(الطعنان 439 لسنة 65 ق و 9 لسنة 66 ق جلسة 24 / 11 / 2001 مكتب فني 52 ج 2 أحوال شخصية ق 221 ص 1132

جلسة 24 من نوفمبر سنة 2001

برئاسة السيد المستشار/ محمد ممتاز متولي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ محمد برهام عجيز، سعيد عبد الرحمن نائبي رئيس المحكمة، عبد الصبور خلف الله ومصطفى أحمد عبيد.

-------------------

(221)
الطعنان رقما 439 لسنة 65 القضائية، 9 لسنة 66 القضائية "أحوال شخصية"

 (3 - 1)حكم "الطعن في الحكم: معارضة، استئناف، نقض". دعوى "انتهاء الخصومة". اختصاص.
 (1)القضاء في المعارضة الاستئنافية بإلغاء الحكم الاستئنافي ورفض الدعوى المبتدأة مفاده. زواله واعتباره كأن لم يكن. مؤداه. زوال محل الطعن بالنقض عليه وعدم وجود خصومة بين طرفيه. أثره. وجوب الحكم بانتهاء الخصومة في الطعن دون مصادرة الكفالة. علة ذلك. م 27/ 1 مرافعات.
 (2)المعارضة في الأحكام الاستئنافية الغيابية. رفعها أمام المحكمة التي أصدرت الحكم المطعون فيه. م 296 من المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931.
 (3)إقامة الدعوى على جملة أشخاص وحضور بعضهم وتخلف آخرين. للمدعي طلب الحكم بثبوت الغيبة والتأجيل لإعلان الغائب بهذا الحكم. التزام المحكمة بإجابته. تخلف أحد عن الحضور بعد تمام هذا الإجراء. مؤداه. عدم قبول المعارضة في الحكم الصادر في الدعوى. م 287 من المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931. تخلف هذا الإجراء. أثره. جواز المعارضة لمن تخلف منهم عن الحضور بعد إعلانه أو غاب بعد الحضور دون الجواب عن الدعوى بالإقرار أو الإنكار.
 (4)نقض "أسباب الطعن: السبب الجديد".
الدفاع الجديد الذي يقوم على واقع لم يثبت إبداؤه أمام محكمة الموضوع. عدم جواز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.
 (5)أحوال شخصية. حكم "وصف الحكم: الطعن في الحكم (المعارضة، أثرها، حجية الحكم".
الأحكام الغيابية الصادرة في مسائل الأحوال الشخصية. جواز الطعن فيها بالمعارضة. المادتان 290، 294 من المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 بلائحة ترتيب المحاكم الشرعية. الطعن بالمعارضة. أثره. إعادة الدعوى إلى الحالة التي كانت عليها قبل صدور الحكم المعارض فيه وبحث النزاع من الناحيتين الموضوعية والقانونية في نطاق الطعن ومدى سلامة الحكم المطعون فيه. لازمه. إمكان إلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء على خلافه لوقوف حجية الحكم بالطعن عليه بالطريق المقرر قانوناً.

-----------------

1 - إذ كان الثابت من الحكم الصادر بتاريخ...... في المعارضة عن الحكم الاستئنافي رقم........ المطعون فيه بالطعن الماثل أنه قد قضى بإلغائه ورفض الدعوى المرفوعة ابتداءً من المطعون ضدهم مما يترتب عليه زواله واعتباره كأن لم يكن، ومن ثم فإن الطعن يكون قد زال محله، ولم تعد ثمة خصومة بين طرفيه بما يتعين معه الحكم بانتهاء الخصومة في الطعن. ولا محل في هذه الحالة لمصادرة الكفالة لأن الحكم في الخصومة على غير الأحوال التي حددتها المادة 270/ 1 من قانون المرافعات.
2 - النص في المادة 296 من المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 المشتمل على لائحة ترتيب المحاكم الشرعية يدل على أن المعارضة في الأحكام الاستئنافية الصادرة في الغيبة ترفع أمام المحكمة التي أصدرت الحكم المطعون فيه.
3 - مفاد المادة 287 من المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 المشتمل على لائحة ترتيب المحاكم الشرعية أنه إذا كان المدعى عليهم جملة أشخاص وحضر بعضهم وتخلف البعض الآخر، ففي هذه الحالة يجوز للمدعي أن يطلب من المحكمة الحكم بثبوت الغيبة وتأجيل الدعوى إلى ميعاد آخر يمكن فيه إعلان الحكم بثبوت الغيبة إلى الغائب، فإن طلب المدعي ذلك تعين على المحكمة إجابته، فإن تم ذلك وتخلف أحد عن الحضور فالحكم الذي يصدر في الدعوى لا تقبل فيه المعارضة منه، فإن لم يطلب المدعي اتخاذ هذا الإجراء، فإن الحكم يكون غيابياً لمن تخلف من المدعى عليهم عن حضور جميع الجلسات لا بنفسه ولا بوكيل عنه بعد إعلانه أو لمن غاب بعد حضوره دون الجواب عن الدعوى بالإقرار أو الإنكار، وتكون المعارضة جائزة.
4 - المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أنه متى كان وجه النعي قد تضمن دفاعاً جديداً يقوم على واقع لم يثبت إبداؤه أمام محكمة الموضوع فإنه لا تجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.
5 - إذ كانت الأحكام الصادرة في مسائل الأحوال الشخصية يجوز الطعن فيها بطريق المعارضة لمن صدر الحكم في غيبته - على النحو سالف البيان - عملاً بالمادتين 290 و294 من المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 بلائحة ترتيب المحاكم الشرعية وكان الطعن يترتب عليه إعادة الدعوى إلى الحالة التي كانت عليها قبل صدور الحكم المعارض فيه لما رفع عنه الطعن، وكانت الحكمة من الطعن تقتضي إعادة بحث النزاع من الناحيتين الموضوعية والقانونية في نطاق الطعن، وبيان مدى سلامة الحكم المطعون فيه وإقرار وجه الصواب في النزاع المطروح بما لازمه إمكان إلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء على خلافه، إذ تقف حجية الحكم المطعون فيه أثر الطعن عليه بالطريق المناسب الذي رسمه القانون.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعنين استوفيا أوضاعهما الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكمين المطعون فيهما وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدهم في الطعن رقم 439 لسنة 65 ق - أقاموا الدعوى رقم...... لسنة...... كلي أحوال شخصية أسيوط على الطاعنين فيه وشقيقتيهم...... و..... للحكم بوفاة المرحوم/ ........ في 16/ 7/ 1986 وانحصار إرثه الشرعي في زوجتيه........ و....... وأولاده منهما (طرفي الخصومة)، وببطلان إعلام الوراثة رقم...... لسنة...... بندر ثان أسيوط الصادر بتاريخ 12/ 6/ 1991 فيما يتعلق بالمتوفى........
وقالوا بياناً لدعواهم إن الطاعنين وشقيقتيهم تقدموا بالطلب رقم...... لسنة........ بندر ثان أسيوط لإثبات وفاة والدهم المرحوم/ ........ ووالدتهم........ وانحصار إرثهما الشرعي فيهم للذكر مثل حظ الأنثيين، وأجيبوا إلى طلبهم.
وإذ كان المرحوم/ ........ قد تزوج بأمهم........ ورزق بهم منها، واستصدر الطاعنون وشقيقتاهم الإعلام الشرعي سالف البيان وأغفلوا ذكر المطعون ضدهم كأخوة لهم يشاركونهم ميراث أبيهم المذكور والمتمثل في معاش شهري قدره 200 جنيه، فقد أقاموا الدعوى.
وبتاريخ 27/ 6/ 1994 حكمت المحكمة بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة.
استأنف المطعون ضدهم (في الطعن رقم 439 لسنة 65 ق) هذا الحكم بالاستئناف رقم....... لسنة...... أسيوط، فقضت المحكمة بتاريخ 5/ 6/ 1995 بإلغاء الحكم المستأنف، وببطلان إعلام الوراثة رقم..... لسنة..... بندر ثان أسيوط. واعتبار المطعون ضدهم...... و...... و...... من ورثة المرحوم/ ...... وإثبات نسبهم إليه.
طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض بالطعن رقم 439 لسنة 65 ق.
كما طعنت فيه شقيقتاهما "........" وانضمت إليهما الطاعنة الثالثة "........" بطريق المعارضة - وقد كان غيابياً بالنسبة لهن - فقضت المحكمة بتاريخ 6/ 11/ 1995 بإلغاء الحكم المعارض فيه، وبرفض الدعوى.
طعن المطعون ضدهم في هذا الحكم بطريق النقض بالطعن رقم 9 لسنة 66 ق.
وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بانتهاء الخصومة في الطعن رقم 439 لسنة 65 ق وبرفض الطعن رقم 9 لسنة 66 ق.
عُرِض الطعنان على المحكمة - في غرفة مشورة - فأمرت بضمهما وحددت جلسة لنظرهما، وفيها التزمت النيابة رأيها.
أولاً: الطعن رقم 439 لسنة 65 ق:
وحيث إنه لما كان الثابت من الحكم الصادر بتاريخ 6/ 11/ 1995 في المعارضة عن الحكم الاستئنافي رقم...... لسنة....... ق أسيوط المطعون فيه بالطعن الماثل أنه قد قضى بإلغائه ورفض الدعوى المرفوعة ابتداءً من المطعون ضدهم مما يترتب عليه زواله واعتباره كأن لم يكن، ومن ثم فإن الطعن يكون قد زال محله، ولم تعد ثمة خصومة بين طرفيه بما يتعين معه الحكم بانتهاء الخصومة في الطعن. ولا محل في هذه الحالة لمصادرة الكفالة لأن الحكم في الخصومة على غير الأحوال التي حددتها المادة 270/ 1 من قانون المرافعات.
ثانياً: الطعن رقم 9 لسنة 66 ق:
حيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعى بها الطاعنون على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه، وفي بيان السبب الأول يقولون إن الهيئة التي أصدرت الحكم المطعون فيه غير صالحة لنظر المعارضة وفقاً للمادة 146 من قانون المرافعات لسبق إبداء عضوين من أعضائها هما المستشاران..... و...... رأياً في الدعوى باشتراكهما في إصدار الحكم المؤرخ 5/ 6/ 1995 ومن ثم يكون الحكم قد خالف القانون بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير سديد، ذلك بأن نص المادة 296 من المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 المشتمل على لائحة ترتيب المحاكم الشرعية - الواجبة التطبيق في النزاع المطروح - على أن "تقدم المعارضة في الأحكام الغيابية للمحكمة التي أصدرت الحكم" يدل على أن المعارضة في الأحكام الاستئنافية الصادرة في الغيبة ترفع أمام المحكمة التي أصدرت الحكم المطعون فيه.
لما كان ذلك، وكانت المعارضة لا تُعد درجة من درجات التقاضي، ولم ينص القانون على نظرها أمام دائرة أخرى غير التي أصدرت الحكم ومن ثم يكون النعي على غير أساس.
وفي بيان السبب الثاني من أسباب الطعن يقول الطاعنون إن الحكم الصادر من محكمة الاستئناف بتاريخ 5/ 6/ 1995 صدر في مادة وفاة ووراثة وهو موضوع غير قابل للتجزئة ومن ثم كان يتعين أن يكون حضورياً بالنسبة لكافة الخصوم من حضر منهم ومن لم يحضر، وبالتالي لا يقبل الطعن بطريق المعارضة، كما كان يتعين على الحكم المطعون فيه أن يرفض تدخل المطعون ضدها الثالثة في المعارضة لسقوط حقها فيها بالطعن على الحكم بطريق النقض بالطعن رقم 439 لسنة 65 ق، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر، فإنه يكون قد خالف القانون بما يستوجب نقضه.
وحيث إن النعي غير سديد في شقه الأول ذلك بأن مفاد المادة 287 من المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 المشتمل على لائحة ترتيب المحاكم الشرعية أنه إذا كان المدعى عليهم جملة أشخاص وحضر بعضهم وتخلف البعض الآخر، ففي هذه الحالة يجوز للمدعي أن يطلب من المحكمة الحكم بثبوت الغيبة، وتأجيل الدعوى إلى ميعاد آخر يمكن فيه إعلان الحكم بثبوت الغيبة إلى الغائب، فإن طلب المدعي ذلك تعين على المحكمة إجابته، فإن تم ذلك وتخلف أحد عن الحضور فالحكم الذي يصدر في الدعوى لا تقبل فيه المعارضة منه، فإن لم يطلب المدعي اتخاذ هذا الإجراء، فإن الحكم يكون غيابياً لمن تخلف من المدعى عليهم عن حضور جميع الجلسات لا بنفسه ولا بوكيل عنه بعد إعلانه أو لمن غاب بعد حضوره دون الجواب عن الدعوى بالإقرار أو الإنكار، وتكون المعارضة جائزة.
لما كان ذلك، وكان الثابت من الأوراق أن أياً من الطاعنين لم يطلب من محكمة الاستئناف إعادة إعلان المطعون ضدهن اللائي لم يحضرن أمامها حتى يكون الحكم حضورياً في حقهن، فإن صدور الحكم بتاريخ 5/ 6/ 1995 غيابياً في حقهن - وقد تخلفن عن حضور جميع الجلسات لا بأنفسهن ولا بوكيل عنهن - يكون صحيحاً وتكون المعارضة فيه جائزة ومن ثم يكون النعي بهذا الشق على غير أساس.
والنعي مردود في شقه الثاني، ذلك بأن المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أنه متى كان وجه النعي قد تضمن دفاعاً جديداً يقوم على واقع لم يثبت إبداؤه أمام محكمة الموضوع فإنه لا تجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.
لما كان ذلك، وكان ما أبداه الطاعنون بهذا الشق من النعي دفاعاً قانونياً يخالطه واقع لم يسبق إثارته أمام محكمة الموضوع فإنه لا يجوز التمسك به لأول مرة أمام محكمة النقض، ومن ثم يكون النعي غير مقبول.
وفي بيان السبب الثالث من أسباب الطعن يقول الطاعنون إن الحكم المطعون فيه إذ خالف حجية الحكم الاستئنافي الصادر بتاريخ 5/ 6/ 1995 الحائز لقوة الأمر المقضي، فإنه يكون مخالفاً للقانون بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير سديد، ذلك بأنه لما كانت الأحكام الصادرة في مسائل الأحوال الشخصية يجوز الطعن فيها بطريق المعارضة لمن صدر الحكم في غيبته - على النحو سالف البيان - عملاً بالمادتين 290 و294 من المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 بلائحة ترتيب المحاكم الشرعية وكان الطعن يترتب عليه إعادة الدعوى إلى الحالة التي كانت عليها قبل صدور الحكم المعارض فيه لما رفع عنه الطعن، وكانت الحكمة من الطعن تقتضي إعادة بحث النزاع من الناحيتين الموضوعية والقانونية في نطاق الطعن، وبيان مدى سلامة الحكم المطعون فيه وإقرار وجه الصواب في النزاع المطروح بما لازمه إمكان إلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء على خلافه، إذ تقف حجية الحكم المطعون فيه أثر الطعن عليه بالطريق المناسب الذي رسمه القانون. لما كان ذلك، فإن الحكم الصادر من محكمة الاستئناف بتاريخ 5/ 6/ 1995 لا تمتد حجيته في مواجهة الحكم الصادر في المعارضة. ومن ثم يكون النعي على غير أساس.
ولما تقدم يتعين رفض الطعن.