الطعن 1214 لسنة 60 ق جلسة 28 / 5 / 1998مكتب فني 49 ج 1 ق 113 ص 469

جلسة 28 من مايو سنة 1998

برئاسة السيد المستشار/ محمد حسن العفيفي نائب رئيس المحكمة وعضويه السادة المستشارين/ لطفي عبد العزيز، محمد محمد محمود، عبد الرحمن العشماوي نواب رئيس المحكمة ومحمود سعيد محمود.

-------------------

(113)
الطعن رقم 1214 لسنة 60 القضائية

(3 - 1) شهر عقاري " رسوم التوثيق والشهر". رسوم. دفوع. استئناف " التصدي للموضوع". حكم " استنفاد الولاية: ما لا تستنفد به المحكمة ولايتها".
 (1)الدفع بعدم قبول التظلم من أمر تقدير رسوم الشهر العقاري التكميلية لعدم رفعه في الميعاد. دفع شكلي. عدم اعتباره دفعاً بعدم القبول المنصوص عليه بالمادة 115 مرافعات.
 (2)الدفع بعدم القبول في مفهوم المادة 115 مرافعات. مرماه. الطعن بعدم توافر الصفة ولمصلحة والحق في رفع الدعوى. اختلافه عن الدفع المتعلق بشكل الإجراءات ولو اتخذ اسم عدم القبول. علة ذلك. العبرة بحقيقة الدفع ومرماه وليست بالتسمية التي تطلق عليه.
 (3)قضاء محكمة أول درجة بعدم قبول التظلم في أمر تقدير رسوم الشهر العقاري التكميلية لرفعه في غير ميعاده. عدم استنفادها به ولايتها لنظر موضوع التظلم. أثره. إلغاء محكمة الاستئناف هذا الحكم وقبولها التظلم شكلاً. وجوب إعادتها التظلم إلى محكمة أول درجة لنظر موضوعه. علة ذلك. عدم تفويت إحدى درجات التقاضي.

--------------

1 - الدفع بعدم قبول التظلم من أمر تقدير رسوم الشهر العقاري التكميلية لعدم رفعه في الميعاد دفع متعلق بعمل إجرائي هو حق الطعن في القرار، يرمى إلى عدم النظر فيه كجزاء على عدم مراعاة الميعاد الذى يتعين القيام به خلاله وهو بهذه المثابة من الدفوع الشكلية وليس دفعاً بعدم القبول مما نصت عليه المادة 115 من قانون المرافعات.
2 - الدفع بعدم القبول الذى نصت عليه المادة 115 من قانون المرافعات والذى يرمى إلى الطعن بعدم توافر الشروط اللازمة لسماع الدعوى وهى الصفة والمصلحة والحق في رفع الدعوى باعتباره حقاً مستقلاً عن ذات الحق الذى ترفع الدعوى بطلب تقريره كانعدام الحق في الدعوى أو سقوطه لسبق الصلح فيها أو لانقضاء المدة المحددة في القانون لرفعها وكانت القاعدة الواردة بتلك المادة لا تختلط بالدفع المتعلق بشكل الإجراءات وإن اتخذ اسم عدم القبول كما هو الحال في الدفع المطروح لأن العبرة هي بحقيقة الدفع ومرماه وليست بالتسمية التي تطلق عليه.
3 - إذ كان البين من الحكم الابتدائي أن الدفع بعدم القبول المبدى من الطاعنين تأسس على أن التظلم أقيم من المطعون ضده في غير ميعاده فإن محكمة أول درجة بقبولها هذا الدفع الشكلي والحكم بعدم قبول التظلم تأسيساً على ذلك لا تكون قد استنفدت ولايتها في نظر موضوع التظلم فإذا استؤنف حكمها وقضت محكمة الاستئناف بإلغاء هذا الحكم وبقبول التظلم شكلاً فإنه يجب عليها في هذه الحالة أن تعيده إلى محكمة أول درجة لنظر موضوعه إذ هي لم تقل كلمتها فيه بعد ولا تملك محكمة الاستئناف التصدي لهذا الموضوع لما يترتب عليه من تفويت إحدى درجات التقاضي على الخصوم وهو من المبادئ الأساسية للنظام القضائي وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر في الموضوع فإنه يكون قد خالف القانون.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن مكتب الشهر العقاري بالإسكندرية أصدر بتقدير مبلغ 2967.500 جنيه قيمة رسوم تكميلية مستحقة على المطعون ضده عن المحرر المشهر برقم ..... بتاريخ 11/ 4/ 1981 تظلم الأخير من هذا الأمر بتقرير في قلم الكتاب قيد برقم..... لسنة 1986 مدني الإسكندرية الابتدائية طالباً إلغاؤه، دفع الطاعنان بصفتهما بعدم قبول التظلم شكلاً لعدم رفعه في الميعاد، قبلت المحكمة هذا الدفع بحكم استأنفه المطعون ضده بالاستئناف رقم ...... لسنة 45 ق الإسكندرية وفيه حكمت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبقبول التظلم شكلا وفى الموضوع بإلغاء أمر التقدير المتظلم منه، طعن الطاعنان بصفتيهما في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة رأت فيها نقض الحكم، وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فرأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره التزمت فيها النيابة رأيها.
وحيث إن حاصل ما ينعى به الطاعنان بسبب الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون بتصدي محكمة الاستئناف للفصل في موضوع التظلم بعد قضائها بإلغاء الحكم المستأنف القاضي بعدم قبول التظلم شكلاً لعدم رفعه في الميعاد، حالة أن محكمة أول درجة لم تستنفد بهذا القضاء ولايتها على موضوع التظلم لوقوفها عند حد التعرض لإجراء شكلي بحت مما كان يوجب على محكمة الاستئناف عند إلغائها ذلك الحكم إعادة الدعوى إلى محكمة أول درجة للفصل فيها التزاماً بمبدأ تعدد درجات التقاضي.
وحيث إن النعي سديد ذلك أن الدفع بعدم قبول التظلم من أمر تقدير رسوم الشهر العقاري التكميلية لعدم رفعه في الميعاد دفع متعلق بعمل إجرائي هو حق الطعن في القرار يرمي إلى عدم النظر فيه كجزاء على عدم مراعاة الميعاد الذي يتعين القيام به خلاله وهو بهذه المثابة من الدفوع الشكلية وليس دفعاً بعدم القبول مما نصت عليه المادة 115 من قانون المرافعات والذي يرمي إلى الطعن بعدم توافر الشروط اللازمة لسماع الدعوى وهي الصفة والمصلحة والحق في رفع الدعوى باعتباره حقاً مستقلاً عن ذات الحق الذى ترفع الدعوى بطلب تقريره كانعدام الحق في الدعوى أو سقوطه لسبق الصلح فيها أو لانقضاء المدة المحددة في القانون لرفعها وكانت القاعدة الواردة بتلك المادة لا تختلط بالدفع المتعلق بشكل الإجراءات وإن اتخذ اسم عدم القبول كما هو الحال في الدفع المطروح لأن العبرة هي بحقيقة الدفع ومرماه وليست بالتسمية التي تطلق عليه. لما كان ذلك، وكان البين من الحكم الابتدائي أن الدفع بعدم القبول المبدى من الطاعنين تأسس على أن التظلم أقيم من المطعون ضده في غير ميعاده فإن محكمة أول درجة بقبولها هذا الدفع الشكلي والحكم بعدم قبول التظلم تأسيسا على ذلك لا تكون قد استنفدت ولايتها في نظر موضوع التظلم فإذا استؤنف حكمها وقضت محكمة الاستئناف بإلغاء هذا الحكم وبقبول التظلم شكلاً فإنه يجب عليها في هذه الحالة أن تعيده إلى محكمة أول درجة لنظر موضوعه إذ هي لم تقل كلمتها فيه بعد ولا تملك محكمة الاستئناف التصدي لهذا الموضوع لما يترتب عليه من تفويت إحدى درجات التقاضي على الخصوم وهو من المبادئ الأساسية للنظام القضائي وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر في الموضوع فإنه يكون قد خالف القانون بما يوجب نقضه، ولما تقدم يتعين نقض الحكم المطعون فيه في خصوص ما قضى به من إلغاء التقدير المتظلم منه عن المحرر المشهر برقم .... سنة 1981 الإسكندرية.
ولما كان الاستئناف في ضوء ما تقدم صالحاً للفصل فيه وفقا لصحيح القانون فإنه يتعين إحالة القضية إلى محكمة أول درجة للفصل في موضوع التظلم.