الطعن 6155 لسنة 86 ق جلسة 21 / 3 / 2021

باسم الشعب

محكمة النقض الدائرة المدنية

دائرة " الأحد" (ب) المدنية

برئاسة السيد القاضي / عبد الصبور خلف الله نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة / محمد عبد المحسن منصور ، هشام عبد الحميد الجميلي د/ طه عبد العليم و مصطفى حمدان " نواب رئيس المحكمة "

وحضور رئيس النيابة السيد / أحمد أبو العلا .

وأمين السر السيد / ماجد أحمد ذكى .

فى الجلسة العلنية المنعقدة بمقر المحكمة بدار القضاء العالى بمحافظة القاهرة . فى يوم الأحد 8 من شعبان سنة 1442 ه الموافق 21 من مارس سنة 2021 م.

أصدرت الحكم الآتى :- فى الطعن المقيد فى جدول المحكمة برقم 6155 لسنة 86 ق .

المرفوع من

...... المقيم / .... – مركز بنى سويف – محافظة بنى سويف . حضر عنه الأستاذة / .... المحامية .

ضد

- ورثة / ..... وهم .......

لم يحضر أحد عنهم .

---------------

" الوقائع "

-------

فى يوم 16/4/2016 طعن بطريق النقض فى حكم محكمة استئناف بنى سويف الصادر بتاريخ 17/2/2016 فى الاستئنافين رقمى 1024 ، 1026 لسنة 53 ق ، وذلك بصحيفة طلب فيها الطاعن الحكم بقبول الطعن شكلاً ، وفى الموضوع بنقض الحكم المطعون فيه والإحالة.

وفى 10/5/2016 أعلن المطعون ضده الأول بصحيفة الطعن .

وفى 8/5/2016 أعلن المطعون ضدهما الثانية والثالث بصحيفة الطعن .

ثم أودعت النيابة مذكرتها وطلبت فيها قبول الطعن شكلاً وفى الموضوع برفضه .

وبجلسة 21/2/2021 عُرض الطعن على هذه المحكمة - فى غرفة مشورة - فرأت أنه جدير بالنظر فحددت لنظره جلسة للمرافعة .

وبجلسة 21/3/2021 نظرت الدعوى أمام هذه الدائرة على ما هو مبين بمحضر الجلسة حيث صممت النيابة على ما جاء بمذكرتها والمحكمة قررت إصدار الحكم بجلسة اليوم.

-------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق ، وسماع التقرير الذى تلاه السيد القاضي المقرر الدكتور/ طه عبد العليم " نائب رئيس المحكمة " والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - نتحصل في أن المطعون ضدهم أقاموا على الطاعن الدعوى رقم 1 لسنة 2014 مدني بني سويف الابتدائية بطلب الحكم بإلزامه بالتعويض المادي والأدبي عن الأضرار التي لحقت بهم جراء قتله عمداً مورثتهم ، والمحرر عنه الجناية رقم 7619 لسنة ۲۰۰۹ جنايات مركز بني سويف ، والمقيدة برقم 1161 لسنة ۲۰۰۹ جنايات كلي بني سويف ، والتي قضي فيها بحكم بات بإدانة الطاعن بالسجن المشدد لمدة سبع سنوات ، ومن ثم أقاموا الدعوى ، وبتاريخ 27/7/2015 حكمت المحكمة الابتدائية بإلزام الطاعن بالتعويض الذي قدرته . استأنف المطعون ضدهم هذا الحكم لدي محكمة استئناف بني سويف بالاستئناف رقم 1024 لسنة 53 ق ، كما استأنفه الطاعن بالاستئناف رقم 1026 لسنة 53 في ، وبتاريخ 17/2/2016 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف . طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أيدت فيها الرأي بقبول الطعن شكلاً وفي الموضوع برفضه ، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة - في غرفة مشورة - حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ، إذ تمسك أمام محكمة الاستئناف ببطلان الحكم المستأنف لعدم إعلانه بصحيفة الدعوى على الوجه المقرر قانوناً ، حال أنه كان مقيد الحرية تنفيذاً للحكم الصادر ضده في الجناية رقم 7619 لسنة ۲۰۰۹ جنايات مركز بني سويف ، والمقيدة برقم ۱۱۹۱ لسنة ۲۰۰۹ جنایات كلي بني سويف، بالسجن المشدد لمدة سبع سنوات مما يلزم تعيين قيم لإدارة أمواله سواء من النيابة العامة أو ذي المصلحة غير أن الحكم المطعون أورد هذا الدفاع بمدوناته ولم يرد عليه ، مما يبطله ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي سديد ، ذلك أن المقرر- في قضاء هذه المحكمة - أن الأصل في انعقاد الخصومة أن يكون طرفاها أهلاً للتقاضي وإلا قام مقامهم من يمثلهم قانوناً ، وأن واجب الخصم أن يراقب ما طرأ على خصمه من تغيير بسبب الوفاة أو تغيير في الصفة أو الحالة حتى تأخذ الخصومة مجراها القانوني الصحيح ، وأن مؤدى نص المادتين 24/1 ، 25/4 من قانون العقوبات أن كل حكم يصدر بعقوبة جناية يستتبع حتماً وبقوة القانون عدم أهلية المحكوم عليه للتقاضي أمام المحاكم سواء بصفته مدعياً أو مدعى عليه بما يوجب إن لم يعين هو قيماً تقره المحكمة تتولى المحكمة المدنية التابع لها محل إقامته في غرفة مشورة تعيين هذا القيم بناء على طلب النيابة العامة أو من له مصلحة في ذلك ، فإذا اختصم أو خاصم بشخصه في دعوى خلال فترة تنفيذ العقوبة الأصلية المقضي بها عليه دون القيم الذي يمثله قانوناً من قبل المحكمة بطلت إجراءات الخصومة بقوة القانون واعتبرت كأن لم تكن . لما كان ذلك ، وكان الطاعن قد تمسك في مذكرة دفاعه المقدمة أمام محكمة الاستئناف بجلسة 17/1/2016 ببطلان الحكم المستأنف لعدم إعلانه بصحيفة الدعوى على الوجه المقرر قانوناً استناداً إلى أنه كان مسجوناً تنفيذاً للحكم الصادر ضده فى الجناية رقم 7619 لسنة ۲۰۰۹ جنايات مركز بني سويف، والمقيدة برقم 1161 لسنة ۲۰۰۹ جنايات كلي بني سويف بالسجن المشدد لمدة سبع سنوات اعتباراً من 14/2/2010 قبل رفع الدعوى الحاصل في 1/1/2014 وقدم شهادة من نيابة بني سويف الكلية مؤيدة لدفاعه ، فإن الحكم المطعون فيه إذ أورد هذا الدفاع بمدوناته والتفت عن الرد عليه إيجاباً أو سلباً رغم أنه دفاع جوهري يتغير به وجه الرأي فى الدعوى ، فإنه يكون معيباً بالخطأ في تطبيق القانون والقصور في التسبيب بما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقي أوجه الطعن.

وحيث إنه لما تقدم ، وكان الموضوع صالحاً للفصل فيه ، فإنه يتعين الحكم في موضوع الاستئنافين رقمي 1024 ، 1026 لسنة 53 ق بإلغاء الحكم المستأنف وببطلان إجراءات الخصومة في الدعوى .

لذلك

نقضت المحكمة الحكم المطعون فيه ، وألزمت المطعون ضدهم المصاريف ومبلغ مائتي جنيه مقابل أتعاب المحاماة ، وحكمت في موضوع الاستئنافين رقمي 1024 ، 1026 لسنة 53 ق بنى سويف ، بإلغاء الحكم المستأنف وببطلان إجراءات الخصومة في الدعوى ، وألزمت المستأنف ضدهم في الاستئناف الأخير بالمصاريف ومبلغ مائة وخمسة وسبعين جنيه مقابل أتعاب المحاماة .

الطعن 40 لسنة 15 ق جلسة 4 / 4 / 1946 مج عمر المدنية ج 5 ق 58 ص 145

جلسة 4 من أبريل سنة 1946

برياسة حضرة أحمد نشأت بك وبحضور حضرات: محمد المفتى الجزايرلى بك وأحمد على علوبة بك وسليمان حافظ بك ومصطفى مرعى بك المستشارين.

----------------

(58)

القضية رقم 40 سنة 15 القضائية

ا - استئناف.

استئناف فرعى. جواز تقديمه شفاها أو بمذكرة مكتوبة أثناء قيام المرافعة في الاستئناف الأصلي. (المادة 357 مرافعات)

ب - شفعة.

شفيع عقده غير مسجل. العين محل هذا العقد. لا يجوز أن يشفع بها.

--------------

1 - إن القانون لم يشترط لرفع الاستئناف الفرعي الأوضاع التى نص عليها في المادة 363 من قانون المرافعات لتقديم الاستئناف الأصلي، فيجوز تقديمه شفاهاً أو بمذكرة مكتوبة يبدى فيها المستأنف عليه هو الآخر تظلمه من قضاء الحكم المستأنف (1).

2 - إذا كان عقد شراء الشفيع غير مسجل فالعين التي هي محل هذا العقد لا يصح أن يشفع بها.

---

 (1)دفع المشفوع منه دعوى الشفعة بدفعين: الأول سقوط الحق فيها بانقضاء ميعاد إظهار الرغبة، والثاني عدم توافر سبب الشفعة بانعدام الجوار. وحكمت المحكمة الابتدائية برفض الدعوى بناءً على سقوط الحق فيها، وذلك بعد أن عرضت لمسألة الجوار وقررت ثبوته ونشوء حق الشفعة بسببه. استأنف طالب الشفعة الحكم الابتدائي وتمسك المشفوع منه - فيما تمسك به أمام محكمة الاستئناف - بالدفع بانعدام الجوار الذى عرض له الحكم الابتدائي وقضى برفضه. ولما قضت محكمة الاستئناف "برفض استئناف الشفيع ورفض دعواه" وبنت حكمها على انعدام سبب الشفعة بزوال الجوار طعن الشفيع في حكمها بطريق النقض، وجعل من أسباب الطعن أن الحكم "أهدر سبب الشفعة.. رغم قضاء الحكم الابتدائي بقيام هذا السبب، وذلك دون أن يرفع (المستأنف عليه) استئنافاً فرعياً عن هذا الجزء من الحكم". وقد رفضت محكمة النقض هذا المطعن بناءً على أن المشفوع منه (وهو المستأنف عليه) قدم مذكرة إلى محكمة الاستئناف تظلم فيها من أن الحكم الابتدائي أغفل دفعه بزوال الجوار وأن التظلم على هذا الوجه من الحكم الابتدائي "يصح اعتباره استئنافاً فرعياً من شأنه أن يسلط محكمة الدرجة الثانية على ذلك الجزء من الحكم الابتدائي القاضي بقيام الجوار".

ولا شك في أن محكمة النقض إذ قررت أن الاستئناف الفرعي "يجوز تقديمه شفاها أو بمذكرة مكتوبة يبدى فيها المستأنف عليه هو الآخر تظلمه من الحكم المستأنف" قد جاء تقريرها ذلك موافقاً ما عليه القضاء والفقه. ولكنا نشك في أنها حين أبرمت الحكم المطعون فيه كانت بحاجة إلى أن تعتبر ما جاء في مذكرة المستأنف عليه استئنافاً فرعياً منه للحكم الابتدائي، لأن الاستئناف الأصلي المرفوع من الشفيع كان وحده كفيلا بطرح موضوع النزاع المفصول فيه برمته، أي بكل ما أثاره وما يثيره طرفا الخصومة من وسائل الدفاع المؤيدة لوجهة نظرهما فيه. والمستأنف عليه لا يلزمه الطعن من جانبه في الحكم الابتدائي باستئناف أصلى ولا استئناف فرعى، فهما في هذا الصدد سيان، إلا إذا لم يوافق هذا الحكم طلباته المقدمة لمحكمة الدرجة الأولى وأراد أن يطلب من محكمة الاستئناف تعديل الحكم إلى ما يوافق تلك الطلبات. أما إذا اقتصر المستأنف عليه على طلب تأييد الحكم المستأنف - كما هي الصورة في القضية الحالية - فهو بالبداهة غير محتاج إلى استئنافه من ناحيته بأي حال ولو أعاد من وسائل الدفاع المؤيدة لطلب التأييد ما سبق أن رفضته المحكمة الابتدائية. وهذا ما عليه الفقه والقضاء وما أقرته محكمة النقض عندنا في أوسع الحدود (الحكم الصادر في القضية رقم 58 سنة 14 القضائية المنشور في الجزء الرابع من هذه المجموعة تحت رقم 236 صفحة 623 والتعليق عليه).

الطعن 16 لسنة 15 ق جلسة 31 / 1 / 1946 مج عمر المدنية ج 5 ق 33 ص 80

جلسة 31 من يناير سنة 1946

برياسة حضرة محمد كامل مرسى بك وكيل المحكمة وحضور حضرات: أحمد نشأت بك ومحمد المفتى الجزايرلى بك وسليمان حافظ بك ومصطفى مرعى بك المستشارين.

---------------

(33)

القضية رقم 16 سنة 15 القضائية

شفعة:

ا - عرض.

إيجاب القانون على الشفيع عرض الثمن وملحقاته. ليس المراد به العرض الحقيقي الذى لا يتطلبه القانون إلا في سبيل براءة ذمة العارض. (المادة 14 شفعة)

ب - عرض.

عرض مبلغ أقل من الثمن الوارد في العقد. لا يقدح في صحة العرض المقترن بالاستعداد لدفع الثمن الحقيقي.

حـ - إعلان. محل.

إنذار إظهار الرغبة في الشفعة. إعلانه للمشفوع منه في محل عمله. يقع صحيحاً. (المادة 6 مرافعات)

د - الشريعة الإسلامية.

مدى اعتبارها من القانون الواجب على المحاكم النظامية تطبيقه. التقيد بآراء فقهاء الشريعة في مسألة انتقال حق الشفعة بالإرث. لا يصح.

هـ - إرث.

تطبيق قانون الأحوال الشخصية على مقومات حق الإرث. الأشياء التي تكون موضوع هذا الحق. الفصل في ذلك يكون تبعاً لأحكام القانون. الاستشفاع. مال يورث لا حق متصل بشخص الشفيع.

و - إثبات.

المنكر المعفى من الإثبات. الإعسار. إمكان إثباته. الادعاء بإعسار الشفيع. على المشفوع منه إثباته. عجزه. اعتباره عاجزاً. لا مخالفة فيه لقواعد الإثبات.

--------------

1 - إن الشارع المصري قد جرى في قانون المرافعات وفى القانون المدني على وصف العرض بأنه حقيقي كلما كان مراده العرض المبرئ للذمة المقرون بالشيء المعروض. وهذا يفيد بطريق مفهوم المخالفة أن الشارع نفسه إذ تحدث عن العرض بغير وصف كان مراده عرضاً غير العرض المبرئ للذمة المقرون بالشيء المعروض. فإذا لوحظ أن قانون الشفعة إذا تحدث عن العرض في المادة الرابعة عشرة منه قد تحدث عنه غير موصوف، بل هو لم يتحدث عنه إلا كبيان من البيانات التي يجب أن يشملها إعلان إظهار الرغبة، وأنه لا تلازم بين إيراد هذا البيان ويبن أن يكون الإعلان المتضمن له مصحوباً بالمبلغ موضوع العرض، ولوحظ أن الشفيع لا يصير مديناً بالثمن وملحقاته إلا بعد أن يثبت حقه في الشفعة بالرضاء أو القضاء - إذا لوحظ كل ذلك علم أن إيجاب القانون على الشفيع أن يضمن الإعلان المظهر لرغبته في الأخذ بالشفعة عرض الثمن وملحقاته لا يمكن أن يكون مراداً به حمله على أن يعرض العرض الحقيقي الذى لا يتطلبه القانون إلا في سبيل براءة ذمة العارض (1) و (2).

2 - إذا كان المبلغ الذى عرضه الشفيع أقل من الثمن الوارد في العقد فهذا لا يقدح في صحة العرض ما دام الشفيع قد قرن عرضه هذا باستعداده لدفع الثمن الذى يثبت أمام القضاء أنه دفع فعلا.

3 - إن المحل المقصود في المادة السادسة من قانون المرافعات هو المركز المنسوب إلى الشخص الذى يفترض أنه عالم بما يجرى فيه مما هو متعلق بنفسه وأنه موجود فيه دائماً ولو غاب عنه بعض الأحيان. والمحل بهذا المعنى كما يجوز أن يكون محل سكن الشخص الذى يعيش فيه يجوز أن يكون محل عمله الذى يقوم فيه باستيفاء ما له وإيفاء ما عليه. وعلى ذلك فإنذار إظهار الرغبة في الشفعة الذى يعلن به المشفوع منه في مكتب مقاولاته يكون صحيحاً (3) و (4)

4 - إن الشريعة الإسلامية لا تعتبر من القانون الواجب على المحاكم النظامية تطبيقه إلا في خاصة العلاقات المدنية التي نشأت قبل إنشاء المحاكم الأهلية وفيما أحاله القانون عليها كالميراث والحكر وفى مسائل الأحوال الشخصية التي تعرض لها ولا تجد فيها ما يستدعى التقرير بوقف الدعوى حتى تفصل في هذه المسائل المحاكم الشرعية المختصة بصفة أصلية. أما ما أخذه الشارع من أحكام الشريعة وطبعه بطابعه وأدمجه في القوانين، كأحكام المريض مرض الموت وأحكام الشفعة وحقوق الزوجات في القانون التجاري، فإنه يكون قانوناً بذاته تطبقه المحاكم النظامية وتفسره غير متقيدة فيه بآراء أئمة الفقه الإسلامي. وعلى ذلك فكون الشريعة الإسلامية هي مصدر تشريع الشفعة لا يوجب التقيد بآراء أئمتها عند البحث في هل ينتقل حق الشفعة بالإرث أم لا ينتقل.

5 - إن كون الشيء مالاً فينتقل من الشخص إلى ورثته أو ليس مالاً فلا ينتقل هو بحث في مسألة عينية في صميم المعاملات. وإذا كانت المادة 54 من القانون المدني (5) قد أحالت في تعرف أحكام المواريث على قانون الأحوال الشخصية للمتوفى فإن المراد بهذه الإحالة هو أن تطبق أحكام القانون المحال عليه في مسائل الإرث، ككون الإنسان وارثاً أو غير وارث، وكونه يستقل بالإرث أو يشاركه فيه غيره، إلى غير ذلك مما يقوم عليه حق الإرث ذاته. أما الأشياء التي هي موضوع هذا الحق فالحكم في ثبوت ماليتها أو نفيها لا يكون إلا تبعاً لأحكام القانون الوضعي الذى هو وحده المرجع في كل ما يدخل في دائرة المعاملات والأموال.

والمال في عرف القانون هو كل شيء متقوم نافع للإنسان يصح أن يستأثر به وحده دون غيره، وكما يكون المال شيئاً مادياً كالأعيان التي تقع تحت الحواس يكون شيئاً معنوياً كالحقوق التي لا تدرك إلا بالتصور. والاستشفاع حق من هذه الحقوق توافرت فيه عناصر المالية: وهي النفع والتقوم وقابلية الاستئثار، فوجب اعتباره مالاً يورث، لا حقاً متصلاً بشخص الشفيع (6).

6 - إن المنكر المعفى من الإثبات هو من ينكر الدعوى إنكاراً مجرداً فلا يجب عليها بغير الإنكار. أما من أجاب على الدعوى يدفعها فإنه بذلك يصير مدعياً مطالباً بأن يقيم الدليل على ما يدعيه (7). وعلى ذلك يكون الدفع بإعسار الشفيع ادعاء من المشترى وهو المطالب بأن يقدم الدليل عليه.

والإعسار هو حالة قانونية تستفاد من أن أموال الشخص ليست كافية للوفاء بديونه المستحقة عليه (8). وهو بهذا المعنى لا يقوم على نفى مطلق يتعذر إثباته بل يقوم على أمر واقع له علاماته التي تشهد عليه. على أن المقرر في الإثبات أنه إذا كانت الواقعة المدعاة سلبية وكانت منضبطة النفي كان على مدعيها إثبات خلافها متى أمكنه تحويلها إلى قضية موجبة. فإذا لم يكن ذلك ممكناً أو كانت الواقعة غير منضبطة النفي فإن مدعيها يعتبر عاجزاً عن إثبات دعواه. وعلى ذلك فلا مخالفة لقواعد الإثبات إذا اعتبر الحكم المشفوع منه عاجزاً عن إثبات إعسار الشفيع لأنه لم يقدم دليلا على هذا الإعسار.

---

الوقائع

تتحصل وقائع هذا الطعن في أن المرحوم حسن موسى مورث المطعون ضدهم من الأول إلى الرابع أقام الدعوى رقم 937 سنة 1939 أمام محكمة مصر الابتدائية على الطاعن وحسن أحمد التاودى بك مورث المطعون ضدهم طالباً القضاء له باستحقاقه لأخذ المنزل المبين بصحيفة الدعوى بالشفعة مقابل ثمنه الحقيقي وقدره 4000 ج ورسوم التسجيل والمصروفات الحقيقية التي يثبت قيام الطاعن بدفعها، ويقضى القانون بإلزام الشفيع بها أو بالثمن الذى يثبت قضاءً أنه دفع ثمناً للمبيع مع إلزام الطاعن بالمصروفات الخ الخ. وقد دفع الطاعن بسقوط حق طالب الشفعة لعدم صحة العرض ولعدم إظهار الرغبة في الأخذ بالشفعة في الميعاد القانوني. وفى 25 من ديسمبر سنة 1939 قضت المحكمة: (أولا) برفض الدفع الأول (وثانياً) وقبل الفصل في الدفع الآخر وفى مقدار ملحقات الثمن بإحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات ونفى ما تدون بأسباب ذلك الحكم. وبعد مباشرة التحقيق وإحالة الدعوى إلى المرافعة دفع الطاعن ببطلان إعلان إظهار الرغبة في الأخذ بالشفعة فقضت المحكمة في 27 من أبريل سنة 1940 برفض هذا الدفع. ثم في 22 من ديسمبر سنة 1941 قضت باستحقاق المرحوم حسن موسى لأخذ المنزل المبين بصحيفة الدعوى بطريق الشفعة مقابل مبلغ 5046 ج و180 م منه 4500 ج قيمة الثمن و546 ج و180 م قيمة رسوم التسجيل وأتعاب تحرير العقد والسمسرة والتحسينات، وألزمت الطاعن الخ الخ. فاستأنف الطاعن هذا الحكم أمام محكمة استئناف مصر طالباً القضاء بإلغائه بجميع أجزائه ورفض دعوى طالب الشفعة مع إلزامه بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة عن الدرجتين. وقد وقفت الدعوى لوفاة طالب الشفعة (المرحوم حسن موسى) ثم عجلت بعد إدخال ورثته. وأضاف المستأنف إلى دفوعه الدفع بسقوط حق الشفعة لأنه حق شخصي لا ينتقل إلى الورثة بطريق الإرث. وفى 22 من أكتوبر سنة 1944 قضت محكمة الاستئناف بتأييد الحكم المستأنف وإلزام الطاعن الخ الخ.

وقد أعلن هذا الحكم إلى الطاعن في 25 من ديسمبر سنة 1944 فطعن فيه وكيله بطريق النقض في 22 من يناير سنة 1945 طالباً إلغاء الحكم المطعون فيه وما أيد من أحكام ابتدائية والحكم أصلياً بسقوط حق الشفعة ورفض الدعوى، واحتياطياً إحالة الدعوى إلى محكمة الاستئناف لتفصل فيها من جديد مع إلزام المطعون ضدهم من الأول إلى الرابع بالمصروفات الخ. وقد أودع الطاعن والمطعون ضدهم من الأول إلى الرابع مذكراتهم ومستنداتهم في الميعاد. وأودعت النيابة العامة مذكرة برأيها في 26 من ديسمبر سنة 1945.

---

المحكمة

وحيث إن الطعن مبناه أن الحكم المطعون فيه أخطأ في تطبيق القانون وفى تأويله: أولا - فيما قضى به من رفض الدفع بعدم صحة العرض. وكان الطاعن قد بنى هذا الدفع على أن عرض الثمن لم يكن عرضاً حقيقياً لأنه لم يكن مصحوباً بالمبلغ كما أنه لم يتناول كامل الثمن وملحقاته. ثانياً - فيما قضى به من رفض الدفع ببطلان إعلان إظهار الرغبة، وكان الطاعن قد بنى هذا الدفع على أنه لم يوجه إليه الإعلان المذكور في مسكنه، كما تقضى بذلك المواد 6 و7 و22 من قانون المرافعات، وإنما أعلن في مكتبه. وثالثاً - فيما قضى به من رفض الدفع بسقوط حق الشفعة، وكان الطاعن قد بنى هذا الدفع على أن الشفيع مات أثناء نظر الاستئناف وأن الشفعة حق شخصي لا يورث. رابعاً - فيما قضى به على خلاف قواعد الإثبات إذ لم يأخذ بدفاع الطاعن بأن الشفيع مضارب لا مال له بمقولة إنه لم يقدم ما يفيد إعسار الشفيع في حين أن دليل الإعسار سلبى، والقاعدة أن لا يكلف منكر بإثبات.

عن الوجه الأول

وحيث إن ما سيق من حجج تأييداً للرأي القائل بوجوب العرض الحقيقي في الشفعة حاصله، أن كلمة عرض ليس لها في القانون غير مدلول واحد هو العرض الحقيقي المقترن بالمبلغ المعروض، وأن الاستعداد لدفع الثمن مستفاد من طبيعة الشفعة فليس وجوده أو انقطاعه معلقاً على ما يبدى الشفيع. ومتى كان الاستعداد مستفاداً من مجرد طلب الشفعة بغير حاجة إلى التصريح به أو النص عليه في طلبها فإن اقتضاء العرض مع الطلب يكون المراد به حتماً أن العرض يجب أن يكون حقيقياً. هذا إلى أن الأخذ بالشفعة شبيه بنزع الملكية للمنافع العامة لما في كل منهما من أخذ العقار رغماً من إرادة صاحبه، ومتى كان الأمر كذلك فإن الشفيع واجب عليه ما هو واجب على نازع الملكية من إيداع الثمن إذا لم يقبله المشترى بعد عرضه، أما أن يعفى المشترى من العرض ومن الإيداع إذا رفض العرض فذلك فيه ما يعين على المضاربة والإتجار بحق الشفعة.

وحيث إن الشارع المصري قد عنى بالعرض كطريق من طرق الوفاء فعقد له فصلا في الباب العاشر من قانون المرافعات عنوانه: "في عرض الدين على الدائن وإيداعه إن لم يقبله إيداعاً رسمياً"، ونصت المادة 685 وهى أولى مواد هذا الفصل على أنه "إذا أراد المدين أداء الدين المقر به نقداً أو غيره يعرضه عرضاً حقيقياً على الدائن على يد محضر، وهو يحرر بذلك محضراً". ونصت المادة 697 على أنه يجوز عرض الدين عرضاً حقيقياً وقت المرافعة أمام المحكمة بدون إجراءات أخرى، ويسلم المعروض إلى كاتب المحكمة، وهو يودعه في الصندوق إذا لم يستلمه الدائن. ونصت باقي مواد هذا الفصل على تفصيل إجراءات هذا العرض الحقيقي المبرئ للذمة ونتائجه. وفى القانون المدني تناول الشارع العرض كسبيل من سبل الوفاء أيضاً فنص في المادة 175 على أنه "إذا كان الدين عبارة عن نقود أو منقولات فإن ذمة المدين تبرأ بعرضه الدين على الدائن عرضاً حقيقياً بالتطبيق للقواعد المبينة في قانون المرافعات". وإذا كان النص الفرنسي لهذه المادة قد خلا عن وصف العرض بأنه عرض حقيقي، فإن النصين العربي والفرنسي مع ذلك متفقان في أن العرض الذى قصد إليه فيهما هو العرض الذى يقع تطبيقاً للقواعد المبينة في قانون المرافعات، وهذه القواعد لم تتناول إلا العرض الحقيقي، وبذلك يكون النصان المذكوران متفقين في المعنى وإن اختلفا في اللفظ. والذى يؤخذ من مجموع هذه النصوص - ما ورد منها في قانون المرافعات وما ورد في القانون المدني - هو أن الشارع المصري قد جرى على وصف العرض بأنه حقيقي كلما كان مراده العرض المبرئ للذمة المقرون بالشيء المعروض، وهذا يفيد بطريق مفهوم المخالفة أن الشارع نفسه إذا تحدث عن العرض بغير وصف كان مراده عرضاً غير العرض المبرئ للذمة المقرون بالشيء المعروض.

وحيث إن قانون الشفعة إذ تحدث عن العرض في المادة الرابعة عشرة منه قد تحدث عنه غير موصوف وهو لم يتحدث عنه إلا كبيان من البيانات التي يجب أن يشملها إعلان إظهار الرغبة، ولا تلازم بين إيراد هذا البيان وبين أن يكون الإعلان المتضمن له مصحوباً بالمبلغ موضوع العرض. يضاف إلى ذلك أن الشفيع لا يصير مديناً بالثمن وملحقاته إلا بعد أن يثبت حقه في الشفعة بالرضاء أو القضاء، فإذا أوجب القانون عليه أن يضمن الإعلان المظهر لرغبته في الأخذ بالشفعة عرض الثمن وملحقاته فلا يمكن أن يكون مراد القانون حمله على أن يعرض العرض الحقيقي الذى لا يتطلبه القانون إلا في سبيل براءة ذمة العارض.

وحيث إن القول بأن الاستعداد لدفع الثمن مقدر من طبيعة طلب الشفعة فاقتضاء العرض مع الطلب يفيد حتماً أن العرض يجب أن يكون حقيقياً - هذا القول مردود بأن الأخذ بالشفعة وما يؤدى إليه من حلول الشفيع محل المشترى في الصفقة التي عقدها يقتضى أن يعرض الشفيع مقابل تلك الصفقة أى ثمنها وهو ركن من أركان البيع الذى يريد الشفيع أن يحل محل المشترى فيه.

وحيث إنه إذا صح تشبيه الشفعة بنزع الملكية لما في كل منهما من أخذ العقار على الرغم من مالكه فإن قياس حالة الشفيع على حالة نازع الملكية يبدو مع ذلك قياساً مع الفارق، لأن نشر مرسوم نزع الملكية يترتب عليه في صالح طالب نزع الملكية نفس النتائج التي تترتب على تسجيل عقد انتقال الملك فلا جرم أن يلزم نازع الملكية بالدفع أو الإيداع بعد صدور المرسوم ونشره، أما الشفيع فلا يتملك العين المشفوعة إلا إذا أقر المشترى بحقه أو حكم له القضاء به. هذا وإن كان في إعفاء الشفيع من أن يعرض عرضاً حقيقياً الثمن وملحقاته عند إظهار الرغبة ما قد يضير المشترى في بعض الصور أو قد يعين المعسرين على الإتجار أو المضاربة بحق الشفعة، فذلك كله خليق بأن يتدبره المشرع، أما القاضي فلا يسعه إلا أن يطبق القانون كما هو، وما دام القانون قد أعفى الشفيع من العرض الحقيقي فلا وجه لإلزامه به.

وحيث إنه على أساس ما تقدم يكون العرض الذى تضمنه إنذار الرغبة المعلن بناءً على طلب مورث المطعون ضدهم قد وقع صحيحاً لا عيب فيه من حيث الشكل. أما أن هذا العرض قد انصب على أربعة آلاف جنيه في حين أن الثمن كان أربعة آلاف وخمسمائة جنيه، فذلك لا يقدح في صحة العرض من حيث موضوعه ما دام الشفيع قد عرض ما اعتقد أنه الثمن الحقيقي، وما دام هو قد شفع عرضه هذا باستعداده لدفع الثمن الذى يثبت أمام القضاء أنه دفع فعلا. وعلى ذلك يكون الحكم المطعون فيه قد أصاب إذ رفض دفع الطاعن بعده صحة العرض، ويكون هذا الوجه من أوجه الطعن واجب الرفض.

عن الوجه الثاني

وحيث إن المحل المقصود في المادة السادسة من قانون المرافعات هو المركز المنسوب للشخص الذى يفترض أنه عالم بما يجرى فيه مما يتعلق بنفسه وأنه موجود فيه دائماً ولو غاب عنه بعض الأحيان. والمحل بهذا المعنى كما يجوز أن يكون محل سكن الشخص الذى يعيش فيه يجوز أن يكون محل عمله الذى يقوم فيه باستيفاء ماله وإيفاء ما عليه، وإذا كانت المادة السابعة من قانون المرافعات قد تحدثت عن خادم المعلن إليه أو أقاربه الساكنين معه فإن هذا معناه أن أحكام المادة المذكورة واجبة التطبيق حيث يكون الإعلان قد وجه إلى مسكن المراد إعلانه، وهو لا يعنى بحال أن الشارع لم يرد بالمحل إلا المسكن. إذ لو كان ذلك مراد الشارع لكان سهلا أن ينص على وجوب الإعلان في المسكن بدلا من أن ينص على وجوبه في المحل، مع الفارق الواضح في مدلول اللفظين؛ وعلى ذلك يكون إنذار إظهار الرغبة الذى أعلن بناءً على طلب مورث المطعون ضدهم في مكتب مقاولات الطاعن قد وقع صحيحاً ويكون هذا الوجه مرفوضاً أيضاً.

عن الوجه الثالث

وحيث إن الطاعن يقول في بيان هذا الوجه إن قانون الشفعة إذ خلا عن النص على ما إذا كان خيار الشفعة ينتقل إلى ورثة الشفيع أو لا ينتقل فقد وجب الرجوع إلى الشريعة الإسلامية على اعتبار أنها مصدر تشريع الشفعة، وعلى اعتبار أن المادة 54 من القانون المدني توجب تطبيق قانون الأحوال الشخصية للمتوفى في مسائل المواريث، ومتى وجب الرجوع إلى الشريعة الإسلامية على هذين الأساسين فلا يرجع إليها على إطلاقها بل يرجع إليها لتعرف الرأي الراجح في مذهب الإمام أبى حنيفة والأخذ به وحده عملا بنص المادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية. والراجح في هذا المذهب أن خيار الشفعة لا ينتقل بالإرث لأنه ليس مالاً ولا حقاً متعلقاً بمال بل هو مجرد إرادة ومشيئة للشفيع. والوارث لا يرث مورثه في إرادته ومشيئاته.

وحيث إن الشريعة الإسلامية لا تعتبر من القانون الواجب على المحاكم النظامية تطبيقه إلا في خاصة العلاقات المدنية التي نشأت قبل إنشاء المحاكم الأهلية وفيما أحاله القانون إليها كالميراث والحكر وفى مسائل الأحوال الشخصية التي تعرض لها ولا تجد فيها ما يستدعى التقرير بوقف الدعوى حتى تفصل في هذه المسائل المحاكم الشرعية المختصة بنظرها بصفة أصلية. أما ما أخذه الشارع من أحكام الشريعة وطبعه بطابعه وأدمجه في القوانين كأحكام المريض مرض الموت وأحكام الشفعة وحقوق الزوجات في القانون التجاري فإنه يكون قانوناً بذاته تطبقه المحاكم النظامية وتفسره غير متقيدة فيه بآراء أئمة الفقه الإسلامي. وعلى ذلك فكون الشريعة الإسلامية هي مصدر تشريع الشفعة لا يوجب التقيد بآراء أئمتها عند البحث في هل ينتقل حق الشفعة بالإرث أو لا ينتقل.

وحيث إن كون الشيء مالاً فينتقل من الشخص إلى ورثته أو ليس مالاً فلا ينتقل هو بحث في مسألة عينية من صميم المعاملات. وإذا كانت المادة 54 من القانون المدني قد أحالت في تعرف أحكام المواريث إلى قانون الأحوال الشخصية للمتوفى فإن المراد بهذه الإحالة أن تطبق أحكام القانون المحال إليه على مسائل الإرث ككون الإنسان وارثاً أو غير وارث وكونه يستقل بالإرث أو يشاركه فيه غيره إلى غير ذلك مما يقوم عليه حق الإرث في ذاته. أما الأشياء التي يصح أن تكون موضوع هذا الحق فالحكم في ثبوت ماليتها أو نفيها لا يكون إلا تبعاً لأحكام القانون الوضعي الذى هو وحده المرجع في كل ما يدخل في دائرة المعاملات والأموال.

وحيث إن المال في اصطلاح القانون هو كل شيء متقوم نافع للإنسان يصح أن يستأثر به وحده دون غيره. وكما يكون المال شيئاً مادياً كالأعيان التي تقع تحت الحواس كذلك يكون شيئاً معنوياً كالحقوق التي لا تدرك إلا بالتصور. والاستشفاع حق من هذه الحقوق توافرت فيه عناصر المالية: النفع والتقوم وقابلية الاستئثار فوجب اعتباره مالاً. أما الزعم بأن هذا الحق ليس بمال قولاً بأنه مجرد خيار مردود إلى مشيئة الشفيع ورغبته وأنه متصل بشخصه ولا تعلق له بالعين المشفوعة فهو زعم لا يستقيم في ظل أحكام القانون الوضعي الذى جعل إعلان الشفيع رغبته في الأخذ بالشفعة وتسجيل هذا الإعلان حجة على الغير، وجعل أن كل رهن من المشترى وكل حق اختصاص حصل عليه دائنوه وكل حق عيني قبله المشترى أو اكتسبه الغير ضده بعد تاريخ التسجيل المذكور لا يسرى على الشفيع، مما لا يمكن معه القول بأن حق الشفعة حق متصل بشخص الشفيع ولا تعلق له بالمال.

عن الوجه الرابع

وحيث إن حاصل الوجه الرابع من أوجه الطعن أن الحكم المطعون فيه خالق القانون إذ قضى برفض ما دفع به الطاعن الدعوى من أن الشفيع معسر غير أهل للشفعة مؤسساً هذا الرفض على أن الطاعن لم يثبت الإعسار الذى ادعاه في حين أن ادعاء الإعسار ليس إلا إنكاراً للثراء، والقاعدة أن المنكر لا يكلف بإثبات.

وحيث إن المنكر المعفى من الإثبات هو من ينكر الدعوى إنكاراً مجرداً فلا يجيب عليها بغير الإنكار. أما من أجاب على الدعوى بدفعها فإنه بذلك يصير مدعياً مطالباً بأن يقيم الدليل على ما يدعيه. وعلى ذلك يكون الدفع بإعسار الشفيع ادعاء من المشترى وهو المطالب بأن يقدم الدليل عليه.

وحيث إن الإعسار هو حالة قانونية تستفاد من أن أموال الشخص ليست كافية للوفاء بديونه المستحقة عليه. وهو بهذا المعنى لا يقوم على نفى مطلق يتعذر إثباته بل يقوم على أمر واقع له علاماته التي تشهد عليه. على أن المقرر في الإثبات أنه إذا كانت الواقعة المدعاة سلبية وكانت منضبطة النفي كان على مدعيها إثبات عكسها متى أمكن تحويلها إلى قضية موجبة، فإن لم يكن ذلك ممكناً أو كانت الواقعة المدعاة غير منضبطة النفي فإن مدعيها يعتبر عاجزاً عن إثبات دعواه. وعلى ذلك لا مخالفة لقواعد الإثبات فيما أخذه الحكم المطعون فيه على الطاعن إذ اعتبره عاجزاً عن إثبات إعسار الشفيع ما دام الطاعن لم يقدم دليلاً على هذا الإعسار، ولهذا يكون هذا الوجه من أوجه الطعن مرفوضاً أيضاً.

---

 (1)في كتاب الشفعة لمحمد كامل مرسى باشا (طبعة ثالثة) رقم 281 و283 و284 أن هذا الرأي كان يقول به القضاء في كثير من أحكامه حتى أخذت به الدوائر المجتمعة بمحكمة استئناف مصر في 29 مارس سنة 1923 ثم استقرت عليه الأحكام.

 (2)خالف القانون المدني الجديد هذه القاعدة فلم يوجب عرض الثمن في إعلان الرغبة بالأخذ بالشفعة، ولكنه أوجب إيداع كل الثمن الحقيقي خزانة المحكمة في خلال ثلاثين يوما من تاريخ إعلان الرغبة، على أن يكون هذا الإيداع قبل رفع الدعوى بالشفعة، وإلا سقط حق الأخذ منها (قارن بين المادتين 940 و942).

 (3)لا يصح طبعاً إطلاق القول بأن كل مكتب للمقاولات يكون محلا لصاحبه دون مسكنه، بل يجب أن يثبت للمحكمة أن مكتب المعلن إليه قد استوفى الأوصاف المشترط توافرها في المحل المعتبر قانوناً للإنسان، وهذا ما لا بد أن كان ثابتاً في هذه القضية وإن لم يصرح به الحكم.

 (4)القانون المدني الجديد استعمل كلمة "الموطن" للتعبير بها عن المحل، وعرفه بأنه "هو المكان الذى يقيم فيه الشخص عادة" (المادة 40). ثم نص في المادة 41 على أن "يعتبر المكان الذى يباشر فيه الشخص تجارة أو حرفة موطناً بالنسبة إلى إدارة الأعمال المتعلقة بهذه التجارة أو الحرفة".

وقد اقتضى التنسيق بين القانون المدني ومشروع قانون المرافعات أن حذف من هذا المشروع تعريف المحل، اكتفاءً بنصوص القانون المدني، كما اقتضى تسمية المحل موطناً.

 (5)تقابلها في القانون الجديد المادة 875 وهى تنص على أن "تعيين الورثة وتحديد أنصبائهم في الإرث وانتقال أموال التركة إليهم تسرى في شأنها أحكام الشريعة الإسلامية والقوانين الصادرة في شأنها".

(6) سبق أن قررت محكمة النقض هذه القاعدة والقاعدة السابقة عليها (رقم 4) في حكمها الصادر في 8 يونيه سنة 1939 المنشور في الجزء الثاني من هذه المجموعة تحت رقم 189 بصفحة 575 وما يليها.

 (7)ظاهر أن المدعى عليه مقدم الدفع لا يعتبر مدعياً إلا في خصوص أنه يحمل عبء إثبات ما يزعمه بدفعه. أما في غير هذا الصدد فالدفع ودعوى المدعى عليه أمران متميزان واختلافهما مشهور.

 (8)هكذا قالت المادة 249 من القانون الجديد في معنى الإعسار، إذ نصت على أنه "يجوز أن يشهر إعسار المدين إذا كانت أمواله لا تكفى لوفاء ديونه مستحقة الأداء".

الطعن 349 لسنة 43 ق جلسة 21 / 2 / 1977 مكتب فني 28 ج 1 ق 95 ص 500

جلسة 21 من فبراير سنة 1977

برئاسة السيد المستشار محمد صالح أبو راس وعضوية السادة المستشارين/ حافظ رفقي، سعد العيسوي، ومحمود حسن حسين، وحمدي عبد العزيز.

----------------

(95)

الطعن رقم 349 لسنة 43 القضائية

(1) دعوى "إغفال الفصل في الطلبات". حكم.

إغفال المحكمة الجنائية الفصل في الدعوى المدنية. أثره. للمدعى بالحقوق المدنية الرجوع إلى ذات المحكمة لتفصل في دعواه. لا يحول ذلك دون حقه في إقامة دعواه ابتداء أمام المحكمة المدنية إذا شاء.

(2) حكم "تسبيب الحكم". نقض "سلطة محكمة النقض".

اشتمال أسباب الحكم على أخطاء قانونية. لا يبطله طالما لم تؤثر على النتيجة الصحيحة التي انتهى إليها. لمحكمة النقض تصحيح هذه الأخطاء دون أن تنقضه.

 (3)تعويض. محكمة الموضوع. نقض.

استقلال قاضى الموضوع بتقدير التعويض. تعيين عناصر الضرر. خضوعه لرقابة محكمة النقض.

---------------

1 - لما كان رفع الدعوى المدنية من المضرور أمام المحكمة الجنائية بطريق التبعية للدعوى الجنائية - هو طريق استثنائي أجازه الشارع في المادة 251 من قانون الإجراءات الجنائية على خلاف الأصل العام وهو اختصاص المحكمة المدنية بالفصل في جميع المنازعات المدنية، وكان إغفال المحكمة الجنائية الفصل في الدعوى المدنية - على ما جرى به قضاء الدائرة الجنائية بمحكمة النقض⁽¹⁾  يفتح الباب أمام المدعى المدني في الرجوع إلى ذات المحكمة لتفصل فيما أغفلت الفصل فيه دون أن يكون في ذلك إخلال بقاعدة التلازم بين الفصل الدعوى الجنائية والدعوى المدنية بحكم واحد، إلا أن ذلك لا يحول بين المدعى بالحق المدني وبين إقامة دعواه من جديد أمام المحكمة المدنية رجوعا إلى الأصل العام، ذلك أن الاختصاص الاستثنائي للمحكمة الجنائية ينظر دعوى المضرور المدنية مقرر لمصلحته فإن شاء استعمل الرخصة التي أباحها له القانون وسلك الطريق الاستثنائي وأن شاء اتبع القواعد العامة ورفع دعواه من جديد أمام المحكمة المدنية.

2 - لا يبطل الحكم ما يكون قد اشتملت عليه أسبابه من أخطاء قانونية لا تؤثر على النتيجة الصحيحة التي انتهى إليها إذ لمحكمة النقض في هذه الحالة أن تصحح هذه الأخطاء دون أن تنقضه.

3 - أنه وإن كان تقدير التعويض عن الضرر مما يستقل به قاضى الموضوع أما تعيين عناصر الضرر الداخلة في حساب التعويض فإنه مما يخضع لرقابة محكمة النقض.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق الطعن، تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت الدعوى رقم 585 لسنة 1971 مدنى كلى شبين الكوم على الطاعن بطلب الزامه بأن يؤدى لها مبلغ 5000 جنيه تعويضا للقصر المشمولين بوصايتها عن فقد والدهم بعد أن قضى على الطاعن بالعقوبة في الجنائية رقم 985/ 607 لسنة 1964 جنايات قوسينا، دفع الطاعن بعدم اختصاص المحكمة بنظر الدعوى بمقولة أن الولي على القصر أن ادعى مدنيا لصالحهم إثناء نظر الجناية بمبلغ 2000 جنيه بالاشتراك مع آخرين، وبتاريخ 28/ 3/ 1972 قضت محكمة الدرجة الأولى برفض الدفع وبإلزام الطاعن بمبلغ 1000 جنيه، استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 70 لسنة 5 ق وبتاريخ 10/ 2/ 1973 قضت محكمة استئناف طنطا (مأمورية شبين الكوم) بالتأييد، طعن الطاعن في الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أيدت فيها الرأي برفض الطعن، وعرض الطعن على غرفة المشورة فحددت جلسة لنظره وفيها أصرت النيابة على رأيها.

وحيث إن الطعن أقيم على سببين حاصل الوجه الأول من السبب الأول أن الحكم المطعون فيه بنى قضاءه برفض الدفع بعدم الاختصاص على أن ممثل القصر المشمولين بوصاية المطعون ضدها ترك دعواهم المدنية أمام محكمة الجنايات إعمالا لنص المادة 261 من قانون الإجراءات الجنائية مما يضفى على المحكمة المدينة ولاية الفصل في ادعائهم، في حين أن ممثل القصر لم يترك دعواهم أمام المحكمة الجنائية بدليل أن تلك المحكمة لم تشر في أسباب حكمها ولا في منطوقه إلى ذلك الترك كما أن الطاعن لم يطلبه منها والحقيقة أن محكمة الجنايات أغفلت في دعوى القصر المدنية مما يستوجب على المطعون ضدها الرجوع إلى ذات المحكمة التي أغفلت الفصل فيها.

وحاصل الوجه الثاني أن الحكم المطعون فيه استرسالا منه لتأسيس قضائه برفض الدفع بعدم الاختصاص، ذهب في أسبابة إلى أن الفصل في الدعوى الجنائية وحدها يفقد المحكمة الجنائية ولاية القضاء في الدعوى المدنية المرفوعة إليها بطريق التبعية بناه على قاعدة التلازم بين الدعويين، في حين أن القضاء قد استقر على أن للمدعى بالحقوق المدنية أن يرجع إلى المحكمة الجنائية إذا فاتها الفصل في الدعوى المدنية دون أن يكون في ذلك إخلال بقاعدة التبعية، وإذ رتب الحكم الطعون فيه على قوله الخاطئ بأن ثمة ترك للدعوى المدنية قد وقع يسبب تخلف ممثل القصر عن الحضور أمام المحكمة الجنائية وعدم أبدائه طلبات بالجلسة وهو ما لا دليل عليه في الأوراق، وعلى ما توهمه من الإخلال بقاعدة التبعية في حالة الأغفال، وانتهى من ذلك إلى رفض الدفع بعدم الاختصاص فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه وتأويله.

وحيث أن النعي بوجهيه مردود، بأنه لما كان رفع الدعوى المدنية من المضرور أمام المحكمة الجنائية بطريق التبعية للدعوى الجنائية - هو طريق استثنائي أجازه الشارع في المادة 251 من قانون الإجراءات الجنائية على خلاف الأصل العام وهو اختصاص المحاكم المدنية بالفصل في جميع المنازعات المدنية، وكان إغفال المحكمة الجنائية الفصل في الدعوى المدنية - وعلى ما جرى به قضاء الدائرة الجنائية بمحكمة النقض - يفتح الباب أمام المدعى بالحق المدني في الرجوع إلى ذات المحكمة لتفصل فيما أغفلت الفصل فيه دون أن يكون في ذلك إخلال بقاعدة التلازم بين الفصل الدعوى الجنائية والدعوى المدنية بحكم واحد، إلا أن ذلك لا يحول بين المدعى بالحق المدني وبين إقامة دعواه من جديد أمام المحكمة المدنية رجوعا إلى الأصل العام، ذلك أن الاختصاص الاستثنائي للمحكمة الجنائية بنظر دعوى المضرور المدنية مقرر لمصلحته فإن شاء استعمل الرخصة التي أباحها له القانون وسلك الطريق الاستثنائي وأن شاء اتبع القواعد العامة ورفع دعواه من جديد أمام المحكمة المدنية وإذ كان الحكم المطعون فيه قد أورد ضمن مدوناته أن للمدعى المدني "أن يقيم دعواه من جديد أمام المحكمة المدنية" فإنه يكون قد انتهى إلى نتيجة صحيحة ولا يعيبه ما أورده ضمن تقريراته من أن ممثل القصر قد ترك دعواهم المدنية أمام المحكمة الجنائية ولا ما قاله من أن إغفال المحكمة الجنائية الفصل في الدعوى المدنية بعد القضاء في الدعوى الجنائية يحول بينها وبين معاودة النظر فيما أغفلته، ذلك أنه - وعلى ما جرى قضاء هذه المحكمة - لا يبطل الحكم ما يكون قد اشتملت عليه أسبابه من أخطاء قانونية لا تؤثر على النتيجة الصحيحة التي انتهى إليها إذ لمحكمة النقض في هذه الحالة أن تصحح هذه الأخطاء دون أن تنقضه.

وحيث أن حاصل السبب الثاني القصور في التسبيب وفى بيان ذلك يقول الطاعن أن الحكم المطعون فيه قضى عليه بالتعويض دون أن يبين عناصر الضرر باعتبارها من المسائل القانونية التي تخضع لرقابة محكمة النقض وإذ تمسك أمام محكمة الموضوع بأن القصر لم يلحقهم ضرر مادى بفقد والدهم لأنه كان عاجزا عن الكسب لمرضه وأن زوجته كانت تعوله فلم يرد الحكم على هذا الدفاع فإنه يكون مشوبا بالقصور الذى يستوجب نقضه.

وحيث إن النعي مردود بأنه وأن كان تقدير التعويض عن الضرر مما يستقل به قاضى الموضوع أما تعيين عناصر الضرر الداخلة في حساب التعويض فإنه مما يخضع لرقابة محكمة النقض وكان الحكم المطعون فيه قد أورد "وكانت المدعية بصفتها قد أصابها ضرر من حرمان أولاد المجنى عليه من عائلهم المتفق عليهم وما أصاب هؤلاء الصغار في عاطفتهم وشعورهم ....... ومن ثم ترى المحكمة على ضوء الظروف الملابسة لوقائع هذه الدعوى والجناية المنضمة تقدير مبلغ 1500 جنيه تعويضا ماديا وأدبيا" فإن مفاد ذلك أن الحكم المطعون فيه أبرز عناصر الضرر التي تتمثل في حرمان القصر من والدهم المتفق عليهم من جهة وما أصاب عاطفتهم من جهة أخرى وهو ما يمثل عنصري الضرر المادي والأدبي ويكفى في نفس الوقت لحمل قضاء الحكم بعد أن استقر في عقيدة المحكمة من ظروف الدعوى وملابساتها أن والد القصر كان هو المنفق عليهم وما ذكره الحكم في هذا الخصوص يتضمن ردا على ما أثاره الطاعن من عجزه عن الكسب والإنفاق، ولا على الحكم بعد ذلك أن التفت عن طلب إحالة الدعوى إلى التحقيق ما دام أن المحكمة قد وجدت في أوراق الدعوى وأدلتها ما يغنيها عن إجابة هذا الطلب ومن ثم يكون النعي على الحكم بالقصور في التسبيب في غير محله.

وحيث إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.

---

 (1)نقض 14/ 5/ 1970 "جنائي" مجموعة المكتب الفني السنة 22 صـ 402

نقض 6/ 3/ 1972 "جنائي" مجموعة المكتب الفني السنة 23 صـ 308

الطعن 9686 لسنة 79 ق جلسة 27 / 4 / 2017 مكتب فني 68 ق 85 ص 537

جلسة 27 من أبريل سنة 2017

برئاسة السيد القاضي/ د. سعيد فهيم خليل نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة/ ممدوح القزاز، عز الدين عبد الخالق، مراد أبو موسى وأشرف أبو العز نواب رئيس المحكمة.

---------------

(85)

الطعن 9686 لسنة 79 ق

(1 - 3) التزام "تعدد طرفي الالتزام: التضامن: التضامن بين المدينين". تركة" ديون التركة".

(1) التضامن لا يفترض ولا يؤخذ فيه بالظن. وجوب رده إلى نص قانوني أو اتفاق صريح أو ضمني وبيان الحكم لذلك لسنده في المسئولية التضامنية. قعوده عن بيان سند إلزام المحكوم عليهم بالتضامن. خطأ.

(2) قضاء الحكم بإلزام المطعون ضدهم بالتضامن بمبلغ التعويض المقضي به لثبوت مسئولية مورثهم التقصيرية في حدود ما آل إليهم من تركته دون بيان سند تضامنهم. خطأ.

(3) ديون المورث. تعلقها بتركته لا ذمة ورثته. علة ذلك. مؤداه. جواز تتبع الدائنين لها وتقاضي ديونهم قبل أيلولتها للورثة منهم مجتمعين أو من أحدهم طالما آل إليه ما يكفي. عدم قابلية دين التركة للانقسام أو التجزئة بوصفه حق عيني تبعي. لا أثر له في مركز الورثة بالنسبة لدائني المورث. مؤداه. عدم اعتبارهم مدينين متضامنين قبل دائني المورث. قضاء الحكم بإلزام ورثة الطاعنين بدين مستحق على تركته بالتضامن. خطأ.

--------------

1 - المقرر- في قضاء محكمة النقض- أن التضامن لا يفترض ولا يؤخذ فيه بالظن، ولكن ينبغي أن يرد إلى نص في القانون أو اتفاق صريح أو ضمني، ويتعين على الحكم الذي يقضي بالتضامن أن يبين في غير غموض الأساس الذي استند إليه في ذلك، فالحكم الذي يلزم جميع المحكوم عليهم بالتضامن دون أن يبين سنده القانوني الذي أقام عليه قضاءه في إلزامهم جميعا بالتضامن، يكون معيبا.

2 - إذ كان الحكم المطعون فيه إذ أقام قضاءه بتأييد حكم محكمة أول درجة بإلزام المطعون ضدهم بالتضامن بأداء مبلغ التعويض المقضي به للمطعون ضدها، في حدود ما آل إليهم من تركة مورثهم، على سند من ثبوت مسئولية الأخير التقصيرية عما ألحقه بها- وبمورثها- من ضرر ومن أن وفاته قد حالت دون الرجوع عليه بهذا التعويض ومساءلته شخصيا عن أدائه، وكان هذا الذي انتهى إليه الحكم لا يكفي ولا يسوغ قانونا لحمل قضائه بشأن إلزام الورثة- الطاعنين- بهذا الأداء على وجه التضامن فيما بينهم، فإنه يكون معيبا (الخطأ في تطبيق القانون).

3 - إذ كان من المقرر أن تركة المدين تعتبر منفصلة شرعا عن أشخاص الورثة وأموالهم الخاصة، وأن ديون المورث تتعلق بتركته، فلا تنتقل التزاماته إلى ذمة الوارث لمجرد كونه وارثا، ولا تتعلق بها ذمته، بسبب مغايرة شخصية الوارث لشخصية المورث، ومن ثم تظل تركة المورث منشغلة- بمجرد الوفاة- بحق عيني تبعي لدائنيه، يخولهم حق تتبعها لاستيفاء ديونهم منها، وهذه العينية– الواقعية- لحق دائني التركة تعني أنهم يتقاضون ديونهم من التركة في حدود ما آل للورثة من أموالها، وقبل أن يؤول شيئا منها إليهم، وبصرف النظر عن نصيب كل منهم فيها، لئن كان ذلك، وكانت القاعدة أن الحق العيني التبعي لا يقبل التجزئة، وأن الديون المستحقة على التركة غير قابلة للانقسام - في مواجهة الورثة – فيلتزم كل منهم بأدائها كاملة إلى الدائنين طالما كان قد آل إليه من التركة ما يكفي للسداد، إلا أنه ومهما يكن من أمر ما بين فكرة عدم القابلية للانقسام أو عدم القابلية للتجزئة، والتضامن- بصفة عامة- من أوجه الشبه، فإن مثل هذا الفرض- وعلى ما أفصحت عنه بجلاء المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي للقانون المدني- لا يعرض أصلا في شأن التكييف الصحيح لمركز الورثة- في القانون المدني- في مواجهة دائني المورث، حيث تحول القاعدة الأصولية التي تقضي- بألا تركة إلا بعد سداد الديون- التي أخذ بها هذا القانون، دون تعدد المدينين بتعدد ورثته، ومن ثم تعدد الروابط، والتي هي مع وحدة الدين، مناط فكرة التضامن بين المدينين، فلا ينتقل الدين- إذا مات المورث عن دين في ذمته – إلى ورثته عن طريق الميراث أو بسببه، وإنما يبقى في تركته، ويكون الدين بهذه المثابة غير قابل للانقسام فيما بينهم، ويؤدي بجملته من أموالها، دون أن يعد هؤلاء الورثة مدينين متضامنين قبل دائني المورث. لما كان ذلك، وكان الحكم المستأنف قد خالف هذا النظر- في هذا الشأن- فإنه يتعين القضاء بإلغائه فيما قضى به من تضامن.

--------------

الوقائع

وحيث إن الوقائع- على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق- تتحصل– بالقدر اللازم للفصل في الطعن- في أن المطعون ضدها أقامت الدعوى ... لسنة 2006 مدني محكمة شمال القاهرة الابتدائية على الطاعنين بطلب الحكم بإلزامهم متضامنين بأن يؤدوا إليها تعويضا ماديا وأدبيا قدره مائتي ألف جنيه، وقالت بيانا لذلك إنه بموجب إقرار مؤرخ 11/5/2004، استلم منها مورث الطاعنين إيصالي أمانة لتحصيل المبالغ المثبتة بهما، وقدرها مائة ألف جنيه، ممن يدعى/ ... وإيداعها البنك بحساب والدها، إلا أنه اختلسها لنفسه، وحركت ضده عن تلك الواقعة القضيتين رقمي ...، ... لسنة 2004 جنح الساحل، وقضى فيهما بحكم نهائي وبات بانقضاء الدعوى الجنائية لوفاة المتهم، وبإحالة الدعويين المدنيتين إلى المحكمة المدنية المختصة، ولما كان والدها قد أحال إليها حقه في المطالبة بالتعويض، بموجب التنازل المؤرخ 1/3/2006، فقد أقامت الدعوى. أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق، وبعد أن استمعت إلى أقوال شاهدي المطعون ضدها، حكمت بإلزام الطاعنين بالتضامن بأن يؤدوا إليها- في حدود ما آل إليهم من تركة مورثهم- مبلغ التعويض الذي قدرته. استأنفت المطعون ضدها هذا الحكم بالاستئناف ... سنة 11ق القاهرة، كما استأنفه الطاعنون أمام ذات المحكمة بالاستئناف ... سنة 12ق، وبعد أن ضمت المحكمة الاستئنافين، قضت بتاريخ 8/4/2009 بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعنون في هذا الحكم بطريق النقض، وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفضه، وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة، فأمرت باستبعاد الوجهين الأول والثاني من السبب الأول من أسباب الطعن، والسببين الثاني والثالث منها لعدم قبولهم، وحددت جلسة لنظر الوجه الثالث من السبب الأول، وفيها التزمت النيابة رأيها.

---------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الطاعنين ينعون بالوجه الثالث من السبب الأول على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، ذلك أن الحكم الابتدائي المؤيد بالحكم المطعون فيه قضى بإلزامهم بالتعويض المقضي به بالتضامن فيما بينهم بالرغم من عدم توافر سببه، ودون بيان سنده، مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك أن التضامن- وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- لا يفترض ولا يؤخذ فيه بالظن، ولكن ينبغي أن يرد إلى نص في القانون أو اتفاق صريح أو ضمني، ويتعين على الحكم الذي يقضي بالتضامن أن يبين في غير غموض الأساس الذي استند إليه في ذلك، فالحكم الذي يلزم جميع المحكوم عليهم بالتضامن دون أن يبين سنده القانوني الذي أقام عليه قضاءه في إلزامهم جميعا بالتضامن، يكون معيبا، ومستوجبا نقضه. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه إذ أقام قضاءه بتأييد حكم محكمة أول درجة بإلزام المطعون ضدهم بالتضامن بأداء مبلغ التعويض المقضي به للمطعون ضدها، في حدود ما آل إليهم من تركة مورثهم، على سند من ثبوت مسئولية الأخير التقصيرية عما ألحقه بها- وبمورثها- من ضرر ومن أن وفاته قد حالت دون الرجوع عليه بهذا التعويض ومساءلته شخصيا عن أدائه، وكان هذا الذي انتهى إليه الحكم لا يكفي ولا يسوغ قانونا لحمل قضائه بشأن إلزام الورثة- الطاعنين- بهذا الأداء على وجه التضامن فيما بينهم، فإنه يكون معيبا بما يوجب نقضه جزئيا في هذا الشق.

وحيث إن الموضوع- فيما نقض من الحكم المطعون فيه- صالح للفصل فيه، وكان من المقرر أن تركة المدين تعتبر منفصلة شرعا عن أشخاص الورثة وأموالهم الخاصة، وأن ديون المورث تتعلق بتركته، فلا تنتقل التزاماته إلى ذمة الوارث لمجرد كونه وارثا، ولا تتعلق بها ذمته، بسبب مغايرة شخصية الوارث لشخصية المورث، ومن ثم تظل تركة المورث منشغلة- بمجرد الوفاة– بحق عيني تبعي لدائنيه، يخولهم حق تتبعها لاستيفاء ديونهم منها، وهذه العينية– الواقعية- لحق دائني التركة تعني أنهم يتقاضون ديونهم من التركة في حدود ما آل للورثة من أموالها، وقبل أن يؤول شيئا منها إليهم، وبصرف النظر عن نصيب كل منهم فيها، لئن كان ذلك، وكانت القاعدة أن الحق العيني التبعي لا يقبل التجزئة، وأن الديون المستحقة على التركة غير قابلة للانقسام- في مواجهة الورثة– فيلتزم كل منهم بأدائها كاملة إلى الدائنين طالما كان قد آل إليه من التركة ما يكفي للسداد، إلا أنه ومهما يكن من أمر ما بين فكرة عدم القابلية للانقسام أو عدم القابلية للتجزئة، والتضامن- بصفة عامة- من أوجه الشبه، فإن مثل هذا الفرض- وعلى ما أفصحت عنه بجلاء المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي للقانون المدني- لا يعرض أصلا في شأن التكييف الصحيح لمركز الورثة- في القانون المدني- في مواجهة دائني المورث، حيث تحول القاعدة الأصولية التي تقضي- بألا تركة إلا بعد سداد الديون- التي أخذ بها هذا القانون، دون تعدد المدينين بتعدد ورثته، ومن ثم تعدد الروابط، والتي هي مع وحدة الدين، مناط فكرة التضامن بين المدينين، فلا ينتقل الدين- إذا مات المورث عن دين في ذمته – إلى ورثته عن طريق الميراث أو بسببه، وإنما يبقى في تركته، ويكون الدين بهذه المثابة غير قابل للانقسام فيما بينهم، ويؤدي بجملته من أموالها، دون أن يعد هؤلاء الورثة مدينين متضامنين قبل دائني المورث. لما كان ذلك، وكان الحكم المستأنف قد خالف هذا النظر- في هذا الشأن- فإنه يتعين القضاء بإلغائه فيما قضى به من تضامن.

الطعن 14345 لسنة 79 ق جلسة 2 / 5 / 2017 مكتب فني 68 ق 87 ص 550

جلسة 2 من مايو سنة 2017

برئاسة السيد القاضي/ عاطف الأعصر نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة القضاة/ محمد عبد الظاهر، أحمد عبد الحميد البدوي، حبشي راجي حبشي وحمادة السجيعي نواب رئيس المحكمة.

---------------

(87)

الطعن 14345 لسنة 79 ق

(1 ، 2) تأمينات اجتماعية" المعاش: زيادة المعاش: زيادة المعاش على أساس المتوسط الشهري للسنتين الأخيرتين" .. نقض" أسباب الطعن بالنقض: الأسباب المتعلقة بالنظام العام".

(1) الأسباب المتعلقة بالنظام العام. لمحكمة النقض وللخصوم وللنيابة إثارتها ولو لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع. م 253 مرافعات.

(2) قضاء المحكمة الدستورية في القضية رقم 119 لسنة 30 ق بعدم دستورية البند (4) من الفقرة الرابعة من المادة 19 من قانون التأمين الاجتماعي الصادر بالقانون رقم 79 لسنة 1975. أثره. زيادة معاش الطاعن على أساس المتوسط الشهري لأجر السنتين الأخيرتين من سنوات الاشتراك بالتأمين الاجتماعي. م 19 /1 من القانون سالف البيان. مخالفة الحكم المطعون فيه هذا النظر. خطأ.

--------------

1 - المقرر في– قضاء محكمة النقض- أن مفاد نص المادة 253 من قانون المرافعات أنه يجوز للنيابة كما هو الشأن بالنسبة للخصوم ولمحكمة النقض إثارة الأسباب المتعلقة بالنظام العام ولو لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع.

2 - المقرر- قضاء محكمة النقض- أن أحكام المحكمة الدستورية العليا في الدعاوى وقراراتها الدستورية وقراراتها بالتفسير ملزمة لجميع سلطات الدولة وللكافة وكان الثابت أن الطاعن قد هدف من دعواه أمام محكمة الموضوع زيادة معاشه بتسويته وفقا لنص المادة 19 من قانون التأمين الاجتماعي الصادر بالقانون رقم 79 لسنة 1975 على أساس المتوسط الشهري لأجر السنتين الأخيرتين من سنوات الاشتراك بالتأمين الاجتماعي وليس على أساس البند 4 من الفقرة الرابعة من ذات المادة الذي جرى على احتساب المعاش على أساس متوسط أجره الشهري في السنوات الخمس الأخيرة من مدة اشتراكه في التأمينات الاجتماعية وهو أجر يقل عن متوسط أجره في أجر سنتين من مدة اشتراكه وقد حسمت المحكمة الدستورية العليا هذه المسألة بحكمها الصادر في القضية رقم 119 لسنة 30ق دستورية بجلسة 7/4/2013 بعدم دستورية نص البند (4) من الفقرة الرابعة من المادة (19) من قانون التأمين الاجتماعي الصادر بالقانون رقم 79 لسنة 1975 المعدلة بالقانونين رقمي 57 لسنة 1984، 107 لسنة 1987 وكان لهذا القضاء حجية مطلقة في مواجهة الكافة باعتباره قولا فصلا في المسألة المقضي فيها وهي حجية تحول بذاتها دون إعادة المجادلة فيها وتلتزم بها هذه المحكمة وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بتأييد الحكم المستأنف برفض دعوى الطاعن بتسوية معاشه طبقا لنص المادة 19/1 سالفة البيان فإنه يكون معيبا.

----------

الوقائع

وحيث إن الوقائع- على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق- تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى التي قيدت أخيرا برقم ... لسنة 2005 عمال شمال القاهرة الابتدائية على المطعون ضدهما- ...،... - بطلب الحكم بإعادة تسوية معاشه وفقا لنص المادة 19/1 من قانون التأمين الاجتماعي رقم 79 لسنة 1975 على أساس المتوسط الشهري لأجر السنتين الأخيرتين من سنوات الاشتراك بالتأمين وصرف جميع مستحقاته المالية على هذا الأساس، وقال بيانا لها إنه كان من العاملين لدى المطعون ضدها الثانية وانتهت خدمته بالإحالة إلى المعاش وإذ قامت المطعون ضدها الأولى بتسوية معاشه حسب نص البند (4) من الفقرة الرابعة من المادة 19 من القانون المشار إليه بما أدى إلى تخفيض معاشه فقد أقام الدعوى، ندبت المحكمة خبيرا وبعد أن أودع تقريره، حكمت برفض الدعوى. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم ... لسنة 11ق القاهرة، وبتاريخ 24/6/2009 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقضه، عرض الطعن على المحكمة- في غرفة مشورة- فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

--------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق، وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر، والمرافعة، وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إنه لما كان من المقرر في- قضاء هذه المحكمة- إن مفاد نص المادة 253 من قانون المرافعات إنه يجوز للنيابة كما هو الشأن بالنسبة للخصوم ولمحكمة النقض إثارة الأسباب المتعلقة بالنظام العام ولو لم يسبق التمسك بها أمام محكمة الموضوع، وكان من المقرر أيضا أن أحكام المحكمة الدستورية العليا في الدعاوى وقراراتها بالتفسير ملزمة لجميع سلطات الدولة وللكافة وكان الثابت أن الطاعن قد هدف من دعواه أمام محكمة الموضوع زيادة معاشه بتسويته وفقا لنص المادة 19 من قانون التأمين الاجتماعي الصادر بالقانون رقم 79 لسنة 1975 على أساس المتوسط الشهري لأجر السنتين الأخيرتين من سنوات الاشتراك بالتأمين الاجتماعي وليس على أساس البند 4 من الفقرة الرابعة من ذات المادة الذي جرى على احتساب المعاش على أساس متوسط أجره الشهري في السنوات الخمس الأخيرة من مدة اشتراكه في التأمينات الاجتماعية وهو أجر يقل عن متوسط أجره في آخر سنتين من مدة اشتراكه وقد حسمت المحكمة الدستورية العليا هذه المسألة بحكمها الصادر في القضية رقم 119 لسنة 30ق دستورية بجلسة 7/4/2013 بعدم دستورية نص البند (4) من الفقرة الرابعة من المادة (19) من قانون التأمين الاجتماعي الصادر بالقانون رقم 79 لسنة 1975 المعدلة بالقانونين رقمي 57 لسنة 1984، 107 لسنة 1987 وكان لهذا القضاء حجية مطلقة في مواجهة الكافة باعتباره قولا فصلا في المسألة المقضي فيها وهي حجية تحول بذاتها دون إعادة المجادلة فيها وتلتزم بها هذه المحكمة وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بتأييد الحكم المستأنف برفض دعوى الطاعن بتسوية معاشه طبقا لنص المادة 19 /1 سالفة البيان فإنه يكون معيبا بما يوجب نقضه.

وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه ولما تقدم يتعين القضاء في موضوع الاستئناف رقم ... لسنة 11 ق القاهرة بإلغاء الحكم المستأنف وبأحقية الطاعن في إعادة تسوية معاشه طبقا لنص المادة 19 /1 من قانون التأمين الاجتماعي الصادر بالقانون رقم 79 لسنة 1975 على أساس المتوسط الشهري لأجر السنتين الأخيرتين من سنوات الاشتراك بالتأمين الاجتماعي والزيادات القانونية.