الطعن 69 لسنة 63 ق جلسة 23 / 6 / 1997 مكتب فني 48 ج 2 أحوال شخصية ق 182 ص 942

جلسة 23 من يونيه سنة 1997

برئاسة السيد المستشار/ محمد مصباح شرابيه نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ فتحي محمود السيد، سعيد غرياني، عبد الحميد الحلفاوي نواب رئيس المحكمة وحسن حسن منصور.

--------------------

(182)
الطعن رقم 69 لسنة 63 القضائية "أحوال شخصية"

 (3 - 1)أحوال شخصية "المسائل المتعلقة بالمسلمين: النسب". إثبات.
 (1)الفراش. ماهيته. النسب يثبت بالفراش. الزنا لا يثبت نسباً. وجوب أن تكون ولادة الزوجة أو المطلقة لمدة لا تقل عن ستة أشهر من تاريخ الزواج. علة ذلك. زواج الزاني بمزنيته الحبلى منه. لا يثبت الولد منه إذا أتت به لأقل من ستة أشهر لأنه لم يكن وليد مدة حمل تام.
 (2)الفراش الذي به النسب. مقصوده. قيام الزوجية بين الرجل والمرأة عند ابتداء الحمل لا عند حصول الولادة.
 (3)ثبوت النسب المستند إلى الزواج الصحيح أو الفاسد. شرطه. أن يكون الزواج ثابتاً لا نزاع فيه سواء كان الإثبات بالفراش أو بالإقرار أو بالبيّنة الشرعية.
 (4)أحوال شخصية "المسائل المتعلقة بالمسلمين: الزواج: المعاشرة: النسب". إثبات حكم "عيوب التدليل: الخطأ في تطبيق القانون: الفساد في الاستدلال".
المعاشرة. عدم اعتبارها وحدها دليلاً شرعياً على قيام الزوجية والفراش الذي يثبت به نسب. عقد الزواج اللاحق على المعاشرة. لا يدل على قيام زوجية صحيحة قبل العقد ولا يفيد ثبوت نسب ولد كان نتيجة علاقة سابقة على تاريخ العقد. مخالفة الحكم المطعون فيه هذا النظر. خطأ وفساد في الاستدلال.

----------------

1 - من الأصول المقررة في فقه الشريعة الإسلامية - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن النسب يثبت بالفراش والزواج الصحيح ما لحق به من مخالطة بناء على عقد فاسد أو بشبهة, ورتب الفقهاء على ذلك أن الزنا لا يثبت نسباً, إلا أن أساس الأخذ بهذه القاعدة هو ولادة الزوجة أو المطلقة في زمن لا يقل عن ستة أشهر من تاريخ الزواج, لما هو مُجمع عليه من أنها أقل مدة للحمل أخذاً بقوله تعالى "وحمله وفصاله ثلاثون شهراً" وقوله تعالى "وفصاله في عامين" فبإسقاط مدة الفصال في الآية الأخيرة من مدة الحمل والفصال الواردة في الآية الأولى يتبقى للحمل ستة أشهر, وفرع الفقهاء على ذلك أنه إذا تزوج الرجل امرأة فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر من زواجها لو يثبت نسبه لأن العلوق سابق على النكاح بيقين فلا يكون منه, ولما كان الراجح في مذهب الحنيفة سريان هذه القاعدة ولو كان العلوق من نفس الزوج نتيجة الزنا, فيحق للزاني أن ينكح مزنيته الحبلى منه ويحل له أن يطأها في هذا النكاح, ولكن لا يثبت الولد منه إذا أتت به لأقل من ستة أشهر لأنه لم يكن وليد مدة حمل تام.
2 - المقصود بالفراش الذي يثبت به النسب هو الزوجية القائمة بين الرجل والمرأة عند ابتداء الحمل لا عند حصول الولادة.
3 - القاعدة في إثبات النسب أنه إذا استند إلى زواج صحيح أو فاسد فيجب لثبوته أن يكون الزواج ثابتاً لا نزاع فيه سواء كان الإثبات بالفراش أو الإقرار أو البيّنة الشرعية وهي على من ادعى.
4 - إذ أقام الحكم المطعون فيه قضاءه على ما أورده بأسبابه من أن إبرام عقد الزواج في وقت لاحق على الحمل دليل على ثبوت النسب لوثوق الطاعن بأن الحمل كان نتيجة معاشرته للمطعون ضدها معاشرة الأزواج قبل العقد فيكون العقد تصادقاً على زوجية قائمة بما مفاده أن الحمل منه, وكانت هذه الأسباب لا تؤدي إلى ثبوت النسب, وذلك أن المعاشرة لا تعتبر وحدها دليلاً شرعياً على قيام الزوجية والفراش الذي يثبت به النسب, كما أن عقد الزواج في وقت لاحق على المعاشرة لا يدل في ذاته على قيام زوجية صحيحة قبل هذا العقد ولا يفيد ثبوت نسب ولد كان نتيجة علاقة سابقة على تاريخ العقد كما ذهب الحكم, ومن ثم فإن الحكم يكون مشوباً بالفساد في الاستدلال جره إلى الخطأ في تطبيق القانون.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم....... لسنة 1990 كلي أحوال شخصية الإسكندرية على المطعون ضدها بطلب الحكم بنفي نسب الصغير "....." إليه وقال بياناً لدعواه إنه بتاريخ 2/ 10/ 1989 تزوج بالمطعون ضدها, وبتاريخ 17/ 3/ 1990 وضعت ابناً أسمته "........" ونسبته إليه, فتكون قد أتت به لأقل من ستة شهور من تاريخ العقد, ومن ثم أقام الدعوى, حكمت المحكمة بنفي النسب, استأنفت المطعون ضدها هذا الحكم بالاستئناف رقم 99 لسنة 1991 شرعي الإسكندرية, أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق, وبعد أن استمعت إلى شهود الطرفين, قضت بتاريخ 6/ 1/ 1993 بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى, طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض, وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه, وفي بيان ذلك يقول إن الثابت من الأوراق أنه تزوج بالمطعون ضدها بتاريخ 2/ 10/ 1989 ووضعت حملها بتاريخ 17/ 3/ 1990 وبذلك تكون قد جاءت به لأقل من ستة أشهر من تاريخ العقد وكان سابقاً على النكاح فلا يثبت به نسب, وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه يكون معيباً مما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أنه ولئن كان من الأصول المقررة في فقه الشريعة الإسلامية - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن النسب يثبت بالفراش وهو الزواج الصحيح وما لحق به من مخالطة بناء على عقد فاسد أو بشبهة, ورتب الفقهاء على ذلك أن الزنا لا يثبت نسباً, إلا أن أساس الأخذ بهذه القاعدة هو ولادة الزوجة أو المطلقة في زمن لا يقل عن ستة أشهر من تاريخ الزواج, لما هو مجمع عليه من أنها أقل مدة للحمل أخذاً بقوله تعالي "وحمله وفصاله ثلاثون شهراً" وقوله تعالى "وفصاله في عامين" فبإسقاط مدة الفصال في الآية الأخيرة من مدة الحمل والفصال الواردة في الآية الأولى يتبقى للحمل ستة أشهر, وفرع الفقهاء على ذلك أنه إذا تزوج الرجل امرأة فجاءت بولد لأقل من ستة أشهر من زواجها لو يثبت نسبه لأن العلوق سابق على النكاح بيقين فلا يكون منه, ولما كان الراجح في مذهب الحنيفة سريان هذه القاعدة ولو كان العلوق من نفس الزوج نتيجة الزنا, فيحق للزاني أن ينكح مزنيته الحبلى منه ويحل له أن يطأها في هذا النكاح, ولكن لا يثبت الولد منه إذا أتت به لأقل من ستة أشهر لأنه لم يكن وليد مدة حمل تام. لما كان ذلك، وكان المقصود بالفراش الذي يثبت به النسب هو الزوجية القائمة بين الرجل والمرأة عند ابتداء الحمل لا عند حصول الولادة، لما كان ما تقدم وكان القاعدة في إثبات النسب أنه إذا استند إلى زواج صحيح أو فاسد فيجب لثبوته أن يكون الزواج ثابتاً لا نزاع فيه سواء كان الإثبات بالفراش أو الإقرار أو البينة الشرعية وهي على من ادعى, لما كان ما تقدم، وإذ أقام الحكم المطعون فيه قضاءه على ما أورده بأسبابه من أن إبرام عقد الزواج في وقت لاحق على الحمل دليل على ثبوت النسب لوثوق الطاعن بأن الحمل كان نتيجة معاشرته للمطعون ضدها معاشره الأزواج قبل العقد فيكون العقد تصادقاً على زوجية قائمة بما مفاده أن الحمل منه, وكانت هذه الأسباب لا تؤدي إلى ثبوت النسب, وذلك بأن المعاشرة لا تعتبر وحدها دليلاً شرعياً على قيام الزوجية والفراش الذي يثبت به النسب, كما أن عقد الزواج في وقت لاحق على المعاشرة لا يدل في ذاته على قيام زوجية صحيحة قبل هذا العقد ولا يفيد ثبوت نسب ولد كان نتيجة علاقة سابقة على تاريخ العقد كما ذهب الحكم, ومن ثم فإن الحكم يكون مشوباً بالفساد في الاستدلال جره إلى الخطأ في تطبيق القانون، بما يوجب نقضه, دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن، على أن يكون مع النقض الإحالة.