الطعن 17 لسنة 50 ق جلسة 24 / 2 / 1981 مكتب فني 32 ج 1 أحوال شخصية ق 119 ص 614

جلسة 24 من فبراير سنة 1981

برئاسة السيد/ المستشار نائب رئيس المحكمة: محمد محمود الباجوري، وعضوية السادة المستشارين: محمد عبد العزيز الجندي، مصطفى قرطام، جلال الدين أنسي ومحمد أحمد حمدي.

-----------------

(119)
الطعن رقم 17 لسنة 50 القضائية

أحوال شخصية "الشهادة بالتسامع".
الأصل في الشهادة. معاينة الشاهد للشيء بنفسه. الاستثناء. إجازة الشهادة بالتسامع في أحوال كالنسب والموت والنكاح. واقعة رضاع الزوجين من امرأة واحدة. لا تقبل الشهادة عليها بالتسامع.

---------------

الأصل في الشهادة أنه لا يجوز للشاهد أن يشهد بشيء لم يعاينه بنفسه، واستثنى فقهاء الحنفية من هذا الأصل مسائل منها ما هو بإجماع كالنسب والموت والنكاح والدخول وولاية القاضي ومنها ما هو على الصحيح كأصل الوقف ومنها ما هو على الأصح كالمهر ومنها ما هو على أحد قولين مصححين كشرائط الوقف ومنها ما هو على قول مرجوح كالعتق والولاء فأجازوا في هذه المسائل الشهادة بالتسامع من الناس استحساناً وإن لم يعاينها الشاهد بنفسه، وإذ كانت الواقعة المشهود فيها في الدعوى الماثلة، وهي رضاع الطاعنين من امرأة واحدة ليست من المسائل المشار إليها فإنه لا تقبل الشهادة عليها بالتسامع.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة, وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت الدعوى رقم 87 لسنة 1975 كلي شبين الكوم قبل الطاعنين بطلب التفريق بينهما لزواجهما حال كونها أخوين في الرضاع، وبعد أن أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق وسمعت شهود الطرفين قضت في 24/ 2/ 1979 بالتفريق بين الطاعنين. استأنف الطاعنان هذا الحكم بالاستئناف 3 لسنة 12 ق أحوال شخصية طنطا مأمورية شبين الكوم، وبتاريخ 11/ 2/ 1980 حكمت محكمة الاستئناف - بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعنان في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت لنظره جلسة التزمت فيها النيابة رأيها.
وحيث إن مما ينعاه الطاعنان على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وقالا في بيانه إن الحكم أقام قضاءه على ما شهد به شاهدا الإثبات بينما جاءت شهادة ثانيهما سماعية في غير مواضع قبولها شرعاً وبذلك لا تتوافر للشهادة المقدمة في الدعوى نصابها الشرعي وإذ عول عليها الحكم المطعون فيه فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.
وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أن لما كان الأصل في الشهادة أنه لا يجوز للشاهد أن يشهد بشيء لم يعاينه بنفسه، واستثنى فقهاء الحنفية من هذا الأصل مسائل منها ما هو بإجماع كالنسب والموت والنكاح والدخول وولاية القاضي ومنها ما هو على الصحيح كأصل الوقف ومنها ما هو على الأصح كالمهر ومنها ما هو على أحد قولين مصححين كشرائط الوقف ومنها ما هو قول مرجوح كالعتق والولاء, فأجازوا في هذه المسائل الشهادة بالتسامع من الناس استحساناً وإن لم يعاينها الشاهد بنفسه، وإذ كانت الواقعة المشهود بها في الدعوى الماثلة، وهي رضاع الطاعنين من امرأة واحدة ليست من المسائل المشار إليها فإنه لا تقبل الشهادة عليها بالتسامع، لما كان ذلك وكان البين من مدونات الحكم المطعون فيه وصور محاضر التحقيق المقدمة أن شهادة الشاهد الثاني من شاهدي المطعون ضدها لم تبين على الرؤية والمعاينة وإنما على مجرد السماع من جدة الطاعنة الثانية فإنها لا تقبل شرعاً وبالتالي لا يستقيم في الدعوى سوى شهادة الشاهد الأول التي لا يتوافر بها النصاب الشرعي للشهادة وهي شهادة رجلين أو رجل وامرأتين عدول، وإذ اعتد الحكم الابتدائي بشهادة هذين الشاهدين وأقام قضاءه بالتفريق بين الطاعنين على سند من شهادتهما فإن الحكم المطعون فيه بتأييده هذا القضاء يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يوجب نقضه.