، فلا يمكن أن يتناول المنع من الطعن الوارد فيها طريق طعن استثنائي لاحقاً لها. والقول بغير ذلك يؤدي إلى حرمان المستأنف المحكوم ضده بإبطال المرافعة من الاستفادة من ثمرات قانون كانت جميع الأحكام محرومة منها، والتفرقة بينه وبينها في ذلك لا مسوغ لها.
وحيث إنه عن المسألة الثانية فإن المادة التاسعة من قانون إنشاء محكمة النقض نصت على جواز الطعن بطريق النقض في الأحكام الصادرة من محاكم الاستئناف ولم تستثن منها إلا الأحكام التحضيرية والتمهيدية فهي لا يجوز أن يرفع عنها طلب نقض استقلالاً.
وحيث إن حكم إبطال المرافعة ليس حكماً تحضيرياً ولا تمهيدياً، وهو وإن لم يفصل في موضوع الدعوى بالذات إلا أنه حكم تنتهي به إجراءات الخصومة وقد يكون له تأثير في الحق ذاته موضوع الدعوى. فهو إذن حكم قطعي داخل في عداد الأحكام التي يجوز الطعن فيها بطريق النقض إذا جاء مشوباً بعيب مما نصت عليه المادة التاسعة من قانون إنشاء محكمة النقض.
وحيث إنه مما تقدم جميعه يكون الدفع على غير أساس ويتعين رفضه.
وحيث إن الطعن حاز شكله القانوني.
وحيث إن الطاعن أقام طعنه على الأوجه الآتية:
أولاً: أن المحكمة قضت بإبطال المرافعة لعدم حضور المستأنف عند النداء عليه في آخر الجلسة مع أنه سبق أن حضر لما نودي على الدعوى لأول مرة وطلبت المستأنف ضدها حجزها للحكم فلم تكن تملك بعد ذلك أن تطلب الحكم بإبطال المرافعة الذي لا يصح إصداره إلا في حالة الغياب عن الجلسة غياباً تاماً.
ثانياً: كان واجباً على المحكمة، وقد طلبت المستأنف ضدها حجز الدعوى للحكم، أن تحكم فيها أو تقرر فتح باب المرافعة وتأجيل الدعوى مع تكليف المستأنف ضدها إعلان المستأنف. أما وهي لم تفعل فيكون حكمها باطلاً لصدوره بغير إعلان للمحكوم ضده، وفي هذا مخالفة للقانون وإخلال بحق الدفاع.
ثالثاً: أنه بعد صدور حكم إبطال المرافعة حضر محامي المستأنف قبل انتهاء الجلسة وطلب إلى المحكمة إعادة الدعوى للمرافعة طبقاً للمادة 120 مرافعات فكلفته المحكمة استدعاء المستأنف ضدها أو المحامي الموكل عنها فلم يستطع وبقى حكم إبطال المرافعة قائماً ولم يثبت بمحضر الجلسة شيء مما ذكر، وفي هذا ما يبطل الإجراءات.
وحيث إن أوجه الطعن كلها تدور حول مسألة واحدة وهي الوقوف على ما إذا كان الطاعن قد حضر الجلسة قبل انتهائها سواء كان قبل صدور الحكم بإبطال المرافعة أو بعده.
وحيث إنه يبين مما ورد بمحضر الجلسة أن المستأنف لم يحضر بنفسه وأن المحامي الذي حضر متكلماً عنه بالجلسة حين طلبت الدعوى لم يكن لديه توكيل رسمي منه أو مصدق على إمضائه عملاً بالمادة 26 من القانون رقم 135 لسنة 1939. كما يبين أن باب المرافعة ظل مفتوحاً حتى طلب المحامي الذي حضر مع المستأنف ضدها الحكم بإبطال المرافعة، وليس بمحضر الجلسة ما يثبت حضور وكيل عن المستأنف قبل انتهاء الجلسة وطلبه إعادة الدعوى للمرافعة كما جاء في الطعن.
وحيث إن تمثيل المحامي للخصم في الجلسة يجب أن يكون بمقتضى توكيل رسمي أو مصدق على التوقيع عليه عملاً بنص المادة 26 من قانون المحاماة رقم 135 لسنة 1939. فإن حضر المحامي بغير هذا التوكيل كانت المحكمة على حق إن هي اعتبرت الخصم غائباً وقضت في الدعوى على هذا الاعتبار.
وحيث إنه ما دامت محكمة الموضوع أجلت الدعوى لآخر الجلسة فمعنى ذلك حتماً أنها تركت باب المرافعة مفتوحاً، فإذا كان المستأنف قد ظل متخلفاً عن الحضور ولم يتقدم محاميه حتى نهاية الجلسة بما يثبت وكالته عنه بالطريقة القانونية فإن قضاء المحكمة بإبطال المرافعة إجابة لطلب المستأنف ضدها يكون قد جاء مطابقاً لحكم المادة 124 من قانون المرافعات.