الطعن 20481 لسنة 72 ق جلسة 5 / 11 / 2007 مكتب فني 58 ق 129 ص 672

جلسة 5 من نوفمبر سنة 2007

برئاسة السيد المستشار / أمين عبد العليم نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / مصطفى صادق ، عبد الرحمن أبو سليمة ومجدي عبد الحليم نواب رئيس المحكمة وعصام جمعة .

------------

(129)

الطعن 20481 لسنة 72 ق

 (1) نقض " التقرير بالطعن وإيداع الأسباب " . 

التقرير بالطعن في الميعاد دون إيداع الأسباب . أثره : عدم قبول الطعن شكلاً . أساس ذلك ؟

(2) تلبس . قبض . تفتيش " التفتيش بغير إذن " . محكمة الموضوع " سلطتها في تقدير حالة التلبس " . دفوع " الدفع ببطلان القبض والتفتيش " . مأمورو الضبط القضائي " سلطاتهم " . مواد مخدرة . حكم " تسبيبه . تسبيب غير معيب " .

تقدير توافر حالة التلبس أو عدم توافرها . موضوعي . مادام سائغاً .

وجود مظاهر خارجية تنبىء بذاتها عن ارتكاب الواقعة . كفايته لتوافر حالة التلبس .

مشاهدة ضباط الواقعة للمتهمين من نافذة حجرة المدفن المفتوحة حال قيامهم بتجزئة جوهر المخدر . كفايته لقيام حالة التلبس . علة ذلك ؟

التلبس بالجنايات أو الجنح التي يعاقب عليها بالحبس لمدة تزيد على ثلاثة أشهر . يبيح لمأمورو الضبط القضائي الأمر بالقبض على المتهم الحاضر الذي توجد دلائل كافية على اتهامه . أساس ذلك ؟

حالة التلبس بالمكان العام بالمصادفة . مناط توافرها ؟

مثال لتدليل سائغ في اطراح الدفع ببطلان القبض والتفتيش لانتفاء حالة التلبس .

 (3) إجراءات " إجراءات المحاكمة " . دفاع " الإخلال بحق الدفاع . ما لا يوفره " . نقض " أسباب الطعن . ما لا يقبل منها".

النعي على المحكمة قعودها عن القيام بإجراء تحقيق لم يطلب منها . غيـر مـقبول .

مثال .

 (4) إثبات " معاينة " . حكم " بيانات التسبيب " .

بيان الحكم مضمون المعاينة بما يكفي للتدليل على ثبوت الصورة التي اقتنعت بها المحكمة واستقرت في وجدانها . لا قصور .

عدم رسم القانون شكلاً خاصاً لصياغة الحكم . متى كان مجموع ما أورده كافياً لتفهم الواقعة بأركانها وظروفها .

(5) مواد مخدرة . قصد جنائي . محكمة الموضوع " سلطتها فى تقدير توافر القصد الجنائي " . حكم " ما لا يعيبه في نطاق التدليل " .

إحراز المخدر بقصد الاتجار . واقعة مادية . تقديرها . موضوعي . مادام سائغاً .

استخلاص الحكم قصد الاتجار في المواد المخدرة من ضبط أدوات الوزن والتقطيع وإعداد المواد المخدرة للبيع . كفايته للتدليل عليه .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

   1- لما كان الطاعن ... وإن قرر بالطعن بالنقض في الميعاد إلا أنه لم يودع أسباباً لطعنه - حسبما هو ثابت من إفادة نيابة النقض الجنائي - ومن ثم يتعين القضاء بعد قبول طعنه شكلاً عملاً بنص المادة 34 من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض الصادر بالقانون رقم 57 لسنة 1959 . 

 2- من المقرر أن القول بتوافر حالة التلبس أو عدم توافرها من المسائل الموضوعية التي تستقل بها محكمة الموضوع بغير معقب عليها مادامت قد أقامت قضاءها على أسباب سائغة ، وكان مفاد ما أثبته الحكم بياناً لواقعة الدعوى وإيراد مؤدى ما شهد به شهود الإثبات الذين باشروا إجراءاتها أنهم قاموا بما قاموا به التزاماً بواجبهم في ما يلزم من الاحتياط للكشف عن جريمة اتجار في المخدر وضبط المتهمين فيها وهو ما يدخل في صميم اختصاصهم بوصفهم من مأموري الضبط القضائي ؛ إذ نما إلى علم الشاهد الثاني بناءً على اتصال تليفوني من أحد المصادر السرية أن الطاعنين يتجرون في المواد المخدرة ، فانتقلوا جميعاً مع المرشد السري إلى منطقه مدافن ... بقسم... الذي اصطحب الشاهد الثاني إلى نافذة مطلة على حجرة المدفن المتواجد به الطاعنون فشاهدهم حال تجزئتهم المواد المخدرة فقام الشاهد الثاني بإبلاغ مرافقيه وتوجهوا جميعاً إلى تلك الحجرة فشاهدوا الطاعنين جالسين أرضا ويمسك الطاعن الأول بسكين ويقوم بتجزئة قطعة كبيرة لمخدر الحشيش ، كما شاهدوا الطاعن الثاني ممسكا بميزان نحاس يقوم بوزن لفافة سلوفانية على كفه ، وأبصروا الطاعن الثالث حال وقوفه يسقط من يده اليمين علبة سجائر بها خمس لفافات تحوى كل منهما مخدر الحشيش ، وقام الطاعن الرابع بإسقاط لفافة من يده تحوى مخدر الحشيش ، فقاموا بالقبض عليهم وبتفتيشهم عثروا معهم على الجوهر المخدر المضبوط ، فإن ما فعلوه يكون إجراءً مشروعاً يصح أخذ الطاعنين بنتيجته متى اطمأنت المحكمة إلى حصوله ، ويسوغ به اطراح الدفع ببطلان القبض والتفتيش لعدم قيام حالة التلبس التي يكفي لتوافرها وجود مظاهر خارجية تنبئ بذاتها عن ارتكاب الجريمة إذ إن مشاهدة ضباط الواقعة للمتهمين من نافذة حجرة المدفن المفتوحة حال قيامهم بتجزئة جوهر المخدر كاف لقيام حالة التلبس التي تبيح لرجل الضبط القضائي دخول تلك الحجرة ؛ إذ إن التلبس حالة تلازم الجريمة نفسها ويكفي أن يكون من شاهدها قد شاهد ارتكابها بنفسه وأدرك وقوعها بأية حاسة من حواسه متى كان هذا الإدراك بطريقة يقينية لا تحتمل شكاً ، وكان من المقرر قانوناً طبقاً للمادة 34 من قانون الإجراءات الجنائية بعد تعديلها بالقانون رقم 37 لسنة 1972 أن لمأمور الضبط القضائي في أحوال التلبس بالجنايات والجنح التي يعاقب عليها بالحبس لمدة تزيد على ثلاثة أشهـر ، أن يأمر بالقبض على المتهم الحاضر الذي توجد دلائل كافيه على اتهامه ، فإن ما يثيره الطاعنون في هذا الخصوص يكون غير سديد ، ولا يغير من ذلك ما أثاره الطاعنون بشأن طبيعة مكان الضبط ، لما هو مقرر أن المكان العام بالمصادفة - كالمقابر - هو بحسب الأصل مكان خاص قاصر على أفراد أو طوائف معينة ولكنه يكتسب صفة المكان العام في الوقت الذي يوجد فيه عدد من أفراد الجمهور بطريق المصادفة أو الاتفاق أما في غير هذا الوقت فإنه يأخذ حكم الأماكن الخاصة ، وهو ما تتوافر به حالة التلبس متى كان من المستطاع رؤية من بداخله بسبب عدم احتياط الفاعل ، فإذا أهمل الفاعل في اتخاذ الاحتياط الكافي كأن يكون قد ترك نافذته مفتوحـة - كما هو الشأن في الواقعة - إذ رأى ضابط الواقعة من تلك النافذة الطاعنين يقومون بتجزئة المخدر .

3- لما كان الثابت من محضر جلسة المحاكمة أن المدافع عن الطاعنين لم يطلب من المحكمة تحقيقاً معيناً في شأن ملكيته لمكان الضبط فإنه لا يكون للطاعنين من بعد أن ينعوا على المحكمة قعودها عن إجراء تحقيق لم يطلب منها .

4- لما كان الحكم المطعون فيه قد بين مضمون المعاينة في بيان يكفي للتدليل على ثبوت الصورة التي اقتنعت بها المحكمة واستقرت في وجدانها ، وكان من المقرر أن القانون لم يرسم شكلاً خاصاً يصوغ فيه الحكم بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة والظروف التي وقعت فيها فمتى كان مجموع ما أورده الحكم كافياً لتفهم الواقعة بأركانها وظروفها حسبما استخلصتها المحكمة وتتوافر به جميع الأركان القانونية للجريمة التي دان الطاعنين بها كان ذلك محققاً لحكم القانون .

5- من المقرر إن إحراز المخدر بقصد الاتجار هو واقعة مادية يستقل قاضي الموضوع بالفصل فيها مادام أنه يقيمها على ما ينتجها ، وإذ كان البين من الحكم المطعون فيه أنه قد استخلص ذلك القصد مما أسفر عنه الضبط من أدوات وزن وتقطيع وإعداد للبيع ، وهو من الحكم تدليـل سائغ في العقل والمنطق ويكفي لحمل قضائه ، فإنه لا يقبل من الطاعنين مجادلة الحكم فيما خلص إليه في هذا الصدد .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الوقائـــع

اتهمت النيابة العامة الطاعنون بوصف أنهم . أولاً : المتهمون جميعـاً : 1- قاموا بتأليف عصابة كان من أغراضها الاتجار في الجواهر المخدرة موضوع التهمة الثانية . 2- حازوا وأحرزوا بقصد الاتجار جوهراً مخدراً " حشيش " في غير الأحوال المصرح بها قانوناً . ثانياً : المتهم الأول : أحرز أداة من الأدوات التي تستخدم في الاعتداء على الأشخاص (سكين) دون أن يكون لحملها مسوغاً من الضرورة الشخصية أو الحرفية . وأحالتهم إلى محكمة جنايات ... لمعاقبتهم طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة .

والمحكمة المذكورة قضت حضورياً عملاً بالمواد 1 ، 2 ، 7 /1 ، 34 /1، أ ، 42 /1 من القانون 182 سنة 1960 المعدل بالقانون 122 لسنة 1989 والبند 56 من القسم الثاني من الجدول رقم 1 الملحق بالقانون 1 بالمادة الأولى من قرار وزير الصحة رقم 46 لسنة 1997 والمواد 1/1 ، 25 مكرر/1 ، 30/ 1 من القانون 394 لسنة 1954 المعدل بالقانونين 26 لسنة 1978 ، 165 لسنة 1981 مع أعمال المادتين 17 ، 32 من قانون العقوبات بمعاقبة المتهمين الأربعة بالأشغال الشاقة لمدة ستة سنوات وتغريم كل واحد منهم مائه ألف جنيه عما نسب إليه إلى كل منهم بالنسبة للتهمتين الثانية والثالثة وبمصادرة المخدرات والسلاح الأبيض والأدوات المضبوطة .2) ببـراءة المتهمين جميعاً مما نسب إليهم من التهمة الأولى (تشكيل عصابي) .

فطعن المحكوم عليهم في هذا الحكم بطريق النقض ... إلخ . ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمـــة

حيث إن الطاعن ... وإن قرر بالطعن بالنقض في الميعاد إلا أنه لم يودع أسباباً لطعنه - حسبما هو ثابت من إفادة نيابة النقض الجنائي - ومن ثم يتعين القضاء بعد قبول طعنه شكلاً عملاً بنص المادة 34 من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض الصادر بالقانون رقم 57 لسنة 1959 . 

وحيث إن الطعن المقدم من باقي المحكوم عليهم قد استوفى الشكل المقرر قانوناً .

وحيث إن ما ينعاه الطاعنون على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانهم بجريمة حيازة وإحراز جوهر المخدر بقصد الاتجار كما دان الطاعن الأول بجريمة حيازة سلاح أبيض دون ضرورة حرفية قد شابه قصور وتناقض في التسبيب وفساد في الاستدلال وانطوى على الإخلال بحق الدفاع ذلك بأن الطاعنين دفعوا ببطلان القبض والتفتيش لحصولهما بغير إذن من النيابة العامة ولأن الواقعة لم تكن في حالة تلبس ، إذ إن مكان الضبط مدفن خاص لا يجوز تفتيشه بدون إذن من السلطة الخاصة بيد أن المحكمة ردت على دفعهم برد قاصر دون أن تستظهر علاقة الطاعنين بهذا المدفن ، أو تجري تحقيقاً في هذا الشأن وما خلصت إليه من أن الدفع ببطلان التفتيش شرع لصاحب المكان يخالف القانون وعول الحكم على معاينة النيابة لمكان الضبط دون بيان فحواها ، كما دلل على قصد الاتجار في حقهم بما لا يسوغ ، مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه . 

 وحيث إن الحكم المطعون فيه بين واقعة الدعوى بما تتوافر به كافة العناصر القانونية لجريمة إحراز جوهر مخدر التي دان الطاعنين بها وأورد على ثبوتها في حقهم أدلة مستمدة من أقوال شهود الإثبات ومن تقرير المعامل الكيماوية ومما ثبت من معاينة النيابة العامة لمكان الضبط ، وهي أدلة سائغة تؤدي إلى ما رتبه الحكم عليها . لما كان ذلك ، وكان من المقرر أن القول بتوافر حالة التلبس أو عدم توافرها من المسائل الموضوعية التي تستقل بها محكمة الموضوع بغير معقب عليها مادامت قد أقامت قضاءها على أسباب سائغة ، وكان مفاد ما أثبته الحكم بياناً لواقعة الدعوى وإيراد مؤدى ما شهد به شهود الإثبات الذين باشـروا إجراءاتها أنهم قاموا بما قاموا به التزاماً بواجبهم في ما يلزم من الاحتياط للكشف عن جريمة اتجار في المخدر وضبط المتهمين فيها وهو ما يدخل في صميم اختصاصهم بوصفهم من مأموري الضبط القضائي ؛ إذ نما إلى علم الشاهد الثاني بناءً على اتصال تليفوني من أحد المصادر السرية أن الطاعنين يتجرون في المواد المخدرة ، فانتقلوا جميعاً مع المرشد السري إلى منطقه مدافن ... بقسم ... الذي اصطحب الشاهد الثاني إلى نافذة مطلة على حجرة المدفن المتواجد به الطاعنون فشاهدهم حال تجزئتهم المواد المخدرة فقام الشاهد الثاني بإبلاغ مرافقيه وتوجهوا جميعاً إلى تلك الحجرة فشاهدوا الطاعنين جالسين أرضا ويمسك الطاعن الأول بسكين ويقوم بتجزئة قطعة كبيرة لمخدر الحشيش ، كما شاهدوا الطاعن الثاني ممسكا بميزان نحاس يقوم بوزن لفافة سلوفانية على كفه ، وأبصروا الطاعن الثالث حال وقوفه يسقط من يده اليمين علبة سجائر بها خمس لفافات تحوي كل منهم مخدر الحشيش ، وقام الطاعن الرابع بإسقاط لفافة من يده تحوي مخدر الحشيش ، فقاموا بالقبض عليهم وبتفتيشهم عثروا معهم على الجوهر المخدر المضبوط ، فإن ما فعلوه يكون إجراءً مشروعاً يصح أخذ الطاعنين بنتيجته متى اطمأنت المحكمة إلى حصوله ، ويسوغ به اطراح الدفع ببطلان القبض والتفتيش لعدم قيام حالة التلبس التي يكفي لتوافرها وجود مظاهر خارجية تنبئ بذاتها عن ارتكاب الجريمة إذ إن مشاهدة ضباط الواقعة للمتهمين من نافذة حجرة المدفن المفتوحة حال قيامهم بتجزئة جوهر المخدر كاف لقيام حالة التلبس التي تبيح لرجل الضبط القضائي دخول تلك الحجرة ؛ إذ إن التلبس حالة تلازم الجريمة نفسها ويكفي أن يكون من شاهدها قد شاهد ارتكابها بنفسه وأدرك وقوعها بأية حاسة من حواسه متى كان هذا الإدراك بطريقة يقينية لا تحتمل شكاً ، وكان من المقرر قانوناً طبقاً للمادة 34 من قانون الإجراءات الجنائية بعد تعديلها بالقانون رقم 37 لسنة 1972 أن لمأمور الضبط القضائي في أحوال التلبس بالجنايات والجنح التي يعاقب عليها بالحبس لمدة تزيد على ثلاثة أشهـر ، أن يأمر بالقبض على المتهم الحاضر الذي توجد دلائل كافيه على اتهامه ، فإن ما يثيره الطاعنون في هذا الخصوص يكون غير سديد ، ولا يغير من ذلك ما أثاره الطاعنون بشأن طبيعة مكان الضبط ، لما هو مقرر أن المكان العام بالمصادفة - كالمقابر - هو بحسب الأصل مكان خاص قاصر على أفراد أو طوائف معينة ولكنه يكتسب صفة المكان العام في الوقت الذي يوجد فيه عدد من أفراد الجمهور بطريق المصادفة أو الاتفاق أما في غير هذا الوقت فإنه يأخذ حكم الأماكن الخاصة ، وهو ما تتوافر به حالة التلبس متى كان من المستطاع رؤية من بداخله بسبب عدم احتياط الفاعل ، فإذا أهمل الفاعل في اتخاذ الاحتياط الكافي كأن يكون قد ترك نافذته مفتوحة - كما هو الشأن في الواقعة - إذ رأى ضابط الواقعة من تلك النافذة الطاعنين يقومون بتجزئة المخدر ، لما كان ذلك ، وكان الثابت من محضر جلسة المحاكمة أن المدافع عن الطاعنين لم يطلب من المحكمة تحقيقاً معيناً في شأن ملكيته لمكان الضبط فإنه لا يكون للطاعنين من بعد أن ينعوا على المحكمة قعودها عن إجراء تحقيق لم يطلب منها . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد بين مضمون المعاينة في بيان يكفي للتدليل على ثبوت الصورة التي اقتنعت بها المحكمة واستقرت في وجدانها ، وكان من المقرر أن القانون لم يرسم شكلاً خاصاً يصوغ فيه الحكم بيان الواقعة المستوجبة للعقوبة والظروف التى وقعة فيها . فمتى كان مجموع ما أورده الحكم كافياً لتفهم الواقعة بأركانها وظروفها حسبما استخلصتها المحكمة وتتوافر به جميع الأركان القانونية للجريمة التي دان الطاعنين بها كان ذلك محققاً لحكم القانون . لما كان ذلك ، وكان إحراز المخدر بقصد الاتجار هو واقعة مادية يستقل قاضي الموضوع بالفصل فيها مادام أنه يقيمها على ما ينتجها ، وإذ كان البين من الحكم المطعون فيه أنه قد استخلص ذلك القصد مما أسفر عنه الضبط من أدوات وزن وتقطيع وإعداد للبيع ، وهو من الحكم تدليـل سائغ في العقل والمنطق ويكفي لحمل قضائه ، فإنه لا يقبل من الطاعنين مجادلة الحكم فيما خلص إليه في هذا الصدد . لما كان ما تقدم ، فإن الطعن برمته يكون على غير أساس متعيناً رفضه موضوعاً .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 14397 لسنة 69 ق جلسة 12 / 11 / 2007 مكتب فني 58 ق 131 ص 687

جلسة 12 من نوفمبر سنة 2007

برئاسة السيد المستشار / حسن حمزة نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / مصطفى كامل ، هاني حنا ، يحي محمود وأحمد عبد الودود نواب رئيس المحكمة .

-------------

(131)

الطعن 14397 لسنة 69 ق

(1) نقض " التقرير بالطعن " . نيابة عامة .

مجرد التقرير بالطعن بالنقض . يترتب عليه دخوله في حوزة المحكمة . التوقيع عليه من المقرر . غير لازم . علة ذلك؟

مثال .

(2) إثبات " بوجه عام " . إذن التفتيش " تنفيذه " . حكم " تسبيبه . تسبيب غير معيب " .

نعي النيابة العامة على الحكم المطعون فيه الصادر بالبراءة إغفاله الإشارة إلى الدليل المستمد من اطلاع المحقق على دفتر أحوال القسم والثابت به إجراء القبض والتفتيش بعد صدور الإذن بهما . غير مقبول . علة ذلك ؟

مثال .

(3) إثبات " بوجه عام " . تفتيش " إذن التفتيش . تنفيذه " . حكم " ما يعيبه في نطاق التدليل " . مأمورو الضبط القضائي " اختصاصاتهم " . محكمة دستورية . قانون " تفسيره " . مواد مخدرة . نيابة عامة.

المادة 51 إجراءات . مجال تطبيقها : دخول مأموري الضبط القضائي المنازل وتفتيشها وفقا ًللمادة 47 إجراءات .

الحكم بعدم دستورية المادة 47 إجراءات . أثره : ورود المادة 51 من القانون ذاته على غير محل .

التفتيش الذي يقوم به مأمور الضبط القضائي بناءً على ندبه من سلطة التحقيق . خضوعه لأحكام المواد 92 ، 199 ، 200 إجراءات .

إجراء مأمور الضبط القضائي التفتيش بناءً على انتدابه من النيابة العامة . خضوعه لحكم المادة 92 إجراءات لا المادة 51 إجراءات . قضاء الحكم ببطلان هذا التفتيش . خطأ في تطبيق القانون . يوجب نقضه .

كفاية الشك في صحة التهمة سنداً للبراءة . ولو تردى الحكم في خطأ قانوني . متى كان الحكم قد أقيم على دعامة أخرى تحمله ؟

مثال في حكم صادر بالبراءة من جريمة إحراز جوهر مخدر.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1- لما كان تقرير الطعن بطريق النقض المحرر بالسجل الخاص والموقع من الكاتب المختص قد تضمن أن المقرر بالطعن هو الأستاذ ... رئيس النيابة بنيابة استئناف .... بينما الموقع على التقرير يدعى .... فإن الطعن يعتبر قائماً قانوناً إذ يترتب على مجرد التقرير به دخوله في حوزة المحكمة واتصالها به بصرف النظر عن عدم التوقيع عليه من المقرر - وهو صاحب صفة - بل التوقيع لآخر غيره ، ذلك أن القانون لم يشترط في التقرير بالطعن بالنقض - بوصفه عملاً إجرائياً - سوى إفصاح الطاعن صاحب الصفة في الطعن عن رغبته في الاعتراض على الحكم بالشكل الذى رسمه المشرع وهو التقرير به في قلم كتاب المحكمة التي أصدرت الحكم في خلال الأجل المحدد بالمادة 34 من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض الصادر بالقانون رقم 57 لسنة 1959 .

2- لما كان الحكم المطعون فيه قد حصل واقعة الدعوى بما مجمله أن النيابة العامة أذنت لضابط الواقعة بتفتيش المتهمين الأولى والثاني ومسكنيهما ، وإذ قام بتفتيش ثانيهما ومسكنه ضبطه محرزاً وحائزاً لمواد مخدرة وكذلك عند تفتيشه المتهمين الثالث والرابع المتواجدين معه ، ثم بانتقاله إلى مسكن المتهمة الأولى لم يجدها فأجرى تفتيش المنزل في غير حضورها حيث عثر في حجرة نومها على المادة المخدرة المنسوب إليها حيازتها . وقد استند الحكم في القضاء ببراءة المطعون ضدهم إلى حصول القبض والتفتيش قبل صدور الإذن بهما من النيابة العامة وبطلان تفتيش مسكن المطعون ضدها الأولى الذي أسفر عن ضبط المادة المخدرة . لما كان ذلك ، وكان ما تنعاه النيابة العامة على الحكم المطعون فيه من إغفال الإشارة إلى الدليل المستمد من اطلاع وكيل النيابة المحقق على دفتر أحوال القسم والثابت به ما مفاده أن إجراءات القبض والتفتيش تمت بعد صدور الإذن بهما ، ليس له محل لما هو مقرر من أن محكمة الموضوع لا تلتزم في حالة القضاء بالبراءة بالرد على كل دليل من أدلة الثبوت ما دام أنها قد رجحت دفاع المتهم أو داخلتها الريبة والشك في عناصر الإثبات - كما هو الشأن في الدعوى المطروحة - ولأن في إغفال التحدث عنها ما يفيد ضمناً أنها أطرحتها ولم تر فيها ما تطمئن معه إلى إدانة المطعون ضدهم ، فإن ما تثيره النيابة العامة في طعنها في هذا الخصوص لا يكون مقبولاً .

3- لما كان الحكم المطعون فيه بعد أن حصل أقوال الشهود قد عرض للدفع الذى أثاره المدافع عن المطعون ضدها الأولى ببطلان تفتيش منزلها لعدم حضورها التفتيش أورد في مدوناته : " ... فلما كان من المقرر أنه يشترط لصحة تفتيش منزل المتهم ، أن يكون التفتيش في حضور المتهم أو من ينيبه أو بحضور شاهدين ، ومن ثم إذ قام ضابط الواقعة بتفتيش منزل المتهم هو وأفراد قوته دون حضور المتهم أو نائبه أو شاهدين كان التفتيش باطلاً . ولما كان ذلك ، وكان الثابت من الأوراق والتحقيقات أن المتهمة الأولى لم تكن متواجدة بمنزلها حال تفتيشه ، وكان ضابط الواقعة قام بتفتيش منزلها في غير حضورها أو نائبها أو شاهدين ، ومن ثم يبطل هذا التفتيش ويبطل بالتالي الدليل المستمد منه وهو نسبة المخدر المضبوط للمتهمة الأولى . " ، ثم خلص الحكم إلى أن الدفوع المبداة من المتهمة الأولى ودفاع باقي المتهمين قد صادف صحيح الواقع والقانون وأضاف إلى ذلك قوله : " وحيث إنه فضلاً عن ذلك فإن وجدان المحكمة لا يطمئن إلى تصوير ضابط الواقعة لكيفية ضبط المتهمين " . لما كان ذلك ، وكان ما انتهى إليه الحكم بشأن بطلان تفتيش مسكن المطعون ضدها الأولى غير صحيح في القانون ، ذلك أنه من المقرر أن مجال تطبيق المادة 51 من قانون الإجراءات الجنائية التي استند إليها الحكم في القول ببطلان هذا التفتيش هو عند دخول رجال الضبط القضائي المنازل فى حالة التلبس ، وفقاً للمادة 47 من ذات القانون والتي قضى بعدم دستوريتها ومن ثم أصبح حكم المادة 51 من قانون الإجراءات الجنائية وارداً على غير محل ، أما التفتيش الذي يقوم به مأمور الضبط القضائي بناء على ندبهم لذلك من سلطة التحقيق فتسري عليه أحكام المواد 92 ، 199 ، 200 من قانون الإجراءات الجنائية التي تقضي بحصول التفتيش بحضور المتهم أو من ينيبه عنه إن أمكن ذلك . لما كان ما تقدم ، وكان الثابت من مدونات الحكم أن التفتيش الذي أسفر عنه ضبط المادة المخدرة بمنزل المطعون ضدها الأولى ، قد أجراه مأمور الضبط القضائي بناءً على انتدابه من النيابة العامة لهذا الغرض فهو يخضع لحكم المادة 92 من قانون الإجراءات الجنائية لا المادة 51 منه إذ إن هذه المادة الأخيرة إنما كانت تسري في غير أحوال الندب ، فإن ما ذهب إليه الحكم من بطلان هذا التفتيش يكون قد جانب التطبيق الصحيح للقانون مما كان يؤذن بنقض الحكم المطعون فيه ، إلا أنه ولما كان من المقرر أنه يكفي في المحاكمات الجنائية أن يتشكك القاضي في صحة إسناد التهمة إلى المتهم لكي يقضي له بالبراءة إذ مرجع الأمر في ذلك إلى ما يطمئن إليه في تقدير الدليل ما دام الظاهر من الحكم أنه أحاط بالدعوى عن بصر وبصيرة - كما هو الحال في الدعوى الراهنة - وكان الخطأ القانوني في الحكم القاضي بالبراءة لا يعيبه ما دام أن قاضي الموضوع قد عول في تكوين عقيدته بتبرئة المتهمة الأولى وباقي المتهمين - المطعون ضدهم جميعاً - على عدم اطمئنانه لأقوال ضابط الواقعة وتصويره لواقعة الدعوى وبعد أن ألم بأدلة الدعوى ووزنها ولم يقتنع وجدانه بصحتها مما لا يجوز معه مصادرته في اعتقاده ، يستوي في ذلك صحة التفتيش أو بطلانه من ناحية القانون فإن الحكم المطعون فيه يكون قد أقام قضاءه ببراءة المطعون ضدهم الأربعة على دعامة أخرى تكفي وحدها لحمله ، فإن تعييب الحكم في إحدى دعاماته بالخطأ في تطبيق القانون يكون غير منتج ، ويضحى النعي على الحكم في هذا الصدد غير سديد .

_______________________

الوقائع

اتهمت النيابة العامة المطعون ضدهم في قضية الجناية بأن المتهمين الأولى والثاني :- حازا بقصد الاتجار جوهراً مخدراً " هيروين " في غير الأحوال المصرح بها قانوناً . المتهم الثالث :- أحرز بقصد التعاطي الجواهر المخدرة " هيروين وحشيش وأفيون " في غير الأحوال المصرح بها قانوناً . المتهم الرابع :- أحرز بقصد التعاطي نبات الحشيش المخدر " بانجو" في غير الأحوال المصرح بها قانوناً . وأحالتهم إلى محكمة جنايات ..... لمحاكمتهم طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة . والمحكمة المذكورة قضت حضورياً ببراءتهم مما هو منسوب إليهم ومصادرة النبات والجواهر المخدرة والأدوات المضبوطة .

فطعنت النيابة العامة في هذا الحكم بطريق النقض ... إلخ .

__________________________

المحكمة

حيث إن تقرير الطعن بطريق النقض المحرر بالسجل الخاص والموقع من الكاتب المختص قد تضمن أن المقرر بالطعن هو الأستاذ ... رئيس النيابة بنيابة استئناف .... بينما الموقع على التقرير يدعى .... فإن الطعن يعتبر قائماً قانوناً إذ يترتب على مجرد التقرير به دخوله في حوزة المحكمة واتصالها به بصرف النظر عن عدم التوقيع عليه من المقرر - وهو صاحب صفة - بل التوقيع لآخر غيره ، ذلك أن القانون لم يشترط في التقرير بالطعن بالنقض - بوصفه عملاً إجرائياً - سوى إفصاح الطاعن صاحب الصفة في الطعن عن رغبته في الاعتراض على الحكم بالشكل الذى رسمه المشرع وهو التقرير به في قلم كتاب المحكمة التي أصدرت الحكم في خلال الأجل المحدد بالمادة 34 من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض الصادر بالقانون رقم 57 لسنة 1959 . لما كان ما تقدم فإن الطعن يكون قد استوفى الشكل المقرر في القانون .

وحيث إن النيابة العامة تنعي على الحكم المطعون فيه أنه قد انطوى على خطأ في تطبيق القانون ، وشابه القصور في التسبيب ؛ ذلك أنه قضى ببراءة المطعون ضدها الأولى تأسيساً على بطلان تفتيش مسكنها وما أسفر عنه من ضبط المخدر لأن الضابط أجراه في غير حضورها أو نائباً عنها أو شاهدين عملاً بالمادة 51 من قانون الإجراءات الجنائية وهو ما لا يتفق وصحيح القانون لأن مجال إعمال تلك المادة من قانون الإجراءات الجنائية يكون عند دخول المسكن وتفتيشه في الأحوال التي يجيز لهم القانون ذلك فيها ، أما تفتيش المنازل الذى يجريه مأمور الضبط القضائي بناءً على ندبهم بذلك من سلطة التحقيق - كما هو الحال في الدعوى الراهنة - فتحكمه المواد 92 ، 199 ، 200 من قانون الإجراءات الجنائية هذا إلى أن الحكم المطعون فيه قد استند في براءة المطعون ضدهم جميعاً إلى حصول القبض والتفتيش قبل صدور إذن النيابة العامة دون أن يعرض للدليل المستمد من اطلاع وكيل النيابة المحقق على دفتر أحوال القسم والثابت به انتقال ضابط الواقعة والضباط الذين رافقوه لتنفيذ إذن النيابة العامة وعودتهم بعد ضبط المطعون ضدهم حائزين ومحرزين المواد المخدرة المضبوطة ، وذلك يعيب الحكم ويستوجب نقضه .

وحيث إن الحكم المطعون فيه قد حصل واقعة الدعوى بما مجمله أن النيابة العامة أذنت لضابط الواقعة بتفتيش المتهمين الأولى والثاني ومسكنيهما ، وإذ قام بتفتيش ثانيهما ومسكنه ضبطه محرزاً وحائزاً لمواد مخدرة وكذلك عند تفتيشه المتهمين الثالث والرابع المتواجدين معه ، ثم بانتقاله إلى مسكن المتهمة الأولى لم يجدها فأجرى تفتيش المنزل في غير حضورها حيث عثر في حجرة نومها على المادة المخدرة المنسوب إليها حيازتها . وقد استند الحكم في القضاء ببراءة المطعون ضدهم إلى حصول القبض والتفتيش قبل صدور الإذن بهما من النيابة العامة وبطلان تفتيش مسكن المطعون ضدها الأولى الذي أسفر عن ضبط المادة المخدرة . لما كان ذلك ، وكان ما تنعاه النيابة العامة على الحكم المطعون فيه من إغفال الإشارة إلى الدليل المستمد من اطلاع وكيل النيابة المحقق على دفتر أحوال القسم والثابت به ما مفاده أن إجراءات القبض والتفتيش تمت بعد صدور الإذن بهما ، ليس له محل لما هو مقرر من أن محكمة الموضوع لا تلتزم في حالة القضاء بالبراءة بالرد على كل دليل من أدلة الثبوت ما دام أنها قد رجحت دفاع المتهم أو داخلتها الريبة والشك في عناصر الإثبات - كما هو الشأن في الدعوى المطروحة - ولأن في إغفال التحدث عنها ما يفيد ضمناً أنها أطرحتها ولم تر فيها ما تطمئن معه إلى إدانة المطعون ضدهم ، فإن ما تثيره النيابة العامة في طعنها في هذا الخصوص لا يكون مقبولاً . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه بعد أن حصل أقوال الشهود قد عرض للدفع الذى أثاره المدافع عن المطعون ضدها الأولى ببطلان تفتيش منزلها لعدم حضورها التفتيش ، أورد في مدوناته " ... فلما كان من المقرر أنه يشترط لصحة تفتيش منزل المتهم ، أن يكون التفتيش في حضور المتهم أو من ينيبه أو بحضور شاهدين ، ومن ثم إذ قام ضابط الواقعة بتفتيش منزل المتهم هو وأفراد قوته دون حضور المتهم أو نائبه أو شاهدين كان التفتيش باطلاً . ولما كان ذلك ، وكان الثابت من الأوراق والتحقيقات أن المتهمة الأولى لم تكن متواجدة بمنزلها حال تفتيشه ، وكان ضابط الواقعة قام بتفتيش منزلها في غير حضورها أو نائبها أو شاهدين ، ومن ثم يبطل هذا التفتيش ويبطل بالتالي الدليل المستمد منه وهو نسبة المخدر المضبوط للمتهمة الأولى . " ، ثم خلص الحكم إلى أن الدفوع المبداة من المتهمة الأولى ودفاع باقي المتهمين قد صادف صحيح الواقع والقانون وأضاف إلى ذلك قوله : " وحيث إنه فضلاً عن ذلك فإن وجدان المحكمة لا يطمئن إلى تصوير ضابط الواقعة لكيفية ضبط المتهمين " . لما كان ذلك ، وكان ما انتهى إليه الحكم بشأن بطلان تفتيش مسكن المطعون ضدها الأولى غير صحيح في القانون ، ذلك أنه من المقرر أن مجال تطبيق المادة 51 من قانون الإجراءات الجنائية التي استند إليها الحكم في القول ببطلان هذا التفتيش هو عند دخول رجال الضبط القضائي المنازل في حالة التلبس ، وفقاً للمادة 47 من ذات القانون والتي قضى بعدم دستوريتها ومن ثم أصبح حكم المادة 51 من قانون الإجراءات الجنائية وارداً على غير محل ، أما التفتيش الذي يقوم به مأمور الضبط القضائي بناء على ندبهم لذلك من سلطة التحقيق فتسري عليه أحكام المواد 92 ، 199 ، 200 من قانون الإجراءات الجنائية التي تقضي بحصول التفتيش بحضور المتهم أو من ينيبه عنه إن أمكن ذلك . لما كان ما تقدم ، وكان الثابت من مدونات الحكم أن التفتيش الذي أسفر عنه ضبط المادة المخدرة بمنزل المطعون ضدها الأولى ، قد أجراه مأمور الضبط القضائي بناء على انتدابه من النيابة العامة لهذا الغرض فهو يخضع لحكم المادة 92 من قانون الإجراءات الجنائية لا المادة 51 منه إذ إن هذه المادة الأخيرة إنما كانت تسري في غير أحوال الندب فإن ما ذهب إليه الحكم من بطلان هذا التفتيش يكون قد جانب التطبيق الصحيح للقانون مما كان يؤذن بنقض الحكم المطعون فيه إلا أنه ولما كان من المقرر أنه يكفي في المحاكمات الجنائية أن يتشكك القاضي في صحة إسناد التهمة إلى المتهم لكي يقضي له بالبراءة إذ مرجع الأمر في ذلك إلى ما يطمئن إليه في تقدير الدليل ما دام الظاهر من الحكم أنه أحاط بالدعوى عن بصر وبصيرة - كما هو الحال في الدعوى الراهنة - وكان الخطأ القانوني في الحكم القاضي بالبراءة لا يعيبه ما دام أن قاضي الموضوع قد عول في تكوين عقيدته بتبرئة المتهمة الأولى وباقي المتهمين - المطعون ضدهم جميعاً - على عدم اطمئنانه لأقوال ضابط الواقعة وتصويره لواقعة الدعوى وبعد أن ألم بأدلة الدعوى ووزنها ولم يقتنع وجدانه بصحتها مما لا يجوز معه مصادرته في اعتقاده ، يستوي في ذلك صحة التفتيش أو بطلانه من ناحية القانون فإن الحكم المطعون فيه يكون قد أقام قضاءه ببراءة المطعون ضدهم الأربعة على دعامة أخرى تكفي وحدها لحمله ، فإن تعييب الحكم في إحدى دعاماته بالخطأ في تطبيق القانون يكون غير منتج ، ويضحى النعي على الحكم في هذا الصدد غير سديد . لما كان ما تقدم ، فإن الطعن برمته يكون على غير أساس متعيناً رفضه موضوعاً .

_________________________

الطعن 9852 لسنة 70 ق جلسة 14 / 11 / 2007 مكتب فني 58 ق 132 ص 694

جلسة 14 من نوفمبر سنة 2007

برئاسة السيد المستشار / حامد عبد الله نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / عاطف عبد السميع ، محمد عيد سالم ، مصطفى حسان نواب رئيس المحكمة ومحمد سليمان .

-------------

(132)

الطعن 9852 لسنة 70 ق

إثبات " شهود " . محكمة الموضوع " سلطتها في تقدير أقوال الشهود " . رشوة . سلاح . ذخيرة . حكم " تسبيبه . تسبيب معيب " " ما يعيبه في نطاق التدليل " .

لمحكمة الموضوع أن تأخذ من أقوال الشاهد ما تطمئن إليه واطراح ما عداها دون بيان العلة . تعرض المحكمة لمبررات تجزئة الشهادة . يوجب عدم تناقض هذه المبررات مع الأسباب الأخرى التي أوردتها بحكمها .

تساند الأدلة في المواد الجنائية . مؤداه ؟

مثال لما يعد تناقضاً في تجزئة أقوال شاهد الإثبات في حكم صادر ببراءة الطاعن من جريمة عرض رشوة على موظف عام وإدانته بجريمتي إحراز أجزاء رئيسية لسلاحين ناريين مششخنين وذخيرة بغير ترخيص .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

لما كانت النيابة العامة قدمت الطاعن لمحاكمته بوصف أنه في يوم ... أولاً : عرض رشوة على موظف عام للإخلال بواجبات وظيفته بأن عرض على النقيب ... رئيس نقطة ... التابعة لمركز ... مبلغ ... على سبيل الرشوة نظير تسليمه الأجزاء الرئيسية للسلاحين الناريين والطلقات موضوع التهمتين الثانية والثالثة لدسهم لخصوم له وتحريره لمحاضر ضدهم ناسباً فيها إليهم حيازتهم لتلك الأجزاء والطلقات بدون ترخيص إلا أن الضابط لم يقبل الرشوة على النحو المبين بالتحقيقات . ثانياً : أحرز بغير ترخيص أجزاء رئيسية " جسماً معدنياً ، ماسورة " لسلاحين ناريين (رشاش وبندقية مششخنة) . ثالثاً : أحرز أربعة طلقات مما تستعمل في الأسلحة النارية المششخنة دون أن يكون مرخصاً له في حيازتها أو إحرازها ، وقد قضت محكمة جنايات أمن الدولة العليا ... أولاً : بمعاقبة الطاعن بالسجن لمدة ثلاث سنوات عما أسند إليه بالنسبة للتهمتين الثانية والثالثة والمصادرة . ثانياً : ببراءته مما أسند إليه بالنسبة للتهمة الأولى . لما كان ذلك ، وكان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أنه عول - من بين ما عول عليه - في قضائه بإدانة الطاعن على ما شهد به الشاهد الأول النقيب ... من أنه : " بتاريخ الضبط وبناء على إذن النيابة العامة الصادر بتفتيش شخص ومسكن المتهم انتقل ومعه الشهود الثالث والرابع والخامس وقوة مرافقة من أفراد الشرطة السريين والنظاميين إلى مسكن المتهم حيث تقابل معه بداخل المسكن وسلمه السلاحين الناريين والذخيرة المضبوطة فقام بضبطه والتحفظ عليه بمساعدة الشاهدين الرابع والخامس " ، كما سطر الحكم ضمن ما أقام عليه قضاءه ببراءته من التهمة الأولى - عرض رشوة على الشاهد الأول سالف الذكر - قوله : " .... ثالثا : أنه إذا كانت الدعوى أساسها وركيزتها شهادة الشاهد الأول ومعه الشــاهد الثاني وكان الثابت من تحقيقات الجناية رقم ... أن هذين الشاهدين ليسا فوق مستوى الشبهات إذ ثبت من مطالعة أوراق تلك الجناية ومن أقوال أحد المتهمين فيها ويدعى ... أن الشاهد الأول طلب من الثاني أثناء جلوسهما على أحد المقاهي في مدينة ... إحضار مبلغ من المال من المتهم ... - الطاعن - حتى يعدل عن شهادته في الدعوى الراهنة كما ذكر أمامهم أنه يتعاطى أقراصاً مخدرة تفقده اتزانه وهو ما يجعل شهادته في القضية الراهنة غير جديرة بالاطمئنان ولا يمكن التعويل عليها في إدانة المتهم . رابعاً : أما ما ورد بأقوال العميد ... رئيس منطقة الإدارة العامة لمكافحة المخدرات بمديرية أمن ... بتحقيقات الجناية سالفة الذكر عندما عرض عليه الشاهد الأول موضوع تلك الجناية ورغبة البعض في تقديم رشوة له مقابل تهريب وجلب مواد مخدرة وثبت عدم صحة هذا الأمر أنه قد حذر ذلك الشاهد من التحدث مع مثل هؤلاء الأشخاص حفاظاً على وظيفته والبعد بها عن الشبهات الأمر الذي يجعل شهادة الشاهد الأول محل شك ولا يمكن تصديقها والتعويل عليها في إدانة المتهم " . لما كان ذلك ، وكان الأصل أن لمحكمة الموضوع أن تأخذ من أقوال الشاهد بما تطمئن إليه وأن تطرح ما عداها دون أن تلتزم ببيان علة ما ارتأته ، إلا أنها متى تعرضت إلى بيان المبررات التي دعتها إلى تجزئة الشهادة فيجب ألا يقع تناقض بينها وبين الأسباب الأخرى التي أوردتها في حكمها بما من شأنه أن يجعلها متخاذلة متعارضة لا تصلح لأن تبني عليها النتائج القانونية التي رتبها الحكم عليها وإذ كان يبين مما ساقه الحكم فيما تقدم أنه اتخذ مما ثبت بتحقيقات الجناية ... من طلب الشاهد الأول رشوة من المتهم للعدول عن شهادته في الجناية محل الطعن الراهن ومن تعاطيه أقراصاً مخدرة تفقده اتزانه وما ورد بأقوال رئيس منطقة الإدارة العامة لمكافحة المخدرات بمديرية أمن ... من عدم صحة ما عرضه الشاهد الأول عليه من رغبة البعض في تقديم رشوة له مقابل تهريب وجلب مواد مخدرة وتحذيره له من التعامل مع هؤلاء الأشخاص حفاظاً على وظيفته والبعد عن الشبهات قرينة توهن من قوتها في إثبات ما أسند للطاعن في التهمة الأولى وهي علة تكتنف بحسب منطق الحكم - إذا صحت - رواية الشاهد الأول بأسرها بما لا يسوغ معه تجزئتها على نحو ما تردى فيه الحكم من الاعتداد بها في قضائه بإدانة الطاعن عن التهمتين الثانية والثالثة وعدم الاطمئنان إليها في قضائه ببراءته من التهمة الأولى ، الأمر الذى يعيبه بعدم التجانس والتهاتر في التسبيب ، ولا يغني في ذلك ما أوردته المحكمة من أدلة أخرى ، ذلك بأن الأدلة الجنائية متساندة يكمل بعضها بعضاً ومنها مجتمعة تتكون عقيدة القاضي بحيث إذا سقط أحدها أو استبعد تعذر التعرف على مبلغ الأثر الذي كان للدليل الباطل في الرأي الذي انتهت إليه المحكمة . ولما كان ما تقدم ، فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه والإعادة بغير حاجة لبحث باقي أوجه الطعن.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

الوقائع

اتهمت النيابة العامة الطاعن بأنه ... أولاً : عرض رشوة على موظف عام للإخلال بواجبات وظيفته بأن عرض على النقيب / .... رئيس نقطة .... التابعة لمركز.... مبلغ .... على سبيل الرشوة نظير تسليمه الأجزاء الرئيسية للسلاحين الناريين والطلقات موضوع التهمتين الثانية والثالثة لدسهم لخصوم له وتحريره لمحاضر ضدهم ناسباً فيها إليهم حيازتهم لتلك الأجزاء والطلقات بدون ترخيص إلا أن الضابط لم يقبل الرشوة منه على النحو المبين بالتحقيقات . ثانياً :- أحرز بغير ترخيص أجزاء رئيسية (جسماً معدنياَّ ، ماسورة) لسلاحين ناريين (رشاش وبندقية مششخنة) . ثالثاً :- أحرز أربعة طلقات مما تستعمل في الأسلحة النارية المششخنة دون أن يكون مرخصاً له في حيازتها أو إحرازها ، وأحالته إلى محكمة جنايات ... لمعاقبته طبقاً للقيد والوصف الواردين بأمر الإحالة ، والمحكمة المذكورة قضت حضورياً ... عملاً بالمواد 1/1 ، 6 ، 26/ 2 ، 3 ، 5 ، 30/ 1 ، 35 مكرراً /1 من القانون رقم 394 لسنة 1954 المعدل بالقوانين أرقام 26 لسنة 1978 ، 165 لسنة 1981 ، 97 لسنة 1992 والبند " ب " من القسم الأول والبند (أ) من القسم الثاني من الجدول رقم (3) والجدول الرابع ثانياً ورابعاً (أ) الملحقين بالقانون ، مع إعمال المادتين 17 ، 32 من قانون العقوبات بمعاقبته بالسجن لمدة ثلاث سنوات عما أسند إليه بالنسبة للتهمتين الثانية والثالثة ومصادرة أجزاء السلاحين الناريين المضبوطين وببراءته مما أسند إليه بالنسبة للتهمة الأولى .

فطعن المحكوم عليه في هذا الحكم بطريق النقض ... إلخ

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمــة

ومن حيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه أنه إذ دانه بجريمتي إحراز أجزاء رئيسية لسلاحين ناريين مششخنين وذخيرة بغير ترخيص قد شابه التناقض في التسبيب ؛ ذلك بأن من بين ما أقام الحكم عليه قضاءه ببراءته من تهمة عرض رشوة على الشاهد الأول النقيب ..... هو عدم اطمئنان المحكمة إلى ما شهد به الشاهد المذكور لكونه ليس فوق مستوى الشبهات كما ثبت بتحقيقات الجناية رقم ... وهو أمر يصدق على شهادته برمتها حتى بالنسبة للجريمتين اللتين دين بهما الطاعن بما لا يسوغ معه التعويل عليها في القضاء بإدانته على نحو ما انتهى إليه الحكم المطعون فيه مما يعيبه ويستوجب نقضه .

ومن حيث إن النيابة العامة قدمت الطاعن لمحاكمته بوصف أنه في يوم ... أولاً عرض رشوة على موظف عام للإخلال بواجبات وظيفته بأن عرض على النقيب ... رئيس نقطة ... التابعة لمركز ... مبلغ ... على سبيل الرشوة نظير تسليمه الأجزاء الرئيسية للسلاحين الناريين والطلقات موضوع التهمتين الثانية والثالثة لدسهم لخصوم له وتحريره لمحاضر ضدهم ناسباً فيها إليهم حيازتهم لتلك الأجزاء والطلقات بدون ترخيص إلا أن الضابط لم يقبل الرشوة على النحو المبين بالتحقيقات . ثانياً أحرز بغير ترخيص أجزاء رئيسية " جسماً معدنياً ، ماسورة " لسلاحين ناريين (رشاش وبندقية مششخن) . ثالثاً أحرز أربعة طلقات مما تستعمل في الأسلحة النارية المششخنة دون أن يكون مرخصاً له في حيازتها أو إحرازها ، وقد قضت محكمة جنايات أمن الدولة العليا ... أولاً : بمعاقبة الطاعن بالسجن لمدة ثلاث سنوات عما أسند إليه بالنسبة للتهمتين الثانية والثالثة والمصادرة . ثانياً : ببراءته مما أسند إليه بالنسبة للتهمة الأولى . لما كان ذلك ، وكان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أنه عول - من بين ما عول عليه - في قضائه بإدانة الطاعن على ما شهد به الشاهد الأول النقيب ... من أنه : " بتاريخ الضبط وبناء على إذن النيابة العامة الصادر بتفتيش شخص ومسكن المتهم انتقل ومعه الشهود الثالث والرابع والخامس وقوة مرافقة من أفراد الشرطة السريين والنظاميين إلى مسكن المتهم حيث تقابل معه بداخل المسكن وسلمه السلاحين الناريين والذخيرة المضبوطة فقام بضبطه والتحفظ عليه بمساعدة الشاهدين الرابع والخامس " ، كما سطر الحكم ضمن ما أقام عليه قضاءه ببراءته من التهمة الأولى - عرض رشوة على الشاهد الأول سالف الذكر - قوله : " .... ثالثا : أنه إذا كانت الدعوى أساسها وركيزتها شهادة الشاهد الأول ومعه الشاهد الثاني وكان الثابت من تحقيقات الجناية رقم ... أن هذين الشاهدين ليسا فوق مستوى الشبهات إذ ثبت من مطالعة أوراق تلك الجناية ومن أقوال أحد المتهمين فيها ويدعى ... أن الشاهد الأول طلب من الثاني أثناء جلوسهما على أحد المقاهي في مدينة ... إحضار مبلغ من المال من المتهم ... - الطاعن - حتى يعدل عن شهادته في الدعوى الراهنة كما ذكر أمامهم أنه يتعاطى أقراصاً مخدرة تفقده اتزانه وهو ما يجعل شهادته في القضية الراهنة غير جديرة بالاطمئنان ولا يمكن التعويل عليها في إدانة المتهم . رابعاً : أما ما ورد بأقوال العميد ... رئيس منطقة الإدارة العامة لمكافحة المخدرات بمديرية أمن ... بتحقيقات الجناية سالفة الذكر عندما عرض عليه الشاهد الأول موضوع تلك الجناية ورغبة البعض في تقديم رشوة له مقابل تهريب وجلب مواد مخدرة وثبت عدم صحة هذا الأمر أنه قد حذر ذلك الشاهد من التحدث مع مثل هؤلاء الأشخاص حفاظاً على وظيفته والبعد بها عن الشبهات الأمر الذي يجعل شهادة الشاهد الأول محل شك ولا يمكن تصديقها والتعويل عليها في إدانة المتهم " . لما كان ذلك ، وكان الأصل أن لمحكمة الموضوع أن تأخذ من أقوال الشاهد بما تطمئن إليه وأن تطرح ما عداها دون أن تلتزم ببيان علة ما ارتأته ، إلا أنها متى تعرضت إلى بيان المبررات التي دعتها إلى تجزئة الشهادة فيجب ألا يقع تناقض بينها وبين الأسباب الأخرى التي أوردتها في حكمها بما من شأنه أن يجعلها متخاذلة متعارضة لا تصلح لأن تبني عليها النتائج القانونية التي رتبها الحكم عليها وإذ كان يبين مما ساقه الحكم فيما تقدم أنه اتخذ مما ثبت بتحقيقات الجناية ... من طلب الشاهد الأول رشوة من المتهم للعدول عن شهادته في الجناية محل الطعن الراهن ومن تعاطيه أقراصاً مخدرة تفقده اتزانه وما ورد بأقوال رئيس منطقة الإدارة العامة لمكافحة المخدرات بمديرية أمن ... من عدم صحة ما عرضه الشاهد الأول عليه من رغبة البعض في تقديم رشوة له مقابل تهريب وجلب مواد مخدرة وتحذيره له من التعامل مع هؤلاء الأشخاص حفاظاً على وظيفته والبعد عن الشبهات قرينة توهن من قوتها في إثبات ما أسند للطاعن في التهمة الأولى وهي علة تكتنف بحسب منطق الحكم - إذا صحت - رواية الشاهد الأول بأسرها بما لا يسوغ معه تجزئتها على نحو ما تردى فيه الحكم من الاعتداد بها في قضائه بإدانة الطاعن عن التهمتين الثانية والثالثة وعدم الاطمئنان إليها في قضائه ببراءته من التهمة الأولى ، الأمر الذى يعيبه بعدم التجانس والتهاتر في التسبيب ، ولا يغني في ذلك ما أوردته المحكمة من أدلة أخرى ، ذلك بأن الأدلة الجنائية متساندة يكمل بعضها بعضاً ومنها مجتمعة تتكون عقيدة القاضي بحيث إذا سقط أحدها أو استبعد تعذر التعرف على مبلغ الأثر الذي كان للدليل الباطل في الرأي الذي انتهت إليه المحكمة . ولما كان ما تقدم ، فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه والإعادة بغير حاجة لبحث باقي أوجه الطعن.

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

(الطعن 4726 لسنة 62 ق جلسة 23/ 5/ 2006 س 57 ق 96 ص 493)

برئاسة السيد المستشار / د . رفعت محمد عبد المجيد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / على محمد على , حسين السيد متولى , محمد حسن العبادي نواب رئيس المحكمة وزياد محمد غازي .

--------------

( 1 – 4 ) جمارك . حكم " تسبيب الحكم " . دعوى " الدفاع في الدعوى " . قانون " سريان القانون من حيث الزمان " . قرار إدارى .

(1) القانون الجديد . سريانه على ما يقع من تاريخ نفاذه . مؤداه . عدم جواز تطبيقه على ما انعقد قبل العمل به من تصرفات وتحقق من أوضاع . علة ذلك .

(2) نشر قرار رئيس الجمهورية رقم 42 لسنة 1977 بشأن تعديل التعريفة الجمركية على بعض الواردات في الجريدة الرسمية في 10/3/1977 . مؤداه . عدم سريانه إلا على ما يقع بعد هذا التاريخ . م 3 من القرار المذكور .

(3) القرار الإدارى . اعتباره موجوداً بمجرد إصداره . شرطه . أن يتم نشره في الجريدة الرسمية . مخالفة ذلك . عدم جواز الاحتجاج به على الأفراد . مؤداه . انتفاء أثره في حقهم إلا من تاريخ النشر . علة ذلك .

(4) تمسك الطاعن أمام محكمة الموضوع بأدائه الرسوم الجمركية على البضائع محل النزاع قبل نشر القرار الجمهورى رقم 42 لسنة 1977 المتضمن زيادة في مقدار تلك الرسوم . التفات الحكم المطعون فيه عن هذا الدفاع وتطبيقه قرار وزير المالية رقم 123 لسنة 1976 بالرغم من عدم نشره . خطأ . علة ذلك .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1 - المقرر - في قضاء محكمة النقض – أنه من المبادئ الدستورية المقررة أن أحكام القوانين – بالمعنى الواسع لها – لا تسرى إلا على ما يقع من تاريخ نفاذها ولا تنعطف آثارها على ما يقع قبلها ما لم ينص القانون على خلاف ذلك ، مما مؤداه عدم جواز انسحاب تطبيق القانون الجديد على ما يكون قد انعقد قبل العمل به من تصرفات أو تحقق من أوضاع إذ يحكم هذه وتلك القانون الذي كان معمولاً به وقت وقوعها إعمالاً لمبدأ عدم رجعية القوانين .

2 – النص في المادة الثالثة من قرار رئيس الجمهورية رقم 42 لسنة 1977 بشأن تعديل التعريفة الجمركية على بعض الواردات على أنه " ينشر هذا القرار في الجريدة الرسمية ، ويعمل به من تاريخ نشره ، ..... " وقد تم نشره بهذه الجريدة بتاريخ 10 من مارس سنة 1977 فإن أحكامه لا تسرى إلا على الوقائع التي تحدث بعد هذا التاريخ .

3 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن الأصل في القرار الإداري أنه يعتبر موجوداً قانوناً بمجرد إصداره وتلتزم جهة الإدارة بتنفيذه ولو لم ينشر ، غير أنه لا يحتج به على الأفراد ولا ينتج أثره في حقهم إلا من تاريخ نشره في الوقائع المصرية وذلك حتى لا يلزموا بأمور لم يكن لهم سبيل إلى العلم بها ويتفق مع مبادئ العدالة والمشروعية ويقتضيه الصالح العام لاستقرار معاملات الأفراد والمحافظة على عوامل الثقة والاطمئنان على حقوقهم .

4 - إذ كان الطاعن تمسك أمام محكمة الموضوع بدفاع مؤداه عدم انطباق القرار الجمهوري رقم 42 لسنة 1977 الذي تضمن زيادة التعريفة الجمركية على البضائع محل النزاع من 135٪ إلى 250٪ نظراً لسابقة وصول البضاعة وأداء الرسوم الجمركية المستحقة عليها قبل نشر القرار سالف البيان وسريان أحكامه في العاشر من مارس سنة 1977 وذلك على مشمول الشهادتين رقمي ... ، .... بتاريخ 21/2/1977 وكذا الشهادة رقم ....... بتاريخ 3 /3/ 1977 أخذاً بما انتهى إليه خبير الدعوى في تقريره المودع بتاريخ 9 من مارس سنة 1989 هذا إلى أن الحكم المطعون فيه أعمل أحكام قرار وزير المالية رقم 123 لسنة 1976 باحتساب البضائع الواردة محل النزاع من الخارج والمحددة قيمتها بالعملة الأجنبية مقومة بالجنية المصري على أساس السعر التشجيعي على الرغم من عدم نشره في الوقائع المصرية حتى يحتج به على الطاعن وينتج أثره في حقه وباقي المستوردين وهو ما أحال بشأنه خبير الدعوى في تقريره المودع في 4 من أغسطس سنة 1991 إلى هيئة المحكمة بحثه والبت فيه إلا أنها أعرضت عن ذكره وتمحيصه تمهيداً لإعمال أثره كل ذلك يعيب الحكم المطعون فيه .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر , والمرافعة , وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدهما بصفتيهما أقاما على الطاعن الدعوى رقم ... لسنة .... تجارى الإسكندرية الابتدائية بطلب الحكم بإلزامه بأن يؤدى لهما مبلغ 070ر32058 جنيه وفوائده القانونية ، وقالا بياناً لذلك إن الطاعن كان قد استصدر أمراً على عريضة رقم ... لسنة ..... ، من قاضى التنفيذ بمحكمة مينا البصل بتسوية الرسوم الجمركية المستحقة على البضاعة التي استوردها على أساس السعر الرسمي للعملة الأجنبية مع صرف الفرق المترتب على احتسابها بالسعر التشجيعي وتنفيذاً لهذا الأمر قامت مصلحة الجمارك برد الفروق للطاعن ثم قامت بالتظلم منه بالدعوى رقم .... لسنة ..... ، وبتاريخ 29 من إبريل سنة 1980 قضت المحكمة بإلغائه واعتباره كأن لم يكن وبعدم اختصاص قاضى التنفيذ بإصداره ولما كانت هذه المصلحة قد قامت بسداد المبلغ المطالب به سالف الذكر فإنه يحق لها طلب استرداده فأقاما الدعوى . أقام الطاعن دعوى فرعية بطلب الحكم ببراءة ذمته من المبلغ المطالب به . ندبت المحكمة خبيراً وبعد أن أودع تقريره حكمت بتاريخ 25 من نوفمبر سنة 1991 في الدعوى الأصلية بإلزام الطاعن بأن يؤدى للمطعون ضدهما مبلغ 880ر31992 جنيه وبرفض الدعوى الفرعية . استأنف المطعون ضدهما هذا الحكم لــــدى محكمة استئناف الإسكندرية بالاستئناف رقم ..... لسنة .... ق ، كما استأنفه الطاعن بالاستئناف رقم ... لسنة ... ق وبعد أن ضمت المحكمة الاستئنافين قضت بتاريخ 13 من مايو سنة 1992 في الاستئناف الأصلي بإلزام الطاعن بأن يؤدى الفائدة القانونية بنسبة 5% عن المبالغ المقضي بها أمام محكمة أول درجة ، وفى الاستئناف الأخير برفضه . طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه . وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال ذلك بأنه أيد الحكم المستأنف فيما انتهى إليه من إعمال قرار رئيس الجمهورية رقم 42 لسنة 1977 بشأن تعديل التعريفة الجمركية على الأصناف الواردة ضمن مشمول شهادة الإجراءات رقم .... م .. بتاريخ 18 من ديسمبر سنة 1976 من فئة 135% إلى فئة 250% بأثر رجعى في حين أن المادة الثالثة منه نصت على أن ينشر هذا القرار في الجريدة الرسمية ويعمل به من تاريخ نشره الذي تم في 10 من مارس سنة 1977 ، هذا إلى أن الحكم المطعون فيه أعمل كذلك أحكام قرار وزير المالية رقم 123 لسنة 1976 الذي أوجب تقدير قيمة البضائع المستوردة بالنقد الأجنبي بالعملة المصرية بسعر الصرف التشجيعي حال أن هذا القرار لم يتم نشره في الجريدة الرسمية فلا يحتج به على الأفراد ولا ينتج أثره في حقهم كل ذلك يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي سديد ، ذلك بأن المقرر - في قضاء هذه المحكمة – أنه من المبادئ الدستورية المقررة أن أحكام القوانين – بالمعنى الواسع لها – لا تسرى إلا على ما يقع من تاريخ نفاذها ولا تنعطف آثارها على ما يقع قبلها ما لم ينص القانون على خلاف ذلك ، مما مؤداه عدم جواز انسحاب تطبيق القانون الجديد على ما يكون قد انعقد قبل العمل به من تصرفات أو تحقق من أوضاع إذ يحكم هذه وتلك القانون الذي كان معمولاً به وقت وقوعها إعمالاً لمبدأ عدم رجعية القوانين ، وكان النص في المادة الثالثة من قـــرار رئيس الجمهورية رقم 42 لسنة 1977 بشأن تعديل التعريفة الجمركية على بعض الواردات على أنه " ينشر هذا القرار في الجريدة الرسمية ، ويعمل به من تاريخ نشره ، ..... " وقد تم نشره بتاريخ 10 من مارس سنة 1977 فإن أحكامه لا تسرى إلا على الوقائع التي تحدث بعد هذا التاريخ ، وكان المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن الأصل في القرار الإداري أن يعد موجوداً بمجرد إصداره وتلزم جهة الإدارة بتنفيذه ولو لم ينشر ، غير أنه لا يحتج به على الأفراد ولا ينتج أثره في حقهم إلا من تاريخ نشره في الوقائع المصرية وذلك حتى لا يلزموا بأمور لم يكن لهم سبيل إلى العلم بها ويتفق مع مبادئ العدالة والمشروعية ويقتضيه الصالح العام لاستقرار معاملات الأفراد والمحافظة على عوامل الثقة والاطمئنان على حقوقهم . لما كان ذلك ، وكان الطاعن تمسك أمام محكمة الموضوع بدفاع مؤداه عدم انطباق القرار الجمهوري رقم 42 لسنة 1977 الذي تضمن زيادة التعريفة الجمركية على البضائع محل النزاع من 135% إلى 250% نظراً لسابق وصول البضاعة وأداء الرسوم الجمركية المستحقة عليها قبل نشر القرار سالف البيان وسريان أحكامه في 10 من مارس سنة 1977 وذلك على مشمول الشهادتين رقمي .... ، ..... بتاريخ 21 من فبراير سنة 1977 وكذا الشهادة رقم ..... بتاريخ 3 من مارس سنة 1977 أخذاً بما انتهى إليه خبير الدعوى في تقريره المودع بتاريخ 9 من مارس سنة 1989 هذا إلى أن الحكم المطعون فيه أعمل أحكام قرار وزير المالية رقم 123 لسنة 1976 باحتساب البضائع الواردة محل النزاع من الخارج والمحددة قيمتها بالعملة الأجنبية مقومة بالجنية المصري على أساس السعر التشجيعي على الرغم من عدم نشره في الوقائع المصرية حتى يحتج به على الطاعن وينتج أثره في حقه وباقي المستوردين وهو ما أحال بشأنه خبير الدعوى في تقريره المودع في 4 من أغسطس سنة 1991 إلى هيئة المحكمة بحثه والبت فيه إلا أنها أعرضت عن ذكره وتمحيصه تمهيداً لإعمال أثره كل ذلك يعيب الحكم المطعون فيه بما يوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن .

وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه ، ولما تقدم ، وكان الحكم المستأنف أعمل أحكام القرار الجمهوري رقم 42 لسنة 1977 على وقائع الدعوى السابقة على نشره ونفاذ أحكامه ، كما أعمل أحكام قرار وزير المالية رقم 123 لسنة 1976 في خصوص احتساب العملة الأجنبية مقومة بالسعر التشجيعي على الرغم من عدم نشره في الوقائع المصرية حتى يحتج به على الأفراد المتعاملين مع مصلحة الجمارك ومنهم المستأنف في الاستئناف المقابل وكان قد ترتب على إعمال هذين القرارين على خلاف التطبيق القانوني السليم قضاء هذا الحكم بإلزام الأخير بالمبلغ المقضي به ومن ثم فإنه يتعين القضاء بإلغاء الحكم المستأنف وبرفض الدعوى المبتدأة .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

(الطعن 1681 لسنة 74 ق جلسة 22/ 5/ 2006 س 57 ق 95 ص 490)

برئاسة السيد المستشار / يحيى إبراهيم عارف نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / منير الصاوي ، عطية النادي ، د. حسن البدراوي وسمير حسن نواب رئيس المحكمة .

--------------

ضرائب " ضريبة المبيعات " . عمل " الأجر : العاملون بالفنادق والمطاعم السياحية " .

ضريبة المبيعات . استحقاقها على السلع المحلية والمستوردة . سريان تلك الضريبة على خدمات الفنادق والمطاعم السياحية . م2 ق 11 لسنة 1991 والجدول رقم 2 المرافق . الوجبات المجانية المقدمة من الفنادق والمطاعم السياحية للعاملين بها . اعتبارها جزءاً من أجرهم . أثره . عدم استحقاق ضريبة مبيعات عنها . م 2 ق 11 لسنة 1991 والجدول رقم 2 المرافق ، ق 12 لسنة 2003 ، 137 ، 1981 . علة ذلك .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

النص في المادة " 2 " من الباب الثاني من القانون رقم 11 لسنة 1991 الخاص بالضرائب على المبيعات - المنطبق على الواقعة - على أن تفرض الضريبة العامة على المبيعات على السلع المصنعة المحلية والمستوردة إلا ما استثنى منها بنص خاص وتفرض الضريبة على الخدمات الواردة بالجدول رقم 2 المرافق لهذا القانون وقد ورد بالجدول رقم 2 المرافق للقانون سالف الذكر سريان الضريبة على خدمات الفنادق والمطاعم السياحية وكان النص في قانون العمل رقم 12 لسنة 2003 ومن قبله القانون رقم 137 لسنة 1981 أنه يقصد بالأجر كل ما يحصل عليه العامل لقاء عمله ثابتاً كان أو متغيراً نقداً أو عيناً وكل ما جرت العادة بمنحه متى توافرت لها صفات العمومية والدوام والثبات و كان ما اعتادت عليه الفنادق والمطاعم السياحية من تقديم وجبة مجانية للعاملين بها بصفة عامة للجميع فإن ذلك في حقيقته لا يعد من الخدمات التي تقدمها الفنادق والمطاعم السياحية بالمعنى المقصود بقانون ضريبة المبيعات وإنما يعد جزءاً من الأجر طبقاً لقانون العمل ولا يستحق عنه بالتالي ضريبة مبيعات .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة , وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن الوقائع - وعلى ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم .... لسنة ..... مدنى كلى الأقصر بطلب الحكم بإلغاء القرار الصادر بفرض الضريبة على المبيعات على الوجبات المجانية التي يقدمها للعاملين بالفندق وقال بياناً لذلك إن مصلحة الضرائب على المبيعات قدرت مبلغ 73ر6183 جنيه عن الفترة من 1/7/1993 حتى 31/5/1996 ضريبة مبيعات على وجبات العاملين بالفندق وأخطرته بذلك وأنه ولما كانت الوجبات لا تخضع لهذه الضريبة لذا أقام دعواه . ندبت المحكمة خبيراً في الدعوى وبعد أن أودع تقريره حكمت بتاريخ 25/1/2004 برفض الدعوى . استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم ... لسنة ... ق أمام محكمة استئناف قنا " مأمورية الأقصر " ، وبتاريخ 8/6/2004 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف . طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقض الحكم المطعون فيه ، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن الطعن أقيم على سبب واحد ينعى الطاعن على الحكم المطعون فيه بالخطأ في تطبيق القانون إذ أيد قضاء محكمة أول درجة والذى قضى برفض طلب براءة ذمته من ضريبة المبيعات على الوجبات التي يقدمها للعاملين بالفندق ، في حين أن تلك الوجبات لا تعد من قبيل الخدمات الخاضعة للضريبة باعتبارها ميزة عينية يقدمها الفندق للعاملين به وتعد جزءاً من الأجر الشامل لهم بما لا تخضع معه للضريبة على المبيعات مما يعيبه ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي في محله ، ذلك أن النص في المادة " 2 " من الباب الثاني من القانون رقم 11 لسنة 1991 الخاص بالضرائب على المبيعات والمنطبق على الواقعة على أن " تفرض الضريبة العامة على المبيعات على السلع المصنعة والمحلية والمستوردة إلا ما استثنى منها بنص خاص وتفرض الضريبة على الخدمات الواردة بالجدول رقم 2 المرافق لهذا القانون وقد ورد بالجدول رقم (2) المرافق للقانون سالف الذكر سريان الضريبة على خدمات الفنادق والمطاعم السياحية وكان النص في قانون العمل رقم 12 لسنة 2003 ومن قبله القانون رقم 137 لسنة 1981 أنه يقصد بالأجر كل ما يحصل عليه العامل لقاء عمله ثابتاً كان أو متغيراً نقداً أو عيناً وكل ما جرت العادة بمنحه متى توافرت لها صفات العمومية والدوام والثبات وكان ما اعتادت عليه الفنادق والمطاعم السياحية من تقديم وجبة مجانية للعاملين بها بصفة عامة للجميع فإن ذلك في حقيقته لا يعد من الخدمات التي تقدمها الفنادق والمطاعم السياحية بالمعنى المقصود بقانون ضريبة المبيعات وإنما يعد جزءاً من الأجر طبقاً لقانون العمل ولا يستحق عنه بالتالي ضريبة المبيعات ، وإذ خالف الحكم ذلك فإنه يكون معيباً مما يوجب نقضه لهذا السبب .

وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه ولما تقدم .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

(الطعن 338 لسنة 68 ق جلسة 22/ 5/ 2006 س 57 ق 94 ص 485)

برئاسة السيد المستشار / يحيى إبراهيم عارف نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / منير الصاوي ، عطية النادي ، سمير حسن وإبراهيم الضبع نواب رئيس المحكمة .

------------

(1) دعوى " الخصوم في الدعوى " .

الخطأ في بيان الممثل للشخص الاعتباري . لا يؤثر في صحة اختصامه . شرطه . ذكر اسمه المميز له بصحيفة الدعوى . م 115/3 مرافعات المضافة بق 23 لسنة 1992 .

( 2 – 4 ) تحكيم " التحكيم الإجباري : التحكيم بين هيئات القطاع العام وشركاته " . بطلان " بطلان حكم التحكيم " . قانون . حكم " الخطأ في تطبيق القانون : ما يعد كذلك " .

(2) قانون المرافعات المدنية والتجارية. وجوب إعمال قواعده ما لم يرد نص تشريعي إجرائي خاص يتعارض وأحكامه . خلو التشريع الأخير من مسألة معينة . وجوب الرجوع إلى قانون المرافعات بشأنها . علة ذلك .

(3) خلو تشريع خاص من تنظيم أمر معين . عدم جواز الرجوع في شأنه إلى تشريع خاص آخر . وجوب الرجوع إلى قانون المرافعات المدنية والتجارية في هذا الشأن . علة ذلك .

(4) خلو القانون رقم 97 لسنة 1983 بشأن هيئات القطاع العام وشركاته من تنظيم إجراءات طلب بطلان حكم التحكيم محل النزاع . وجوب إعمال قواعد قانون المرافعات المدنية والتجارية باعتباره التشريع الأساسي والعام في إجراءات الخصومة المدنية . لا محل لإعمال قانون التحكيم الاختياري رقم 27 لسنة 1994 . علة ذلك .

ــــــــــــــــــــــــــــــــ

1 - مؤدى نص المادة 115/3 من قانون المرافعات المضافة بالقانون رقم 23 لسنة 1992 على أنه إذا تعلق الأمر بإحدى الوزارات أو الهيئات العامة أو مصلحة من المصالح أو بشخص اعتباري عام أو خاص فيكفى في تحديد الصفة أن يذكر اسم الجهة المدعى عليها في صحيفة الدعوى . لما كان ذلك ، وكانت الشركة الطاعنة قد بينت بصحيفة الطعن أن الشركة المطعون ضدها هي " شركة .... " وهو بيان كافٍ لتحديد صفة الشركة المطعون ضدها ومن ثم يكون الدفع غير مقبول .

2 - المقرر أن قانون المرافعات المدنية والتجارية هو قانون الإجراءات العام والتشريع الأساسي في النظام القانوني المصري وهو المرجع العام بالنسبة لهما في كل ما ينقصهما أو في كل ما يحتاج إلى تفسير أو تكملة ، وهى في الأصل واجبة التطبيق ما لم يرد في تشريع إجرائي آخر نصُّ خاص يتعارض وأحكامه ، فإن خلا التشريع الخاص من حالة معينة تعين الرجوع إلى قواعد قانون المرافعات المدنية والتجارية باعتبارها القواعد العامة الأساسية في إجراءات الخصومة المدنية ، ويترتب على ذلك أنه يرجع إلى قانون المرافعات المدنية والتجارية باعتباره القانون الإجرائي العام الذي تعد نصوصه في شأن الطعن في الأحكام نصوصاً إجرائية عامة لانطباقها على كافة الدعاوى إلا ما استثنى بنص خاص .

3 - خلو تشريع خاص من تنظيم أمر معين لا يرجع في ذلك إلى تشريع خاص آخر وإنما يكون المرجع للقانون الإجرائي الأساسي وهو قانون المرافعات المدنية والتجارية .

4 - إذ كان الثابت أن الحكم المطعون فيه قد أعمل قواعد البطلان المنصوص عليها في القانون رقم 27 لسنة 1994 الخاص بالتحكيم الاختياري وهو قانون خاص رغم أن حكم التحكيم محل طلب القضاء ببطلانه صدر نفاذاً لأحكام القانون رقم 97 لسنة 1983 الخاص بهيئات القطاع العام وشركاته وهو قانون خاص أيضاً وكان من المتعين عند خلو القانون الأخير من تنظيم إجراءات طلب بطلان الحكم العودة إلى التشريع الأساسي والعام في إجراءات الخصومة المدنية وهو قانون المرافعات المــدنية والتجارية وهو ما لم يلتزم به الحكم المطعون فيه بما يعيبه .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

       بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الوقائع - في حدود ما يتطلبه الفصل في الطعن وعلى ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الشركة المطعون ضدها أقامت الدعوى رقم ... لسنة .... ق أمام محكمة استئناف القاهرة بطلب الحكم ببطلان حكم التحكيم الصادر في طلب التحكيم رقم ... لسنة .... وقالت بياناً لدعواها إن شركة ..... للمقاولات كانت قد أقامت الدعوى رقم ..... لسنة ... تجارى كلى شمال القاهرة ضد شركة .... ابتغاء الحكم وفق طلباتها الختامية بإلزامها بأن تؤدى لها مبلغ 680ر134989 جنيهاً وفوائده القانونية من تاريخ المطالبة الرسمية وحتى السداد ثم أدخلت شركة ..... الشركة المطعون ضدها للحكم عليها بما عسى أن يحكم عليها به . ندبت المحكمة خبيراً في الدعوى وبعد أن قدم تقريره حكمت المحكمة في الدعوى الأصلية بالطلبات وفى الدعوى الفرعية بعدم الاختصاص الولائي بنظرها وبإحالتها إلى مكتب التحكيم وتأيد الحكم استئنافياً ، وإذ قيدت الدعوى الفرعية بمكتب التحكيم بوزارة العدل برقم .... لسنة .... نفاذاً لقانون التحكيم الإجباري رقم 97 لسنة 1983بتاريخ 14/5/1997 قضت هيئة التحكيم المشكلة طبقاً للقانون الأخير بإجابة الشركة المحتكمة ( الطاعنة ) لطلباتها ، ولما كان حكم التحكيم الصادر بجلسة 14/5/1997 قد خلا من إيراد دفوعها ودفاعها الوارد بمذكرتيها المقدمتين بجلستي 13 ، 30/4/1997 وخاصة دفوع سقوط الخصومة وسقوط الحق بالتقادم الثلاثي والخمسي الأمر الذي يجعل الحكم باطلاً ومن ثم أقامت دعواها ، بتاريخ 3/3/1998 قضت محكمة الاستئناف بقبول الدعوى شكلاً وفى الموضوع ببطلان حكم التحكيم الصادر بجلسة 14/5/1997 في طلب التحكيم المقيد برقم .... لسنة ..... طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض وقدمـت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن ، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة رأت أنه جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن مبنى الدفع المبدى من الشركة المطعون ضدها بعدم قبول الطعن لعدم اختصام رئيس مجلس إدارة الشركة المطعون ضدها باعتباره الممثل القانوني لها عملاً بنص المادة 31 من لائحة النظام الأساسي للشركة .

وحيث إن هذا الدفع غير سديد ، ذلك أن مؤدى نص المادة 115/3 من قانون المرافعات المضافة بالقانون رقم 23 لسنة 1992 على أنه " …. وإذا تعلق الأمر بإحدى الوزارات , أو الهيئات العامة , أو مصلحة من المصالح , أو بشخص اعتباري عام , أو خاص , فيكفى في تحديد الصفة أن يذكر اسم الجهة المدعى عليها في صحيفة الدعوى " . لما كان ذلك ، وكانت الشركة الطاعنة قد بينت بصحيفة الطعن أن الشركة المطعون ضدها هي شركة .... وهو بيان كافٍ لتحديد صفة الشركة المطعون ضدها ومن ثم يكون الدفع غير مقبول .

وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

وحيث إن مما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ذلك أن الحكم أعمل أحكام البطلان المنصوص عليها في قانون التحكيم الاختياري رقم 27 لسنة 1994 في حين أن النزاع والحكم الصادر يخضع للتحكيم الإجباري الوارد بالقانون رقم 97 لسنة 1983 بشأن هيئات القطاع العام وشركاته مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه .

       وحيث إن هذا النعي سديد ، ذلك أن قانون المرافعات المدنية والتجارية هو قانون الإجراءات العام والتشريع الأساسي في النظام القانوني المصري وهو المرجع العام بالنسبة لهما في كل ما ينقصهما أو في كل ما يحتاج إلى تفسير أو تكملة ، وهى في الأصل واجبة التطبيق ما لم يرد في تشريع إجرائي آخر نصُّ خاص يتعارض وأحكامه ، فإن خلا التشريع الخاص من حالة معينة تعين الرجوع إلى قواعد قانون المرافعات المدنية والتجارية باعتبارها القواعد العامة الأساسية في إجراءات الخصومة المدنية ، ويترتب على ذلك أنه يرجع إلى قانون المرافعات المدنية والتجارية باعتباره القانون الإجرائي العام الذي تعد نصوصه في شأن الطعن في الأحكام نصوصاً إجرائية عامة لانطباقها على كافة الدعاوى إلا ما استثنى بنص خاص ، كما أنه عند خلو تشريع خاص من تنظيم أمر معين لا يرجع في ذلك إلى تشريع خاص آخر وإنما يكون المرجع للقانون الإجرائي الأساسي وهو قانون المرافعات المدنية والتجارية . لما كان ذلك , وكان الحكم المطعون فيه أعمل قواعد البطلان المنصوص عليها في القانون رقم 27 لسنة 1994 الخاص بالتحكيم الاختياري وهو قانون خاص رغم أن حكم التحكيم محل طلب القضاء ببطلانه صدر نفاذاً لأحكام القانون رقم 97 لسنة 1983 الخاص بهيئات القطاع العام وشركاته وهو قانون خاص أيضاً وكان من المتعين عند خلو القانون الأخير من تنظيم إجراءات طلب بطلان الحكم العودة إلى التشريع الأساسي والعام في إجراءات الخصومة المدنية وهو قانون المرافعات المدنية والتجارية وهو ما لم يلتزم به الحكم المطعون فيه مما يعيبه ويوجب نقضه دون حاجة لبحث باقى أسباب الطعن .

ــــــــــــــــــــــــــ

الطعن 235 لسنة 68 ق جلسة 22 /5/ 2006 مكتب فني 57 ق 93 ص 479

جلسة 22 مايو سنة 2006

برئاسة السيد المستشار / يحيى إبراهيم عارف نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / منير الصاوي ، عطية النادي ، سمير حسن وإبراهيم الضبع نواب رئيس المحكمة .

-----------

(93)

الطعن 235 لسنة 68 ق

(1) نقض " الخصومة في الطعن " .

الخصومة في الطعن . لا تكون إلا بين خصوم حقيقين في النزاع الذي فصل فيه الحكم المطعون فيه . الخصم المطلوب الحكم في مواجهته . عدم قبول الطعن بالنسبة له .

(2) شركات " شركات الأشخاص : أسباب انقضائها " " شركة الواقع " .

شركة الأشخاص . انقضائها بموت أحد الشركاء . حلول ورثة الشريك المتوفى محله . شرطه . الاتفاق بين الشركاء أنفسهم على ذلك حال استمرار الشركة . علة ذلك . قيام شركة الأشخاص على الثقة الشخصية لا على صفات الورثة . استمرار الشركة مع ورثة الشريك المتوفى دون اتفاق مسبق . أثره . اعتبارها شركة واقع لحين تصفية نشاطها . م 528 مدنى .

(3 ، 4) دعوى " الطلب في الدعوى : الطلب العارض " " سبب الدعوى " .

(3) سبب الدعوى . ماهيته . الوقائع التي يستمد منها المدعي الحق في الطلب . عدم تقيده بتغير الأدلة أو الحجج القانونية .

(4) الطلب العارض . أحوال قبوله .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

1 - الخصومة في الطعن أمام محكمة النقض لا تكون إلا ممن كانوا خصوماً في النزاع الذي فصل فيه الحكم المطعون فيه وأن الخصم الذي لم يطلب سوى الحكم في مواجهته ولم يقض له أو عليه بشيء ليس خصماً حقيقياً . لما كان ذلك ، وكان المطعون ضده الثالث قد اختصم في الطعن ليصدر الحكم في مواجهته ولم يقض له أو عليه بشيء ، ومن ثم فإنه - والحال هذه - لا يكون خصماً حقيقياً في الطعن ويضحى اختصامه فيه غير مقبول .

2 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن شركة الأشخاص تنقضي طبقاً لحكم المادة 528 من القانون المدني بموت أحد الشركاء ، ولا يحل ورثته محله فيها إلا إذا حصل الاتفاق بين الشركاء أنفسهم على أنه إذا مات أحدهم تستمر الشركة مع ورثته ، وذلك لأن الشركة التي من هذا النوع تقوم على الثقة الشخصية بين الشركاء الذين إنما تعاقدوا بالنظر إلى صفات الشريك الشخصية لا إلى صفات الورثة ، ولأن وفاة هذا الشريك تؤدى حتما إلى زوال هذه الثقة ، والاتفاق الذي يؤدى إلى استمرار الشركة مع ورثة الشريك المتوفى هو ذلك الاتفاق الذي يحصل بين الشركاء أنفسهم قبل وفاة هذا الشريك أما الاتفاق الذي يحصل بين ورثة الشريك المتوفى وبين الشركاء الأحياء على استمرار الشركة سواء كان هذا الاتفاق صريحاً أو ضمنياً فلا يمنع من انقضاء الشركة إذا لم يتفق هذا الشريك قبل وفاته مع باقي شركائه على استمرارها مع ورثته إلا أنه إذا استمر النشاط الذي كانت تمارسه الشركة بين ورثة الشريك المتوفى وباقي الشركاء فإن من شأن ذلك أن تستمر علاقة المشاركة بينهم في صورة شركة واقع وذلك إلى حين تصفية هذا النشاط .

3 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن سبب الدعوى هو الواقعة أو الوقائع التي يستمد منها المدعى الحق في الطلب وهو لا يتغير بتغير الأدلة الواقعية أو الحجج القانونية .

4 - الطلب العارض الذي يتصل من المدعى بغير إذن المحكمة هو الطلب الذي يتناول بالتغيير أو الزيادة أو الإضافة ذات النزاع من وجهة موضوعية مع بقاء السبب على حاله أو تغيير السبب مع بقاء الموضوع كما هو .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

المحكمة

   بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة , وبعد المداولة .

   حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية

   وحيث إن الوقائع تتحصل - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - في أن المطعون ضده الأول أقام على الطاعنة الدعوى رقم .... لسنة ..... تجارى كلى طنطا بطلب الحكم بندب خبير لتقدير صافى الأرباح المستحق له منذ تاريخ بداية نشاط الشركة - محل التداعي - في 1/6/1985 وحتى آخر ميزانية وأن تؤدى الطاعنة له ما سوف تسفر عنه نتيجة المحاسبة ، على سند من أنه بموجب عقد مؤرخ 1/6/1985 تكونت شركة بين مورثه والطاعنة نشاطها تجارة الأدوات الصحية وأن الطاعنة هي المدير المسئول لتلك الشركة ، وقد حققت الشركة أرباحاً قدرت بمبلغ 60ر20321 جنيه ، وعند مطالبته لها بما يخصه من أرباح ادعت الطاعنة بأن الشركة انقضت منذ عام 1988 وأن مورث المطعون ضده الأول تسلم حقوقه فيها ، ومن ثم فقد أقام دعواه بالطلبات المعروضة ، ندبت محكمة أول درجة خبيراً في الدعوى باشر المأمورية الموكلة إليه وأودع تقريره ، وأقامت الطاعنة دعوى فرعية بصحيفة أودعت قلم الكتاب بتاريخ 15/6/1995 بطلب الحكم باعتبار عقد الشركة المؤرخ 1/6/1989 منقضياً بوفاة الشريك " مورث المطعون ضده الأول " في 8/8/1988 ، أحالت المحكمة الدعوى للتحقيق ، وقام المطعون ضده الأول بإدخال خصوم جدد في الدعوى هما المطعون ضدهما الثاني والثالث معولاً طلباته بإلزام الطاعنة والمطعون ضده الثاني بأن يؤديا له متضامنين مبلغ خمسين ألف جنيه جملة نصيبه في الأرباح عن الفترة من عام 1985 إلى عام 1993 . حكمت محكمة أول درجة برفض الطلب العارض المبدى من الطاعنة وبعدم قبول الطلب العارض المبدى من المطعون ضده الأول وبإلزام الطاعنة بأن تؤدى للمطعون ضده الأول مبلغ 6633 جنيه ، استأنفت الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم .... لسنة ... ق طنطا ، كما استأنفه المطعون ضده الأول بالاستئناف رقم .... لسنة .... ق أمام ذات المحكمة ، وبتاريخ 27/1/1998 قضت المحكمة برفض الاستئناف الأول وفى الاستئناف الثاني بإلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به من رفض للطلب العارض وتأييده فيما قضى به في الدعويين الأصلية والفرعية ، طعنت الطاعنة على هذا بطريق النقض ، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم ، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إنه عن الدفع المبدى من المطعون ضده الثالث بصفته بعدم قبول الطعن بالنسبة له فهو سديد ، ذلك أن المقرر في قضاء هذه المحكمة أن الخصومة في الطعن أمام محكمة النقض لا تكون إلا ممن كانوا خصوماً في النزاع الذي فصل فيه الحكم المطعون فيه ، وأن الخصم الذي لم يطلب سوى الحكم في مواجهته ، ولم يقض له أو عليه بشيء ليس خصماً حقيقياً . لما كان ذلك ، وكان المطعون ضده الثالث قد اختصم في الطعن ليصدر الحكم في مواجهته ولم يقض له أو عليه بشيء ، ومن ثم فإنه والحال هذه لا يكون خصماً حقيقياً في الطعن ويضحى اختصامه فيه غير مقبول .

وحيث إن الطاعنة تنعى بالسببين الأول والثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون ، إذ تمسكت الطاعنة أمام محكمة الموضوع بانقضاء عقد الشركة المؤرخ 1/6/1985 لوفاة الشريك " .... " مورث المطعون ضده الأول في 8/8/1988 ، إلا أن الحكم المطعون فيه مؤيدا في ذلك الحكم الابتدائي قضى باستمرار الشركة معتبرا إياها شركة واقع فعلى من قبيل التجاوز على سند من أنه لم تتم تصفيتها واستمرت تباشر نشاطها بعد وفاة مورث المطعون ضده الأول مخالفاً بذلك حكم المادة 528 من القانون المدني مما يعيبه ويستوجب نقضه .

وحيث إن هذا النعي مردود ، ذلك أنه ولئن كان من المقرر- في قضاء هذه المحكمة- أن شركة الأشخاص تنقضي طبقاً لحكم المادة 528 من القانون المدني بموت أحد الشركاء أنفسهم على أنه إذا توفى أحدهم تستمر الشركة مع ورثته لأن الشركة التي من هذا النوع تقوم دائما على الثقة الشخصية بين الشركاء الذين إنما تعاقدوا بالنظر إلى صفات الشريك الشخصية لا إلى صفات الورثة ، ولأن وفاة هذا الشريك تؤدى حتما إلى زوال هذه الثقة ، والاتفاق الذي يؤدى إلى استمرار الشركة مع ورثة الشريك المتوفى هو ذلك الاتفاق الذي يحصل بين الشركاء أنفسهم قبل وفاة هذا الشريك ، أما الاتفاق الذي يحصل بين ورثة الشريك المتوفى وبين الشركاء الأحياء على استمرار الشركة سواء كان هذا الاتفاق صريحاً أو ضمنياً فلا يمنع من انقضاء الشركة إذا لم يتفق هذا الشريك قبل وفاته مع باقي شركائه على استمرارها مع ورثته إلا أنه إذا استمر النشاط الذي كانت تمارسه الشركة بين ورثة الشريك المتوفى وباقي الشركاء فإن من شأن ذلك أن تستمر علاقة المشاركة بينهم في صورة شركة واقع وذلك إلى حين تصفية هذا النشاط . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه مؤيدا في ذلك حكم الدرجة الأولى قد خلص سائغاً في حدود سلطة التقديرية في فهم الواقع في الدعوى إلى استمرار الشركة محل النزاع بين المطعون ضده الأول كوارث للشريك المتوفى وبين الطاعنة على سند من أنه لم تتم تصفيتها بعد وفاة مورث المطعون ضده الأول وأنها بذلك تكون شركة واقعية فعلية ، فإن النعي عليه بالسببين الأول والثاني من أسباب الطعن لا يعدو أن يكون جدلاً فيما لمحكمة الموضوع سلطة تقديره ينحسر عنه رقابة هذه المحكمة .

      وحيث إن الطاعنة تنعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفى بيان ذلك تقول إن المطعون ضده الأول عدل طلباته أمام محكمة أول درجة بموجب مذكرة مؤرخة 21/3/1996 متنازلاً فيها عن طلباته الأصلية ، وأعلن بهذه المذكرة بتاريخ 26/5/1996 باعتبار مضمونها يمثل طلباته الختامية ، إلا أن محكمة أول درجة قضت بعدم قبولها وفصلت في طلباته الأصلية وبذلك تكون قد فصلت فيما لم يطلبه المطعون ضده الأول ، والذى تمسك بهذه الطلبات الأصلية أمام محكمة الاستئناف على الرغم من تعديلها أمام محكمة أول درجة مما يعد تمسكه بها طلباً جديداً لا يجوز إبداؤه أمام تلك المحكمة ، وإذ لم يفطن الحكم المطعون فيه لذلك وقضى في الطلبات الأصلية فإنه يكون معيباً مما يستوجب نقضه .

       وحيث إن هذا النعي غير سديد ، ذلك أنه من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن سبب الدعوى هو الواقعة أو الوقائع التي يستمد منها المدعى الحق في الطلب وهو لا يتغير بتغير الأدلة الواقعية أو الحجج القانونية ، وأن الطلب العارض الذي يتصل من المدعى بغير إذن المحكمة هو الطلب الذي يتناول بالتغيير أو الزيادة أو الإضافة ذات النزاع من وجهة موضوعية مع بقاء السبب على حاله أو تغيير السبب مع بقاء الموضوع كما هو . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد خلص سائغاً إلى أن مفاد تعديل المطعون ضده الأول لطلباته أمام محكمة أول درجة أن طلباته الأصلية استندت إلى العقد الظاهر المؤرخ 1/6/1985 وأن طلباته المعدلة استندت إلى العقد المستمر وأن أيا منهما يحقق طلباته بما تكون معه الطلبات المعدلة قد وردت على سند الدعوى دون سببها المتمثل في قيام الشركة أو موضوعها المتمثل في مطالبة المطعون ضده الأول بحصة في الأرباح كشريك بحصة النصف في تلك الشركة وأن الطلب الأصلي ومن ثم يكون معروضاً على محكمة أول درجة وبالتالي محكمة الاستئناف ، ويكون الحكم المطعون فيه بإلغائه حكم الدرجة الأولى بعدم قبول الطلب العارض قد التزم صحيح القانون ويضحى النعي عليه بهذا السبب حرياً بالرفض.

       ولما تقدم جميعه يتعين رفض الطعن .

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ