----------------------
(1) إعلان" عن طريق النشر". محكمة الموضوع" سلطتها التقديرية". حكم" تسبيب سائغ". إجراءات.
- التحريات عن محل إقامة المطلوب إعلانه. تقديرها سلطة محكمة الموضوع.
- مثال لتسبيب سائغ في رفض لدفع بطلان الإعلان بصحيفة الدعوى عن طريق النشر لإجرائه وفق صحيح القانون.
(2) محكمة الموضوع" سلطتها التقديرية". خبرة. إثبات. عبء الإثبات". مقاولة. حكم" تسبيب سائغ".
- فهم وتحصيل الواقع في الدعوى وتقدير أدلتها ومنها تقارير الخبراء. سلطة محكمة الموضوع. لها الأخذ به كله أو بعضه. شرطه؟
- المدعى عليه إثبات حقه. وللمدعى عليه النفي. أساسه؟
- عبء الإثبات. وقوعه على من يدعى خلاف الظاهر أصلاً أو عرضاً.
- مثال لتسبيب سائغ في دعوى مطالبة بتنفيذ عقد مقاولة وتعويض.
(3) دعوى" الصفة فيها". محكمة الموضوع" سلطتها التقديرية". نقض" مالا يقبل من الأسباب".
- صفه الخصوم في الدعوى. استخلاصها سلطة محكمة الموضوع. شرطه؟
- الجدل في سلطة محكمة الموضوع في تقدير الدليل واستخلاص صفه الخصوم في الدعوى. غير جائز أمام المحكمة الاتحادية العليا.
(4) خبره. إثبات" خبره" محكمة الموضوع" ما تلتزم به"" سلطتها" مقاوله". تعويض. حكم" تسبيب معيب".
- تقرير الخبير. من عناصر الإثبات في الدعوى. لمحكمة الموضوع الأخذ به متى اقتنعت بسلامة أسبابه. مناط ذلك؟
- محكمة الموضوع. التزامها بتحقيق عناصر الدعوى وبيان العلاقة القانونية التي تربط الطرفين وإسباغ التكييف القانوني عليها وتفسير المستندات وتمحيص الأدلة. غير جائز لها التخلي عنها لخبير الدعوى. مخالفة ذلك. أثره. خطأ في تطبيق القانون وقصور. علته؟
- مثال لتسبيب معيب في دعوى تنفيذ عقد مقاولة وتعويض.
ـــــــــ
1- من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن تقدير كفاية التحريات عن محل إقامة المطلوب إعلانه من سلطة محكمة الموضوع.
لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أورد بأسبابه ما يدل على عدم وضوح العنوان وذلك وفق ما قرره المعلن والذي اتصل بالطاعنين عدة مرات بالهاتف المتوفر عليه ولم يتلق أي جواب منهما، ولذا قامت محكمة أول درجة بالتحري عن عنوانهما عن طريق إدارة البحث الجنائي والإقامة والتي أفادتها بعنوان غير واضح أيضا مما اضطرت معه إلى اللجوء لإعلانهما نشرا ؛ وتم ذلك عن طريق جريدة الخليج في عددها 12022 وتاريخ 18/4/2012 لجلسة 6/5/2012 إلا إنهما لم يحضرا فأعادت إعلانهما نشرا في نفس الجريدة في عددها 12048 ، وخلصت إلى أن الإعلان كان مسبوقا بتحريات جادة وفق المادة 8 من قانون الإجراءات المدنية وإذ قضا لحكم برد الدفع المثار بهذا الخصوص فإنه يكون قد صادف صحيح القانون ، ويكون النعي بهذا الشأن على غير أساس متعين الرفض.
2- من المقرر في قضاء هذه المحكمة – أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة في فهم وتحصيل الواقع في الدعوى وتقدير أدلتها – ومنها تقرير الخبير والتي لها أن تأخذ به كله أو بعضه متى أطمأنت إلى وصوله لوجه الحق في الدعوى شريطة أن تقيم قضاءها على أسباب سائغة تكفي لحمل قضائها ؛ وكان من المقرر ينص المادة الأولى منها قانون والإثبات " أن على المدعي أن يثبت حقه وعلى المدعي عليه نفيه " وأن عبئ الإثبات وقوعه على من يدعي خلاف الظاهر أصلاً أو عرضا. لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بإلزام الطاعنين بأن يؤدي للمطعون ضدها مبلغ (512,548) درهم – على ما ثبت له من مستندات الدعوى وتقريري الخبير المنتدب – من أن المطعون ضدها هي التي قامت بدفع رسوم التراخيص رغم أن عقد المقاولة يلزمهما بسدادها وكان ذلك بتكليف منهما وفق كتاب الاستشاري للمشروع المؤرخ في 31/12/2009م وقد تم اعتماد الدفع من نفس الاستشاري بتاريخ 23/3/2010م وأن الطاعنين لم يقدما ما يفيد سدادهما لذلك خلال الأجل المتفق عليه بالعقد ، ورتبت على ذلك إخلالهما بالتزامهما في هذا الشق وكان أسباب الحكم سائغة ولها أصل ثابت بالأوراق كاف لحمل قضائه فإن ما تثيره الطاعنان من نعي في هذا الشأن يكون على غير أساس متعين الرفض.
3- من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن استخلاص صفة الخصوم في الدعوى من إطلاق محكمة الموضوع شريطة أن تبني قضاءها على أسباب كافية لحمله ، وإذ استخلصت المحكمة صفة الطاعن الثاني من عقد المقاولة المدرج بالملف وأنه هو الموقع عليه فإنها تكون قد استعملت سلطتها في ذلك ويكون النعي في هذا الشأن مجرد جدل فيما لمحكمة الموضوع من سلطة في تقدير الدليل واستخلاص صفة الخصوم في الدعوى وهو مما لا يجوز التحدي به أمام المحكمة الاتحادية العليا.
4- من المقرر وإن كان الأصل أن رأي الخبير لا يعدو أن يكون إلا أحد عناصر الإثبات في الدعوى ، وأن لمحكمة الموضوع الأخذ بتقرير الخبير المنتدب متى اقتنعت بسلامة أسبابه بمالها من سلطة في تقدير الدليل وكفايتها إلا أن مناط ذلك أن يكون في هذا التقرير ما يكفي لتكوين عقيدتها والوصول إلى حقيقة الواقع فيها والا تلتفت عن مستندات قدمها الخصم من وقائع جوهرية أو كان بحثه في هذا الشأن غير كاف وكان من المقرر أن المحكمة ملزمة بتحقيق عناصر الدعوى وبيان العلاقة القانونية التي تربط الطرفين وإسباغ التكييف القانوني عليها فضلا عن تفسير المستندات وتمحيص الأدلة في الدعوى والموازنة بينها لبيان وجه الحق فيها لكونها من صميم ولاية القاضي مما لا يجوز حق التخلي عنها لخبير الدعوى الذي تقتصر مهمته على المسائل الفنية دون التطرق للمسائل القانونية وأن تعرضه لمسألة قانونية يتعين معه على القاضي أن يقوم بواجبه نحوها بأن يقوم ببحثها وتقرير حكم القانون بشأنها دون أن يستند على تقرير الخبرة في خصوصها وإلا كان حكمه معيبا بالخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب.
المحكمــــة
ــــــــ
حيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت الدعوى رقم 7 لسنة 2012 مدني كلي الشارقة على الطاعنين بغية الحكم بندب خبير حسابي لبيان كافة المبالغ المستحقة لها وإلزامهما بما تسفر عنه نتيجة الخبرة مع التعويض والفائدة على سند من القول أنه بتاريخ 30/12/2009 تم توقيع عقد مقاولة فيما بينهما على أن تقوم المطعون ضدها بانجاز وصيانة مشروع بمنطقة النهدة بالشارقة مقابل مبلغ 47,250,000 درهم ، واتفقا على أن تقوم بإصدار الرخصة ودفع الرسوم الخاصة بها وأي رسوم أخرى وتقديم ذلك للاستشاري ، وقد قامت بتنفيذ كل التزاماتها في حين أن الطاعنين لم يفيا بما التزما به وفقا للعقد وهو ما أصاب المطعون ضدها بخسائر لعدم تمكنها من التعاقد على مشاريع أخرى لذا تطلب المبالغ المترصدة بذمتهما وكذا تعويضها عن الكسب الفائت وهو 20% وفقا للعرف الهندسي وما فاتها من ربح ؛ مما حدا بها إلى رفع هذه الدعوى.
وبجلسة 13/6/2012م قضت محكمة أول درجة بندب خبير هندسي في الدعوى ؛ ونفاذاً لهذا القضاء باشر المهمة وأنجز تقريرا خلص فيه إلي انشغال ذمة الطاعنين بمبلغ 1,912,024 درهم بالإضافة إلى التعويض بواقع 9% من تاريخ الاستحقاق حتى السداد التام وقد عدلت المطعون ضدها طلباتها الختامية بإلزام الطاعنين بالتضامن بأن يؤديا لها مبلغ 9,000,000 درهم شاملة التعويض عن فسخ العقد وعن كافة الأضرار المادية والأدبية وعن الكسب الفائت مع فائدة بواقع 12% من تاريخ رفع الدعوى.
وبجلسة 16/5/2013م قضت محكمة أول درجة بإلزام الطاعنين بالتضامن بأن يدفعا للمطعون ضدها مبلغ 1,912,024 درهم مع فائدة قدرها 9% سنويا اعتبارا من تاريخ رفع الدعوى حتى السداد التام- استأنف الطاعنان هذا الحكم بالاستئناف رقم 186 لسنة 2014م وبتاريخ 14/7/2014 قضت برفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف طعن الطاعنان في هذا الحكم بالطعن بالنقض الماثل ، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة – في غرفة مشورة –ارتأت بأنه جدير بالنظر وحددت جلسة مرافعة لنظره.
وحيث ينعى الطاعنان على الحكم المطعون فيه بالسبب الأول الخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال حين قضى بصحة إعلان صحيفة الدعوى إليهما عن طريق النشر رغم أن محكمة أول درجة لم تلتزم بإجراءات الإعلان المنصوص عليها بالمادة 8 من قانون الإجراءات المدنية وذلك بالتحري اللازم عن عنوانهما ومحل إقامتهما وعملهما وهو ما تعمدت المطعون ضدها تحريفه بغية استصدار حكم عنهما نشرا مما يشوب الحكم بالبطلان لانعدام الإعلان بالصحيفة المعتبرة أساس الدعوى وهو ما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير سديد ؛ ذلك أن المقرر في قضاء هذه المحكمة أن تقدير كفاية التحريات عن محل إقامة المطلوب إعلانه من سلطة محكمة الموضوع.
لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أورد بأسبابه ما يدل على عدم وضوح العنوان وذلك وفق ما قرره المعلن والذي اتصل بالطاعنين عدة مرات بالهاتف المتوفر عليه ولم يتلق أي جواب منهما، ولذا قامت محكمة أول درجة بالتحري عن عنوانهما عن طريق إدارة البحث الجنائي والإقامة والتي أفادتها بعنوان غير واضح أيضا مما اضطرت معه إلى اللجوء لإعلانهما نشرا ؛ وتم ذلك عن طريق جريدة الخليج في عددها 12022 وتاريخ 18/4/2012 لجلسة 6/5/2012 إلا إنهما لم يحضرا فأعادت إعلانهما نشرا في نفس الجريدة في عددها 12048 ، وخلصت إلى أن الإعلان كان مسبوقا بتحريات جادة وفق المادة 8 من قانون الإجراءات المدنية وإذ قضا لحكم برد الدفع المثار بهذا الخصوص فإنه يكون قد صادف صحيح القانون ، ويكون النعي بهذا الشأن على غير أساس متعين الرفض.
وحيث ينعى الطاعنان على الحكم المطعون فيه بالوجه الأول من السبب الثاني الخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع حين قضى عليهما بمبلغ خمسمائة واثني عشر ألفا وخمسمائة وثمان وأربعين درهما كقيمة الرسوم الواجبة على المشروع – أخذا بتقرير الخبير محمولا على أسبابه بالرغم مما اعتراه من عيوب ومسالب فندها الطاعنان بمذكرتهما للتعقيب عن تقرير الخبرة وأغفل المستندات المقدمة منهما وبالأخص عقد المقاولة المؤرخ في 30/12/2009م – في بنده الثالث – وهو ما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في غير محله ؛ ذلك أن المقرر – في قضاء هذه المحكمة – أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة في فهم وتحصيل الواقع في الدعوى وتقدير أدلتها – ومنها تقرير الخبير والتي لها أن تأخذ به كله أو بعضه متى أطمأنت إلى وصوله لوجه الحق في الدعوى شريطة أن تقيم قضاءها على أسباب سائغة تكفي لحمل قضائها ؛ وكان من المقرر ينص المادة الأولى منها قانون والإثبات " أن على المدعي أن يثبت حقه وعلى المدعي عليه نفيه " وأن عبئ الإثبات وقوعه على من يدعي خلاف الظاهر أصلاً أو عرضا. لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بإلزام الطاعنين بأن يؤدي للمطعون ضدها مبلغ (512,548) درهم – على ما ثبت له من مستندات الدعوى وتقريري الخبير المنتدب – من أن المطعون ضدها هي التي قامت بدفع رسوم التراخيص رغم أن عقد المقاولة يلزمهما بسدادها وكان ذلك بتكليف منهما وفق كتاب الاستشاري للمشروع المؤرخ في 31/12/2009م وقد تم اعتماد الدفع من نفس الاستشاري بتاريخ 23/3/2010م وأن الطاعنين لم يقدما ما يفيد سدادهما لذلك خلال الأجل المتفق عليه بالعقد ، ورتبت على ذلك إخلالهما بالتزامهما في هذا الشق وكان أسباب الحكم سائغة ولها أصل ثابت بالأوراق كاف لحمل قضائه فإن ما تثيره الطاعنان من نعي في هذا الشأن يكون على غير أساس متعين الرفض.
وحيث ينعى الطاعنان على الحكم المطعون فيه بالسبب الرابع مخالفة القانون والقصور في التسبيب ومخالفة الثابت بالأوراق حين قضى على الطاعنين بالتضامن بأداء المبلغ المحكوم به رغم الدفع بانعدام صفة الطاعن الثاني في الدعوى وبالمخالفة لنص المادة 450 من قانون المعاملات المدنية ودون اتفاق وهو ما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في غير محله ؛ ذلك أن المقرر في قضاء هذه المحكمة أن استخلاص صفة الخصوم في الدعوى من إطلاق محكمة الموضوع شريطة أن تبني قضاءها على أسباب كافية لحمله ، وإذ استخلصت المحكمة صفة الطاعن الثاني من عقد المقاولة المدرج بالملف وأنه هو الموقع عليه فإنها تكون قد استعملت سلطتها في ذلك ويكون النعي في هذا الشأن مجرد جدل فيما لمحكمة الموضوع من سلطة في تقدير الدليل واستخلاص صفة الخصوم في الدعوى وهو مما لا يجوز التحدي به أمام المحكمة الاتحادية العليا.
وحيث ينعى الطاعنان على الحكم المطعون فيه بالوجه الثاني من السبب الثاني والسبب الثالث مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه ومخالفة الثابت بالأوراق والإخلال بحق الدفاع حين عول على تقرير الخبرة رغم قصوره بقضائه عليهما بمبلغ أربعمائة ألف درهم عن أعمال بالموقع خاصة بالسور الخارجي رغم أن الثابت بالأوراق أن السور " الشينكو " الخاص بالبناء قد تم تنفيذه من قبل المقاول السابق وعلى نفقة الطاعنة الأولى وقبل الاتفاق معها (أي المطعون ضدها) وقد سقط جزءا منه ولم تكلف نفسها عناء إعادة إقامته مما أدى ببلدية الشارقة إلى تغريمها كما أنها حددت في صحيفة الدعوى مبلغ 30,000 درهم كمطالبة خاصة بتسوير وتطهير الموقع دون أن تزعم بقيامها بأعمال تحضيرية ، والتي خلت الأوراق من أية مطالبة بها عن ذلك ورغم ذلك حدد لها الخبير المبلغ المشار إليه ووافق على ذلك استشاري المشروع أضرارا بهما المتواطئ مع المقاول في هذا الشأن ولم يقف عند هذا الحد ( أي الخبير) بل تعداه إلى احتساب مبلغ تسعمائة وخمسة وأربعين ألف درهم كتعويض نتيجة تعليق العمل بالعقد معتبراً إياها فائدة بنكية من عدم صرف المستحقات بواقع 9% من تاريخ الاستحقاق في 25/2/2010 حتى السداد التام علما بأن الخبير نفسه قرر في نفس التقرير أن المطعون ضدها لم تقدم نهائيا ما يثبت تضررها فعليا نتيجة تعليق العمل في صفحة 9 من التقرير – وهو ما يجعل الحكم قد استند إلى تقرير خبرة مخالف للواقع والثابت بالأوراق وهو ما أفقد قضاءها السند القانوني والذي بإمكانه حمل قضائه وهو ما يعيبه بالفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب ويستوجب نقضه.
وحيث إن النعي في محله ؛ ذلك أنه وإن كان الأصل أن رأي الخبير لا يعدو أن يكون إلا أحد عناصر الإثبات في الدعوى ، وأن لمحكمة الموضوع الأخذ بتقرير الخبير المنتدب متى اقتنعت بسلامة أسبابه بمالها من سلطة في تقدير الدليل وكفايتها إلا أن مناط ذلك أن يكون في هذا التقرير ما يكفي لتكوين عقيدتها والوصول إلى حقيقة الواقع فيها والا تلتفت عن مستندات قدمها الخصم من وقائع جوهرية أو كان بحثه في هذا الشأن غير كاف وكان من المقرر أن المحكمة ملزمة بتحقيق عناصر الدعوى وبيان العلاقة القانونية التي تربط الطرفين وإسباغ التكييف القانوني عليها فضلا عن تفسير المستندات وتمحيص الأدلة في الدعوى والموازنة بينها لبيان وجه الحق فيها لكونها من صميم ولاية القاضي مما لا يجوز حق التخلي عنها لخبير الدعوى الذي تقتصر مهمته على المسائل الفنية دون التطرق للمسائل القانونية وأن تعرضه لمسألة قانونية يتعين معه على القاضي أن يقوم بواجبه نحوها بأن يقوم ببحثها وتقرير حكم القانون بشأنها دون أن يستند على تقرير الخبرة في خصوصها وإلا كان حكمه معيبا بالخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب.
لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد خلص إلى أن ذمة الطاعنين مشغولة بمبلغ أربعمائة ألف درهم عبارة عن أعمال بالموقع خاصة بالسور الخارجي وكذا مبلغ تسعمائة وخمسة وأربعين ألف درهم كتعويض على سند تقريري الخبير المنتدب أمام محكمة أول درجة محمولا على أسبابه دون مواجهة دفاع الطاعنين – المذكور بوجه النعي – ودون التأكد من نوع الأعمال المنجزة بالموقع واقعيا وقيمتها ومدى تطابقها مع ما ورد بالعقد وتحقيق ذلك في إطار مطالبة المطعون ضدها بها فضلا على عدم تعليله للأضرار اللاحقة بالمطعون ضدها نتيجة تعليق العمل بعقد المقاولة والتي لم تثبتها للخبير – المطعون ضدها – حسب تقرير الخبير نفسه علما بأن توافر عناصر المسؤولية المترتب عنها التعويض يرجع بالأساس إلى المحكمة ولا دخل للخبير في تحديدها وإذ أغفل الحكم المطعون فيه كل ما ذكر وعول على تقرير الخبير المنتدب رغم قصوره وتقريره في مسألة قانونية فإنه يكون معيبا بالفساد في الاستدلال والإخلال بحق الدفاع والقصور في التسبيب وهما يوجب نقضه جزئيا على أن يكون مع النقض الإحالة.
