الطعن 149 لسنة 73 ق جلسة 14 / 12 / 2010 مكتب فني 61 ق 159 ص 943

برئاسة السـيد القاضى / عبد المنعم الشهاوى نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / فراج عـباس ، مـوسـى مرجـان نواب رئيس المحكمـة ، د. أحمد الوكيل ومحمد عبد الله الجديلى .

----------

(1 - 3) النسب " إثبات النسب " . دعوى " إجراءات نظر الدعوى : الدفاع فيها : الدفاع الجوهرى " .

(1) النسب . ثبوته فى جانب الرجل بالفراش والبينة الشرعية ويقبل فيه ما لا يقبل فى غيره . أثره . قبول شهود الطاعنة رغم إقرارها بأنه لا شهود لها . علة ذلك .

(2) الدفاع الجوهرى . حق الخصم فى طلب إثباته أو نفيه بإحدى وسائل الإثبات الجائزة قانوناً إذا كانت الوسيلة منتجة فى النزاع .

(3) تمسك الطاعنة أمام محكمة الموضوع بطلب إحالة الدعوى للتحقيق لإثبات نسب وليدها إلى المطعون ضده . دفاع جوهرى . التفات الحكم المطعون فيه عنه وقضاؤه فى الموضوع . إخلال بحق الدفاع . لا يغير من ذلك سماع شهودها أمام محكمة أول درجة . علة ذلك . عدم تناول التحقيق طلبها إثبات النسب .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1- المقرر - فى فقه الأحناف - أن النسب كما يثبت فى جانب الرجل بالفراش فإنه يثبت بالبينة الشرعية ذلك بأن ثبوت النسب من حق الله ويقبل فيه ما لا يقبل فى غيره حتى لو قالت لا شهود لى ثم أحضرت شهوداً قبل ذلك منها فأولى إذا لم تقل ذلك وتقدمت بالإثبات فإنه يكون مقبولاً بالأولى فضلاً عن ذلك فإن النسب مما يخفى ويقبل فيه ما لم يقبل فى غيره .

2- المقرر – فى قضاء محكمة النقض - أن طلب الخصم تمكينه من إثبات أو نفي دفاع جوهرى بوسيلة من وسائل الإثبات الجائزة قانوناً هو حق له يتعين على محكمة الموضــوع إجابته إليه متى كانت هذه الوسيلة منتجة فى النزاع .

3- إذ كان الثابت بالأوراق أن الطاعنة تمسكت أمـام محكمة الاستئناف بإحالـة الدعوى إلى التحقيق لإثبات نسب وليدها إلى المطعون ضده إلا أنها رفضت على الرغم من أن هذه الوسيلة من وسائل الإثبات الجائزة قانوناً لاستظهار وجه الحق فى هذا الدفاع الذى يتصل بواقعة الدعوى ومن شأنه إن - صح - أن يتغير به وجه الرأى فيها ولا يغير من ذلك أن محكمة أول درجة قد سمعت شهودها إذ الثابت من التحقيق أنه لم يتناول طلبها إثبات نسب وليدها بما يعيب الحكم المطعون فيه بالإخلال بحق الدفاع بمــا يوجب نقضه .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الإطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد القاضى المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق تتحصل فى أن الطاعنة أقامت الدعوى رقم .... لسنة 2000 كلـى أحـوال شخصيـة المنصورة على المطعون ضده بطلب الحكـم بثبوت العلاقة الزوجية بينهما والدخول بها ، وقالت شرحاً لدعواها إنها بتاريخ 17/9/1996 تزوجت من المطعون ضده بعقد زواج شرعى عرفى وعلى أثر خلاف بينهما استولى المطعون ضده على عقد الزواج ، ثم أعادها بعقد زواج عرفى آخر ودخل بها وحملت منه ، ولتنصله من هذا الزواج أقامت دعواها , وأضافت الطاعنة طلباً جديداً هو ثبوت نسب الطفل ( .... ) للمطعون ضده . أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق ، وبعد أن سمعت شهود الطرفين . حكمت بتاريخ 27/9/2001 برفض الدعوى . استأنفت الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم .... لسنة 53 ق المنصورة ، وبتاريخ 23/12/2002 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف . طعنت الطاعنة فى هذا الحكم بطريق النقض ، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى برفض الطعن . عُرِض الطعن على هذه المحكمة فى غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره ، وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن مما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه الإخلال بحق الدفاع والقصور فى التسبيب ، وفى بيان ذلك تقول إنها تمسكت أمام محكمة الاستئناف بإحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات نسب الصغير ( .... ) إلى المطعون ضده بالبينة الشرعية إلا أن الحكم المطعون فيه قضى بتأييد الحكم الابتدائى الذى قضى برفض دعواها - رغم ما شابه من قصور - ورفض إحالة الدعوى إلى التحقيق ، بما يعيبه ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعى فى محله ، ذلك بأن من المقرر - فى فقه الأحناف - أن النسب كما يثبت فى جانب الرجل بالفراش فإنه يثبت بالبينة الشرعية ، ذلك بأن ثبوت النسب من حق الله ويقبل فيه ما لا يقبل فى غيره حتى لو قالت لا شهود لى ثم أحضرت شهوداً قبل ذلك منها فأولى إذا لم تقل ذلك وتقدمت بالإثبات فإنه يكون مقبولاً بالأولى ، فضلاً عن ذلك فإن النسب مما يخفى ويقبل فيه ما لم يقبل فى غيره ، وكان من المقرر - فى قضاء هذه المحكمة - أن طلب الخصم تمكينه من إثبات أو نفى دفاع جوهرى بوسيلة من وسائل الإثبات الجائزة قانوناً هو حق له يتعين على محكمة الموضوع إجابته إليه متى كانت هذه الوسيلة منتجة فى النزاع . لما كان ذلك , وكان الثابت بالأوراق أن الطاعنة تمسَّكت أمـام محكمة الاستئناف بإحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات نسب وليدها ( ... ) إلى المطعون ضده إلا أنها رفضت على الرغم من أن هذه الوسيلة من وسائل الإثبات الجائزة قانوناً لاستظهار وجه الحق فى هذا الدفاع الذى يتصل بواقعة الدعوى ومن شأنه إن - صح - أن يتغير به وجه الرأى فيها ، ولا يغير من ذلك أن محكمة أول درجة قد سمعت شهودها ، إذ الثابت من التحقيق أنه لم يتناول طلبها إثبات نسب وليدها بما يعيب الحكم المطعون فيه بالإخلال بحق الدفاع بما يوجب نقضه .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 3041 لسنة 60 ق جلسة 3 / 7 / 1995 مكتب فني 43 ج 1 هيئة عامة ق 2 ص 13

جلسة 3 من يوليو سنة 1995

برئاسة السيد المستشار / أحمد مدحت المراغي رئيس محكمة النقض وعضوية نواب رئيس المحكمة السادة المستشارين / محمود شوقى أحمد شوقى ومحمد رأفت خفاجى ومحمد عبد المنعم حافظ ومحمد حسن العفيفى ومحمد فتحى الجمهودى وأحمد محمود مكى ويحيى إبراهيم عارف وأنور رشاد العاصى وأحمد أبو الضراير ويحيى جلال.

------------

(2)

الطعن 3041 لسنة 60 ق" هيئة عامة"

- 1  إعلان "اعلان الحكم". حكم " الطعن فى الحكم . ميعاد الطعن".

إعلان الحكم الذى يبدأ به ميعاد الطعن . وجوب أن يكون لشخص المحكوم عليه أو فى موطنه الأصلي . م 3/213 مرافعات . خضوع إجراء هذا الإعلان للقواعد المقررة لإعلان سائر أوراق المحضرين المنصوص عليها بالمواد 10،11،13 مرافعات . إكتفاء المشرع فيه بتوافر العلم القانوني طالما روعيت هذه القواعد بتسليم صورة الإعلان فى الموطن الذى حدده لغير شخص المعلن إليه فى كل حالة تسوغ ذلك . شرطه . توفير الضمانات التى تكفل علم المعلن إليه بالإعلان . للمعلن إليه إثبات أن الاجراءات التى اتبعت فى إعلانه بالحكم الذى سلمت صورته لجهة الإدارة لم تحقق غايتها لسبب لا يرجع إلى فعله أو تقصيره .

- 2 إثبات " عبء الاثبات ". إعلان " اعلان الحكم". حكم " الطعن فى الحكم . ميعاد الطعن".

إعلان المحكوم عليه بالحكم بتسليم صورة إلى أي من وكلاء المطلوب إعلانه أو العاملين فى خدمته او مساكنيه من الأزواج والأقارب والأصهار أو لجهة الادارة . اعتباره قد تم في موطنه الأصلي وفقًا لنص م 213 / 3 مرافعات . أثره . بدء سريان ميعاد الطعن . للمحكوم عليه في حالة الإعلان لجهة الإدارة إثبات عدم علمه بواقعة الإعلان لسبب لا يرجع إلى فعله أو تقصيره بكافة طرق الاثبات .

------------

1 - النص في الفقرة الثالثة من المادة 213 من قانون المرافعات يدل على أن المشرع قد أشترط أن يوجه إعلان الحكم الذي يبدأ به ميعاد الطعن - في الحالات التى يبدأ فيها هذا الميعاد بالإعلان - إلى شخص المحكوم عليه أو فى موطنة الأصلى دون الموطن المختار وترك كيفية إجراء هذا الإعلان والقواعد التي تحكم صحته حتى ينتج أثرة للنصوص الخاصة بإعلان أوراق المحضرين وقواعد تسليمها المبينة بالمواد 6، 7، 8، 9 ،10 ،11، 13، من قانون المرافعات وهي تستهدف العلم الحقيقى للمعلن إليه بتسليم ورقة الإعلان - أيا ما كان مضمونها إلى شخصه - ولكن المشروع قدر أن ذلك قد يكون متعذرا وأن الإصرار على توافر علم المعلن إليه الحقيقى من شأنه أن يعوق حق التقاضى وهو ما قد يعرض سائر الحقوق للضياع ومن أجل صيانة هذه الحقوق سوغ الخروج على هذا الأصل بالاكتفاء بتوافر العلم القانونى وأوجب تسليم صورة الأوراق فى الموطن الذى حدده لغير شخص المعلن إليه وذلك وفقا لقواعد وضوابط وشرائط حددها في حاله تسوغ اللجوء إلى ذلك مع توفير الضمانات التي تكفل علم المعلن إليه بالإعلان وقد فصلت المادة 11 من قانون المرافعات فأوجب على المحضر أن يسجل ذلك فى حينه فى أصل الإعلان وصورته ثم يتوجه في اليوم ذاته إلى المأمور أو العمدة أو شيخ البلد الذى يقع موطن المعلن إليه فى دائرته ليسلمه صورة الإعلان ثم يوجه إلى المعلن إليه في موطنه خلال أربع وعشرين ساعة كتابا مسجلا يخبره فيه أن الصورة سلمت للإدارة فإذا تم الإعلان على هذا النحو اعتبر منتجا لآثاره من وقت تسليم الصورة لمن سلمت إليه مفترضا وصول الصورة إعلانه وإذ كان المشرع قد حرص في المادة 3/213 من قانون المرافعات على استبعاد إعلان الحكم في الوطن المختار وفى المادة 9/13 من القانون ذاته وبعد تعديلها بالقانون رقم 23 لسنة 1992 على أن الإعلان الذى يسلم إلى النيابة العامة بالنسبة لمن لهم موطن معلوم في الخارج لا يعتبر منتجا لأثره إذا كان مما يبدأ به ميعاد في حق المعلن إليه إلا من تاريخ تسليم الصورة في موطن المعلن إليه في الخارج أو توقيعه على إيصال علم الوصول أو امتناعه عن استلام الصورة أو التوقيع على أصلها بالاستلام فإن ذلك يدل في خصوص بدء ميعاد الطعن في الأحكام على اهتمام المشرع بعلم المحكوم عليه بالإعلان بما يسمح للمعلن إليه توخيا لذلك إثبات أن الإجراءات التى اتبعت في إعلانه بالحكم الذي سلمت صورته للإدارة لم تحقق غايتها لسبب لا يرجع إلى فعله أو تقصيره فمتي ثبت ذلك لا يجرى ميعاد الطعن فى حقه.

2 - إعلان الأحكام الذي يبدأ به ميعاد الطعن فيها يخضع للقواعد المقررة لإعلان سائر أوراق المحضرين المنصوص عليها فى المواد 10،11،13، من قانون المرافعات ومتى روعيت هذه القواعد صح الإعلان وأنتج أثرة يستوى فى ذلك تسليم الصورة إلى أى من وكلاء المطلوب إعلانه أو العاملين في خدمته أو مساكنيه من الأزواج والأقارب والأصهار أو جهة الإدارة باعتبار أن الإعلان فى كل هذه الحالات يعتبر قد تم فى موطن المعلن إليه الأصلى وفقا لما تقضى به المادة 3/213 من قانون المرافعات فيبدأ به ميعاد الطعن إلا أنه يجوز للمحكوم عليه في حالة الإعلان لجهة الإدارة أن يثبت بكافة طرق الإثبات القانونية أنه لم يتصل علمه بواقعة الإعلان لسبب لا يرجع إلى فعله أو تقصيره لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وقضى برفض الدفع المبدى من الطاعن بسقوط حق المطعون ضده في الاستئناف لرفعة بعد الميعاد وبقبول الاستئناف شكلا تأسيسا على أن تسليم صورة الإعلان للإدارة لا يجرى ميعاد الطعن لعدم حصوله فى موطن المحكوم عليه فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه وقد حجبه ذلك عن تحقيق دفاع المطعون ضده بأنه لم يتصل عمله بواقعة الإعلان لعدم إخطاره بتسليم صورة إعلان الحكم للإدارة.

------------

الوقائع

حيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم 514 سنة 1989 إيجارات الجيزة الابتدائية بطلب الحكم بإخلاء الشقة المؤجرة للمطعون ضده بالعقد المؤرخ 1/6/1982 لعدم وفائه بأجرتها عن المدة من أول يوليو 1987 حتى فبراير 1989 رغم تكليفه بذلك ومحكمة أول درجة حكمت بالإخلاء. استأنف المطعون ضده هذا الحكم بالاستئناف رقم 10409 لسنة 106ق القاهرة دفع الطاعن بسقوط الحق في الاستئناف وبتاريخ 22/5/1990 رفضت المحكمة الدفع وقضت بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عرض الطعن على الدائرة المدنية في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

--------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

وحيث إن الدائرة المختصة رأت العدول عن أحد المبدأين المرددين في أحكام سابقة وحاصل أولهما أن تسليم ورقة الإعلان بالحكم يخضع للقواعد المقررة لإعلان سائر الأوراق التي يقوم المحضرون بإعلانها وقواعد تسليمها المنصوص عليها في المواد 10، 11، 13 من قانون المرافعات بما فيها الحالات التي يجب فيها تسليم ورقة الإعلان للإدارة وأنه متى روعيت هذه القواعد صح إعلان الحكم وأنتج أثره وجرى به ميعاد الطعن فيه، أما المبدأ الثاني فحاصله أن النص في الفقرة الثالثة من المادة 213 من قانون المرافعات على أن "ويكون إعلان الحكم لشخص المحكوم عليه أو في موطنه الأصلي" يستثنى إعلان الأحكام من القواعد المقررة لإعلان أوراق المحضرين ورتب على ذلك أن تسليم ورقة الإعلان بالحكم للإدارة ليس من شأنه وحده أن يجري ميعاد الطعن وإنما يتعين على من يحتج به إثبات علم المحكوم عليه بمضمون الورقة المعلنة أو بواقعة الإعلان، فقررت بجلستها المعقودة بتاريخ 2/1/1995 إحالة الطعن إلى الهيئة العامة للمواد المدنية والتجارية والأحوال الشخصية للفصل فيه عملا بنص الفقرة الثانية من المادة الرابعة من قانون السلطة القضائية الصادر بالقرار بقانون رقم 46 لسنة 1972، وإذ حددت الهيئة جلسة لنظر الطعن قدمت النيابة مذكرة تكميلية التزمت فيها رأيها السابق. 

وحيث إن النص في الفقرة الثالثة من المادة 213 من قانون المرافعات على أن "ويكون إعلان الحكم لشخص المحكوم عليه أو في موطنه الأصلي" يدل على أن المشرع قد اشترط أن يوجه إعلان الحكم الذي يبدأ به ميعاد الطعن – في الحالات التي يبدأ فيها هذا الميعاد بالإعلان – إلى شخص المحكوم عليه أو في موطنه الأصلي دون الموطن المختار وترك كيفية إجراء هذا الإعلان والقواعد التي تحكم صحته حتى ينتج أثره للنصوص الخاصة بإعلان أوراق المحضرين وقواعد تسليمها المبينة بالمواد 6، 7، 8، 9 ، 10، 11، 13 من قانون المرافعات وهي تستهدف العلم الحقيقي للمعلن إليه بتسليم ورقة الإعلان – أيا ما كان مضمونها إلى شخصه – ولكن المشرع قدر أن ذلك قد يكون متعذرا وأن الإصرار على توافر علم المعلن إليه الحقيقي من شأنه أن يعوق حق التقاضي وهو ما قد يعرض سائر الحقوق للضياع ومن أجل صيانة هذه الحقوق سوغ الخروج على هذا الأصل بالاكتفاء بتوافر العلم القانوني وأوجب تسليم صورة الأوراق في الموطن الذي حدده لغير شخص المعلن إليه وذلك وفقا لقواعد وضوابط وشرائط حددها في حالة تسوغ اللجوء إلى ذلك مع توفير الضمانات التي تكفل علم المعلن إليه بالإعلان، وقد فصلت المادة 11 من قانون المرافعات ذلك في خصوص تسليم صورة الإعلان للإدارة إذا لم يجد المحضر شخص المعلن إليه في موطنه أو من يصح تسليم ورقة الإعلان إليه أو امتنع عن الاستلام أو التوقيع فأوجب على المحضر أن يسجل ذلك في حينه في أصل الإعلان وصورته ثم يتوجه في اليوم ذاته إلى المأمور أو العمدة أو شيخ البلد الذي يقع موطن المعلن إليه في دائرته ليسلمه صورة الإعلان ثم يوجه إلى المعلن إليه في موطنه خلال أربع وعشرين ساعة كتابا مسجلا يخبره فيه أن الصورة سلمت للإدارة فإذا تم الإعلان على هذا النحو اعتبر منتجا لأثاره من وقت تسليم الصورة لمن سلمت إليه مفترضا وصول الصورة فعلا إلى المطلوب إعلانه وإذ كان المشرع قد حرص في المادة 213/3 من قانون المرافعات على استبعاد إعلان الحكم في الموطن المختار وفي المادة 13/9 من القانون ذاته وبعد تعديلها بالقانون رقم 23 لسنة 1992 على أن الإعلان الذي يسلم إلى النيابة العامة بالنسبة لمن لهم موطن معلوم في الخارج لا يعتبر منتجا لآثره إذا كان مما يبدأ به ميعاد في حق المعلن إليه إلا من تاريخ تسليم الصورة في موطن المعلن إليه في الخارج أو توقيعه على إيصال علم الوصول أو امتناعه عن استلام الصورة أو التوقيع على أصلها بالاستلام فإن ذلك يدل في خصوص بدء ميعاد الطعن في الأحكام على اهتمام المشرع بعلم المحكوم عليه بالإعلان بما يسمح للمعلن إليه توخيا لذلك إثبات أن الإجراءات التي اتبعت في إعلانه بالحكم الذي سلمت صورة للإدارة لم تحقق غايتها لسبب لا يرجع إلى فعله أو تقصيره فمتى ثبت ذلك لا يجري ميعاد الطعن في حقه، لما كان ذلك وكانت الهيئة قد انتهت إلى هذا النظر بالأغلبية المنصوص عليها في الفقرة الثانية من المادة الرابعة من قانون السلطة القضائية فإنها تعدل عن الأحكام التي ارتأت غير ذلك. 

وحيث إنه عملا بنص الفقرة ذاتها فإنه يتعين على الهيئة أن تفصل في الطعن المحال إليها. 

وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه إذ قضى برفض دفعه بسقوط حق المطعون ضده في الاستئناف لرفعه بعد الميعاد تأسيسا على أن تسليم صورة إعلان الحكم لجهة الإدارة لا يجري به ميعاد الطعن في حين أن هذا الإعلان قد تم في موطنه على النحو الذي رسمه المشرع لإعلان أوراق المحضرين وإذ أهدر الحكم المطعون فيه أثر هذا الإعلان رغم صحته فإنه يكون معيبا بما يستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي سديد. ذلك بأن إعلان الأحكام الذي يبدأ به ميعاد الطعن فيها يخضع للقواعد المقررة لإعلان سائر أوراق المحضرين المنصوص عليها في المواد 10، 11، 13 من قانون المرافعات ومتى روعيت هذه القواعد صح الإعلان وأنتج أثره يستوي في ذلك تسليم الصورة إلى أي من وكلاء المطلوب إعلانه أو العاملين في خدمته أو مساكنيه من الأزواج والأقارب والأصهار أو جهة الإدارة باعتبار أن الإعلان في كل هذه الحالات يعتبر قد تم في موطن المعلن إليه الأصلي وفقا لما تقضي به المادة 213/3 من قانون المرافعات فيبدأ به ميعاد الطعن إلا أنه يجوز للمحكوم عليه في حالة الإعلان لجهة الإدارة أن يثبت بكافة طرق الإثبات القانونية أنه لم يتصل علمه بواقعة الإعلان لسبب لا يرجع إلى فعله أو تقصيره. لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وقضى برفض الدفع المبدي من الطاعن بسقوط حق المطعون ضده في الاستئناف لرفعه بعد الميعاد وبقبول الاستئناف شكلا تأسيسا على أن تسليم صورة الإعلان للإدارة لا يجري ميعاد الطعن لعدم حصوله في موطن المحكوم عليه فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه وقد حجبه ذلك عن تحقيق دفاع المطعون ضده بأنه لم يتصل علمه بواقعة الإعلان لعدم إخطاره بتسليم صورة إعلان الحكم للإدارة بما يوجب نقضه فيما قضى به في شكل الاستئناف ويستتبع ذلك نقض قضائه في الموضوع عملا بنص المادة 271/1 من قانون المرافعات.

الطعن 580 لسنة 60 ق جلسة 26 / 6 / 1995 مكتب فني 43 ج 1 هيئة عامة ق 1 ص 5

جلسة 26 من يونيه سنة 1995

برئاسة السيد المستشار/ أحمد مدحت المراغي رئيس محكمة النقض وعضوية السادة المستشارين نواب رئيس المحكمة/ محمود شوقي أحمد شوقي، محمد حسن عبد الوهاب العفيفي، محمد فتحي الجمهودي، إبراهيم محمد عبده الطويلة، عبد الصمد عبد العزيز دعبس، أنور رشاد العاصي، أحمد أحمد علي أبو الضراير، خيري فخري علي محمد، علي أحمد محمود شلتوت ومحمد خيري أبو الليل.

-----------

(1)
الطعن رقم 580 لسنة 60 القضائية (هيئة عامة(

(1، 2) دعوى "طريقة رفع الدعوى". رسوم "رسوم الشهر العقاري التكميلية". شهر عقاري. حكم.
(1) رفع الدعاوي والطعون. الأصل أن يكون بصحيفة تودع قلم كتاب المحكمة. م 63 مرافعات.
 (2)النص في المادة 26 من ق 70 لسنة 1964 - بشأن رسوم التوثيق والشهر - على رفع التظلم من أمر تقدير رسوم الشهر العقاري التكميلية إما أمام المحضر عند إعلان الأمر أو بتقرير في قلم الكتاب سواء كانت المنازعة في مقدار الرسوم أو تناولت أساس الالتزام. لا يمنع ذوي الشأن أن يسلكوا الطريق العادي في رفع الدعاوي متى تضمنت الورقة التي يرفع بها التظلم البيانات التي يتطلبها القانون. مؤدى ذلك أنه يستوي رفع التظلم بصحيفة أو بتقرير أو بإبدائه أمام المحضر عند إعلان أمر التقدير.
(3،4 ) نقض (أسباب الطعن: الأسباب المتعلقة بالنظام العام). نظام عام.
(3) الأسباب المتعلقة بالنظام العام. لمحكمة النقض من تلقاء ذاتها ولكل من الخصوم والنيابة إثارتها ولو لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع أو في صحيفة الطعن. شرطه. سابقة طرح عناصرها على محكمة الموضوع وورودها على الجزء المطعون فيه من الحكم.
 (4)قضاء الحكم بعدم قبول الدعوى لعدم إتباع الإجراءات المنصوص عليها في المادة 26 ق 70 لسنة 1964 بشأن رسوم التوثيق والشهر - قبل تعديله بق 6 لسنة 1991 - تعلقه بإجراءات التقاضي المعتبرة من النظام العام. لمحكمة النقض أن تعرض له من تلقاء ذاتها طالما كانت عناصره مطروحة أمام محكمة الموضوع.
(5) دعوى. رسوم "رسوم الشهر العقاري التكميلية". حكم "مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه" شهر عقاري.
قضاء الحكم بعدم قبول التظلم من أمر تقدير رسوم الشهر العقاري التكميلية لرفعه بصحيفة أودعت قلم الكتاب. خطأ في القانون.
 (6)نقض "نقض الحكم والإحالة إلى محكمة أول درجة". "استئناف".
نقض الحكم الاستئنافي الصادر بتأييد الحكم الابتدائي الذي وقف بقضائه عند حد الفصل في شكل التظلم من حيث طريقة رفعه. لازمه. إحالة الدعوى إلى محكمة أول درجة للفصل فيها.

--------------

1 - مفاد نص المادة 63 من قانون المرافعات أن الأصل في رفع الدعاوي أن يكون بصحيفة تودع قلم كتاب المحكمة، وقد أفصح المشرع في المذكرة الإيضاحية لقانون المرافعات رقم 13 لسنة 1986 عن أنه "لئن كانت التشريعات الموضوعية هي موطن العدل بمضمونه وفحواه، فإن التشريعات الإجرائية هي إليه الطريق والأداة، ذلك أن الرسالة الأولى والأخيرة للتشريعات الإجرائية أن تكون أداة طيعة ومطية ذلولاً لعدل سهل المنال مأمون الطريق لا يحتفل بالشكل ولا يلوذ به إلا مضطراً يصون به حقاً أو يرد باطلاً..." وأنه تبسيطاً للإجراءات وتيسيراً لسبل التقاضي "رأى المشرع توحيد الطريق الذي يسلكه المتقاضي في رفع الدعاوي والطعون، واختار في هذا الشأن اعتبار الدعوى أو الطعن مرفوعاً بمجرد إيداع صحيفته قلم الكتاب".
2 - النص في المادة 26 من القانون رقم 70 لسنة 1964 بشأن رسوم التوثيق والشهر - قبل تعديله بالقانون رقم 6 لسنة 1991 - على أنه "في الأحوال التي تستحق فيها رسوم تكميلية يصدر أمين المكتب المختص أمر تقدير بتلك الرسوم، ويعلن هذا الأمر إلى ذوي الشأن بكتاب موصى عليه بعلم الوصول أو على يد أحد محضري المحكمة، ويجوز لذوي الشأن - في غير حالة تقدير القيمة بمعرفة أهل الخبرة المنصوص عليها في المادة 21 - التظلم من أمر التقدير خلال ثمانية أيام من تاريخ الإعلان وإلا أصبح الأمر نهائياً....... ويحصل التظلم أمام المحضر عند إعلان أمر التقدير أو بتقرير في قلم الكتاب، ويرفع التظلم إلى المحكمة الابتدائية الكائن بدائرتها المكتب الذي أصدر الأمر ويكون حكمها غير قابل للطعن" مؤداه أن المشرع ارتأى أن يكون رفع التظلم من الأمر الصادر بتقدير الرسوم التكميلية بهذا الطريق الاستثنائي - سواء انصبت المنازعة على مقدار الرسوم المقدرة أو تناولت أساس الالتزام بها - وذلك تبسيطاً للإجراءات وتيسيراً على المتقاضين، دون أن يمنع أولي الشأن من أن يسلكوا الطريق الذي أوردة في المادة 63 من قانون المرافعات وذلك باعتبار أن السبيل المنصوص عليه في المادة 63 المشار إليها هو الأصل العام في رفع الدعاوي والطعون متى كانت الورقة التي يرفع بها التظلم قد توافرت فيها البيانات والشروط التي يتطلبها القانون، ومتى تحقق ذلك فإنه يستوي في واقع الأمر رفع التظلم بإبدائه أمام المحضر عند إعلان أمر التقدير أو بتقرير في قلم الكتاب أو بصحيفة ومن ثم فلا على المتظلم إن هو أودع قلم الكتاب في الميعاد المقرر صحيفة انطوت على تظلم من هذا الأمر.
3 - لمحكمة النقض من تلقاء ذاتها - ولكل من الخصوم والنيابة - إثارة الأسباب المتعلقة بالنظام العام ولو لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع أو في صحيفة الطعن متى توافرت عناصر الفصل فيها من الوقائع والأوراق التي سبق عرضها على محكمة الموضوع ووردت هذه الأسباب على الجزء المطعون فيه من الحكم وليس على جزء آخر منه أو حكم سابق عليه لا يشمله واكتسب قوة الشيء المحكوم فيه.
4 - قضاء الحكم المطعون فيه بعدم قبول الدعوى لعدم إتباع الإجراءات المنصوص عليها في المادة 26 من القانون رقم 70 لسنة 1964 بشأن رسوم التوثيق والشهر - قبل تعديله بالقانون رقم 6 لسنة 1991 - هو أمر متعلق بإجراءات التقاضي المعتبرة من النظام العام، وكانت عناصره التي تمكن من الإلمام به تحت نظر محكمة الموضوع فإنه يكون لهذه المحكمة أن تعرض له من تلقاء ذاتها.
5 - إذ كان الحكم المطعون فيه وإن أسبغ على الدعوى تكييفها الصحيح واعتبرها تظلماً من أمر تقدير رسوم تكميلية بعد ما تبينت المحكمة أنها رفعت بعد صدور أمر التقدير المشار إليه إلا أنه وقد قضى بعدم قبولها لرفعها بصحيفة أودعت قلم الكتاب وليس بتقرير في قلم الكتاب أو أمام المحضر عند إعلان أمر التقدير متسانداً إلى المادة 26 سالفة الذكر فإنه يكون قد أخطأ في القانون.
6 - إذ كان الحكم المستأنف قد وقف بقضائه عند حد المظهر الشكلي لقبول التظلم من حيث طريقة رفعه ولم يجاوز النظر إلى ما عدا ذلك فإنه يتعين إحالة القضية إلى محكمة أول درجة للفصل فيها.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعنة أقامت الدعوى رقم 266 سنة 1988 مدني بني سويف الابتدائية - مأمورية ببا - ضد المطعون عليهما بطلب الحكم ببراءة ذمتها من مبلغ 1378.050 جنيه. وقالت بياناً لذلك إن مكتب الشهر العقاري في ببا أرسل إليها مطالبة بهذا المبلغ بحسبانه رسوماً تكميلية مستحقة عليها عن المحرر المشهر برقم 1145 سنة 1983، إذ كانت لا تملك سوى 2 س، 17 ط من مساحة 11 س، 8 ط، 2 ف محل ذلك المحرر فلا تستحق عليها أية رسوم تكميلية ومن ثم أقامت الدعوى وبتاريخ 25/ 12/ 1988 حكمت المحكمة بعدم قبول الدعوى لرفعها بغير الطريق الذي رسمه القانون. استأنفت الطاعنة هذا الحكم لدى محكمة استئناف بني سويف بالاستئناف رقم 447 سنة 26 ق، وبتاريخ 6/ 12/ 1989 حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، عرض الطعن على دائرة المواد المدنية والتجارية في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن دائرة المواد المدنية والتجارية المختصة بنظر الطعن رأت بجلستها المعقودة بتاريخ 26/ 6/ 1994 إحالة الطعن إلى الهيئة العامة للمواد المدنية والتجارية ومواد الأحوال الشخصية للفصل فيه عملاً بنص الفقرة الثانية من المادة الرابعة من قانون السلطة القضائية الصادر بالقانون رقم 46 لسنة 1972، إذ حددت الهيئة جلسة لنظره فقد قدمت النيابة مذكرة عدلت فيها عن رأيها السابق وأبدت الرأي بنقض الحكم المطعون فيه.
وحيث إن مفاد نص المادة 63 من قانون المرافعات أن الأصل في رفع الدعاوي أن يكون بصحيفة تودع قلم كتاب المحكمة، وقد أفصح المشرع في المذكرة الإيضاحية لقانون المرافعات رقم 13 لسنة 1986 عن أنه "لئن كانت التشريعات الموضوعية هي موطن العدل بمضمونه وفحواه، فإن التشريعات الإجرائية هي إليه الطريق والأداة، ذلك أن الرسالة الأولى والأخيرة للتشريعات الإجرائية أن تكون أداة طيعة ومطية ذلولاً لعدل سهل المنال مأمون الطريق لا يحتفل بالشكل ولا يلوذ به إلا مضطراً يصون به حقاً أو يرد باطلاً..." وأنه تبسيطاً للإجراءات وتيسيراً لسبل التقاضي "رأى المشرع توحيد الطريق الذي يسلكه المتقاضي في رفع الدعاوي والطعون، واختار في هذا الشأن اعتبار الدعوى أو الطعن مرفوعاً بمجرد إيداع صحيفته قلم الكتاب". لما كان ذلك وكان النص في المادة 26 من القانون رقم 70 لسنة 1964 بشأن رسوم التوثيق والشهر - قبل تعديله بالقانون رقم 6 لسنة 1991 - على أنه "في الأحوال التي تستحق في رسوم تكميلية يصدر أمين المكتب المختص أمر تقدير بتلك الرسوم، ويعلن هذا الأمر إلى ذوي الشأن بكتاب موصى عليه بعلم الوصول أو على يد أحد محضري المحكمة، ويجوز لذوي الشأن - في غير حالة تقدير القيمة بمعرفة أهل الخبرة المنصوص عليها في المادة 21 - التظلم من أمر التقدير خلال ثمانية أيام من تاريخ الإعلان وإلا أصبح الأمر نهائياً..... ويحصل التظلم أمام المحضر عند إعلان أمر التقدير أو بتقرير في قلم الكتاب، ويرفع التظلم إلى المحكمة الابتدائية الكائن بدائرتها المكتب الذي أصدر الأمر ويكون حكمها غير قابل للطعن". مؤداه أن المشرع ارتأى أن يكون رفع التظلم من الأمر الصادر بتقدير الرسوم التكميلية بهذا الطريق الاستثنائي - سواء انصبت المنازعة على مقدار الرسوم المقدرة أن تناولت أساس الالتزام بها - وذلك تبسيطاً للإجراءات وتيسيراً على المتقاضين، دون أن يمنع أولي الشأن من أن يسلكوا الطريق الذي أوردة في المادة ا63 من قانون المرافعات وذلك باعتبار أن السبيل المنصوص عليه في المادة 63 المشار إليها هو الأصل العام في رفع الدعاوي والطعون متى كانت الورقة التي يرفع بها التظلم قد توافرت فيها البيانات والشروط التي يتطلبها القانون، ومتى تحقق ذلك فإنه يستوي في واقع الأمر رفع التظلم بإبدائه أمام المحضر عند إعلان أمر التقدير أو بتقرير في قلم الكتاب أو بصحيفة ومن ثم فلا على المتظلم إن هو أودع قلم الكتاب في الميعاد المقرر صحيفة انطوت على تظلم من هذا الأمر لم كان ما تقدم فإن الهيئة ترى بالأغلبية المنصوص عليها في المادة الرابعة من قانون السلطة القضائية العدول عما قررته أحكام سابقة جرى قضاؤها على عدم قبول التظلم من أوامر تقدير الرسوم التكميلية الصادرة من مكاتب الشهر العقاري والتوثيق إذا ما رفع بصحيفة أودعت قلم الكتاب دون أن يحصل أمام المحضر عند إعلان أمر التقدير أو بتقرير في قلم الكتاب.
وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن حاصل ما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب وفي بيان ذلك تقول إنها تمسكت أمام محكمة الموضوع بأن مكتب الشهر العقاري والتوثيق أرسل إليها مذكرة تضمنت مطالبتها بمبلغ 1387.050 جنيه رسوماً تكميلية مستحقة عليها عن المحرر المشهر برقم 1154 سنة 1983 فأقامت دعواها بطلب براءة ذمتها من هذا المبلغ على أساس أنها لا تملك العقارات محل المطالبة وأنها تنازع في أساس التزامها به فيكون التكييف الصحيح لدعواها هو أنها دعوى براءة ذمة إلا أن الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه لم يعن ببحث هذا الدفاع الجوهري وكيف دعواها خطأ بأنها تظلم من أمر تقدير رسوم تكميلية وهو ما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إنه لما كان لمحكمة النقض من تلقاء ذاتها ولكل من الخصوم والنيابة - إثارة الأسباب المتعلقة بالنظام العام ولو لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع أو في صحيفة الطعن متى توافرت عناصر الفصل فيها من الوقائع أو الأوراق التي سبق عرضها على محكمة الموضوع ووردت هذه الأسباب على الجزء المطعون فيه من الحكم وليس على جزء آخر منه أو حكم سابق عليه لا يشمله واكتسب قوة الشيء المحكوم فيه. لما كان ذلك وكان قضاء الحكم المطعون فيه بعدم قبول الدعوى لعدم إتباع الإجراءات المنصوص عليها في المادة 26 من القانون رقم 70 لسنة 1964 بشأن رسوم التوثيق والشهر - قبل تعديله بالقانون رقم (6) لسنة 1991 - هو أمر متعلق بإجراءات التقاضي المعتبرة من النظام العام، وكانت عناصره التي تمكن من الإلمام به تحت نظر محكمة الموضوع فإنه يكون لهذه المحكمة أن تعرض له من تلقاء ذاتها. لما كان ذلك وكان مفاد نص المادة 26 المشار إليها - وعلى ما سلف بيانه - أن المشرع أجاز التظلم من أوامر تقدير الرسوم التكميلية الصادرة من مكاتب الشهر العقاري أمام المحضر عند إعلان أمر التقدير أو بتقرير في قلم الكتاب سواء انصبت المنازعة على مقدار الرسوم المقدرة أم تناولت أساس الالتزام بها تبسيطاً للإجراءات إلا أنه لما كانت العبرة في الورقة التي يرفع بها التظلم هي بتوافر البيانات التي يتطلبها القانون فيها فإنه يستوي في واقع الأمر أن تكون صحيفة أو تقريراً، ومن ثم فلا على المتظلم من أمر تقدير الرسوم التكميلية إن هو أودع قلم الكتاب في الميعاد المقرر - بدلاً من التقرير - صحيفة انطوت على بيانات استهدف منها رفع تظلمه إلى المحكمة المختصة للقضاء له بإلغاء الأمر أو تعديله. لما كان ما تقدم وكان الحكم المطعون فيه وإن أسبغ على الدعوى تكييفها الصحيح واعتبرها تظلماً من أمر تقدير رسوم تكميلية بعد ما تبينت المحكمة أنها رفعت بعد صدور أمر التقدير المشار إليه إلا أنه وقد قضى بعدم قبولها لرفعها بصحيفة أودعت قلم الكتاب وليس بتقرير في قلم الكتاب أو أمام المحضر عند إعلان أمر التقدير متسانداً إلى المادة 26 سالفة الذكر فإنه يكون قد أخطأ في القانون بما يوجب نقضه.
وحيث إن الاستئناف صالح للفصل فيه.
وحيث إن الحكم المستأنف قد وقف بقضائه عند حد المظهر الشكلي لقبول التظلم من حيث طريقة رفعه ولم يجاوز النظر إلى ما عدا ذلك فإنه يتعين إحالة القضية إلى محكمة أول درجة للفصل فيها.

الطعن 143 لسنة 58 ق جلسة 26 / 5 / 1992 مكتب فني 43 ج 1 ق 152 ج 1 ص 730

جلسة 26 من مايو سنة 1992

برئاسة السيد المستشار / محمود شوقي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / أحمد مكى وأحمد الزواوي نائبي رئيس المحكمة ومحمد جمال وأنور العاصي.

--------------

(152)

الطعن 143 لسنة 58 ق

إثبات " اجراءات الاثبات . الاحالة الى التحقيق ". حكم " عيوب التدليل : القصور . ما يعد كذلك". دعوى " نظر الدعوى أمام المحكمة ".  محاماة " علاقة المحامى بموكله ". محكمة الموضوع " سلطة محكمة الموضوع بالنسبة لمسائل الإثبات :  فى سماع الشهود ".  وكالة " الوكالة فى الخصومة ".

منع القانون بعض الشهود من أداء شهادتهم لاعتبارات ابتغاها. نطاقه .حماية أطراف هذه العلاقة دون غيرهم. مؤدى ذلك .علاقة المحامي بموكله ليست سبباً لعدم سماع شهادته فى نزاع وكل فيه متى طلب منه موكله أو ورثته أداءها. تمسك الطاعنين بسماع شهادة محامى مورثهم. رفض المحكمة سماع شهادته دون إيراد ما يبرره فى أسباب حكمها .قصور وإخلال بحق الدفاع .

----------------

النص فى المواد 66 من قانون الإثبات و65 ، 79 من قانون المحاماة رقم 17 لسنه 1983 و82 من قانون الإثبات يدل على أن المشرع أطلق حق الخصم المكلف بالإثبات فى اختيار شهوده ما لم يكن الشاهد غير قادر على التمييز، مكتفيا بأن يكون للمحكمة السلطة التامة فى تقدير قيمة كل شهادة ، ولا يغير من هذا النظر أن يكون المشرع قد منع بعض الشهود من أداء الشهادة إن كان فى ذلك إخلالا بواجب ألزمهم القانون مراعاته أو زعزعة لرابطة يحرص القانون على ثباتها أو أجاز للمستشهد بهم بالامتناع عن أداء الشهادة للاعتبارات نفسها، فذلك كله يدور فى إطار حماية أطراف هذه العلاقات دون غيرهم وكان الثابت بمحضر جلسة التحقيق أمام محكمة الاستئناف بتاريخ ... أن الطاعنين تمسكوا بسماع شهادة الأستاذ ... الحاضر بالجلسة والذى أبدى استعداده لأدائها ، واعترض المطعون ضدهم لأن المستشهد به كان محامى مورثة الطاعنين وأقيمت الدعوى من مكتبة ، فرفضت المحكمة الاستماع إلى شهادته ولم يورد الحكم المطعون فيه فى أسبابه ما يبرر هذا القرار فإن الحكم المطعون فيه يكون قد شابة القصور فى التسبيب والإخلال بحق الدفاع.

--------------

الوقائع

وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن مورثة الطاعنين أقامت على المطعون ضدهم الدعوى 176 لسنة 1982 مدني الزقازيق الابتدائية بطلب الحكم بصحة العقد المؤرخ 28/12/1980 المتضمن بيع المطعون ضدهم الثلاثة الأول لها مساحة 2.5 من الأطيان المبينة بالأوراق لقاء ثمن مقداره 2210 جنيه، والعقد المؤرخ 13/5/1979 المتضمن بيع المطعون ضده الرابع لها مساحة فدانين لقاء ثمن مقداره 3000 جنيه وبتاريخ 6/1/1986 حكمت محكمة أول درجة برفض الدعوى. استأنف الطاعنون هذا الحكم بالاستئناف 194 لسنة 29 ق استئناف المنصورة "مأمورية الزقازيق" فأحالت المحكمة الدعوى للتحقيق وبتاريخ 18/11/1989 قضت بالتأييد. طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

-----------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن مما ينعاه الطاعنون على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع، وفي بيان ذلك يقولون إنهم تمسكوا أمام محكمة الموضوع بسماع شهادة محامي مورثهم تدليلاً على فقد عقدي البيع سندي الدعوى ورغم مثول الشاهد أمام المحكمة رفضت سماعه دون أن يقيم الحكم قضاءه في هذا الخصوص على أسباب تحمله مما يعيبه ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي في محله. ذلك أن النص في المادة 66 من قانون الإثبات على أنه "لا يجوز لمن علم من المحامين أو الوكلاء أو الأطباء أو غيرهم من طريق مهنته أو صنعته بواقعة أو بمعلومات أن يفشيها ولو بعد انتهاء خدمته أو زوال صفته ما لم يكن ذكرها مقصوداً به ارتكاب جناية أو جنحة. ومع ذلك يجب على الأشخاص المذكورين أن يؤدوا الشهادة على تلك الواقعة أو المعلومات متى طلب منهم ذلك من أسرها إليهم على ألا يخل ذلك بأحكام القوانين الخاصة بهم" وفي المادة 65 من قانون المحاماة 17 لسنة 1983 على أنه "على المحامي أن يمتنع عن أداء الشهادة عن الوقائع أو المعلومات التي علم بها عن طريق مهنته إذا طلب منه ذلك من أبلغها إليه، إلا إذا كان ذكرها له بقصد ارتكاب جناية أو جنحة" وفي المادة 79 من القانون ذاته على أن "على المحامي أن يحتفظ بما يفضى به إليه موكله من معلومات، ما لم يطلب منه إبداءها للدفاع عن مصالحه في الدعوى" وفي المادة 82 من قانون الإثبات على أنه "لا يجوز رد الشاهد ولو كان قريباً أو صهراً لأحد الخصوم إلا أن يكون غير قادر على التمييز بسبب هرم أو حداثه أو مرض أو لأي سبب آخر" كل ذلك يدل على أن المشرع أطلق حق الخصم المكلف بالإثبات في اختيار شهوده ما لم يكن الشاهد غير قادر على التمييز، مكتفياً بأن يكون للمحكمة السلطة التامة في تقدير قيمة كل شهادة، ولا يغير من هذا النظر أن يكون المشرع قد منع بعض الشهود من أداء الشهادة إن كان في ذلك إخلالاً بواجب ألزمهم القانون مراعاته أو زعزعة لرابطة يحرص القانون على ثباتها أو أجاز للمستشهد بهم بالامتناع عن أداء الشهادة للاعتبارات نفسها، فذلك كله يدور في إطار حماية أطراف هذه العلاقات دون غيرهم – لما كان ذلك وكان الثابت بمحضر جلسة التحقيق أمام محكمة الاستئناف بتاريخ 5/4/1987 أن الطاعنين تمسكوا بسماع شهادة الأستاذ ..... الحاضر بالجلسة والذي أبدى استعداده لأدائها، واعترض المطعون ضدهم لأن المستشهد به كان محامي مورثة الطاعنين وأقيمت الدعوى من مكتبه، فرفضت المحكمة الاستماع إلى شهادته. ولو يورد الحكم المطعون فيه في أسبابه ما يبرر هذا القرار فإن الحكم المطعون فيه يكون قد شابه القصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.

الطعن 377 لسنة 68 ق جلسة 14 / 12 / 2010 مكتب فني 61 ق 158 ص 939

برئاسة السـيد القاضى / عبد المنعم الشهــاوى نائب رئيـس المحكمة وعضوية السادة القضاة / فــراج عـــباس ، مـوسـى مرجـان نواب رئيس المحكمة د. أحمد الوكيل ومحمد عبد الله الجديلى .

-----------

(1) حيازة " دعاوى الحيازة : دعوى منع التعرض " .

حماية وضع اليد على عقار بدعوى منع التعرض . وجـوب توفر نية التملـك فيمن يطلبها . لازمه . أن يكون العقار مما يجوز تملكه بالتقادم . علة ذلك . م 970 مدنى المعدلة بالقانونين 147 لسنة 1957 , 39 لسنة 1959 . الاستثناء . ثبوت أن طالب الحماية قد كسب الحق العينى بالتقادم قبل نفاذ هذين القانونين .

(2) وقف " أطيان الوقف " .

الأطيان التى تضمنتها حجة الوقف . عدم جواز تملكها بأى من أسباب كسب الملكية أو التصرف فيها . شرطه . بقاؤها على صفتها . أثره . دعوى منع التعرض المقامة من المطعون ضده ضد الطاعن بصفته لا سند لها . علة ذلك . مخالفة الحكم المطعون فيه هذا النظر . خطأ .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1- المقرر - فى قضاء محكمة النقض - أنه من المتعين فيمن يبغى حماية وضع يده على عقار بدعوى منع التعرض أن تتوفر لدية نية التملك وكان لزام ذلك أن يكون هذا العقار الذى تسبغ الحماية عليه بمقتضاها من العقارات التى يجوز تملكها بالتقادم بأن لا تكون من الأموال الخاصة بالدولة أو بالأشخاص الاعتبارية العامة أو الأوقاف الخيرية التى حظر المشرع تملكها أو كسب أى حق عينى عليها بالتقادم بما نص عليه فى المـــادة 970 من القانون المدنى بعد تعديلها بالقانون رقم 147 لسنة 1957 فإن من مقتضى ذلك أن على المحكمة فى دعوى منع التعرض أن تحسم النزاع المثار حول ما إذا كان العقار محل النزاع مما يجوز كسب ملكيته بالتقادم من عدمه للوصول إلى ما إذا كانت حيازته جديرة بالحماية القانونية لمنع التعرض لها أم لا .

2- إذ كان الثابت من الأوراق ومن تقرير الخبير المنتدب فى الدعوى أن أطيان النزاع هى ضمن حجة وقف ... والمؤرخة فى 23/5/1937 أى أنها لا يجوز تملكّها بأى من أسباب كسب الملكية ما بقيت على صفتها ومن ثَّم فإن التصرف فيها إلى الطاعن يكون غير جائز ، بما تكون معه دعوى منع التعرض المقامة منه ضد الطاعن بصفته على غير سند لا سيما وأن حكم مرسى المزاد سند دعوى المطعون ضده لم يمثل به الطاعن فلا يحز حجية قبله ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر ، وأجاب المطعون ضده إلى طلباته ، فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد القاضى المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل فى أن المطعون ضدهم أقاموا الدعوى رقم .... لسنة 1990 كلى جنوب القاهرة ضد المطعون ضده وآخرين للحكـم على الطاعنين بصفتهما بعدم تعرضهما للمطعون ضدهم فى أطيان التداعى وإلزام باقى المدعى عليهم بسداد إيجار هذه الأطيان لهم ، وقالوا بياناً لدعواهم إنه بمـوجب عقد بيع مسجل برقم .... فى 28/12/1954 اشترى المطعون ضده مساحة مقدارها " 13 سهم – 23 قيراط - 3 فدان " من السيدة .... المالكة لها ومنذ هذا التاريخ يضعون اليد عليها إلا أن الهيئة الطاعنة تعترضهم فى ذلك على سند من أن هذه الأطيان موقوفة ، ومن ثم فقد أقاموا الدعوى ، والمحكمة قضت بعدم اختصاصها محلياً بنظر الدعوى وأحيلت إلى محكمة شبين الكوم الابتدائية ، فندبت خبيراً فيها ، وأُعيدت المأمورية للخبير ، وبعد أن أودع تقريره حكمت المحكمة بتاريخ 26/10/1997 بطلبات المطعون ضده . استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم .... لسنة 30 ق طنطا ، وبتاريخ 24/3/1998 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف . طعن الطاعن فى هذا الحكم بطريق النقض ، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقضه ، وعُرِض الطعن على هذه المحكمة فى غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره ، وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون ، وفى بيان ذلك يقول إن الحكم المطعون فيه قد استند فى قضائه بإجابة المطعون ضده إلى طلباته - بإلزام الطاعن بعدم التعرض لهم فى أطيان التداعى - إلى تقرير الخبير الذى خلص إلى أن أطيان التداعى كانت ضمن مساحة أخرى مملوكة للواقفة / .... بحجة الوقف المؤرخة 23/5/1937 وآلت إلى مورث المطعون ضده بموجب حكم مرسى مزاد المسجل بمحكمة مصر المختلطة برقم .... , .... فى 17/6/1939 ضد ورثة الواقفة المذكورة ، بيد أن هذه الأطيان لا يجوز تملكها أو اكتساب أى حق عينى عليها بالتقادم عملاً بالمادة 970 مدنى بعد تعديلها بالقانون 147 لسنة 1957 ذلك أنها ضمن حجة وقف مؤرخة 23/5/1937 ، هذا إلا أن الهيئة الطاعنة لم تكن طرفاً فى حكم مرسى المزاد الذى يستند إليه المطعون ضده .

وحيث إن هذا النعى فى محله ، ذلك بأنه من المقرر - فى قضاء هذه المحكمـة - أنه مــن المتعين فيمن يبغى حماية وضع يده على عقار بدعوى منع التعرض أن تتوفر لدية نية التملك وكان لزام ذلك أن يكون هذا العقار الذى تسبغ الحماية عليه بمقتضاها من العقارات التى يجوز تملكها بالتقادم بأن لا تكون من الأموال الخاصة بالدولة أو بالأشخاص الاعتبارية العامة أو الأوقاف الخيرية التى حظر المشرع تملكها أو كسب أى حق عينى عليها بالتقادم بما قضى عليه فى المادة 970 من القانون المدنى بعد تعديلها بالقانون رقم 147 لسنة 1957 فإن من مقتضى ذلك أن على المحكمة فى دعوى منع التعرض أن تحسم النزاع المثار حول ما إذا كان العقار محل النزاع مما يجوز كسب ملكيته بالتقادم من عدمه للوصول إلى ما إذا كانت حيازته جديرة بالحماية القانونية لمنع التعرض لها أم لا . لما كان ذلك , وكان الثابت من الأوراق ومن تقرير الخبير المنتدب فى الدعوى أن أطيان النزاع هى ضمن حجة وقف .... والمؤرخة فى 23/5/1937 أى أنها لا يجوز تملكها بأى من أسباب الملكية ما بقيت على صفتها ، ومن ثم فإن التصرف فيها إلى الطاعن يكون غير جائز بما تكون معه دعوى منع التعرض المقامة منه ضد الطاعن بصفته على غير سند لا سيما وأن حكم مرسى المزاد سند دعوى المطعون ضده لم يمثل به الطاعن فلا يحز حجية قبله ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وأجاب المطعون ضده إلى طلباته ، فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون بما يوجب نقضه .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 4890 لسنة 66 ق جلسة 6 / 12 / 2010 مكتب فني 61 ق 157 ص 935

برئاسة السـيد القاضى / عبد الجواد هاشم فراج نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / محى الدين السيد ، عادل عبد الحميد ، على ميرغنى الصادق نواب رئيس المحكمة ود. علاء عبد الباسط خلاف . 

----------------

(1 ، 2) إيجار " تشريعات إيجار الأماكن : حظر بيع المكان أو جزء منه لمشتر ثان بعقد لاحق " .

(1) حظر المشرع على مالك المكان بيعه أو جزء منه لمشتر ثان بعقد لاحق بعد سبق بيعه لمشتر آخر . مخالفة هذا الحظر . أثره . بطلان التصرف بطلاناً متعلقاً بالنظام العام . م 23/1 ق 136 لسنة 1981 فى شأن بعض الأحكام الخاصة بتأجير وبيع الأماكن وتنظيم العلاقة بين المؤجر والمستأجر . مؤداه . زوال كافة الآثار التى رتبها ذلك العقد وعودة الأوضاع إلى حالها قبل إبرامه كلما كان ذلك ممكناً . عدم اعتبار تدخل المحكمة الجنائية لازماً لتقرير بطلان عقد البيع اللاحق فى شأن الوحدة ذاتها إعمالاً للنص سالف الذكر . علة ذلك .

(2) تمسك الطاعنة فى دفاعها ببطلان التصرف اللاحق على بيع المطعون ضده الأول لها عين النزاع بموجب عقد بيع ابتدائى مصدق عليه بالقنصلية المصرية بالرياض قبل بيعها مره أخرى لأولاده القصر . دفاع جوهرى . قضاء الحكم المطعون فيه برفض الدعوى استناداً إلى أن تقرير ذلك البطلان يخرج عن اختصاص القضاء المدنى وينعقد للمحكمة الجنائية . خطأ فى تطبيق القانون.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1- المقرر - فى قضاء محكمة النقض - أن المشرع إعمالاً للمادة 23/1 من القانون رقم 136 لسنة 1981 فى شأن بعض الأحكام الخاصة بتأجير وبيع الأماكن وتنظيم العلاقة بين المؤجر والمستأجر قد حظر على مالك المكان بيعه لمشتر ثان بعقد لاحق بعد سبق بيعه لمشتر آخر , ورتب على مخالفة هذا الحظر بطلان التصرف اللاحق بطلاناً مطلقاً متعلقاً بالنظام العام لمخالفته لأمر ناهٍ , مما مؤداه زوال كافة الآثار التى رتبها هذا العقد وعودة الأوضاع إلى حالها قبل إبرامه كلما كان ذلك ممكنا , ولا يسوغ القول بأن تدخل المحكمة الجنائية يعتبر لازماً لتقرير بطلان عقد البيع اللاحق فى شأن الوحدة ذاتها إعمالاً للنص آنف البيان , إذ إن البيع اللاحق أبرم بالمخالفة لقاعدة آمرة تعد بذاتها مصدراً مباشراً لبطلانه ومجرد إعمالها يعتبر كافياً لإيقاع الجزاء المقترن بها .

2- إذ كان البين من الأوراق ومما سجله الحكم المطعون فيه أن الطاعنة قد تمسكت فى دفاعها بأن المطعون ضده الأول قد سبق أن باع لها الحصة والشقة محل النزاع بموجب عقد بيع ابتدائى مصدق عليه من القنصلية المصرية بالرياض من قبل أن يبيع المذكور ذات العين محل النزاع لأولاده القصر , وطلبت بطلان هذا التصرف اللاحق إعمالاً للمادة 23 من القانون 136 لسنة 81 , فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى برفض الدعوى ببطلان التصرف اللاحق بمقولة أن إعمال النص المشار إليه يكون للمحكمة الجنائية المختصة ويخرج عن اختصاص القضاء المدنى , يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون ، مما حجبه عن بحث وتمحيص دفاع الطاعنة على الرغم من أنه دفاع جوهرى يتغير به - إن صح - وجه الرأى فى الدعوى .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد القاضى المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل فى أن الطاعنة أقامت على المطعون ضده الأول عن نفسه وبصفته ولياً طبيعياً على أولاده القصر ، وعلى المطعون ضده الثانى بصفته الدعوى التى صارت برقم .... لسنة 1995 مدنى محكمة الإسكندرية الابتدائية بطلب الحكم ببطلان عقد البيع الابتدائى الصادر من المطعون ضده الأول لأولاده القصر والمشهر بالشهر العقارى بالإسكندرية برقم .... بتاريخ 29/9/1993 ومحو التسجيلات والتأشيرات بالشهر العقارى المتعلقة بالعقد ، وقالت بياناً لذلك إنه بموجب عقد بيع ابتدائى مصدق عليه بتاريخ 21/1/1992 من القنصلية العامة لجمهورية مصر العربية بالرياض باع لها المطعون ضده الأول حصة فى كامل أرض وبناء العقار المبين بالصحيفة وتقدمت بطلب لاتخاذ إجراءات التسجيل , إلا أن المذكور قام ببيع ذات الحصة محل العقد لأولاده القصر ، ومن ثم فقد أقامت الدعوى بمطلبها سالف البيان . حكمت المحكمة برفض الدعوى . استأنفت الطاعنة هذا الحكم لدى محكمة استئناف الإسكندرية برقم .... لسنة 51 ق , وبتاريخ 13/3/1996 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف . طعنت الطاعنة فى هذا الحكم بطريق النقض , وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقض الحكم المطعون فيه , وإذ عُرِض الطعـن على المحكمة فى غرفة مشورة حددت جلسة لنظره ، وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن الطعن أقيم على سبب واحد تنعى به الطاعنة على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه وتأويله , إذ أيد قضاء الحكم الابتدائى برفض الدعوى تأسيساً على أن إعمال نص المادة 23 من القانون رقم 136 لسنة 1981 ببطلان التصرف اللاحق يكون للمحكمة الجنائية وحدها فى حالة ثبوت المخالفة , فى حين أنه يحق للمحكمة المدنية إبطال التصرف , لاسيما وأن عقد البيع السابق صدوره لها من المطعون ضده الأول انعقد صحيحاً وتوفر فيه الشروط القانونية ، وإذ قضى الحكم المطعون فيه على خلاف ذلك , فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه .

وحيـث إن هذا النعى فى محله , ذلك بأن من المقـرر - فى قضاء هذه المحكمة - أن المشرع إعمالاً للمادة 23/1 من القانون رقم 136 لسنة 1981 فى شأن بعض الأحكام الخاصة بتأجير وبيع الأماكن وتنظيم العلاقة بين المؤجر والمستأجر قد حظر على مالك المكان بيعه لمشتر ثان بعقد لاحق بعد سبق بيعه لمشتر آخر , ورتب على مخالفة هذا الحظر بطلان التصرف اللاحق بطلاناً مطلقاً متعلقاً بالنظام العام لمخالفته لأمر ناهٍ , مما مؤداه زوال كافة الآثار التى رتبها هذا العقد وعودة الأوضاع إلى حالها قبل إبرامه كلما كان ذلك ممكنا , ولا يسوغ القول بأن تدخل المحكمة الجنائية يعتبر لازماً لتقرير بطلان عقد البيع اللاحق فى شأن الوحدة ذاتها إعمالاً للنص آنف البيان , أن البيع اللاحق أبرم بالمخالفة لقاعدة آمرة تعد بذاتها مصدراً مباشراً لبطلانه ومجرد إعمالها يعتبر كافياً لإيقاع الجزاء المقترن بها , لما كان ذلك ، وكان البين من الأوراق ومما سجله الحكم المطعون فيه أن الطاعنة قد تمسكت فى دفاعها بأن المطعون ضده الأول قد سبق أن باع لها الحصة والشقة محل النزاع بموجب عقد بيع ابتدائى مصدق عليه من القنصلية المصرية بالرياض من قبل أن يبيع المذكور ذات العين محل النزاع لأولاده القصر , وطلبت بطلان هذا التصرف اللاحق إعمالاً للمادة 23 من القانون 136 لسنة 81 , فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى برفض الدعوى ببطلان التصرف اللاحق بمقولة أن إعمال النص المشار إليه يكون للمحكمة الجنائية المختصة ويخرج عن اختصاص القضاء المدنى , يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون مما حجبه عن بحث وتمحيص دفاع الطاعنة على الرغم من أنه دفاع جوهــرى يتغير به - إن صح – وجه الرأى فى الدعـــوى , الأمر الذى يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 1173 لسنة 74 ق جلسة 1 / 12 / 2010 مكتب فني 61 ق 156 ص 931

برئاسة السـيد القاضى / صلاح سعداوى سعـــد نـائب رئيـس المحكمة وعضوية السادة القضاة /عبد العزيز إبراهيم الطنطاوى ، شريف حشمــت جــادو ، محمــد بــدر عـــزت نـواب رئيـس المحكمة وعصـام توفيـق فــرج .

----------

(1 ، 2) نقض " أثر نقض الحكم " .

(1) نقض الحكم كلياً . أثره . زواله بجميع آثاره وإلغاء جميع الأحكام وإجراءات التنفيذ المؤسسة عليه . م 271 مرافعات . وقوع هذا الأثر بقوة القانون . مؤداه . اعتبار حكم النقض سنداً تنفيذياً لإعادة الحال إلى ما كانت عليه .

(2) نقض الحكم الصادر بإشهار الإفلاس . أثره . زوال الحكم المنقوض واعتباره كأن لم يكن وإلغاء الإجراءات التى تمت نفاذاً له . مخالفة الحكم المطعون فيه هذا النظر معتبراً قيام حالة الإفلاس رغم نقض الحكم منتهياً إلى القضاء بعدم جواز نظر الطعن على الحكم الصادر فى التظلم من قرار قاضى التفليسة . خطأ .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1- مفاد نص المادة 271 من قانون المرافعات - على ما جرى به قضاء محكمة النقض - أن نقض الحكم كلياً يترتب عليه اعتباره كأن لم يكن فيزول معه جميع الآثار المترتبة عليه ويعود الخصوم إلى مراكزهم السابقة على صدوره كما يترتب عليه إلغاء الأحكام اللاحقة التى كان ذلك الحكم المنقوض أساساً لها ، ويقع هذا الإلغاء بحكم القانون وبغير حاجة إلى صدور حكم آخر يقضى به ، وتلغى كذلك جميع إجراءات وأعمال التنفيذ التى تمت بناءً على الحكم المنقوض ويعتبر حكم النقض سنداً تنفيذياً صالحاً لإعادة الحال إلى ما كان عليه قبل التنفيذ الجبرى دون حاجة لاستصدار حكم جديد بذلك .

2- إذ كان الثابت بالأوراق أن المطعون ضده الثالث قد أشهر إفلاسه ووضعت الأختام على محلاته بموجب الحكم الصادر فى الدعاوى أرقام .... ، .... ، .... ، .... لسنة 1999 إفلاس بورسعيد الابتدائية ، وتأيد ذلك الحكم فى الاستئناف رقم .. لسنة 40 ق الإسماعيلية " مأمورية بورسعيد " بتاريخ 14/3/2001 فطعن المذكور بالنقض بالطعن رقم ... لسنة 71 ق وانتهت محكمة النقض بجلسة 11/3/2002 إلى نقض حكم إشهار الإفلاس ، فإنه يترتب على ذلك زوال الحكم المنقوض واعتبـاره كأن لم يكن ، وإلغاء جميع الإجراءات والأعمال التى تمت نفاذاً له ومنها وضع الأختام على محلات المطعون ضده الثالث وقرار قاضى التفليسة بنزع العين من يد الطاعن وتسليمها  للمفلس ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر ، واعتبر حالة إفلاس المطعون ضده الثالث قائمة واعتد بما اتخذ من إجراءات فى التفليسة ورتب على ذلك عدم جواز الطعن على الحكم الصادر فى التظلم من قرار قاضى التفليسة وحجب نفسه عن بحث موضوع الاستئناف ، فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد القاضى المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل فى أن البنك الطاعن أقام الدعوى رقم .... لسنة 2002 مدنى بورسعيد الابتدائية على المطعون ضدهم ، وكانت طلباته الختامية الحكم بتثبيت ملكيته لحق الانتفاع بالمحل التجارى رقم .... بالسوق التجارى بقرية ( .... ) بمحافظة بورسعيد ، على سند من أن المطعون ضده الثالث تنازل له عن حق الانتفاع بالمحل ، وبناء على ذلك حررت له الشركة المالكة المطعون ضدها الخامسة عقداً بالانتفاع بالعين ، وإذ تبين للبنك صدور قرار من قاضى التفليسة بتسليم العين مؤقتاً للمدين المفلس المطعون ضده الثالث باعتبار أن محكمة النقض أمرت بوقف تنفيذ الحكم الصادر بإشهار إفلاسه فقد أقام الدعوى ، وبتاريخ 22 مايو سنة 2003 حكمت المحكمة بعدم قبول الطلب العارض من جانب الطاعن . استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم .... لسنة 44 ق الإسماعيلية " مأمورية بورسعيد " ، وبتاريخ 29 يونيو سنة 2004 قضت المحكمة بعدم جواز الاستئناف . طعن البنك الطاعن على هذا الحكم بطريق النقض ، وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقض الحكم المطعون فيه , وإذ عُرِض الطعن على هذه المحكمة فى غرفة مشورة حددت جلسة لنظره ، وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن مما ينعاه البنك الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون ، إذ بنى قضاءه بعدم جواز الاستئناف على أن الأحكام الصادرة فى التظلم من قرار قاضى التفليسة نهائية لا يجوز الطعن عليها بالاستئناف ، وأعرض عن دفاعه بأن محكمة النقض قضت بتاريخ 11/3/2002 فى الطعن رقم .... لسنة 71 ق بنقض الحكم الصادر بإشهار إفلاس المطعون ضده الثالث وما يترتب على ذلك من زوال حالة الإفلاس واسترداد هذا المطعون ضده أهلية التصرف فى أمواله وبما يستتبع صحة تنازله عن عين النزاع الأمر الذى يعيبه ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعى فى محله ، ذلك أن مفاد نص المادة 271 من قانون المرافعات - على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن نقض الحكم كلياً يترتب عليه اعتباره كأن لم يكن فيزول معه جميع الآثار المترتبة عليه ويعود الخصوم إلى مراكزهم السابقة على صدوره كما يترتب عليه إلغاء الأحكام اللاحقة التى كان ذلك الحكم المنقوض أساساً لها ، ويقع هذا الإلغاء بحكم القانون وبغير حاجة إلى صدور حكم آخر يقضى به ، وتلغى كذلك جميع إجراءات وأعمال التنفيذ التى تمت بناءً على الحكم المنقوض ويعتبر حكم النقض سنداً تنفيذياً صالحاً لإعادة الحال إلى ما كان عليه قبل التنفيذ الجبرى دون حاجة لاستصدار حكم جديد بذلك . لما كان ذلك ، وكان الثابت بالأوراق أن المطعون ضده الثالث قد أشهر إفلاسه ووضعت الأختام على محلاته بموجب الحكم الصادر فى الدعاوى أرقام .... ، .... ، .... ، .... لسنة 1999 إفلاس بورسعيد الابتدائية ، وتأيد ذلك الحكم فى الاستئناف رقم .... لسنة 40 ق الإسماعيلية " مأمورية بورسعيد " بتاريخ 14/3/2001 فطعن المذكور بالنقض بالطعن رقم .... لسنة 71 ق وانتهت محكمة النقض بجلسة 11/3/2002 إلى نقض حكم إشهار الإفلاس ، فإنه يترتب على ذلك زوال الحكم المنقوض واعتباره كأن لم يكن ، وإلغاء جميع الإجراءات والأعمال التى تمت نفاذاً له ومنها وضع الأختام على محلات المطعون ضده الثالث وقرار قاضى التفليسة بنزع العين من يد الطاعن وتسليمها للمفلس ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر ، واعتبر حالة إفلاس المطعون ضده الثالث قائمة واعتد بما اتخذ من إجراءات فى التفليسة ورتب على ذلك عدم جواز الطعن على الحكم الصادر فى التظلم من قرار قاضى التفليسة وحجب نفسه عن بحث موضوع الاستئناف ، فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون ، بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقى أسباب الطعن .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ