الطعن 428 لسنة 55 ق جلسة 29 / 5 / 1991 مكتب فني 42 ج 1 ق 193 ص 1239

جلسة 29 من مايو سنة 1991

برئاسة السيد المستشار: طه الشريف نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين: أحمد أبو الحجاج نائب رئيس المحكمة وشكري العميري، عبد الصمد عبد العزيز وعبد الرحمن فكري.

-----------------

(193)
الطعن رقم 428 لسنة 55 القضائية

شفعة "الحق في الأخذ بالشفعة"، "الجوار" ارتفاق.
حق الجار المالك في طلب الشفعة إذا كان للأرض المبيعة حق ارتفاق على أرض الجار أو كان حق الارتفاق لأرض الجار على الأرض المبيعة. م 936/ هـ مدني. مؤداه. زوال حق الارتفاق ليس شرط من شروط الأخذ بالشفعة. علة ذلك.

------------------

مفاد النص في المادة 936/ هـ من القانون المدني على أن للجار المالك أن يطلب الشفعة إذا كان للأرض المبيعة حق ارتفاق على أرض الجار أو كان حق الارتفاق لأرض الجار على الأرض المبيعة أن المشرع لم يشترط للأخذ بالشفعة أن يزول حق الارتفاق بين العقارين إذا اجتمعا في يد واحدة هي يد الشفيع وأن يزول هذا الحق في الوقت ذاته بالنسبة للعقارات الأخرى التي تشترك فيه، فزوال - هذا الحق كلية - ليس شرطاً من شروط الأخذ بالشفعة وقد استهدف المشرع من ذلك تحرير العقارين من ريقة الارتفاق ولو جزئياً باجتماعهما في يد واحدة وهو ما يتأدى إلى علاج أسباب النزاع عند تعدد الملاك.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
وحيث إن الوقائع تتحصل - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - في أن المطعون ضده الأخير أقام الدعوى رقم 3235 لسنة 1982 مدني كلي الزقازيق ضد المطعون ضده الأول بطلب الحكم بصفة مستعجلة بوضع الأطيان المبينة الحدود والمعالم بصحيفة الدعوى تحت الحراسة القضائية حتى الفصل في الدعوى وبصحة ونفاذ عقد البيع المؤرخ 10/ 5/ 1982 المتضمن بيع المطعون ضده الأول قطعة أرض زراعية المبينة بالصحيفة مقابل ثمن قدره 4500 ج، تدخل الطاعن في الدعوى ودفع بصورية عقد البيع، كما أقام الدعوى رقم 3310 لسنة 1982 مدني كلي الزقازيق ضد المطعون ضدهما الأول والثاني بطلب الحكم بأحقيته في أخذ قطعة الأرض محل العقد بالشفعة وأودع ثمناً بمبلغ 1200 ج وقال بياناً لها إنه علم أن المطعون ضده الثاني باع إلى المطعون ضده الأول الأطيان المذكورة وأنه إذ كان مالكاً لأرض زراعية تجاورها فإن له حق أخذها بالشفعة ثم أدخل المطعون ضده الأخير ليصدر الحكم في مواجهته، ضمت المحكمة الدعوى رقم 3310/ 1982 إلى الدعوى رقم 3235/ 1982 ليصدر فيهما حكم واحد وحكمت في الدعوى الأولى برفضها وفي الأخيرة بإلحاق عقد الصلح بمحضر الجلسة، استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 80 سنة 27 ق استئناف المنصورة - مأمورية الزقازيق - وبجلسة 6/ 12/ 1984 حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم - وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إنه بالنسبة لدفع المطعون ضده الأول بعدم قبول الطعن للتقرير به بعد الميعاد فهو مردود ذلك أن الحكم المطعون فيه قد صدر بتاريخ 6/ 12/ 1984 وقرر الطاعن بالطعن في 4/ 2/ 1985 وبذلك يكون إيداع التقرير خلال موعد الستين يوماً وهو الموعد القانوني الذي نص عليه المشرع.
ولما تقدم يكون الطعن قد حاز أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه بسبي الطعن الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب والبطلان وفي بيانهما يقول إنه تمسك بقيام حق ارتفاق بين العين المشفوع فيها والمشفوع بها إلا أن الحكم انتهى إلى رفض الدعوى على أساس أن أخذ العين بالشفعة لن يؤدي إلى زوال حق الارتفاق بينهما مع أن القانون لا يشترط زوال هذا الحق كلية، وقد أدى به ذلك إلى عدم بحث دفعه بصورية عقد البيع الصادر من المطعون ضده الأول للمطعون ضده الأخير لإسقاط حقه في الشفعة - مما يعيب الحكم بالأوجه سالفة البيان.
وحيث إن النعي سديد ذلك أن مفاد النص في المادة 936/ هـ من القانون المدني على أن للجار المالك أن يطلب الشفعة إذا كان للأرض المبيعة حق ارتفاق على أرض الجار أو كان حق الارتفاق لأرض الجار على الأرض المبيعة أن المشرع لم يشترط للأخذ بالشفعة أن يزول حق الارتفاق بين العقارين إذا اجتمعا في يد واحدة هي يد الشفيع وأن يزول هذا الحق في الوقت ذاته بالنسبة للعقارات الأخرى التي تشترك فيه - فزوال - هذا الحق كلية. - ليس شرطاً من شروط الأخذ بالشفعة وقد استهدف المشرع من ذلك تحرير العقارين من ريقة الارتفاع ولو جزئياً باجتماعهما في يد واحدة وهو ما يتأدى إلى أسباب النزاع عند تعدد الملاك. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه لم يلتزم هذا النظر واشترط للأخذ بالشفعة زوال حق الارتفاق كلية، فإنه قد يكون قد عابه الخطأ في تطبيق القانون وهو ما حجبه عن تناول الدفع بالصورية وإنزال أثرها سلباً أو إيجاباً على وقائع الدعوى مما يوجب نقض الحكم.