الطعن 2166 لسنة 62 ق جلسة 14 / 6 / 1993 مكتب فني 44 ج 2 ق 246 ص 677

جلسة 14 من يونيه سنة 1993

برئاسة السيد المستشار/ منصور حسين نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين: عبد المنعم وفا، عبد الرحيم صالح، أحمد الحديدي وعلي محمد علي نواب رئيس المحكمة.

-----------

(246)

الطعن رقم 2166 لسنة 62 القضائية

 (1)أمر الأداء. دعوى. بطلان. 

أمر الأداء. ليس للقاضي إجابة الطالب إلى بعض طلباته دون البعض الأخر. وجوب امتناعه في هذه الحالة عن إصدار أمر الأداء وتحديد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة وتكليف الطالب إعلان خصمه إليها رفض شمول الأمر بالنفاذ. لا يعتبر رفضاً لبعض الطلبات. إصدار القاضي أمراً بالأداء متضمناً إجابة بعض الطلبات ورفضه لبعضها الآخر التي ليس من بينها طلب شمول الأمر بالنفاذ. أثره. بطلان الأمر. امتداد هذا البطلان إلى الحكم الصادر في التظلم بتأييده والحكم الصادر في الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف. "مثال: بشأن رفض الأمر بالفوائد وإجابة باقي الطلبات". 

 (2)أمر الأداء. دعوى. بطلان. استئناف. حكم. 

عريضة أمر الأداء. هي بديلة ورقة التكليف بالحضور وبها تتصل الدعوى بالقضاء. بطلان أمر الأداء لصدوره في غير حالاته. عدم تعلقه بالعريضة ذاتها. أثره. استنفاد محكمة أول درجة ولايتها بالحكم في موضوع الدعوى. وجوب ألا تقف محكمة الاستئناف عند حد تقرير بطلان أمر الأداء والحكم الصادر في التظلم منه وأن تمضي في الفصل في موضوع الدعوى بحكم جديد. 

-----------

1 - النص في المادة 204 من قانون المرافعات على أن "إذا رأى القاضي ألا يجيب الطالب إلى كل طلباته كان عليه أن يمتنع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة مع تكليف الطالب إعلان خصمه إليها، ولا يعتبر رفض شمول الأمر بالنفاذ رفضاً لبعض الطلبات في حكم الفقرة السابقة " مفاده أنه إذا رأى القاضي أن يجيب الطالب إلى بعض طلباته وأن يرفض البعض الآخر فليس له ذلك، وإنما عليه في هذه الحالة أن يمتنع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة وأن يكلف الطالب إعلان خصمه إليها، ولكن لا يعتبر رفض شمول الأمر بالنفاذ رفضاً لبعض الطلبات يوجب على القاضي الامتناع عن إصدار الأمر، فإذا أصدر القاضي رغم ذلك أمراً بالأداء لا يجيب الطالب إلى كل طلباته، وكان ما رفضه من طلبات الطالب غير طلب شمول الأمر بالنفاذ فإن هذا الأمر يكون باطلاً، لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن القاضي مصدر الأمر المتظلم منه قد رفض الأمر بالفوائد القانونية ومقدارها 5% من تاريخ المطالبة الرسمية حتى السداد، فإنه كان يتعين عليه الامتناع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة مع تكليف الطالب إعلان خصمه إليها، وإذ خالف القاضي ذلك وأصدر أمراً بأداء جانب من طلبات الطالب ورفض الجانب الآخر فإن الأمر يكون باطلاً، ويمتد البطلان إلى كل من الحكم الصادر في التظلم بتأييده، والحكم الصادر في الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف، وإذ تمسك الطاعن أمام المحكمة ببطلان أمر الأداء، والتفت الحكم المطعون فيه عن هذا الدفاع، فإنه يكون معيباً بالقصور الذي جره إلى الخطأ في تطبيق القانون بقضائه وبتأييد الحكم المستأنف الباطل لتأييده أمر الأداء الباطل المتظلم منه. 

2 - من المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن العريضة التي تقدم لاستصدار أمر الأداء هي بديلة ورقة التكليف بالحضور، وبها تتصل الدعوى بالقضاء، وإذ كان بطلان أمر الأداء لصدوره في غير حالاته لا يتعلق بالعريضة ذاتها، وكان الطاعن لم ينع أي عيب على هذه العريضة، وكانت محكمة أول درجة قد استنفدت ولايتها بالحكم في موضوع الدعوى، فإنه يتعين على محكمة الاستئناف ألا تقف عند حد تقرير بطلان أمر الأداء والحكم الصادر في التظلم منه بل يجب عليها أن تمضي في الفصل في موضوع الدعوى بحكم جديد.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن البنك المطعون ضده تقدم إلى السيد الرئيس بمحكمة بور سعيد الابتدائية بطلب استصدار أمر بإلزام الطاعن بأداء مبلغ مقداره ثلاثين ألف دينار كويتي تعادل مبلغ 88290 جنيه والفوائد القانونية ومقدارها 5% من تاريخ المطالبة الرسمية حتى السداد على سند من مديونيته به للبنك بموجب عقد تسهيلات مستحقة السداد في 10/ 10/ 1978 وإذ امتنع عن السداد رغم التنبيه عليه بذلك فتقدم بطلب الأداء، وبتاريخ 16/ 1/ 1982 أصدر الرئيس بالمحكمة الأمر رقم 2 لسنة 1982 بور سعيد الابتدائية، وبإلزام الطاعن بأن يؤدي للبنك المطعون ضده المبلغ المطلوب والمصاريف وقدرها مبلغ 4353.500 جنيه ورفض ما عدا ذلك من الطلبات، تظلم الطاعن من هذا الأمر بالتظلم رقم 72 لسنة 1972 تجاري أمام محكمة بور سعيد الابتدائية، بطلب الحكم بإلغاء أمر الأداء سالف البيان، ندبت المحكمة خبيراً، وبتاريخ 10/ 3/ 1990 حكمت المحكمة بتأييد الأمر المتظلم منه، استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 488 لسنة 31 ق تجاري الإسماعيلية "مأمورية بور سعيد" وبتاريخ 5/ 2/ 1992 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وعرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة، حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها. 

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك يقول إن صحيفة أمر الأداء تضمنت بالإضافة إلى المبلغ موضوع الأمر طلب فوائد، وإذ أمر القاضي بأداء المبلغ دون فوائده فإنه يكون قد أجاب طالب الأداء إلى جزء من طلباته رغم أنه كان يتعين عليه قانوناً الامتناع عن إصداره، مما يبطل أمر الأداء وقد تمسك الطاعن لدى محكمة الموضوع بعدم توافر شروط أمر الأداء، إلا أن الحكم لم يرد عليه مما يعيبه ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أن النص في المادة 204 من قانون المرافعات على أن "إذا رأى القاضي ألا يجيب الطالب إلى كل طلباته كان عليه أن يمتنع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة مع تكليف الطالب بإعلان خصمه إليها. ولا يعتبر رفض شمول الأمر بالنفاذ رفضاً لبعض الطلبات في حكم الفقرة السابقة" مفاده أنه إذا رأى القاضي أن يجيب الطالب إلى بعض طلباته وأن يرفض البعض الآخر فليس له ذلك، وإنما عليه في هذه الحالة أن يمتنع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة وأن يكلف الطالب إعلان خصمه إليها، ولكن لا يعتبر رفض شمول الأمر بالنفاذ رفضاً لبعض الطلبات يوجب على القاضي الامتناع عن إصدار الأمر، فإذا أصدر القاضي رغم ذلك أمراً بالأداء لا يجيب الطالب إلى كل طلباته، وكان ما رفضه من طلبات الطالب غير طلب شمول الأمر بالنفاذ فإن هذا الأمر يكون باطلاً، لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن القاضي مصدر الأمر المتظلم منه قد رفض الأمر بالفوائد القانونية ومقدارها 5% من تاريخ المطالبة الرسمية حتى السداد، فإنه كان يتعين عليه الامتناع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة مع تكليف الطالب إعلان خصمه إليها، وإذ خالف القاضي ذلك وأصدر أمراً بأداء جانب من طلبات الطالب ورفض الجانب الآخر، فإن الأمر يكون باطلاً، ويمتد هذا البطلان إلى كل من الحكم الصادر في التظلم بتأييده، والحكم الصادر في الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف، وإذ تمسك الطاعن أمام المحكمة ببطلان أمر الأداء، والتفت الحكم المطعون فيه عن هذا الدفاع، فإنه يكون معيباً بالقصور الذي جره إلى الخطأ في تطبيق القانون بقضائه بتأييد الحكم المستأنف الباطل لتأييده أمر الأداء الباطل المتظلم منه بما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن. 

وحيث إنه لما كان من المقرر - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن العريضة التي تقدم لاستصدار أمر الأداء هي بديلة ورقة التكليف بالحضور، وبها تتصل الدعوى بالقضاء، وإذ كان بطلان أمر الأداء لصدوره في غير حالاته لا يتعلق بالعريضة ذاتها، وكان الطاعن لم ينع أي عيب على هذه العريضة، وكانت محكمة أول درجة قد استنفدت ولايتها بالحكم في موضوع الدعوى، فإنه يتعين على محكمة الاستئناف ألا تقف عند حد تقرير بطلان أمر الأداء والحكم الصادر في التظلم منه، بل يجب عليها أن تمضي في الفصل في موضوع الدعوى بحكم جديد، الأمر الذي يتعين معه أن يكون مع النقض الإحالة.

الطعن 2018 لسنة 62 ق جلسة 27 / 6 / 1993 مكتب فني 44 ج 2 ق 264 ص 772

جلسة 27 من يونيه سنة 1993

برئاسة السيد المستشار/ محمد فتحي الجمهودي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ إبراهيم الطويلة نائب رئيس المحكمة، أحمد علي خيري، محمد عبد المنعم إبراهيم وخيري فخري.

------------

(264)

الطعن رقم 2018 لسنة 62 القضائية

(1) التزام "قابلية الالتزام للانقسام". 

الأصل في الالتزام عند تعدد الدائنين أو المدينين أو كلاهما ألا يكون قابلاً للانقسام. جواز اتفاق المتعاقدين على غير ذلك. 

(2) نقض "السبب المجهل". 

خلو سبب النعي من بيان العيب الذي يعزوه الطاعن إلى الحكم وموضعه منه وأثره في قضائه. غير مقبول. م 253 مرافعات. 

 (3)حكم "التقريرات القانونية الخاطئة". نقض "سلطة محكمة النقض". 

انتهاء الحكم إلى النتيجة الصحيحة. انطوائه على تقريرات قانونية خاطئة. لمحكمة الطعن تصحيحه دون أن تنقضه. 

 (4)استئناف "الأثر الناقل للاستئناف". حكم. 

الأثر الناقل للاستئناف. ماهيته. 

---------------

1 -  الأصل في الالتزام الذي يتعدد فيه الدائنون أو المدينون أو كلاهما سواء عند إنشاء الرابطة العقدية أو بعدها - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن يكون قابلاً للانقسام إلا إذا نص صراحة في الاتفاق على غير ذلك، أو إذا كان الالتزام - على نحو ما ورد بالمادة 300 من القانون المدني - وارداً على محل لا يقبل بطبيعته أن ينقسم، أو إذا تبين من العرض الذي رمى إليه المتعاقدان أن الالتزام لا يجوز تنفيذه منقسماً، أو إذا انصرفت نية المتعاقدين إلى ذلك. وإذ كان محل الالتزام بنقل ملكية عقار أو حصة شائعة فيه، فإنه لا يقبل الانقسام بطبيعته إلا إذا تبين اتجاه إرادة المتعاقدين إلى عدم قابلية الالتزام للانقسام. 

2 - أوجبت المادة 253 من قانون المرافعات أن تشتمل صحيفة الطعن بالنقض على بيان الأسباب التي بني عليها الطعن وإلا كان باطلاً إنما قصدت بهذا البيان أن تحدد أسباب الطعن وتعرفها تعريفاً واضحاً كاشفاً عن المقصود منها كشفاً وافياً نافياً عنها الغموض والجهالة وبحيث يبين منها العيب الذي يعزوه الطاعن إلى الحكم وموضعه منه وأثره في قضائه ومن ثم فإن كل سبب يراد التحدي به يجب أن يكون مبيناً بياناً دقيقاً وإلا كان غير مقبول، وإذ لم يبين الطاعنون في سبب النعي ماهية البيانات الجوهرية التي وردت صحيفة الاستئناف خلواً منها وأثرها في قضاء الحكم المطعون فيه فإن النعي بهذا الشق يكون قاصر البيان مجهلاً. 

3 - إذ انتهى الحكم المطعون فيه إلى النتيجة الصحيحة فإنه لا ينال من قضائه ما أورده بأسبابه من تقريرات قانونية خاطئة بشأن تطبيق المادة 218 من قانون المرافعات إذ لمحكمة النقض تصحيح هذه الأسباب دون أن تنقضه. 

4 - وظيفة محكمة الاستئناف ليست مقصورة على مراقبة الحكم المستأنف من حيث سلامة التطبيق فحسب وإنما يترتب على رفع الاستئناف نقل موضوع النزاع في حدود طلبات المستأنف إلى محكمة الدرجة الثانية وإعادة طرحه عليها بكل ما اشتمل عليه من أدلة ودفوع وأوجه دفاع جديدة وما كان قد قدم من ذلك أمام محكمة الدرجة الأولى فاستبعدته أو أغفلته لتقول محكمة الدرجة الثانية كلمتها فيها بقضاء مسبب تواجه به عناصر النزاع الواقعية والقانونية على السواء فتعيد بحث ما سبق إبداؤه من وسائل الدفاع وما يعن للخصوم إضافته وإصلاح ما اعترى الحكم المستأنف من خطأ أياً كان مرده سواء كان خطأ من محكمة الدرجة الأولى أو تقصيراً من الخصوم.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون ضده أقام الدعوى رقم 10009 لسنة 1982 مدني جنوب القاهرة الابتدائية ضد الطاعنين وآخر بطلب الحكم بفسخ عقود البيع المؤرخة 1/ 11/ 1978 الصادرة منهم للآخيرين المتضمنة بيعهم لكل منهم الشقة المبينة بالأوراق وتسليمها لهم، وقالوا بياناً لذلك إنه بموجب تلك العقود باعوا لكل واحد من المدعى عليهم الشقة المبينة بالصحيفة لقاء الثمن المحدد بها وقد سدد كل منهم مبلغ ألف جنيه وتعهد بالوفاء بالباقي في خلال سنة من تاريخ التعاقد وإلا انفسخ العقد من تلقاء نفسه وصار العربون تعويضاً للبائعين، وإذ تقاعسوا عن الوفاء بالتزاماتهم العقدية به فقد أقاموا الدعوى. ندبت المحكمة خبيراً وبعد أن قدم تقريره حكمت بتاريخ 24/ 4/ 1989 برفض الدعوى. استأنف المطعون عليه الأول هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم 7050 سنة 106 ق كما استأنفه المطعون عليهما الأخيران لدى ذات المحكمة بالاستئناف رقم 10355 سنة 107 ق. ضمت المحكمة الاستئنافين وحكمت بتاريخ 6/ 2/ 1992 بقبولهما شكلاً وفي موضوعهما بإلغاء الحكم المستأنف وبفسخ عقود شراء المستأنف عليهم وإخلاء أعيان التداعي وتسليمها للمطعون عليهم. طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها. 

وحيث إن الطعن أقيم على أربعة أسباب ينعى الطاعنون بالسبب الأول منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفي بيان ذلك يقولون إن الحكم أقام قضاءه برفض الدفع بسقوط الحق في الاستئناف رقم 10355 سنة 107 ق القاهرة لرفعه بعد الميعاد على سند من أنه مرفوع من المطعون عليهما الأخيرين عن حكم صادر في موضوع غير قابل للتجزئة استأنفه المطعون عليه الأول في الميعاد بالاستئناف رقم 7050 سنة 106 ق القاهرة في حين أن موضوع الدعوى انصب على عقود بيع منفصلة وقابلة للتجزئة مما لا أثر معه للاستئناف الذي أقامه المطعون عليه الأول وحده على الاستئناف الذي أقامه الباقون وهو ما يترتب عليه وجوب الحكم بسقوط الحق في الاستئناف رقم 10355 سنة 107 ق القاهرة لرفعه بعد الميعاد، وإذ خالف قضاء الحكم المطعون فيه هذا النظر يكون معيباً بما يستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أن الأصل في الالتزام الذي يتعدد فيه الدائنون أو المدينون أو كلاهما سواء عند إنشاء الرابطة العقدية أو بعدها - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن يكون قابلاً للانقسام إلا إذا نص صراحة في الاتفاق على غير ذلك، أو إذا كان الالتزام - وعلى نحو ما ورد بالمادة 300 من القانون المدني - وارداً على محل لا يقبل بطبيعته أن ينقسم، أو إذا تبين من العرض الذي رمى إليه المتعاقدان أن الالتزام لا يجوز تنفيذه منقسماً، أو إذا انصرفت نية المتعاقدين إلى ذلك. وإذ كان محل الالتزام ينقل ملكية عقار أو حصة شائعة فيه، فإنه يقبل الانقسام بطبيعته إلا إذا تبين اتجاه إرادة المتعاقدين إلى عدم قابلية الالتزام للانقسام. لما كان ما تقدم وكان البين من الأوراق أن المطعون عليهم تعاقدوا مع كل واحد من الطاعنين على بيع شقة له مملوكة لهم على الشيوع فإن التزامهم قبل كل من المشترين قوامه نقل ملكية حصص شائعة له في هذا العقار وهو التزام يقبل الانقسام بطبيعته وإذ خلت الأوراق مما يفيد أن الغرض الذي رمى إليه المتعاقدين أن الالتزام لا يجوز تنفيذه منقسماً أو أن نيتهم قد انصرفت إلى ذلك ومن ثم فإن الاستئناف رقم 7050 سنة 106 ق القاهرة المرفوع في الميعاد من المطعون عليه الأول لا يفيد منه المطعون عليهما الثاني والثالث - اللذان فوتا ميعاد الاستئناف - وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بقبول الاستئناف رقم 10355 سنة 107 ق القاهرة شكلاً فإنه يكون معيباً بما يوجب نقضه في هذا الخصوص. 

وحيث إن حاصل النعي بالسببين الثاني والثالث على الحكم المطعون فيه الفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب وفي بيان ذلك يقول الطاعنون إنهم تمسكوا أمام محكمة الاستئناف ببطلان صحيفة الاستئناف رقم 7050 سنة 106 ق القاهرة، وبعدم قبوله لرفعه من غير ذي كامل صفة وذلك على سند من أن صحيفة هذا الاستئناف خلت من البيانات الجوهرية التي - استوجبتها المادة 63 من قانون المرافعات - وأنه رفع من المطعون عليه الأول وحده دون المطعون عليهما الثاني والثالث اللذين يشاركان في ملكية شقق النزاع، غير أن الحكم المطعون فيه لم يواجه هذا الدفاع بما يصلح رداً عليه مجزأ القول بأن المادة 218 من قانون المرافعات تجيز لباقي المحكوم عليهم الذين فوتوا ميعاد الطعن أن ينضموا لمن أقام طعنه في الميعاد وهو ما يعيبه ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي في شقيه غير مقبول ذلك أن المادة 253 من قانون المرافعات أن تشتمل صحيفة الطعن بالنقض على بيان الأسباب التي بني عليها الطعن وإلا كان باطلاً إنما قصدت بهذا البيان أن تحدد أسباب الطعن وتعرفها تعريفاً واضحاً كاشفاً عن المقصود منها كشفاً وافياً نافياً عنها الغموض والجهالة وبحيث يبين منها العيب الذي يعزوه الطاعن إلى الحكم وموضعه منه وأثره في قضائه ومن ثم فإن كل سبب يراد التحدي به يجب أن يكون مبيناً بياناً دقيقاً وإلا كان غير مقبول، وإذ لم يبين الطاعنون في سبب النعي ماهية البيانات الجوهرية التي وردت صحيفة الاستئناف خلواً منها وأثرها في قضاء الحكم المطعون فيه فإن النعي بهذا الشق يكون قاصر البيان مجهلاً. لما كان ذلك وكان الحكم المستأنف - وعلى ما سلف بيانه في الرد على السبب الأول - صادراً في التزام يقبل التجزئة ومن ثم يضحى للمطعون عليه الأول وحده أن يستأنفه عن الجزء الذي يخصه في هذا الالتزام وإذ انتهى الحكم المطعون فيه إلى هذه النتيجة الصحيحة فإنه لا ينال من قضائه ما أورده بأسبابه من تقريرات قانونية خاطئة بشأن تطبيق المادة 218 من قانون المرافعات إذ لمحكمة النقض تصحيح هذه الأسباب دون أن تنقضه، ومن ثم يكون النعي على غير أساس. 

وحيث إن الطاعنين ينعون على الحكم المطعون فيه بالسبب الرابع مخالفة القانون وفي بيان ذلك يقولون إن قضاء الحكم بفسخ عقود البيع الصادرة لهم عن شقق التداعي جاء مناقضاً لحجية ما انتهت إليه محكمة أول درجة من إمهالهم للوفاء بباقي الثمن الذي تم سداده خلال تلك الفترة وهو يعيبه ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي غير سديد، ذلك أنه لما كانت وظيفة محكمة الاستئناف ليست مقصورة على مراقبة الحكم المستأنف من حيث سلامة التطبيق فحسب وإنما يترتب على رفع الاستئناف نقل موضوع النزاع في حدود طلبات المستأنف إلى محكمة الدرجة الثانية وإعادة طرحه عليها بكل ما اشتمل عليه من أدلة ودفوع وأوجه دفاع جديدة وما كان قد قدم من ذلك أمام محكمة الدرجة الأولى فاستبعدته أو أغفلته لتقول محكمة الدرجة الثانية كلمتها فيها بقضاء مسبب تواجه به عناصر النزاع الواقعية والقانونية على السواء فتعيد بحث ما سبق إبداؤه من وسائل الدفاع وما يعن للخصوم إضافته وإصلاح ما اعترى الحكم المستأنف من خطأ أياً كان مرده سواء كان خطأ من محكمة الدرجة الأولى أو تقصيراً من الخصوم. لما كان ذلك وكان المطعون عليه الأول قد استأنف قضاء محكمة أول درجة مما يطرح على محكمة الاستئناف منازعته فيما انتهى إليه الحكم المذكور في هذا الخصوص وكانت محكمة الاستئناف لم تر مسايرة الحكم المستأنف في إمهال الطاعنين للوفاء بباقي ثمن الشقق المباعة إليهم فإن النعي على الحكم المطعون فيه قضاؤه بالفسخ على خلاف ما انتهى إليه الحكم المستأنف من رفض الدعوى إعمالاً لأثر الوفاء بباقي الثمن خلال المهلة التي حددتها المحكمة يكون على غير أساس. 

وحيث إن الاستئناف رقم 10355 سنة 107 ق القاهرة صالح للفصل فيه، ولما تقدم فإنه يتعين القضاء بسقوط الحق في الاستئناف لرفعه بعد الميعاد.

الطعن 5093 لسنة 62 ق جلسة 1 / 7 / 1993 مكتب فني 44 ج 2 ق 270 ص 802

جلسة الأول من يوليه سنة 1993

برئاسة السيد المستشار/ محمد رأفت خفاجي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ محمد محمد طيطه، محمد بدر الدين المتناوي، شكري جمعه حسين وفتيحه قره نواب رئيس المحكمة.

-----------------

(270)

الطعن رقم 5093 لسنة 62 القضائية

 (3 - 1)إيجار "إيجار الأماكن: التأجير من الباطن، التنازل عن الإيجار". إثبات. حكم "عيوب التدليل: ما يعد قصوراً". 

 (1)حق المؤجر في إخلاء المستأجر من العين المؤجرة للتأجير من الباطن أو التنازل عن الإيجار. م 18/ ج ق 136 لسنة 1981 المقابلة للمادة 31/ ب ق 49 لسنة 1977 والمادة 23/ ب ق 52 لسنة 1969. جواز تنازله عنه صراحة أو ضمناً. للمستأجر إثبات هذا التنازل بكافة طرق الإثبات. علة ذلك. 

(2) الإيصال الصادر من المؤجر بتقاضي الأجرة مضافاً إليها الزيادة القانونية مقابل التأجير من الباطن. اعتباره تصريحاً للمستأجر بهذا التأجير. شرطه. ألا يكون التأجير من الباطن استعمالاً لإحدى الرخص التي أجازها له المشرع استثناء من الحظر الوارد في القانون. 

(3) تمسك الطاعن أمام محكمة الموضوع بالتصريح له بتأجير شقة النزاع من الباطن وتقديمه دلالة على ذلك إيصالات بقبض الأجرة مضافاً إليها مقابل التأجير المفروش. التفات الحكم المطعون فيه عن هذه الإيصالات استناداً إلى وجود الشرط المانع من التأجير في العقد وأنها لا تقوم مقام التصريح الكتابي بالنظر إلى ظروف الدعوى وملابساتها دون إفصاح عن ماهيتها. خطأ وقصور. 

-------------

1 - مفاد الفقرة حـ من المادة 18 من القانون رقم 136 لسنة 1981 المقابلة للفقرة (ب) من المادة 31 من القانون رقم 49 لسنة 1977 والفقرة (ب) من المادة 23 من القانون رقم 52 لسنة 1969 أنه لا يجوز للمستأجر أن يؤجر المكان المؤجر من الباطن أو يتنازل عن عقد الإيجار بغير إذن كتابي صريح من المالك، مما مؤداه أنه ولئن كان المشرع يشترط حصول المستأجر على إذن كتابي بالتنازل عن الإيجار أو التأجير من الباطن كي لا يدع للمؤجر سبيلاً إلى طلب الإخلاء إلا أنه لما كان منع المستأجر من تأجير المكان من باطنه أو التنازل عن الإجارة حق مقرر لمصلحة المؤجر فيجوز للمؤجر النزول عن شرط الحظر وحقه في طلب الإخلاء صراحة أو ضمناً وليس له من بعد حصوله فسخ الإجارة بسببه إذ أنه متى تنازل المؤجر عن الشرط المانع أو عن الحق في طلب الإخلاء بسبب التنازل عن الإيجار أو التأجير من الباطن فإنه يقع باتاً لا يجوز العدول عنه أو الرجوع فيه سواء من المؤجر الذي عبر عن إرادته في التنازل أو من خلفه العام أو خلفه الخاص ولئن كانت الكتابة كطريق لإثبات الإذن بالتنازل عن الشرط المانع ليست ركناً شكلياً ولا هي شرط لصحته فيقوم مقامها الإقرار واليمين ويمكن الاستعاضة عنها بالبينة والقرائن في الحالات التي تجيزها القواعد العامة استثناء فيجوز إثبات الموافقة والتنازل الضمني عن شرط الحظر وعن الحق في طلب الإخلاء بكافة طرق الإثبات إذ لا يتعلق أيهما بالنظام العام اعتباراً بأن الإرادة الضمنية تستمد من وقائع مادية تثبت بجميع الوسائل. 

2 - يعتبر إثباتاً كافياً للتصريح بالتأجير من الباطن مفروشاً أو خالياً الإيصال الصادر من المؤجر بتسلمه الأجرة من المستأجر مضافاً إليها الزيادة القانونية إلا أن ذلك مشروطاً بألا يكون المستأجر الأصلي قد أجر مسكنه من الباطن استعمالاً لإحدى الرخص التي أجازها له المشرع استثناء من الحظر الوارد في القانون. 

3 - إذ كان الثابت في الأوراق أن الطاعن تمسك أمام محكمة الموضوع بأنه قد صُرح له في تأجير الشقة محل النزاع من الباطن وقدم تأييداً لدفاعه إيصالات استلام وكيل الملاك السابقين - وهو من آلت إليه ملكية عقار النزاع من بعد - للأجرة ومقابل التأجير من الباطن مفروش عن المدة من فبراير سنة 1969 حتى ديسمبر سنة 1986 غير أن الحكم المطعون التفت عن دلالة هذه الإيصالات على سند من وجود الشرط الصريح المانع من التأجير من الباطن في عقد الإيجار المؤرخ 1/ 8/ 1966 وأن هذه الإيصالات لا تنهض إثباتاً كتابياً كافياً يقوم مقام التصريح الكتابي وبمقولة أنه بالنظر لظروف الدعوى وملابستها لا يرى في هذه الإيصالات سوى أنها دفاعاً لا يحمله على الاقتناع بأنها تصريحاً ضمنياً أو موافقة على التأجير من الباطن دون أن يفصح عن ماهية هذه الظروف والملابسات وهو ما يعيب الحكم بالخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدهم أقاموا على الطاعن وآخر الدعوى رقم 7265 لسنة 1988 شبين الكوم الابتدائية بطلب الحكم بإخلاء الشقة المبينة بالصحيفة والتسليم. وقالوا بياناً لها إنه بموجب عقد إيجار مؤرخ 1/ 8/ 1966 استأجر الطاعن من مورثهم الشقة محل النزاع بأجرة شهرية قدرها 3.600 جنيه ثم أجرها من الباطن لآخر (مورث المستأنف ضدهم في البند خامساً من الحكم المطعون فيه) لمدة 3 سنوات بموجب عقد إيجار مؤرخ 1/ 7/ 1987 مقابل أجرة شهرية قدرها 120.000 جنيه لاستخدامها مكتباً للشركة الأهلية لأصدقاء المستهلك بدون إذن كتابي صريح منهم مخالفاً بذلك الحظر الوارد في العقد والقانون فأقاموا الدعوى. حكمت المحكمة بالإخلاء والتسليم. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 497 لسنة 22 ق طنطا. وبتاريخ 8/ 6/ 1992 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة أمرت بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه وحددت جلسة لنظر الطعن، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه، وبجلسة المرافعة التزمت النيابة رأيها، وكلفت المحكمة الطاعن باختصام...... عن نفسها وبصفتها وصية على أولادها القصر خصوماً في الطعن وتم اختصامهم. وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب. وفي بيان ذلك يقول إن الحكم أقام قضاءه بالإخلاء على سند من أن عقد إيجار المستأجر الأصلي الطاعن) المؤرخ 1/ 8/ 1966 قد تضمن في البند الخامس منه شرطاً صريحاً مانعاً من التأجير من الباطن، وأن الملاك لم يصرحوا للطاعن بذلك كتابة، وأنه لا يسوغ إثبات موافقة المؤجر الضمنية بالبينة والقرائن، كما لا يعد تصريحاً ضمنياً أو موافقة التأجير من الباطن تقاضي المؤجر الزيادة المقررة مقابل التأجير مفروشاً وإضافتها إلى إيصالات سداد الأجرة إذ لا تنهض إثباتاً كتابياً كافياً يقوم مقام التصريح الكتابي، في حين أن الكتابة المشترطة في الإذن بالتأجير من الباطن ليست ركناً شكلياً بل هي للإثبات فحسب ويقوم مقامها الإقرار واليمين كما يستعاض عنها بالبينة والقرائن في حالة الترخيص الضمني بذلك وإذ تمسك في دفاعه أمام محكمة الموضوع بأنه قد صرح له بتأجير الشقة محل النزاع من الباطن وقدم تأييداً لدفاعه الإيصالات العديدة باستلام الأجرة شاملة مقابل التأجير من الباطن مفروشة (وهي صادرة من وكيل الملاك السابقين للعقار - وآلت إليه ملكية العقار فيما بعد بالشراء) غير أن الحكم المطعون فيه قد اطرح دلالة هذه الإيصالات بمقولة إنه بالنظر لظروف الدعوى وملابساتها لا يرى في هذه الإيصالات ما يحمله على الاقتناع بأنها تصريحاً ضمنياً أو موافقة على التأجير من الباطن دون أن يفصح عن ماهية هذه الظروف والملابسات مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي سديد. ذلك أن مفاد الفقرة جـ من المادة 18 من القانون رقم 136 لسنة 1981 المقابلة للفقرة (ب) من المادة 31 من القانون رقم 49 لسنة 1977 والفقرة (ب) من المادة 23 من القانون رقم 52 لسنة 1962 أنه لا يجوز للمستأجر أن يؤجر المكان المؤجر من الباطن أو يتنازل عن عقد الإيجار بغير إذن كتابي صريح من المالك، مما مؤداه أنه ولئن كان المشرع يشترط حصول المستأجر على إذن كتابي بالتنازل عن الإيجار أو التأجير من الباطن كي لا يدع للمؤجر سبيلاً إلى طلب الإخلاء إلا أنه لما كان منع المستأجر من تأجير المكان من باطنه أو التنازل عن الإجارة حق مقرر لمصلحة المؤجر فيجوز للمؤجر النزول عن شرط الحظر وحقه في طلب الإخلاء صراحة أو ضمناً وليس له من بعد حصوله فسخ الإجارة بسببه إذ أنه متى تنازل المؤجر عن الشرط المانع أو عن الحق في طلب الإخلاء بسبب التنازل عن الإيجار أو التأجير من الباطن فإنه يقع باتاً لا يجوز العدول عنه أو الرجوع فيه سواء من المؤجر الذي عبر عن إرادته في التنازل أو من خلفه العام أو خلفه الخاص ولئن كانت الكتابة كطريق لإثبات الإذن بالتنازل عن الشرط المانع ليست ركناً شكلياً ولا هي شرط لصحته فيقوم مقامها الإقرار واليمين ويمكن الاستعاضة عنها بالبينة والقرائن في الحالات التي تجيزها القواعد العامة استثناء فيجوز إثبات الموافقة والتنازل الضمني عن شرط الحظر وعن الحق في طلب الإخلاء بكافة طرق الإثبات إذ لا يتعلق أيهما بالنظام العام اعتباراً بأن الإرادة الضمنية من وقائع مادية تثبت بجميع الوسائل، ويعتبر إثباتاً كافياً للتصريح بالتأجير من الباطن مفروشاً أو خالياً الإيصال الصادر من المؤجر بتسلمه الأجرة من المستأجر مضافاً إليها الزيادة القانونية إلا أن ذلك مشروطاً بألا يكون المستأجر الأصلي قد أجر مسكنه من الباطن استعمالاً لإحدى الرخص التي أجازها له المشرع استثناء من الحظر الوارد في القانون. لما كان ذلك وكان الثابت في الأوراق أن الطاعن تمسك أمام محكمة الموضوع بأنه قد صُرح له في تأجير الشقة محل النزاع من الباطن وقدم تأييداً لدفاعه إيصالات استلام وكيل الملاك السابقين - وهو من آلت إليه ملكية عقار النزاع من بعد - للأجرة ومقابل التأجير من الباطن مفروش عن المدة من فبراير سنة 1969 حتى ديسمبر سنة 1986 غير أن الحكم المطعون التفت عن دلالة هذه الإيصالات على سند من وجود الشرط الصريح المانع من التأجير من الباطن في عقد الإيجار المؤرخ 1/ 8/ 1966 وأن هذه الإيصالات لا تنهض إثباتاً كتابياً كافياً يقوم مقام التصريح الكتابي وبمقولة إنه بالنظر لظروف الدعوى وملابستها لا يرى في هذه الإيصالات سوى أنها دفاعاً لا يحمله على الاقتناع بأنها تصريحاً ضمنياً أو موافقة على التأجير من الباطن دون أن يفصح عن ماهية هذه الظروف والملابسات وهو ما يعيب الحكم بالخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث السبب الثاني من سببي الطعن.

الطعن 2973 لسنة 62 ق جلسة 7 / 7 / 1993 مكتب فني 44 ج 2 ق 274 ص 824

جلسة 7 من يوليه سنة 1993

برئاسة السيد المستشار/ ريمون فهيم إسكندر نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد الناصر السباعي نائب رئيس المحكمة محمد إسماعيل غزالي، سيد محمود قايد وعبد الله فهيم.

---------------

(274)

الطعن رقم 2973 لسنة 62 القضائية

إيجار "إيجار الأماكن: أسباب الإخلاء: الإخلاء لإساءة الاستعمال". إثبات "طرق الإثبات". 

إخلاء المستأجر لإساءة استعمال المكان المؤجر. م 18/ د ق 136 لسنة 1981. شرطه. صدور حكم نهائي قاطع في ثبوت إساءة الاستعمال. الحكم الصادر في دعوى إثبات الحالة لا يعد كذلك. علة ذلك. 

----------------

المقرر - في قضاء محكمة النقض - أنه إذ كان القانون رقم 136 لسنة 1981 قد نص في مادته الثامنة عشرة على أنه "لا يجوز للمؤجر أن يطلب إخلاء المكان ولو انتهت المدة المتفق عليها في العقد إلا لأحد الأسباب الآتية..... (د) إذا ثبت بحكم قضائي نهائي أن المستأجر استعمل المكان المؤجر أو سمح باستعماله بطريقة مقلقة للراحة أو ضارة بسلامة المبنى أو بالصحة العامة أو في أغراض منافية للآداب العامة" فإنه يشترط لجواز الحكم بإخلاء المكان المؤجر لإساءة استعماله بإحدى الطرق المنصوص عليها في تلك الفقرة أن يصدر حكم قضائي قاطع في ثبوت هذه الإساءة في الاستعمال فتكون له حجية الأمر المقضي فيما قطع فيه أمام محكمة الموضوع عند نظر دعوى الإخلاء، ولا يعد من هذا القبيل الحكم الصادر في دعوى إثبات الحالة، وهي دعوى إجراءات وقتية تحفظية يقوم بها صاحبها للمحافظة على حقه قبل الغير لتكون له سنداً يتقدم به أمام محكمة الموضوع عند الفصل في أصل الحق وعلى ذلك فإن الحكم الذي يصدر فيها هو حكم وقتي لا يحسم النزاع ولا تأثير له على الموضوع عند نظر الدعوى بأصل الحق ولا يجوز أمامها قوة الشيء المقضي فيه، كما وأن محكمة الموضوع لا تملك سلطة تقدير الضرر وليس للخصوم إثباته ونفيه.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت على الطاعن الدعوى رقم 143 لسنة 1990 أمام محكمة بنها الابتدائية طالبة الحكم بإخلاء الدكان المبين بالصحيفة والتسليم، وقالت بياناً لدعواها إنه بموجب عقد مؤرخ 1/ 5/ 1980 استأجر منها الطاعن هذا الدكان، وإذا أحدث به تغييرات بطريقة ضارة بسلامة المبنى فقد أقامت الدعوى، حكمت المحكمة بطلبات المطعون ضدها، استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 69 لسنة 24 ق طنطا "مأمورية بنها" وبتاريخ 10/ 3/ 1992 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وإذ أمرت المحكمة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه، حددت جلسة لنظر الطعن وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه وبالجلسة المحددة التزمت النيابة رأيها. 

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي بيان ذلك يقول إن الحكم الصادر من القضاء المستعجل بإثبات الحالة لا يصلح سنداً للقضاء بإخلاء العين المؤجرة لاستعمالها استعمالاً ضاراً بسلامة المبنى عملاً بالمادة 18 من القانون رقم 136 لسنة 1989 وإذ قضى الحكم المطعون فيه بإخلاء الدكان محل النزاع تأسيساً على أن الطاعن استعملها استعمالاً ضاراً بسلامة المبنى على النحو الثابت من حكم إثبات الحالة المقدم في الدعوى فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أن من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أنه إذ كان القانون رقم 136 لسنة 1981 قد نص في مادته الثامنة عشرة على أنه "لا يجوز للمؤجر أن يطلب إخلاء المكان ولو انتهت المدة المتفق عليها في العقد إلا لأحد الأسباب الآتية....... (د) إذا ثبت بحكم قضائي نهائي أن المستأجر استعمل المكان المؤجر أو سمح باستعماله بطريقة مقلقة للراحة أو ضارة بسلامة المبنى أو بالصحة العامة أو في أغراض منافية للآداب العامة" فإنه يشترط لجواز الحكم بإخلاء المكان المؤجر لإساءة استعماله بإحدى الطرق المنصوص عليها في تلك الفقرة أن يصدر حكم قضائي قاطع في ثبوت هذه الإساءة في الاستعمال فتكون له حجية الأمر المقضي فيما قطع فيه أمام محكمة الموضوع عند نظر دعوى الإخلاء، ولا يعد من هذا القبيل الحكم الصادر في دعوى إثبات الحالة، وهي دعوى إجراءات وقتية تحفظية يقوم بها صاحبها للمحافظة على حقه قبل الغير لتكون له سنداً يتقدم به أمام محكمة الموضوع عند الفصل في أصل الحق وعلى ذلك فإن الحكم الذي يصدر فيها هو حكم وقتي لا يحسم النزاع ولا تأثير له على الموضوع عند نظر الدعوى بأصل الحق ولا يجوز أمامها قوة الشيء المقضي فيه، كما وأن محكمة الموضوع لا تملك سلطة تقدير الضرر وليس للخصوم إثباته ونفيه، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد اعتد بالحكم الصادر في دعوى إثبات الحالة رقم 859 لسنة 1984 مستعجل شبرا الخيمة وتقرير الخبير المنتدب في هذه الدعوى في ثبوت استعمال العين محل النزاع بطريقة ضارة بسلامة المبنى فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن. 

وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه، ولما تقدم وإذ خلت الأوراق من صدور حكم قضائي نهائي قاطع بثبوت استعمال العين محل النزاع بطريقة ضارة بسلامة المبنى فإنه يتعين القضاء في موضوع الاستئناف رقم 69 لسنة 34 طنطا مأمورية بنها بإلغاء الحكم المستأنف وبرفض دعوى المطعون ضدها.

الطعن 5106 لسنة 62 ق جلسة 7 / 7 / 1993 مكتب فني 44 ج 2 ق 275 ص 828

جلسة 7 من يوليه سنة 1993

برئاسة السيد المستشار/ ريمون فهيم إسكندر نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد الناصر السباعي نائب رئيس المحكمة محمد إسماعيل غزالي، سيد محمود قايد وعبد الله فهيم.

-----------------

(275)

الطعن رقم 5106 لسنة 62 القضائية

 (2 - 1)ملكية "حقوق عينية: حق الانتفاع. إيجار "بعض أنواع الإيجار: إيجار الأراضي الزراعية". إصلاح زراعي. خلف. نظام عام. 

(1) حق الانتفاع الوارد على عقار. حق عيني. للمنتفع استعمال الشيء المنتفع به واستغلاله بتأجيره. 

(2) مستأجر الأرض الزراعية. عدم جواز إخلائه من العين إلا إذا أخل بالتزام جوهري في القانون أو العقد. م 35 ق 178 لسنة 1952 المعدل. له وحده دون المؤجر حق إنهاء العقد بانقضاء مدته دون اعتبار لشخص المؤجر أو صفته أو من يحل محله خلفاً عاماً أو خاصاً ما دام له حق التأجير وقت إبرام العقد. تعلق ذلك بالنظام العام. 

------------

1 - المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن حق الانتفاع وهو حق عيني يخول صاحبه حق استعمال الشيء المنتفع به واستغلاله بتأجيره للغير.

2 - المقرر أن النص في المادة 35 من قانون الإصلاح الزراعي رقم 178 لسنة 1952 المعدل بالقانون رقم 52 لسنة 1966 يدل على أن المشرع ألغى حق مؤجر الأرض الزراعية في إنهاء الإيجار بانقضاء مدته وجعل ذلك حقاً للمستأجر وحده، حماية له وذلك بنص آمر يتعلق بالنظام العام يحميه من إخلائه من الأرض التي يستأجرها دون اعتبار لشخص المؤجر أو صفته أو من يحل محله قانوناً سواء كان خلفاً عاماً أو خلفاً خاصاً له ما دام المؤجر كان صاحب صفة تخوله التأجير وقت إبرام العقد ومن ثم فقد عطل المشرع كل حكم يخالف ذلك من أحكام عقد الإيجار في القانون المدني.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة. 

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية. 

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدهم بصفتهم أقاموا على الطاعن الدعوى رقم 255 لسنة 1986 أمام محكمة الجيزة الابتدائية طالبين الحكم بإخلاء الأطيان الزراعية المبينة بالصحيفة. وقالوا بياناً لدعواهم إنهم يمتلكون الأطيان المذكورة بالميراث الشرعي عن المرحوم والدهم، وإذ وضع الطاعن يده عليها دون سند من القانون فقد أقاموا الدعوى. ندبت المحكمة خبيراً. ثم حكمت بإجابة المطعون ضدهم لطلبهم. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 6652 لسنة 108 ق القاهرة، وبتاريخ 14/ 7/ 1992 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وإذ أمرت المحكمة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه فقد حددت جلسة لنظر الطعن وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه، وبالجلسة المحددة التزمت النيابة رأيها. 

وحيث إن حاصل ما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وفي بيان ذلك يقول إنه لما كان الثابت بالأوراق أنه يضع اليد على الأطيان الزراعية محل النزاع بموجب عقد الإيجار المودع نسخته الجمعية التعاونية الزراعية صادر له من البائعة لمورث المطعون ضدهم التي احتفظت لنفسها بعقد البيع المؤرخ 15/ 8/ 1964 بحق الانتفاع بالأرض المبيعة مدى حياتها، وقضي بصحة ونفاذ هذا العقد وبالتسليم الحكمي فإن وضع يده يكون بذلك قد استند إلى عقد صادر ممن تملك حق التأجير، ممتداً طبقاً لأحكام قانون الإصلاح الزراعي ولا ينتهي بوفاة المؤجر، وإذ أقام الحكم المطعون فيه قضاءه بالإخلاء بالتأسيس على أن وضع يده على تلك الأطيان دون سند قانوني فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه. 

وحيث إن هذا النعي سديد ذلك أن من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن حق الانتفاع وهو حق عيني يخول صاحبه حق استعمال الشيء المنتفع به واستغلاله بتأجيره للغير. كما أن من المقرر أن النص في المادة 35 من قانون الإصلاح الزراعي رقم 178 لسنة 1952 المعدل بالقانون رقم 52 لسنة 1966 على أنه "لا يجوز للمؤجر أن يطلب إخلاء الأطيان المؤجرة ولو عند انتهاء المدة المتفق عليها في العقد إلا إذا أخل المستأجر بالتزام جوهري يقضي به القانون أو العقد...... ويقع باطلاً كل اتفاق يتضمنه العقد يخالف الأحكام المنصوص عليها في هذا القانون" يدل على أن المشرع ألغى حق مؤجر الأرض الزراعية في إنهاء الإيجار بانقضاء مدته وجعل ذلك حقاً للمستأجر وحده، حماية له وذلك بنص آمر يتعلق بالنظام العام يحميه من إخلائه من الأرض التي يستأجرها دون اعتبار لشخص المؤجر أو صفته أو من يحل محله قانوناً سواء كان خلفاً عاماً أو خلفاء خاصاً له ما دام المؤجر كان صاحب صفة تخوله التأجير وقت إبرام العقد ومن ثم فقد عطل المشرع كل حكم يخالف ذلك من أحكام عقد الإيجار في القانون المدني، لما كان ذلك وكان الثابت من الاطلاع على تقرير الخبير المقدم في الدعوى، وعلى صورة الحكم الصادر في الدعوى رقم 961 لسنة 68 مدني الجيزة الابتدائية - المودعة ملف الدعوى - أن الطاعن استأجر الأطيان محل النزاع بموجب العقد المؤرخ 30/ 6/ 1980 - المودع نسخته بالجمعية التعاونية الزراعية - من البائعة لمورث المطعون ضدهم التي احتفظت في عقد البيع المؤرخ 15/ 8/ 1964 بحق الانتفاع بالأطيان مدى حياتها وأنه قضى في الحكم الصادر - في الدعوى رقم 961 لسنة 1968 مدني كلي الجيزة بصحة هذا العقد وبالتسليم الحكمي، ومن ثم فإن عقد إيجار الطاعن يكون قد صدر ممن لها الحق في التأجير نافذاً في حق المطعون ضدهم خلف المشتري ويجري عليه حكم الامتداد القانوني الوارد بنص المادة 35 سالفة الذكر فلا يجوز إخلاء الأطيان المؤجرة به بموجبه طالما أن الطاعن لم يخل بالتزام جوهري يقضي به القانون أو العقد، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بإخلاء تلك الأطيان استناداً إلى انقضاء حق المؤجرة في الانتفاع بها بوفاتها، وإلى أن وضع يد الطاعن يضحى بذلك دون سند - فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه لهذا الوجه دون حاجة لبحث باقي أوجه الطعن. 

وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه، ولما تقدم فإنه يتعين الحكم في موضوع الاستئناف رقم 6652 لسنة 108 ق القاهرة بإلغاء الحكم المستأنف وبرفض الدعوى

الطعن 5031 لسنة 62 ق جلسة 18 / 10 / 1993 مكتب فني 44 ج 3 ق 293 ص 17

جلسة 18 من أكتوبر سنة 1993

برئاسة السيد المستشار/ منصور حسين نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد المنعم وفا، أحمد الحديدي، علي محمد علي نواب رئيس المحكمة ومصطفي عزب.

--------------

(293)

الطعن رقم 5031 لسنة 62 القضائية

(1، 2) أعمال تجارية "مباشرة النشاط التجاري بالمنطقة الحرة ببور سعيد". التزام "حوالة الحق". حوالة. نقل.

 (1)الأجانب حظر مباشرتهم لأي نشاط تجاري داخل المنطقة الحرة لمدينة بور سعيد. م 10 ق 12 لسنة 1977 "بنظام المنطقة الحرة لمدينة بور سعيد".

 (2)ثبوت ملكية رسالة النزاع من تاريخ ورودها وحتى بيعها لأجنبي وعدم ثبوت ملكية المطعون ضدها لها أو لشقيقها الذي أحال إليها سند الشحن. أثره. ورود حوالة سند الشحن على مال غير مملوك للمحيل. لا أثر لها في مواجهة المصلحة الطاعنة. القضاء من بعد بأحقية المطعون ضدها للمبلغ المقضي به على سند من أنها مالكة لرسالة التداعي. تحصيل خاطئ للثابت بالأوراق.

-------------

1 - المقرر عملاً بنص المادة العاشرة من نظام المنطقة الحرة لمدينة بور سعيد الصادر بقرار رئيس جمهورية مصر العربية بالقانون 12 لسنة 1977 أنه لا يجوز لغير المصريين أو للأشخاص الاعتبارية التي يتولى إدارتها المصريون ويملكون 51 % من رأسمالها على الأقل مباشرة أي نشاط تجاري داخل المنطقة الحرة لمدينة بور سعيد.

2 - لما كان الثابت من تقريري خبيرة الدعوى أن الرسالة محل النزاع خلال فترة بقائها وحتى تاريخ بيعها بعد انقضاء الآجال المقررة قانوناً كانت مملوكة لأجنبي وبالتالي فهو محظور عليه مباشرة أي نشاط تجاري داخل المنطقة الحرة لمدينة بور سعيد كما لم يقم دليل في الأوراق على ملكية المطعون ضدها ولشقيقها الذي أحال إليها سند الشحن خلال هذه الفترة، ومن ثم فإن حوالة سند الشحن تكون قد وردت على مال غير مملوك للمحيل ولا أثر لها بالتالي في مواجهة المصلحة الطاعنة الني آلت إليها ملكية المال المحال قبل الحوالة. وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وأقام قضاء بأحقية المطعون ضدها للمبلغ المقضي به على سند من أنها مالكة لرسالة التداعي يكون قد بنى على تحصيل خاطئ لما هو ثابت بالأوراق، فعاره بذلك بطلان جوهري بما يوجب نقضه.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفي أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت على المصلحة الطاعنة الدعوى رقم 167 لسنة 1984 مدني كلي بور سعيد بطلب الحكم بإلزامها بأن تؤدي لها مبلغ 3582 جنيه و885 مليم على سند من قولها بأنه قد ورد إليها رسالة تحوي 40 طرد فرش بوية على الباخرة "سلفروتد" برسم المنطقة الحرة بميناء بور سعيد وإذ لم تقم باستلامها فقد قامت لجنة المبيعات الحكومية ببيعها بالمزاد العلني وتبقى من ثمنها بخزينة الجمارك المبلغ المطالب به بعد خصم كافة مستحقات الجمارك، ولما كان هذا المبلغ مستحق لها فقد أقامت الدعوى، ندبت المحكمة خبيراً وبعد أن أودع تقريره أعيدت المأمورية إلى مكتب الخبراء مقدم تقريره النهائي وبتاريخ 5/ 3/ 1986 حكمت المحكمة برفض الدعوى. استأنفت المطعون ضدها هذا الحكم لدى محكمة استئناف الإسماعيلية - مأمورية بور سعيد بالاستئناف رقم 353 لسنة 31 ق، وبتاريخ 7/ 6/ 1992 قضت بإلغاء الحكم المستأنف وإلزام الطاعنة بأن تؤدي للمطعون ضدها المبلغ المطالب به. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض، وأودعت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم، وإذ عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظرة وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن الطعن أقيم على سببين تنعى الطاعنة بالثاني منها على الحكم المطعون فيه مخالفة الثابت بالأوراق، ذلك أن الثابت بسند الشحن ومن تقريري خبيري الدعوى أن البضائع الواردة بالرسالة محل النزاع قد وردت باسم مورد أجنبي الجنسية محظور عليه مباشرة أي نشاط تجاري داخل المنطقة الحرة ببور سعيد طبقاً للمادة العاشرة من القانون رقم 12 لسنة 1977، وأنه وحتى تاريخ بيعها لم يعرف لها مستورد مصري ورغم ذلك فقد انتهى الحكم إلى رد باقي ثمن هذه الرسالة إلى المطعون ضدها بحسبانها المالكة لها وعلى خلاف الثابت بالأوراق مما يبطله.

وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أن المقرر عملاً بنص المادة العاشرة من نظام المنطقة الحرة لمدينة بور سعيد الصادر بقرار رئيس جمهورية مصر العربية بالقانون 12 لسنة 1977 أنه لا يجوز لغير المصريين أو للأشخاص الاعتبارية التي يتولى إدارتها المصريون ويملكون 51 % من رأسمالها على الأقل مباشرة أي نشاط تجاري داخل المنطقة الحرة لمدينة بور سعيد، وإذ كان ذلك وكان الثابت من تقريري خبيرة الدعوى أن الرسالة محل النزاع خلال فترة بقائها وحتى تاريخ بيعها بعد انقضاء الآجال المقررة قانوناً كانت مملوكة لأجنبي وبالتالي فهو محظور عليه مباشرة أي تشاط تجاري داخل المنطقة الحرة لمدينة بور سعيد، كما لم يقم دليل في الأوراق على ملكية المطعون ضدها ولشقيقها الذي أحال إليها سند الشحن خلال هذه الفترة. ومن ثم فإن حوالة سند الشحن تكون قد وردت على مال غير مملوك للمحيل ولا أثر لها بالتالي في مواجهة المصلحة الطاعنة الني آلت إليها ملكية المال المحال قبل الحوالة، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر، وأقام قضاءه بأحقية المطعون ضدها للمبلغ المقضي به على سند من أنها مالكة لرسالة التداعي يكون قد بنى على تحصيل خاطئ لما هو ثابت بالأوراق، فعاره بذلك بطلان جوهري بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث السبب الأول.

الطعن 4651 لسنة 62 ق جلسة 24 / 10 / 1993 مكتب فني 44 ج 3 ق 297 ص 40

جلسة 24 من أكتوبر سنة 1993

برئاسة السيد المستشار/ محمد عبد المنعم حافظ نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ فاروق يوسف سليمان، خلف فتح الباب، حسام الدين الحناوي ومحمد محمود عبد اللطيف نواب رئيس المحكمة.

--------------

(297)

الطعن رقم 4651 لسنة 62 القضائية

 (1)نقض "أسباب الطعن". نظام عام. نيابة عامة.

المسائل المتعلقة بالنظام العام. لمحكمة النقض من تلقاء نفسها وللنيابة العامة وللخصوم آثارتها ولو لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع أو في صحيفة الطعن. شرطه.

(5 - 2) إيجار "إيجار الأماكن" "الامتداد القانوني لعقد الإيجار" "أسباب الإخلال" "الإخلال لعدم سداد الأجرة وملحقاتها" "التكليف بالوفاء".

 (2)قواعد تحديد الأجرة والامتداد القانوني وتعيين أسباب الإخلاء. تعلقها بالنظام العام. سريانها بأثر فوري.

(3) الأجرة المستحقة. ماهيتها. المادتين 18 ق 136 لسنة 1981، 27 ق 49 لسنة 1977.

 (4)قيمة استهلاك المياه. عدم التزام المستأجر بها إلا فيما يخص استهلاك الوحدة التي يشغلها من استهلاك فعلي دون ما اتفق عليه في العقد. اعتبارها من ملحقات الأجرة وتعامل معاملتها. مؤدي ذلك. وجوب بيانها في التكليف بالوفاء.

 (5)تكليف المستأجر بالوفاء بالأجرة. شرط أساسي لقبول دعوى الإخلاء للتأخير في سدادها. خلو الدعوى منه أو وقوعه باطلا. أثره. عدم قبول الدعوى. اشتمال التكليف بالوفاء قيمة استهلاك المياه المبينة بالعقد ضمن الأجرة المستحقة دون أن يشمل قيمة الاستهلاك الفعلي لعدم إتباع القواعد التي نص عليها القانون لتقدير هذا المقابل. أثره. بطلان التكليف بالوفاء.

--------------

1 - المقرر في قضاء محكمة النقض - أن لمحكمة النقض من تلقاء نفسها - كما يجوز للخصوم وللنيابة العامة - إثارة الأسباب المتعلقة بالنظام العام ولو لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع أو في صحيفة الطعن متى توافرت عناصر الفصل فيها من الوقائع والأوراق التي سبق عرضها على محكمة الموضوع ووردت هذه الأسباب على الجزء المطعون فيه من الحكم وليس على جزء آخر منه أو حكم سابق عليه لا يشمله الطعن.

2 - إذ كان من المقرر أن قواعد تحديد الأجرة والامتداد القانوني وتعيين أسباب الإخلاء متعلقة بالنظام العام وتسري بأثر فوري.

3 - مفاد نص المادة 18 من القانون 136 لسنة 1981 - أن معني الأجرة المستحقة وفق هذه المادة لا يقتصر على الأجرة المثبتة بالعقد أو تلك المحددة طبقاً لقوانين إيجار الأماكن وإنما يقصد بها أيضاً ما جعله القانون في حكم الأجرة ومن ملحقاتها عملاً بالقاعدة العامة المقررة بالمادة 27 من القانون رقم 49 لسنة 1977 التي تقضي بوجوب أن يتم الوفاء بالأجرة المحددة وما في حكمها كاملة إلى المؤجر في موعد معين.

4 - مفاد نص المادتين 33، 37/ 2 من القانون رقم 136 لسنة 1981 أن المستأجر لا يلتزم بقيمة استهلاك المياه المتفق عليها في العقد، وإنما بقيمة ما يخص الوحدة التي يشغلها من استهلاك فعلي وفق الأسس المبينة بالنص، وأن التزامه بقيمة استهلاك المياه يعتبر من ملحقات الأجرة فيعامل معاملتها وما يترتب على التأخير في الوفاء بها من آثار ووجوب بيانها في التكليف.

5 - إذ كان المشرع قد اعتبر تكليف المستأجر بالوفاء شرطاً أساسياً لقبول دعوى الإخلاء بسبب التأخير في سداد الأجرة فإذا خلت منه أو وقع باطلاً تعين الحكم بعدم قبولها، وكان يشترط أن يبين في التكليف الأجرة المستحقة المطالب بها وألا تجاوز ما هو مستحق فعلاً في ذمة المستأجر شريطة ألا تكون متنازعاً فيها جدياً، وكان بطلان التكليف يتعلق بالنظام العام وهو بهذه المثابة يجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض طالما كان مبنياً على سبب قانوني بحت أو يخالطه عنصر واقعي سبق عرضه على محكمة الموضوع. لما كان ما سلف وكانت النيابة قد أثارت في مذكرتها أن التكليف بالوفاء الذي استند إليه الحكم المطعون فيه في قضائه بالإخلاء في كل من الدعاوى الثلاث للمطعون ضدها قد وقع باطلاًَ لاشتماله على مبلغ جنيهين مقابل استهلاك المياه ضمن الأجرة الشهرية للشقة محل النزاع دون أن يشمل قيمة الاستهلاك الفعلي لعدم إتباع القواعد التي نص عليها القانون لتقدير هذا المقابل وكان البين من الأوراق أن المطعون ضدها قد ركنت في التزام الطاعن بمقابل استهلاك المياه في البند السابع عشر من عقد الإيجار الذي نص على تقسيم ثمن المياه والنور وأجرة البواب على شقق العقار بالتساوي ووجهت إليه ثلاثة تكاليف بالوفاء في التاسع عشر من يونيه والتاسع عشر من أغسطس والسادس من نوفمبر سنة 1986 لمطالبته بالأجرة المتأخرة عن كل فترة وأشارت كل منها إلى أن هذه الأجرة بواقع ..... شهرياً مبلغ....... مقابل استهلاك المياه - وكان تحديدها لهذا المبلغ سواء استندت فيه إلى الشرط الوارد في عقد الإيجار أو قدرته بمحض إرادتها المنفردة قد وقع باطلاً لمخالفته نص المادة 33 من القانون رقم 49 لسنة 1977 والقواعد التي قررتها بشأن تحديد قيمة استهلاك المياه التي تقع على عاتق المستأجر وفقاً لما تسجله العدادات الفرعية لوحدات المبنى إن وجدت أو العداد الرئيسي من استهلاك فعلي على ما سلف بيانه، مما يترتب عليه بطلان التكليف بالوفاء الذي اشتمل على المبلغ المشار إليه ضمن الأجرة المطلوبة في دعاوى الإخلاء الثلاث ويجعله حابط الأثر قانوناً والقضاء بعدم قبول الدعاوى.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع على - ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت على الطاعن على التوالي الدعاوى أرقام 9149 و1194 و5814 لسنة 1986 مدني شمال القاهرة الابتدائية بطلب الحكم بإخلائه من الشقة المبينة بالصحيفة وتسليمها لها خالية وقالت بياناً لذلك إنه بموجب عقد مؤرخ 28/ 2/ 1979 استأجر منها هذه الشقة لاستعمالها سكناً له بأجرة شهرية 28 جنيه و530 قرش شاملة رسم النظافة ومقابل استهلاك المياه ومقداره جنيهان وقد تكرر تأخيره في دفع الأجرة عن أشهر أبريل ومايو ويونيه وجملتها 85 جنيه و590 قرش ثم شهري يوليو وأغسطس وجملتها 57 جنيه و060 قرش ثم عن أشهر سبتمبر وأكتوبر ونوفمبر سنة 1986 وجملتها 85 جنيه و590 قرش رغم تكليفه بالوفاء مما حدا بها إلى إقامة هذه الدعاوى بالطلبين سالفي البيان، ضمت المحكمة الدعويين الأخيرتين للدعوى الأولى، وندبت فيها خبيراً قدم تقريره، ثم حكمت برفضها استأنفت المطعون ضدها هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم 12139 لسنة 107 قضائية - بتاريخ 18 من مايو سنة 1992، حكمت بإلغاء الحكم المستأنف وبإجابة طلبي المطعون ضدها. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه للسبب الذي أثارته من تلقاء نفسها وإذ عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن النيابة أثارت بمذكرتها سبباً نعت فيه على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، وفي بيان ذلك تقول إنه قضى بإخلاء الطاعن من الشقة محل النزاع لتأخره في الوفاء بأجرتها في المدة من أبريل حتى نوفمبر سنة 1986 باعتبار أن قيمتها الواردة بالتكليف بالوفاء مقدارها 28 جنيه و530 قرش شهرياً شاملة رسم النظافة ومقابل استهلاك المياه ومقدارها جنيهان تطبيقاً لما نص عليه البند السابع عشر من عقد الإيجار من تقسيم ثمن المياه على شقق العقار بالتساوي، في حين أن المادة 33 من القانون رقم 49 لسنة 1977 قد حددت القواعد التي يتعين إتباعها لتقدير قيمة استهلاك المياه التي تقع على عاتق المستأجر وأوجبت مراعاة ما تسجله العدادات الفرعية لوحدات المبنى، فإذا لم توجد عدادات فرعية توزع قيمة استهلاك المياه التي يسجلها العداد الرئيسي على الشاغلين بحسب حجرات كل وحدة إلى عدد حجرات المبنى جميعه، ونصت على بطلان كل اتفاق يخالف هذه القواعد، وإذ كان مقابل استهلاك المياه الذي تطالب به المطعون ضدها ضمن الأجرة لم تتبع في تحديدها القواعد التي نصت عليها تلك المادة فإنه لا يمثل قيمة الاستهلاك الفعلي للشقة محل النزاع فإنه يترتب على ذلك بطلان التكليف بالوفاء الذي اشتمل على هذا المقابل باعتباره من المبالغ غير المستحقة على الطاعن وهذا البطلان الذي امتد إلى الحكم المطعون فيه يتعلق بالنظام العام مما تجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.

وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك بأنه من المقرر - في قضاء هذه المحكمة أن لمحكمة النقض من تلقاء نفسها - كما يجوز للخصوم وللنيابة العامة - إثارة الأسباب المتعلقة بالنظام العام ولو لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع أو في صحيفة الطعن متى توافرت عناصر الفصل فيها من الوقائع والأوراق التي سبق عرضها على محكمة الموضوع ووردت هذه الأسباب على الجزء المطعون فيه من الحكم وليس على جزء آخر منه أو حكم سابق عليه لا يشمله الطعن، وكان من المقرر أيضاً أن قواعد تحديد الأجرة والامتداد القانوني وتعيين أسباب الإخلاء متعلقة بالنظام العام وتسري بأثر فوري، وكانت المادة 18 من القانون 136 لسنة 1981 قد نصت على أنه "لا يجوز للمؤجر أن يطلب إخلاء المكان ولو انتهت المدة المتفق عليها في العقد إلا لأحد الأسباب الآتية:...... (ب) إذا لم يقم المستأجر بالوفاء بالأجرة المستحقة خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ تكليفه بذلك.... ومعني الأجرة المستحقة وفق هذه المادة لا يقتصر على الأجرة المثبتة بالعقد أو تلك المحددة طبقاً لقوانين إيجار الأماكن وإنما يقصد أيضاً ما جعله القانون في حكم الأجرة ومن ملحقاتها عملاً بالقاعدة العامة المقررة بالمادة 27 من القانون رقم 49 لسنة 1977 التي تقضي بوجوب أن يتم الوفاء بالأجرة المحددة وما في حكمها كاملة إلى المؤجر في موعد معين. وإذ نصت المادة 33 من هذا القانون على أن "تكون قيمة استهلاك المياه على عاتق شاغلي الأماكن........ وفقاً للقواعد الآتية: أ - قيمة ما تسجله العدادات الفرعية المركبة بوحداتهم إن وجدت....... ب - إذا لم توجد عدادات فرعية بأية وحدة من وحدات المبنى فتوزع قيمة استهلاك المياه التي يسجلها العداد الرئيسي على الشاغلين بحسب حجرات كل وحدة إلى عدد حجرات المبنى جميعه وتحسب الصالة حجرة واحدة ولو تعددت...... ويقع باطلاً كل اتفاق يخالف القواعد سالفة الذكر". ونصت المادة 37/ 2 من ذات القانون على أنه "ويترتب على التأخير في سداد قيمة استهلاك المياه المستحقة للمؤخر ما يترتب على التأخير في سداد الأجرة من آثار" فمفاد ذلك أن المستأجر لا يلتزم بقيمة استهلاك المياه المتفق عليها في العقد، وإنما بقيمة ما يخص الوحدة التي يشغلها من استهلاك فعلي وفق الأسس المبينة بالنص، وأن التزامه بقيمة استهلاك المياه يعتبر من ملحقات الأجرة فيعامل معاملتها وما يترتب على التأخير في الوفاء بها من آثار ووجوب بيانها في التكليف. لما كان ذلك وكان المشرع قد اعتبر تكليف المستأجر بالوفاء شرطاً أساسياً لقبول دعوى الإخلاء بسبب التأخير في سداد الأجرة فإذا خلت منه أو وقع باطلاً تعين الحكم بعدم قبولها، وكان يشترط أن يبين في التكليف الأجرة المستحقة المطالب بها وألا تجاوز ما هو مستحق فعلاً في ذمة المستأجر شريطة ألا تكون متنازعاً فيها جدياً، وكان بطلان التكليف يتعلق بالنظام العام وهو بهذه المثابة يجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض طالما كان مبنياً على سبب قانوني بحت أو يخالطه عنصر واقعي سبق عرضه على محكمة الموضوع. لما كان ما سلف وكانت النيابة قد أثارت في مذكرتها أن التكليف بالوفاء الذي استند إليه الحكم المطعون فيه في قضاءه بالإخلاء في كل من الدعاوى الثلاث للمطعون ضدها قد وقع باطلاًَ لاشتماله على مبلغ جنيهين مقابل استهلاك المياه ضمن الأجرة الشهرية للشقة محل النزاع دون أن يشمل قيمة الاستهلاك الفعلي لعدم إتباع القواعد التي نص عليها القانون لتقدير هذا المقابل وكان البين من الأوراق أن المطعون ضدها قد ركنت في التزام الطاعن بمقابل استهلاك المياه في البند السابع عشر من عقد الإيجار الذي نص على تقسيم ثمن المياه والنور وأجرة البواب على شقق العقار بالتساوي ووجهت إليه ثلاثة تكاليف بالوفاء في التاسع عشر من يونيه والتاسع عشر من أغسطس والسادس من نوفمبر سنة 1986 لمطالبته بالأجرة المتأخرة عن كل فترة وأشارت كل منها إلى أن هذه الأجرة بواقع 28 جنيه و590 قرش شهرياً شاملة مبلغ جنيهين مقابل استهلاك المياه - وكان تحديدها لهذا المبلغ سواء استندت فيه إلى الشرط الوارد في عقد الإيجار أو قدرته بمحض إرادتها المنفردة قد وقع باطلاً لمخالفته نص المادة 33 من القانون رقم 49 لسنة 1977 والقواعد التي قررتها بشأن تحديد قيمة استهلاك المياه التي تقع على عاتق المستأجر وفقاً لما تسجله العدادات الفرعية لوحدات المبنى إن وجدت أو العداد الرئيسي من استهلاك فعلي على ما سلف بيانه، مما يترتب عليه بطلان التكليف بالوفاء الذي اشتمل على المبلغ المشار إليه ضمن الأجرة المطلوبة في دعاوى الإخلاء الثلاث ويجعله حابط الأثر قانوناً والقضاء بعدم قبول الدعاوى، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون مشوباً بمخالفة القانون بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.

وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه، ولما تقدم يتعين القضاء في موضوع الاستئناف رقم 12139 لسنة 107 قضائية القاهرة بتعديل الحكم المستأنف والقضاء بعدم قبول الدعاوى الثلاث.