الطعن 385 لسنة 63 ق جلسة 18 / 11 / 1997 مكتب فني 48 ج 2 أحوال شخصية ق 234 ص 1262

جلسة 18 من نوفمبر سنة 1997

برئاسة السيد المستشار/ ممدوح علي أحمد السعيد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد المنعم الشهاوي, علي عبد الرحمن بدوي، د. فتحي المصري ومحمد برهام عجيز نواب رئيس المحكمة.

----------------

(234)
الطعن رقم 385 لسنة 63 القضائية "أحوال شخصية"

(1) أحوال شخصية "التطليق للضرر" "دعوى الأحوال الشخصية: إجراءاتها : الصلح".
القضاء بالتطليق. م 6 م بق 25 لسنة 1929. شرطه. عجز القاضي عن الإصلاح بين الزوجين. عدم رسم طريقاً معيناً لمحاولة الإصلاح. مؤداه. عرض الصلح من محكمة أول درجة ورفضه من أحدهما. كاف لإثبات عجز المحكمة عن الإصلاح دون حاجة لإعادة عرضه أمام محكمة الاستئناف.
(2، 3) أحوال شخصية "الحكم في الدعوى: وصف الحكم".
 (2)الحكم يكون حضورياً إذا سمعت الدعوى وأدلتها في مواجهة المدعى عليه الحاضر بنفسه أو بوكيل عنه ويعتبر حضورياً إذا غاب المدعى عليه بعد جوابه عن الدعوى بالإقرار بها أو إذا غاب بعد إنكاره الدعوى وثبوتها في مواجهته بالطرق الشرعية. م 283، 285، 286 لائحة ترتيب المحاكم الشرعية.
 (3)الأصل في وصف الحكم بأنه حضوري أو معتبر كذلك هو بحقيقة الواقع لا بما تصفه به المحكمة.
(4، 5) أحوال شخصية "دعوى الأحوال الشخصية: إثبات: طرق الإثبات: البيّنة".
 (4)قاضي الموضوع هو صاحب الحق في تقدير البيّنات وفهم ما يقدم إليه من قرائن والموازنة بينها والأخذ بما يطمئن إليه من أقوال الشهود بلا معقب. شرطه. عدم الخروج بهذه الأقوال عما يؤدي إليه مدلولها.
 (5)قبول الشهادة على حقوق العباد. شرطه. موافقتها للدعوى. مخالفتها. أثره. عدم قبولها. الموافقة التامة والموافقة التضمنية. ماهيتهما. كفاية الموافقة في المعنى دون اللفظ.
 (6)أحوال شخصية "المسائل الخاصة بالمسلمين" "تطليق للضرر" "دعوى الأحوال الشخصية: إثبات: طرق الإثبات: البيّنة".
دعوى التطليق للضرر. أساسها. كفاية اتفاق أقوال الشهود على إيذاء الزوج زوجته على وجه معين تتضرر منه لاكتمال نصاب الشهادة فيها. لا يشترط أن تنصب شهادتهم على كل واقعة من الوقائع التي تشكل هذا الإيذاء. علة ذلك.

-------------

1 - المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 ببعض أحكام الأحوال الشخصية إذ اشترطت للقضاء بالتطليق عجز القاضي عن الإصلاح بين الزوجين لم ترسم طريقاً معيناً لمحاولة الإصلاح بينهما، ويكفي لإثبات عجز المحكمة عن الإصلاح بين الزوجين أن تعرض محكمة أول درجة الصلح عليهما فيرفضه أحدهما دون حاجة لإعادة عرضه مرة أخرى أمام محكمة الاستئناف.
2 - النص في المواد 283، 285، 286 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية الصادر بها المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 مفاده - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن الحكم يكون حضورياً إذا سمعت الدعوى وأدلتها في مواجهة المدعى عليه الحاضر بنفسه أو بوكيل عنه، وأن الحكم يعتبر حضورياً إذا غاب المدعى عليه بعد جوابه عن الدعوى بالإقرار بها أو إذا غاب بعد إنكاره الدعوى وثبوتها في مواجهته بالطرق الشرعية.
3 - الأصل في وصف الحكم بأنه حضوري أو معتبر كذلك هو بحقيقة الواقع لا بما تصفه به المحكمة.
4 - المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن قاضي الموضوع هو وحده صاحب الحق في تقدير ما يقدم إليه من بيّنات وفي فهم ما يقدم فيها من القرائن وفي موازنة بعضها بالبعض الآخر والأخذ بما يطمئن إليه من أقوال الشهود بلا معقب عليه في ذلك إلا أن ذلك مشروط بأن يكون تحصيله متفقاً مع الثابت في الأوراق وألا يخرج بأقوال الشهود عما يؤدي إليه مدلولها.
5 - المقرر - في الفقه الحنفي أنه يشترط لقبول الشهادة على حقوق العباد أن تكون موافقة للدعوى - فيما تشترط فيه الدعوى - فإن خالفتها لا تقبل، وقد تكون الموافقة تامة بأن يكون ما شهد به هو عين ما ادعاه المدعي، وقد تكون الموافقة ببعض الدعوى وتسمي موافقة تضمنية وهي تقبل اتفاقاً ويأخذ القاضي بما شهد به الشهود باعتباره القدر الثابت من المدعي بالبيّنة ولا تلزم الموافقة في اللفظ بل تكفي الموافقة في المعني المقصود سواء اتحدت الألفاظ أو تغايرت.
6 - المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن الأساس الذي تقوم عليه دعوى التطليق للضرر هو إضرار الزوج بزوجته وإساءته معاشرتها بما لا يُستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما وأنه يكفي لاكتمال نصاب الشهادة فيها أن تتفق شهادة الشهود على إيذاء الزوج زوجته على وجه معين تتضرر منه دون أن يشترط لذلك أن تنصب شهادتهم على كل واقعة من الوقائع التي تشكل هذا الإيذاء باعتبار أنها ليست بذاتها مقصود الدعوى بل هي تمثل في مجموعها سلوكاً تتضرر منه الزوجة ولا يقره الشرع.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت الدعوى رقم 114 لسنة 1990 كلي أحوال شخصية شبين الكوم على الطاعنة للحكم بتطليقها عليه طلقة بائنة للضرر. وقالت بياناً لدعواها إنها زوجته بصحيح العقد الشرعي ودخل بها وعاشرها معاشرة الأزواج وإذ دأب على إيذائها والإساءة إليها بالقول والفعل بما لا يُستطاع معه دوام العشرة بينهما وتضررت من ذلك فقد أقامت الدعوى. أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق، وبعد أن سمعت شهود الطرفين حكمت بتاريخ 31/ 1/ 1991 برفض الدعوى. استأنفت المطعون ضدها هذا الحكم بالاستئناف رقم 59 لسنة 24 ق طنطا "مأمورية شبين الكوم" وبتاريخ 26/ 8/ 1993 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبتطليق المطعون ضدها على الطاعن طلقة بائنة للضرر. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض, قدمت النيابة العامة مذكرة أبدت في الرأي بنقض الحكم. عُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعى الطاعن بالوجه الأولى من السبب الأول منهما على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك يقول إنه يشترط للقضاء بالتطليق طبقاً للمادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 ثبوت الضرر وعجز القاضي عن الإصلاح بين الزوجين وإذ قضى الحكم المطعون فيه بالتطليق دون أن تتدخل محكمة الموضوع بدرجتيها لإنهاء النزاع صلحاً فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود ذلك أن المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن المادة السادسة من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 ببعض أحكام الأحوال الشخصية إذ اشترطت للقضاء بالتطليق عجز القاضي عن الإصلاح بين الزوجين لم ترسم طريقاً معيناً لمحاولة الإصلاح بينهما، ويكفي لإثبات عجز المحكمة عن الإصلاح بين الزوجين أن تعرض محكمة أول درجة الصلح عليهما فيرفضه أحدهما دون حاجة لإعادة عرضه مرة أخرى أمام محكمة الاستئناف. لما كان ذلك، وكان الثابت من محضر جلسة 8/ 3/ 1990 أن محكمة أول درجة عرضت الصلح على الطرفين فرفضته المطعون ضدها فلا حاجة لإعادة عرضه عليهما أمام محكمة الاستئناف ومن ثم يكون النعي على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعي بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه البطلان وفي بيان ذلك يقول إنه حضر جميع جلسات نظر الدعوى أمام محكمة الاستئناف بنفسه أو بوكيل عنه ومن ثم فإن الحكم الصادر في تلك الدعوى يكون حضورياً وإذ وصفه الحكم المطعون فيه بأنه حضوري اعتباري فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير سديد، ذلك أنه لما كان النص في المادة 283 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية الصادر بها المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 على أنه "إذا لم يحضر المدعى عليه لا بنفسه ولا بوكيل عنه بعد إعلانه في الميعاد الذي حدد له, تسمع الدعوى وأدلتها, ويحكم في غيبته بدون إعذار ولا نصب وكيل" وفي المادة 285 منها على أن "الأحكام الحضورية هي التي تصدر في غير الأحوال المبينة في الفصل السابق". وفي المادة 286 منها على أنه "إذ غاب المدعى عليه بعد الجواب عن الدعوى بالإنكار وإثباتها بالطرق الشرعية, حكم عليه في غيبته بدون إعلان, ويعتبر الحكم صادراً في مواجهة الخصوم, وكذلك إذا غاب المدعى عليه بعد الجواب عن الدعوى بالإقرار" مفاده - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن الحكم يكون حضورياً إذا سمعت الدعوى وأدلتها في مواجهة المدعى عليه الحاضر بنفسه أو بوكيل عنه، وأن الحكم يعتبر حضورياً إذا غاب المدعى عليه بعد جوابه عن الدعوى بالإقرار بها أو إذا غاب بعد إنكاره الدعوى وثبوتها في مواجهته بالطرق الشرعية. وكان الأصل في وصف الحكم بأنه حضوري أو معتبر كذلك هو بحقيقة الواقع لا بما تصفه به المحكمة وكان الواقع في الدعوى أنه بعد أن سمعت محكمة الاستئناف بيّنة الطرفين مثل الطاعن أمامها مع محاميه, وبجلسة 17/ 7/ 1993 مثلت المطعون ضدها بوكيل عنها وغاب الطاعن عن تلك الجلسة والتي قررت فيها المحكمة حجز الدعوى للحكم, فيكون الطاعن قد غاب بعد ثبوت الدعوى في مواجهته بالطرق الشرعية ومن ثم فإن الحكم الصادر فيها يعتبر حضورياً ويكون النعي عليه في هذا الصدد على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعي بالوجه الثاني من السبب الأول على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ومخالفة الثابت في الأوراق وفي بيان ذلك يقول إن الحكم المطعون فيه أقام قضاءه بتطليق المطعون ضدها عليه على سند مما استخلصه من أقوال شاهديها أمام محكمة الاستئناف من أن الطاعن تعدى عليها بالضرب والسب في حين أن شهادتهما اقتصرت على واقعة زواجه بأخرى دون إشارة إلى واقعة الضرب والسبب فإن الحكم بذلك يكون معيباً بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله بما هو مقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن قاضي الموضوع هو وحده صاحب الحق في تقدير ما يُقدم إليه من بيّنات وفي فهم ما يقدم فيها من القرائن وفي موازنة بعضها بالبعض الآخر والأخذ بما يطمئن إليه من أقوال الشهود بلا معقب عليه في ذلك إلا أن ذلك مشروط بأن يكون تحصيله متفقاً مع الثابت في الأوراق وألا يخرج بأقوال الشهود عما يؤدي إليه مدلولها. لما كان ذلك وكان الثابت من أقوال شاهدي المطعون ضدها أمام محكمة الاستئناف أنها انصبت على واقعة زواج الطاعن بأخرى وعدم إنفاقه على المطعون ضدها, وكان الحكم المطعون فيه إذ قضى بإلغاء الحكم الابتدائي وتطليق المطعون ضدها على ما استخلصه من أقوال شاهديها سالفة البيان من أن الطاعن تعدى عليها بالضرب والسب بما لا يُستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما فإنه يكون قد خرج عن مدلول تلك الشهادة وخالف الثابت في الأوراق بما يوجب نقضه لهذا السبب.
وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه. لما كان ذلك، وكان المقرر في الفقه الحنفي أنه يشترط لقبول الشهادة على حقوق العباد أن تكون موافقة للدعوى - فيما تشترط فيه الدعوى - فإن خالفتها لا تقبل، وقد تكون الموافقة تامة بأن يكون ما شهد به هو عين ما ادعاه المدعي، وقد تكون الموافقة ببعض الدعوى وتسمى موافقة تضمنية وهي تقبل اتفاقاً ويأخذ القاضي بما شهد به الشهود باعتباره القدر الثابت من المدعي بالبيّنة ولا تلزم الموافقة في اللفظ بل تكفي الموافقة في المعني المقصود سواء اتحدت الألفاظ أو تغايرت. ولما كان المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن الأساس الذي تقوم عليه دعوى التطليق للضرر هو إضرار الزوج بزوجته وإساءته معاشرتها بما لا يُستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما وأنه يكفي لاكتمال نصاب الشهادة فيها أن تتفق شهادة الشهود على إيذاء الزوج زوجته على وجه معين تتضرر منه دون أن يشترط لذلك أن تنصب شهادتهم على كل واقعة من الوقائع التي تشكل هذا الإيذاء باعتبار أنها ليست بذاتها مقصود الدعوى بل هي تمثل في مجموعها سلوكاً تتضرر منه الزوجة ولا يقره الشرع, لما كان ذلك، وكان الثابت من بيّنه المطعون ضدها أمام محكمة أول درجة أن شهادة شاهديها اتفقت على إيذائه لها إذ دأب على التعدي عليها بالضرب والسب وأساء معاشرتها بما لا يُستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما ومن ثم يتعين القضاء في موضوع الاستئناف رقم 59 لسنة 24 طنطا "مأمورية شبين الكوم" بإلغاء الحكم المستأنف وتطليق المطعون ضدها على الطاعن.