(الطعن 5836 لسنة 73 ق جلسة 28 /2 /2005 س 56 ق 40 ص 231)

برئاسة السيد المستشار/ أحمد محمود مكى نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / يحيى جلال ، بليغ كمال ، مجدى زين العابدين وأحمد عبد الحميد حامد نواب رئيس المحكمة .

-------

(1) إعلان " إعلان صحيفة الدعوى : اعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم الإعلان " . دعوى  " المسائل التي تعترض سير الخصومة : اعتبار الدعوى كأن لم تكن : م 70 مرافعات ".

الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم تكليف المدعى عليه بالحضور خلال ثلاثة أشهر من تاريخ تقديم الصحيفة إلى قلم الكتاب . م 70 مرافعات . مناطه . ثبوت تقصير المدعى في إتمام الإعلان في الميعاد وموازنة المحكمة بين مصلحة الطرفين في توقيع الجزاء وتقدير إيهما أولى بالرعاية من الآخر . عدم إعلان الدعوى إعلاناً صحيحاً في الميعاد . غير كاف بمجرده لتوقيع الجزاء باعتبار الدعوى كأن لم تكن . علة ذلك .

(2) إعلان " أوراق المحضرين وبياناتها : المكلف بتحريرها " .

وجوب وساطة المحضر في كل إعلان كأصل عام . التزام طالب الإعلان أو وكيله بتحرير كافة البيانات القانونية للورقة المراد إعلانها وانعقاد مسئوليته عن وجود أى نقص أو خطأ في هذه البيانات . إجراء عملية الإعلان . مهمة المحضر بغير طلب أو توجيه من الخصوم . المواد من 6 إلى 13 مرافعات .

(3) إعلان " إجراءات الإعلان : الإعلان بالطرق الدبلوماسية ".

تسليم الإعلانات القضائية بمقر البعثة الدبلوماسية . شرط إعمالها المعاملة بالمثل . م 13 مرافعات واتفاقية لاهاي بشأن الإجراءات المدنية .

(4) إعلان " إجراءات الإعلان : الإعلان بالطرق الدبلوماسية " . استئناف " ما يعترض سير الخصومة أمام محكمة الاستئناف : اعتبار الاستئناف كأن لم يكن " . دعوى " المسائل التي تعترض سير الخصومة : اعتبار الدعوى كأن لم تكن : م 70 مرافعات ".

حظر دخول رجال السلطة العامة ومن بينهم المحضرين مقر البعثة الدبلوماسية إلا برضاء رئيس البعثة . م 22 اتفاقية العلاقات الدبلوماسية . مقصوده . عدم سريانه على المحضر عند تسليم إعلانات الأوراق القضائية . رفض رئيس البعثة الدبلوماسية دخول المحضر مقرها أو امتناعه أو تابعيه عن استلام الإعلان . وجوب قيام المحضر بتسليم الأوراق للنيابة العامة لاستكمال الإعلان بالوسيلة المناسبة . تراخى الأخيرة في تنفيذ ذلك وانتهاء المحكمة إلى بطلان الإعلان والقضاء باعتبار الاستئناف كأن لم يكن . خطأ ومخالفة للقانون . علة ذلك .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــ

1- مفاد نص المادة 70 من قانون المرافعات يدل – وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية للقانون وما جرى به قضاء محكمة النقض – على أنه نظراً لخطورة الجزاء المنصوص عليه في هذه المادة لما يترتب على توقيعه من زوال جميع الآثار المترتبة على الدعوى بما فيها صحيفتها وما قد يترتب على ذلك في بعض الأحوال من سقوط الحق المدعى به ، أو استكمال المدعى عليه مدة اكتسابه بالتقادم ، فلا يجدى المدعى في هذه الحالة رفع دعوى جديدة به مما يؤدى إلى إهدار مصلحته كلية لظروف قد تكون خارجة عن إرادته لذلك جعل المشرع توقيع الجزاء المذكور منوطاً بأمرين ، أن يثبت تقصير المدعى في إتمام الإعلان في الميعاد وأن توازن المحكمة بين مصلحة الطرفين في توقيع الجزاء وتقدر أيهما أولى بالرعاية من الآخر ، إذ قد يكون الضرر الذي يصيب المدعى من اعتبار الدعوى كأن لم تكن أشد جسامة من الضرر الذي يصيب المدعى عليه من مجرد بقاء الدعوى قائمة منتجة لآثارها دون أن يعلم بها لمدة تجاوز الثلاثة أشهر وبذلك يمكن تحقيق العدالة بين مصلحة الطرفين دون إجحاف بأحدهما ، مما مفاده أنه لا يكفى للحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن مجرد أن الدعوى لم تعلن إعلاناً صحيحاً في الميعاد بل ينبغي أن تستظهر المحكمة في أسباب حكمها أن عدم إتمام الإعلان مرده فعل المدعى ثم تجرى موازنة بين مصلحة الطرفين مراعية جسامة خطأ المدعى أو المستأنف .

2- مؤى نصوص المواد 6 ، 7 ، 8 ، 9 ، 10 ، 11 ، 12 ،13 من قانون المرافعات أن المشرع بعد أن أوجب وساطة المحضر في كل إعلان كأصل عام أناط بالخصوم أو وكلائهم توجيه الإجراءات وتقديم أوراقها للمحضرين وذلك بأن يقوموا هم
أنفسهم بتحرير هذه الأوراق - بعد أن كان المحضر في قانون المرافعات السابق 1883 هو المكلف بتحريرها بناء على ما يدلى به صاحب الشأن - فطالب الإعلان أو وكيله هو المنوط به تحرير الورقة المراد إعلانها مشتملة على جميع البيانات التي يتطلبها القانون وهو المسئول عن أى نقص أو خطأ في هذه البيانات ، أما إجراء عملية الإعلان ذاتها وفق ما نص عليه القانون فهى مهمة المحضر بغير طلب أو توجيه من الخصوم .

3- إذ أورد المشرع نصاً خاصاً - سواء في قانون المرافعات أو أى قانون آخر – في شأن إجراءات إعلان بعض الأشخاص أو الهيئات وجب على المحضر اتباع الطريق الذي حدده النص لإعلانهم وكان النص في المادة 13 من قانون المرافعات يدل على أن تسليم الإعلانات القضائية في مقر البعثة الدبلوماسية ميزة وليس مساساً بالحصانة ولهذا اشترط المشرع المعاملة بالمثل ، فالإعلان في الدعاوى المدنية هو عبء على طالبه وتسليمه للمعلن إليه في موطنه خدمة تؤدى إليه لا يمكن إجباره على قبولها وهذا ما يستفاد من اتفاقية لاهاي بشأن الإجراءات المدنية المنشورة بالجريدة الرسمية بتاريخ 21/12/1978 والمعمول بها اعتباراً من 24/12/1978 .

4- إن اتفاقية العلاقات الدبلوماسية المعمول بها اعتباراً من 25/11/1964 قد حظرت في المادة 22 منها دخول مأموري الدولة – رجال السلطة العامة - مقر البعثة إلا برضا رئيس البعثة إلا أنها أفصحت في عجز المادة أن المقصود هو حظر التفتيش والاستيلاء والحجز والتنفيذ ، والمحضر هو من رجال السلطة العامة فيما يخص الحجز والتنفيذ والأمر مختلف عند الإعلان حيث لا يستطيع أن يقتحم على المعلن إليه مسكنه أو يرغمه على الاستلام فإن المحضر في هذه الحالة لا يعدو أن يكون وكيلاً فرضه المشرع على طالب الإعلان حماية لحقوق المعلن إليه فإذا رفض رئيس البعثة الدبلوماسية دخول المحضر مقرها أو امتنع هو أو تابعوه عن الاستلام قام بتسليم الأوراق للنيابة العامة لتتخذ الوسيلة المناسبة لاستكمال الإعلان في ضوء النصوص السابقة فإذا هي تراخت وانتهت المحكمة إلى بطلان الإعلان فإن هذا البطلان لا يكون راجعاً لفعل المدعى وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى باعتبار الاستئناف كأن لم يكن لعدم إعلان صحيفة الاستئناف إعلاناً صحيحاً في الميعاد المقرر في المادة 70 سالفة البيان للمطعون ضده في حين أن رفض تابعيه استلام صورة الإعلان في مقر البعثة الدبلوماسية وتسليمها للنيابة العامة كان يوجب عليها اتخاذ الوسيلة المناسبة لاستكمال الإعلان وإذ تقاعست عن ذلك فإن بطلان الإعلان لا يكون مرده خطأ أو تقصير من جانب الطاعن بما ينتفى معه موجب إعمال الجزاء المذكور مما يعيب الحكم بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه .

ـــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

  بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

    حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

  وحيث إن الوقائع – على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق – تتحصل في أن الطاعن تقدم بطلب لاستصدار أمر أداء بإلزام المطعون ضده الأول بأن يؤدى له مبلغ 140 الف دولار أمريكي قيمة الشيك المبين بالأوراق والفوائد القانونية من تاريخ الاستحقاق على سند من أن المطعون ضده الأول عهد إليه بإعادة 80 سائحاً من رعايا دولته إلى وطنهم وبعد تنفيذ ما كلف به حرر له شيكاً بالمبلغ المطالب به رفض البنك المسحوب عليه صرفه بناء على أمر الساحب وإذ رفض القاضي طلبه وحدد جلسة لنظر الموضوع وقيدت الدعوى برقم ... لسنة 1999 جنوب القاهرة الابتدائية ، ومحكمة أول درجة حكمت برفض الدعوى . استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف ..... لسنة 117 ق . القاهرة وقضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبالطلبات . طعن المطعون ضده الأول في هذا الحكم بطريق النقض بالطعن 3676 لسنة 71 ق وبتاريخ 11/12/2002 نقضت المحكمة الحكم المطعون فيه . ومحكمة الإحالة قضت بتاريخ 24/9/2003 باعتبار الاستئناف كأن لم يكن . طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن ، وعُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .

       وحيث إن الطعن أُقيم على سببين ينعى الطاعن بأولهما على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه ذلك أنه قضى باعتبار الاستئناف كأن لم يكن لعدم إعلان صحيفته إعلاناً صحيحاً خلال ثلاثة أشهر من تاريخ تقديمها إلى قلم الكتاب قولاً منه أن الطاعن أصر على مخالفة القانون بإعلان المطعون ضده الأول بغير الطريق الذي رسمه القانون في حين أنه لم يرتكب أي خطأ ووجه الإعلان للمطعون ضده الأول خلال الميعاد المذكور مستوفياً كافة البيانات التي يتطلبها القانون ودون أن يبين الحكم ماهية المخالفة التي نسبها إليه ويوازن بين مصلحة الطرفين في توقيع ذلك الجزاء مما يعيبه ويستوجب نقضه .

       وحيث إن هذا النعي في محله ، ذلك بأنه لما كان النص في المادة 70 من قانون المرافعات على أنه " يجوز بناء على طلب المدعى عليه ، اعتبار الدعوى كأن لم تكن إذا لم يتم تكليف المدعى عليه بالحضور في خلال ثلاثة أشهر من تاريخ تقديم الصحيفة إلى قلم الكتاب وكان ذلك راجعاً إلى فعل المدعى " يدل – وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية للقانون وما جرى به قضاء هذه المحكمة – على أنه نظراً لخطورة الجزاء المنصوص عليه في هذه المادة لما يترتب على توقيعه من زوال جميع الآثار المترتبة على الدعوى بما فيها صحيفتها وما قد يترتب على ذلك في بعض الأحوال من سقوط الحق المدعى به ، أو استكمال المدعى عليه مدة اكتسابه بالتقادم ، فلا يجدى المدعى في هذه الحالة رفع دعوى جديدة به مما يؤدى إلى إهدار مصلحته كلية لظروف قد تكون خارجة عن إرادته لذلك جعل المشرع توقيع الجزاء المذكور منوطاً بأمرين ، أن يثبت تقصير المدعى في إتمام الإعلان في الميعاد وأن توازن المحكمة بين مصلحة الطرفين في توقيع الجزاء وتقدر أيهما أولى بالرعاية من الآخر ، إذ قد يكون الضرر الذي يصيب المدعى من اعتبار الدعوى كأن لم تكن أشد جسامة من الضرر الذي يصيب المدعى عليه من مجرد بقاء الدعوى قائمة منتجة لآثارها دون أن يعلم بها لمدة تجاوز الثلاثة أشهر وبذلك يمكن تحقيق العدالة بين مصلحة الطرفين دون إجحاف بأحدهما ، مما مفاده أنه لا يكفى للحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن مجرد أن الدعوى لم تعلن إعلاناً صحيحاً في الميعاد بل ينبغي أن تستظهر المحكمة في أسباب حكمها أن عدم إتمام الإعلان مرده فعل المدعى ثم تجرى موازنة بين مصلحة الطرفين مراعية جسامة خطأ المدعى أو المستأنف . وكان مؤدى نصوص المواد 6 ، 7 ، 8 ، 9 ، 10 ، 11 ، 12 ،13 من قانون المرافعات أن المشرع بعد أن أوجب وساطة المحضر في كل إعلان كأصل عام أناط بالخصوم أو وكلائهم توجيه الإجراءات وتقديم أوراقها للمحضرين وذلك بأن يقوموا هم أنفسهم بتحرير هذه الأوراق - بعد أن كان المحضر في قانون المرافعات السابق 1883 هو المكلف بتحريرها بناء على ما يدلى به صاحب الشأن - فطالب الإعلان أو وكيله هو المنوط به تحرير الورقة المراد إعلانها مشتملة على جميع البيانات التي يتطلبها القانون وهو المسئول عن أى نقص أو خطأ في هذه البيانات ، أما إجراء عملية الإعلان ذاتها وفق ما نص عليه القانون فهى مهمة المحضر بغير طلب أو توجيه من الخصوم فإذا أورد المشرع نصاً خاصاً- سواء في قانون المرافعات أو أي قانون آخر – في شأن إجراءات إعلان بعض الأشخاص أو الهيئات وجب على المحضر اتباع الطريق الذي حدده النص لإعلانهم . وكان النص في المادة 13 من قانون المرافعات على أنه " فيما عدا ما نص عليه في قوانين خاصة تسلم صورة الإعلان على الوجه الآتي :- .... 9- ما يتعلق بالأشخاص الذين لهم موطن معلوم في الخارج يسلم للنيابة العامة وعلى النيابة إرسالها لوزارة الخارجية لتوصيلها بالطرق الدبلوماسية ، ويجوز أيضاً في هذه الحالة وبشرط المعاملة بالمثل تسليم الصورة مباشرة لمقر البعثة الدبلوماسية للدولة التي يقع بها موطن المراد إعلانه لكى تتولى توصيلها إليه " يدل على أن تسليم الإعلانات القضائية في مقر البعثة الدبلوماسية ميزة وليس مساساً بالحصانة ولهذا اشترط المشرع المعاملة بالمثل ، فالإعلان في الدعاوى المدنية هو عبء على طالبه وتسليمه للمعلن إليه في موطنه خدمة تؤدى إليه لا يمكن إجباره على قبولها وهذا ما يستفاد من اتفاقية لاهاي بشأن الإجراءات المدنية المنشورة بالجريدة الرسمية بتاريخ 21/12/1978 والمعمول بها اعتباراً من 24/12/1978 وإذا كانت اتفاقية العلاقات الدبلوماسية المعمول بها اعتباراً من 25/11/1964قد حظرت في المادة 22 منها دخول مأموري الدولة – رجال السلطة العامة - مقر البعثة إلا برضا رئيس البعثة إلا أنها أفصحت في عجز المادة أن المقصود هو حظر التفتيش والاستيلاء والحجز والتنفيذ ، والمحضر هو من رجال السلطة العامة فيما يخص الحجز والتنفيذ والأمر مختلف عند الإعلان حيث لا يستطيع أن يقتحم على المعلن إليه مسكنه أو يرغمه على الاستلام فإن المحضر في هذه الحالة لا يعدو أن يكون وكيلاً فرضه المشرع على طالب الإعلان حماية لحقوق المعلن إليه فإذا رفض رئيس البعثة الدبلوماسية دخول المحضر مقرها أو امتنع هو أو تابعوه عن الاستلام قام بتسليم الأوراق للنيابة العامة لتتخذ الوسيلة المناسبة لاستكمال الإعلان في ضوء النصوص السابقة فإذا هي تراخت وانتهت المحكمة إلى بطلان الإعلان فإن هذا البطلان لا يكون راجعاً لفعل المدعى وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى باعتبار الاستئناف كأن لم يكن لعدم إعلان صحيفة الاستئناف إعلاناً صحيحاً في الميعاد المقرر في المادة 70 سالفة البيان للمطعون ضده في حين أن رفض تابعيه استلام صورة الإعلان في مقر البعثة الدبلوماسية وتسليمها للنيابة العامة كان يوجب عليها اتخاذ الوسيلة المناسبة لاستكمال الإعلان وإذ تقاعست عن ذلك فإن بطلان الإعلان لا يكون مرده خطأ أو تقصير من جانب الطاعن بما ينتفى معه موجب إعمال الجزاء المذكور مما يعيب الحكم بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن .

ــــــــــــــــــــــــــــ