برئاسة السيد القاضي/ حسن حسن منصور نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة
القضاة/ د. محمد فرغلي، محمد عبد الراضي عياد، عبد الفتاح احمد أبو زيد وعرفه احمد
دريع نواب رئيس المحكمة.
--------------
- 1 أحوال شخصية "مسائل
الولاية على النفس: المسائل المتعلقة بالمسلمين: الحضانة".
حضانة الصغير. ثبوتها للأم ولو كانت غير مسلمة. علة ذلك.
المقرر في الفقه الحنفي - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض - أن أولى
الناس بحضانة الصغير أمه بالإجماع ولو كانت غير مسلمة، لأنها أشفق وأقدر على
الحضانة، فكان دفع الصغير إليها أنظر له، والشفقة لا تختلف باختلاف الدين.
- 2 أحوال شخصية "مسائل
الولاية على النفس: المسائل المتعلقة بالمسلمين: الحضانة".
الأم الكتابية. أحق بحضانة ولدها المسلم. علة ذلك. أهل الكتاب في
الحضانة بمنزلة أهل الإسلام.
إن الأم الكتابية أحق بولدها المسلم، لأن أهل الكتاب في الحضانة
بمنزلة أهل الإسلام.
- 3 أحوال شخصية "مسائل
الولاية على النفس: المسائل المتعلقة بالمسلمين: الحضانة".
الولد. يتبع أحد أبويه في الإسلام. علة ذلك. هذه التبعية لا تنقطع إلا
بالعقل والبلوغ ولا يكفي سن التمييز. الأصل في البلوغ. ظهوره بإماراته المعهودة أو
بتجاوز الخمس عشرة سنة هجرية.
المقرر أنه من المتفق عليه في الفقه الإسلامي أن الولد يتبع أحد أبويه
في الإسلام باعتباره خير الديانات حتى يصير مكلفاً، ولا تنقطع هذه التبعية ويتحقق
هذا التكليف إلا بالعقل والبلوغ لأنه أنظر له، ولا يكفي سن التمييز، والأصل في
البلوغ أن يظهر بإماراته المعهودة، وألا يتجاوز الخمس عشرة سنة هجرية.
- 4 أحوال شخصية "مسائل
الولاية على النفس: المسائل المتعلقة بالمسلمين: الحضانة".
الأم الكتابية. تستوي مع الأم المسلمة في استحقاق حضانة الولد المسلم.
علة ذلك. استوائهما فيما يوجب هذا الحق وهو الشفقة على الصغير التي مردها فطرة
النفس البشرية أياً كان دين صاحبها.
إن في استحقاق حضانة الولد المسلم تستوي الأم الكتابية مع الأم
المسلمة لاستوائهما فيما يوجب هذا الحق وهو الشفقة على الصغير التي مردها فطرة
النفس البشرية أياً كان دين صاحبها.
- 5 أحوال شخصية "مسائل
الولاية على النفس: المسائل المتعلقة بالمسلمين: الحضانة".
إسقاط الحضانة عن الأم الكتابية. شرطه. أن تكون لدى الولد المحضون
القدرة على إعمال العقل في التمييز بين الأديان المختلفة ببلوغ الصغير سن معينة
يعول عليها بمدى إدراك الصغير لما يعد إلفاً لغير دين الإسلام وأن يصدر عن الحاضنة
أقوال أو أفعال مع الصغير ينجم عنها ألفه لغير دين الإسلام. مؤداه. يجب على
المحكمة استظهار هذين الأمرين قبل القضاء بإسقاط الحضانة عن الأم الكتابية. علة
ذلك.
المقرر - في الفقه الحنفي - أنه فيما يتعلق بإسقاط الحق في الحضانة
فإن الحاضنة الكتابية تختص بأحد أوجه هذا الإسقاط وهو أن يعقل الولد الأديان, وذلك
بأن يبلغ سبع سنين, أو يخشى عليه أن يألف غير دين الإسلام قبل هذه السن, ومفاد ذلك
أن الأخذ بهذا الوجه من إسقاط الحضانة عن الأم الكتابية يتطلب توفر أمرين, هما أن
تكون لدى الولد المحضون القدرة على إعمال العقل في التمييز بين الأديان المختلفة
ولو لم تكن له القدرة على اختيار أحدها, وقد يكون ذلك ببلوغ الصغير سن معينة,
كالسابعة أو قبلها أو بعدها, إذ المعول عليه في تحديد ذلك هو مدى إدراك الصغير لما
يعد إلفاً لغير دين الإسلام, وهو ما لا يكون في السابعة وحدها أن يصدر عن الحاضنة
الكتابية أقوال أو أفعال مع الصغير ينجم عنها أنه يألف غير دين الإسلام, ويجب على
المحكمة أن تستظهر هذين الأمرين قبل القضاء بإسقاط الحضانة عن الأم الكتابية, ولا
سيما أن الشريعة الغراء لا تتعجل هذا الإسقاط, طالما وجدت إلى توقيه سبيلاً على
نحو ما هو مقرر في فقه هذه الشريعة من أنه إذا خِيف على المحضون من حاضنته
الكتابية فساد, كأن تغذيه بلحم الخنزير, أو تسقيه خمراً, ضُمت إلى مسلمين ليكونوا
رقباء عليها, ولا ينزع منها.
- 6 أحوال شخصية "مسائل
الولاية على النفس: المسائل المتعلقة بالمسلمين: الحضانة".
ثبوت اعتناق والد الصغيرين اللذين لم يبلغا سن الخامسة عشر عاماً
الدين الإسلامي. استمرارهما في حضانة الأم. م 20 المرسوم بقانون 25 لسنة 1929
المعدل. مؤداه. استحقاق الأم للحضانة. أساسه. الشفقة وليس الدين. قضاء الحكم
المطعون فيه بضم الصغيرين إلى والدهما دون إظهار مبررات إسقاط الحضانة عن الأم.
مخالفة للقانون وخطأ. علة ذلك.
إذ كان الثابت بالأوراق أن المطعون ضده الثالث قد اعتنق دين الإسلام
بموجب وثيقة إشهار الإسلام رقم ......, وأن الصغيرين ......, ...... لم يبلغا بعد
السن المقررة لانتهاء حضانة النساء الإلزامية وقت الحكم المطعون فيه, وهي سن
الخامسة عشر عملاً بالمادة 20 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المعدل
بالقانونين رقمي 100 لسنة 1985، 4 لسنة 2005, ومن ثم فإن حقهما في حضانة النساء لا
يزال قائماً طبقا لهذا القانون, وكانت أولى النساء بهذا الحق هي الأم, فإن المطعون
ضدها الأولى تكون صاحبة الحق في حضانة الصغيرين ......, ...... باعتبارها والدتهما
ولو أنها لا تزال كتابية على دين المسيحية, وهما تابعان لوالدهما المطعون ضده
الثالث على دين الإسلام, إذ الأساس في استحقاق الأم للحضانة هو الشفقة, وليس
الدين, ولا ينال من ذلك أن يكون هذين الصغيرين قد جاوزا سن السابعة, إذ خلت
الأوراق مما يفيد أنه ثبت لمحكمة الموضوع بدرجتيها أن لديهما القدرة على إعمال
العقل في التمييز بين الأديان المختلفة, كما لم يثبت أنه صدر عن المطعون ضدها
الأولى من الأقوال أو الأفعال ما ينجم عنها أن يألف هذين الصغيرين غير دين الإسلام
سواء كان ذلك قبل أو بعد بلوغهما هذه السن, وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر
وقضى بتأييد الحكم الابتدائي القاضي بضم الصغيرين ......, ...... إلى المطعون ضده
الثالث دون أن يستظهر مبررات إسقاط الحضانة عن المطعون ضدها الأولى, فإنه يكون
معيباً بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه طبقاً لنص المادة 250 من قانون المرافعات.
----------
الوقائع
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق -
تتحصل في أن المطعون ضده الثالث أقام على المطعون ضدها الأولى الدعوى رقم 356 لسنة
2004 شرعي جزئي باب شرقي، بطلب الحكم بإلزام المطعون ضدها الأولى بتسليمه الصغيرين
"........، ........." لاستكمال تربيتهما، وتخيير المطعون ضده الثاني في
ضمه إليه، وقال بيانا لذلك: إنهما زوجان بصحيح العقد الكنسي، وأنجبا أولادهما وهو
......... و....... و.......، وفي غضون عام 2000 دخل في دين الإسلام، وبقيت
المطعون ضدها الأولى على دينها المسيحي، فصار الأولاد تابعين له في الإسلام،
باعتباره خير الأديان، ولخشيته أن تزرع المطعون ضدها الأولى في نفوسهم الكراهية
لهذا الدين بوجودهم في حضانتها، ومن ثم أقام الدعوى، أحيلت هذه الدعوى إلى محكمة
العطارين لشئون الأسرة، وقيدت في جداولها برقم 71 لسنة 2005، وأثناء نظرها تدخل
المطعون ضده الثاني هجوميا طالبا رفض الدعوى، وبتاريخ 28/ 2/ 2006 حكمت المحكمة
بضم الصغيرين ........ و........ للمطعون ضده الثالث، وألزمت المطعون ضدها الأولى
بتسليمهما إليه، استأنف المطعون ضده الثالث هذا الحكم بالاستئناف رقم 598 لسنة 62
ق. الإسكندرية، كما استأنفه المطعون ضدهما الأول والثاني بالاستئنافين رقمي 679،
820 لسنة 62 ق. الإسكندرية، وبعد أن ضمت المحكمة الاستئنافات الثلاثة، قضت بتاريخ
24/ 9/ 2008 في الاستئناف الأول بعدم قبوله، وفي موضوع الاستئنافين الثاني والثالث
برفضه وتأييد الحكم المستأنف، طعن السيد الأستاذ المستشار النائب العام على هذا
الحكم بطريق النقض لمصلحة القانون، عملا بنص المادة 250 من قانون المرافعات، وقدمت
النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة - في
غرفة مشورة - قررت إصدار الحكم بجلسة اليوم.
--------------
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق، وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار
المقرر والمرافعة، وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن مما ينعاه الطاعن بصفته على الحكم المطعون فيه، مخالفة
القانون، والخطأ في تطبيقه، وفي بيان ذلك يقول: إن الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم
المطعون فيه قد أقام قضاءه بضم الصغيرين ..........، و........ إلى المطعون ضده
الثالث، وإلزام المطعون ضدها الأولى بتسليمهما إليه، على سند من أن هذين الصغيرين
تجاوزا سن السابعة، وهي السن التي يعقلان فيها الأديان، بعد اعتناق والدهما دين
الإسلام، فإنهما يتبعانه فيه، فيكون هو أحق بحضانتهما، لعدم وجود حاضنة أخرى مسلمة
في الترتيب، رغم أن الثابت بالأوراق أن كلا من الصغيرين ....... و.......، قد بلغا
سن الحادية عشر، وقت صدور حكم محكمة أول درجة، وأنه من المقرر في الفقه الحنفي، أن
بلوغ الصغير سن السابعة، مما تسقط به موجبات الحضانة عن الحاضنة الكتابية، وليس
انتهاء الحضانة عنها، وهو ما يتواكب مع نص المادة 20 من المرسوم بقانون رقم 25
لسنة 1929 المعدل بالقانونين رقمي 100 لسنة 1985، 4 لسنة 2005، التي وإن حددت سنا
معينة لانتهاء الحضانة، إلا أنها لم تقيد مسقطات الحضانة ذاتها، عن الحاضنة ببلوغ
الصغير المحضون سنا معينة، وكان من المقرر أيضا في هذا الفقه، أن الأم الكتابية
أحق بولدها المسلم، ما لم تأت بأفعال يخشى منها على دين الصغير، فإن ضيف عليه أن
تسقيه حاضنته الكتابية خمرا أو تغذيه بلحم الخنزير، ضمت حضانته إلى مسلمين،
ليراقبوها، ولا ينزع منها الولد، إلا أن محكمة الموضوع قضت بإسقاط الحضانة عن
المطعون ضدها الأولى، دون أن تستظهر مبررات ذلك، الأمر الذي يعيب الحكم المطعون
فيه بمخالفة القانون، والخطأ في تطبيقه، بما يستوجب الطعن عليه بطريق النقض لمصلحة
القانون.
وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك بأنه من المقرر - في الفقه الحنفي - وعلى
ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن أولى الناس بحضانة الصغير، أمه بالإجماع، ولو
كانت غير مسلمة، لأنها أشفق وأقدر على الحضانة، فكان دفع الصغير إليها أنظر له،
والشفقة لا تختلف باختلاف الدين، وأن الأم الكتابية أحق بولدها المسلم، لأن أهل
الكتاب في الحضانة بمنزلة أهل الإسلام، ومن المقرر أيضا، أنه من المتفق عليه في
الفقه الإسلامي، أن الولد يتبع أحد أبويه في الإسلام، باعتباره خير الديانات، حتى
يصير مكلفا، ولا تنقطع هذه التبعية، ويتحقق هذا التكليف، إلا بالعقل والبلوغ، لأنه
أنظر له، ولا يكفي سن التمييز، والأصل في البلوغ أن يظهر بأماراته المعهودة، وألا
يتجاوز الخمس عشرة سنة هجرية، ومؤدى ذلك أنه في استحقاق حضانة الولد المسلم، تستوي
الأم الكتابية مع الأم المسلمة، لاستوائهما فيما يوجب هذا الحق، وهو الشفقة على
الصغير، التي مردها فطرة النفس البشرية، أيا كان دين صاحبها، إلا أنه فيما يتعلق
بإسقاط الحق في الحضانة، فإن الحاضنة الكتابية تختص بأحد أوجه هذا الإسقاط، وهو
كالمقرر - في الفقه الحنفي - أن يعقل الولد الأديان، وذلك بأن يبلغ سبع سنين، أو
يخشى عليه أن يألف غير دين الإسلام، قبل هذه السن، ومفاد ذلك، أن الأخذ بهذا الوجه
من إسقاط الحضانة عن الأم الكتابية، يتطلب توافر أمرين، هما: أن تكون لدى الولد
المحضون القدرة على إعمال العقل، في التمييز بين الأديان المختلفة، ولو لم تكن له
القدرة على اختيار أحدها، وقد يكون ذلك ببلوغ الصغير سن معينة، كالسابعة أو قبلها
أو بعدها، إذ المعول عليه في تحديد ذلك، هو مدى إدراك الصغير لما يعد إلفا لغير
دين الإسلام، وهو ما لا يكون في السابعة وحدها، أن يصدر عن الحاضنة الكتابية أقوال
أو أفعال مع الصغير ينجم عنها، أنه يألف غير دين الإسلام، ويجب على المحكمة أن
تستظهر هذين الأمرين، قبل القضاء بإسقاط الحضانة عن الأم الكتابية، ولا سيما أن
الشريعة الغراء لا تتعجل هذا الإسقاط، طالما وجدت إلى توقيه سبيلا، على نحو ما هو
مقرر في فقه هذه الشريعة، من أنه إذا خيف على المحضون من حاضنته الكتابية فساد،
كأن تغذيه بلحم الخنزير، أو تسقيه خمرا، ضمت إلى مسلمين، ليكونوا رقباء عليها، ولا
ينزع منها؛ لما كان ذلك، وكان البين من مطالعة الأوراق أن المطعون ضده الثالث أقام
الدعوى الماثلة، بطلب ضم الصغيرين ........، و........ إليه بعد اعتناقه الإسلام،
وتخيير المطعون ضده الثاني في ضمه إليه، وعرض الإسلام عليه، فحكمت محكمة أول درجة
بإجابته لطلبه الأول وحده، فاستأنف هذا الحكم بالاستئناف رقم 598 لسنة 62 ق.
الإسكندرية، كما استأنفه المطعون ضدهما الأول والثاني بالاستئنافين رقمي 679، 820
لسنة 62 ق. الإسكندرية، فقضت محكمة الاستئناف بعدم قبول الاستئناف الأول، وفي
الاستئنافين الثاني والثالث بتأييد الحكم المستأنف، وهذا الحكم هو محل الطعن
الماثل، ومن ثم فإن موضوع النزاع يقتصر، على طلب ضم الصغيرين ........، و.......
للمطعون ضده الثالث، وإسقاط حضانة المطعون ضدها الأولى لهما، دون النظر في مسألة
إثبات ديانة، أي واحد من أطراف هذا النزاع؛ لما كان ذلك، وكان الثابت بالأوراق أن
المطعون ضده الثالث، قد اعتنق دين الإسلام، بموجب وثيقة إشهار الإسلام رقم 61 لسنة
2000 توثيق الإسكندرية، وأن الصغيرين .......، و.......، لم يبلغا بعد السن
المقررة لانتهاء حضانة النساء الإلزامية، وقت الحكم المطعون فيه، وهي سن الخامسة
عشر، عملا بالمادة 20 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المعدل بالقانونين رقمي
100 لسنة 1985، 4 لسنة 2005، ومن ثم فإن حقهما في حضانة النساء لا يزال قائما،
طبقا لهذا القانون، وكانت أولى النساء بهذا الحق هي الأم، فإن المطعون ضدها الأولى
تكون صاحبة الحق، في حضانة الصغيرين ........ و........ باعتبارها والدتهما، ولو
أنها لا تزال كتابية، على دين المسيحية، وهما تابعان لوالدهما المطعون ضده الثالث
على دين الإسلام، إذ الأساس في استحقاق الأم للحضانة هو الشفقة، وليس الدين، ولا
ينال من ذلك أن يكون هذين الصغيرين قد جاوزا سن السابعة، إذ خلت الأوراق مما يفيد
أنه ثبت لمحكمة الموضوع بدرجتيها، أن لديهما القدرة على إعمال العقل في التمييز
بين الأديان المختلفة، كما لم يثبت أنه صدر عن المطعون ضدها الأولى من الأقوال أو
الأفعال، ما ينجم عنها أن يألف هذان الصغيرين غير دين الإسلام، سواء كان ذلك قبل
أو بعد بلوغهما هذه السن، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر، وقضى بتأييد
الحكم الابتدائي القاضي بضم الصغيرين ........ و........ إلى المطعون ضده الثالث،
دون أن يستظهر مبررات إسقاط الحضانة عن المطعون ضدها الأولى، فإنه يكون معيبا
بمخالفة القانون، والخطأ في تطبيقه، طبقا لنص المادة 250 من قانون المرافعات، بما
يوجب نقضه لهذا السبب.
ليست هناك تعليقات:
إرسال تعليق