جلسة 19 من ديسمبر سنة 1973
المؤلفة من السيد نائب رئيس المحكمة المستشار أحمد حسن هيكل رئيساً
والسادة المستشارين/ جودة أحمد غيث وإبراهيم السعيد ذكرى وإسماعيل فرحات عثمان
وجلال عبد الرحيم عثمان - أعضاء.
------------------
(226)
الطعن
رقم 11 لسنة 41 القضائية "أحوال شخصية"
(1)دعوى. "إعادة الدعوى للمرافعة". حكم. "إصدار الحكم".
طلب إعادة الدعوى
للمرافعة. لا تلتزم المحكمة بإجابته والإشارة إليه في حكمها.
(2، 3 ) عوى. "إجراءات نظر الدعوى". نيابة عامة.
(2)النيابة العامة طرف أصلي
في قضايا الأحوال الشخصية التي لا تختص بها المحاكم الجزئية وذلك بعد صدور القانون
628 لسنة 1925. المادة 95/ 1 مرافعات. لا تسرى إلا حيث تكون النيابة طرفاً منضماً.
(3) قواعد رد أعضاء النيابة العامة. عدم سريانها متى كانت النيابة طرفاً أصلياً.
المادة 163 مرافعات.
(4) حكم.
"استنفاد الولاية". استئناف. "نطاق الاستئناف". بطلان.
"بطلان الحكم". معارضة.
بطلان حكم محكمة أول درجة
لعيب في الإجراءات. على محكمة الاستئناف بعد تقريرها للبطلان، أن تفصل في الموضوع
بحكم جديد تراعى فيه الإجراءات الصحيحة. مثال بطلان حكم صادر في المعارضة.
(5)إعلان. "بطلان
الإعلان". نقض. "أسباب الطعن".
النعي بأن المحضر لم يثبت
في محضره الخطوات التي اتبعها في الإعلان. غير مقبول طالما أن الطاعن لم يتمسك
بذلك أمام محكمة الموضوع.
(6)إثبات. "الإحالة إلى
التحقيق".
رفض طلب الإحالة للتحقيق
ضمناً متى رأت المحكمة من ظروف الدعوى وأدلتها ما يكفى لتكوين عقيدتها. لا عيب.
---------------------
1 - المحكمة ليست ملزمة بإجابة طلب فتح باب المرافعة، وبالتالي -
وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ليست ملزمة بالإشارة إلى هذا الطلب في حكمها.
2 - أصبحت النيابة العامة بعد صدور القانون رقم 628 لسنة 1955
طرفاً أصلياً في قضايا الأحوال الشخصية التي لا تختص بها المحاكم الجزئية(1) ومن ثم فلا تسرى في شأنها أحكام المادة 95/ 1 من قانون المرافعات
فيما نصت عليه من أنه "في جميع الدعاوى التي تكون فيها النيابة طرفا منضما لا
يجوز للخصوم بعد تقديم أقوالها وطلباتها أن يطلبوا الكلام، ولا أن يقدموا مذكرات
جديدة، وإنما يجوز لهم أن يقدموا للمحكمة بياناً كتابياً لتصحيح الوقائع التي
ذكرتها النيابة" إذ هي لا تسرى وعلى ما يبين من عباراتها إلا حيث تكون
النيابة طرفاً منضماً.
3 - المستفاد من نص المادة 163 من قانون المرافعات أن قواعد رد
أعضاء النيابة، لا تسرى إذا كانت النيابة طرفا أصليا(2).
4 - متى استنفدت محكمة الدرجة الأولى ولايتها بالحكم في موضوع
الدعوى ورأت محكمة الاستئناف أن الحكم المستأنف باطل لعيب في الإجراءات، تعين
عليها - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ألا تقف عند حد تقرير هذا البطلان، بل
تفصل في الموضوع بحكم جديد تراعى فيه الإجراءات الصحيحة الواجبة الإتباع، إذ كان
ذلك وكان الثابت في الدعوى أنه بعد أن أبطلت محكمة الاستئناف الحكم الابتدائي لعدم
إثبات رأى النيابة الذى أبدته في مذكرتها الأخيرة عرضت للموضوع، ومن بينه المعارضة
المرفوعة من الطاعن عن الحكم الغيابي الذى قضى بتطليق المطعون عليها، وإذ تبينت
المحكمة أن المعارضة رفعت بعد الميعاد، وقضت بعدم قبولها شكلاً، ووقفت عند هذا
الحد دون أن تتجاوزه إلى القضاء بإعادة الدعوى إلى محكمة أول درجة لنظر موضوع
المعارضة بعد أن صار لا محل لبحثه بقضائها المشار إليه، فإنها تكون قد التزمت صحيح
القانون.
5 - لا يقبل النعي بأن المحضر لم يثبت في محضره الخطوات التي
اتبعها في الإعلان، طالما أن الطاعن لم يقدم ما يدل على أنه تمسك بهذا الدفاع أمام
محكمة الموضوع.
6 - إذ يبين من الحكم المطعون فيه أن المحكمة رفضت ضمنا طلب الإحالة
إلى التحقيق لأنها رأت من ظروف الدعوى والأدلة القائمة فيها ما يكفى لتكوين
عقيدتها، فإن النعي عليه يكون في غير محله.
المحكمة
بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار
المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى
أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما
يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون عليها أقامت
الدعوى رقم 1121 سنة 1966 ملى أمام محكمة القاهرة الابتدائية للأحوال الشخصية ضد
الطاعن تطلب الحكم بتطليقها منه استناداً إلى انهما من طائفة الأرمن الأرثوذكس
وتزوجا في 2/ 5/ 1958 وأنه أساء معاملتها ودأب على الاعتداء عليها بما لا يستطاع معه دوام
العشرة بينهما، فضلاً عن طمعه في مالها. وبتاريخ 25/ 2/ 1967 حكمت المحكمة بإحالة
الدعوى إلى التحقيق لتثبت المطعون عليها مدعاها، وبعد أن سمعت شاهديها عادت
وبتاريخ 20/ 5/ 1967 فحكمت غيابياً للمطعون عليها بطلباتها. عارض الطاعن في هذا
الحكم طالباً إلغاءه وبطلان صحيفة افتتاح الدعوى وما تلاها من إجراءات واحتياطياً
رفض الدعوى. دفعت المطعون عليها بعدم قبول المعارضة شكلاً لرفعها بعد الميعاد. كما
أقام الطاعن الدعوى رقم 660 سنة 1967 ملى القاهرة للأحوال الشخصية ضد المطعون
عليها يطلب الحكم بتطليقها منه لحصول تنافر شديد بينهما مما جعل الحياة الزوجية
مستحيلة، ودفعت المطعون عليها هذه الدعوى بعدم جواز نظرها لسابقة الفصل فيها في الدعوى
رقم 1121 سنة 1966، وأقام الطاعن كذلك الدعوى رقم 385 سنة 1968 ملى القاهرة
الابتدائية للأحوال الشخصية طالباً الحكم ببطلان صحيفة افتتاح الدعوى 1121 سنة
1966 وبطلان الإجراءات التي أسست عليها، ودفعت المطعون عليها بعدم قبول هذه الدعوى
استناداً إلى أنه لا يجوز رفع دعوى مبتدأه ببطلان الأحكام. قررت المحكمة ضم
القضيتين رقمي 660 سنة 1967، 385 سنة 1968 إلى القضية رقم 1121 سنة 1966 ليصدر فيها
حكم واحد للارتباط. وبتاريخ 25/ 4/ 1970 حكمت المحكمة في الدعوى رقم 1121 سنة 1966
بعدم قبول المعارضة شكلاً لرفعها بعد الميعاد وفى الدعوى رقم 660 سنة 1967 بعدم
جواز نظرها لسابقة الفصل فيها في الدعوى رقم 1121 سنة 1966، وفى الدعوى رقم 385
سنة 1968 بعدم قبولها. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 78 سنة 87 ق أحوال
شخصية ملى القاهرة طالباً إلغاءه والحكم له بطلباته، وبتاريخ 1/ 3/ 1971 حكمت
المحكمة ببطلان الحكم المستأنف لعدم إثبات رأى النيابة الذى أبدته بمذكرتها
الأخيرة وعدلت فيها عن رأيها الأول، وقضت في الدعوى رقم 1121 سنة 1966 بعدم قبول
المعارضة شكلا لرفعها بعد الميعاد، وفى الدعوى رقم 660 سنة 1967 بعدم جواز نظرها
لسابقة الفصل فيها في الدعوى رقم 1121 سنة 1966، وفى الدعوى رقم 385 سنة 1968 بعدم
قبولها. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة العامة مذكرة أبدت
فيها الرأي برفض الطعن، وبالجلسة المحددة لنظره تمسكت النيابة برأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على
ثلاثة أسباب ينعى الطاعن بالسبب الأول منها على الحكم المطعون فيه الإخلال بحق
الدفاع والقصور في التسبيب من ثلاثة وجوه (أولها) أنه قدم طلباً إلى محكمة
الاستئناف بفتح باب المرافعة حتى يتمكن من الاطلاع على مذكرة النيابة المقدمة خلال
فترة حجز الدعوى للحكم، غير أن المحكمة لم تشر إلى هذا الطلب ولم ترد عليه، مع أن
مذكرة النيابة من أوراق الدعوى ومن حق الخصوم أن يحيطوا بها علما وفى منعهم من الاطلاع
عليها إخلال بحقهم الذى نصت عليه المادة 95 من قانون المرافعات من أنه في جميع
الدعاوى التي تكون النيابة فيها طرفاً منضماً يجوز للخصوم أن يقدموا للمحكمة
بياناً كتابياً لتصحيح الوقائع التى ذكرتها النيابة، (ثانيها) أن الطاعن قدم خلال
فترة حجز الدعوى للحكم طلباً بفتح باب المرافعة ضمنه أن رئيس النيابة الذى أبدى
رأيه أمام محكمة الاستئناف سبق أن حكم في الدعوى رقم 334 سنة 1967 ملى مصر
الجديدة، بفرض نفقة للمطعون عليها على الطاعن واستند في قضائه إلى حكم الطلاق
الصادر في الدعوى الحالية فلا تكون له صلاحية لإبداء الرأى فيها ويحق للطاعن أن
يطلب رده إعمالاً لنص الفقرة الخامسة من المادة 146 من قانون المرافعات، غير أن
الحكم المطعون فيه أغفل هذا الطلب، (ثالثها) أن الطاعن تقدم إلى محكمة الاستئناف
بمظروف خطاب محرر بخط المطعون عليها يثبت أنها كانت على علم بمحل إقامته قبل رفع
دعوى الطلاق مما يدل على أنها لجأت إلى وسائل غير مشروعة حتى لا يتصل علمه بهذه
الدعوى، وأرفق بالمظروف طلباً بفتح باب المرافعة إلا أن المحكمة لم تشر في حكمها
إليه وقررت أن الطاعن تقدم بصورة المظروف وأنه لا قيمة لها في الإثبات، مع أن
الطاعن قدم أصل المظروف وأودع ملف الاستئناف.
وحيث إن هذا النعي مردود
في وجهيه الأول والثاني بأن المحكمة ليست ملزمة بإجابة طلب فتح باب المرافعة وبالتالي
وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ليست ملزمة بالإشارة إلى هذا الطلب في حكمها،
هذا إلى أنه بعد صدور القانون رقم 628 لسنة 1955 أصبحت النيابة العامة طرفاً
أصلياً في قضايا الأحوال الشخصية التي لا تختص بها المحاكم الجزئية ومن ثم فلا
تسرى في شأنها أحكام المادة 95/ 1 من قانون المرافعات فيما نصت عليه من أنه "في
جميع الدعاوى التي تكون فيها النيابة طرفاً منضماً لا يجوز للخصوم بعد تقديم
أقوالها وطلباتها أن يطلبوا الكلام ولا أن يقدموا مذكرات جديدة وإنما يجوز لهم أن
يقدموا للمحكمة بياناً كتابياً لتصحيح الوقائع التي ذكرتها النيابة"، إذ هي
لا تسري وعلى ما يبين من عباراتها إلا حيث تكون النيابة طرفاً منضماً، علاوة على
أن المستفاد من نص المادة 163 من قانون المرافعات أن قواعد رد أعضاء النيابة لا
تسرى إذا كانت النيابة طرفاً أصلياً. والنعي مردود في وجهه الثالث بأنه ليس فيما
قدمه الطاعن من مستندات في الطعن ما يدل على أنه قدم أصل مظروف الخطاب إلى محكمة
استئناف القاهرة وقد أورد الحكم المطعون فيه في هذا الخصوص ما يلى "أن
المستأنف - الطاعن - استند في إثبات ما ادعاه إلى أن المستأنف عليها - كانت تعلم
أنه هاجر إلى كندا وتعرف عنوانه هناك إلى صورة فوتوغرافية من خطاب ذكر أن المستأنف
عليها أرسلته إليه في محل إقامته بكندا وقد أنكرت المستأنف عليها صدور الخطاب
المذكور عنها وطلبت تقديم أصل ذلك الخطاب للطعن عليه ولكن المستأنف لم يقدم أصل
الخطاب".
وحيث إن حاصل السبب الثاني
أن الحكم المطعون فيه بعد أن أبطل الحكم الابتدائي تصدى للموضوع وحكم بعدم قبول
المعارضة المقدمة من الطاعن لرفعها بعد الميعاد وكان يتعين عليه وقد حكم بقبول
الاستئناف شكلاً أن يعيد القضية إلى المحكمة الابتدائية لتقول كلمتها في موضوع
دعوى الطلاق لأن الطاعن طلب إلغاء الحكم الصادر في المعارضة وإلغاء الحكم الغيابي
بتطليق المطعون عليها، وإذ قضى الحكم المطعون فيه بعدم قبول المعارضة شكلاً فإنه
لا يكون قد فصل في موضوع الدعوى وحرم الطاعن من إحدى درجات التقاضي، هذا إلى أن
الطاعن كان له طلب احتياطي أمام محكمة أول درجة هو إحالة الدعوى إلى التحقيق ليثبت
أن محل إقامته في كندا وأن المطعون عليها كانت تعلم بذلك وأنه لكم يكن له محل
إقامة في شارع محمد يوسف الذى أعلن فيه بالحكم الغيابي، فكان يتحتم على محكمة الاستئناف
إعادة الدعوى إلى محكمة الدرجة الأولى لتفصل في هذا الطلب الاحتياطي عملاً بحكم
المادة 234 من قانون المرافعات التي تقضى بأنه إذا ألغت المحكمة الاستئنافية الحكم
الصادر في الطلب الأصلي يجب عليها أن تعيد القضية إلى محكمة الدرجة الأولى لتفصل
في الطلبات الاحتياطية، وإذ تصدى الحكم المطعون فيه للموضوع فإنه يكون قد خالف
القانون.
وحيث إن هذا النعي مردود،
ذلك أنه متى استنفذت محكمة الدرجة الأولى ولايتها بالحكم في موضوع الدعوى ورأت
محكمة الاستئناف أن الحكم المستأنف باطل لعيب في الإجراءات تعين عليها - وعلى ما
جرى به قضاء هذه المحكمة - ألا تقف عند حد تقرير هذا البطلان بل تفصل في الموضوع
بحكم جديد تراعى فيه الإجراءات الصحيحة الواجبة الإتباع، وإذ كان ذلك وكان الثابت
في الدعوى أنه بعد أن أبطلت محكمة الاستئناف الحكم الابتدائي لعدم إثبات رأى
النيابة الذى أبدته في مذكرتها الأخيرة عرضت للموضوع ومن بينه المعارضة المرفوعة
من الطاعن عن الحكم الغيابي الذى قضى بتطليق المطعون عليها، وإذ تبينت المحكمة أن
المعارضة رفعت بعد الميعاد وقضت بعدم قبولها شكلاً ووقفت عند هذا الحد دون أن
تتجاوزه إلى القضاء بإعادة الدعوى إلى محكمة أول درجة لنظر موضوع المعارضة بعد أن
صار لا محل لبحثه بقضائها المشار إليه، فإنها تكون قد التزمت صحيح القانون ويكون النعي
على الحكم بهذا السبب غير أساس.
وحيث إن السبب الثالث
يتحصل في النعي على الحكم المطعون فيه بالخطأ في تطبيق القانون والإخلال بحق
الدفاع والفساد في الاستدلال، ذلك أنه استند في قضائه بعدم قبول المعارضة شكلاً
لرفعها بعد الميعاد إلى أن الطاعن أعلن إعلاناً صحيحاً بصحيفة افتتاح الدعوى
وبالصورة التنفيذية للحكم الغيابي، في حين أنه قدم أمام محكمة أول درجة الأدلة على
أنه لم يكن له موطن بجمهورية مصر العربية قبل رفع الدعوى لأنه قد هاجر إلى كندا
وتعلم المطعون عليها بمحل إقامته هناك فيكون إعلانه بصحيفة الدعوى في المنزل
الكائن بشارع محمد يوسف بحلمية الزيتون مخاطباً مع مندوب الإدارة قد وقع باطلاً
ولا تنعقد به خصومة صحيحة، هذا إلى أن إعلان الصورة التنفيذية للحكم الابتدائي قد
وجه إليه في شارع محمد يوسف وأثبت المحضر أن المطلوب إعلانه ترك المسكن ولا يعلم
له محل إقامة فأعلنته المطعون عليها للنيابة، كما وجهت إليه الإعلان مرة ثانية في شارع
العجم بمصر الجديدة وأثبت المحضر أن المراد إعلانه هاجر إلى كندا ولا يعلم له محل
إقامة فأعلنته للنيابة، والإعلان في كل من هاتين المرتين باطل لأن المحضر لم يثبت
في محضره جميع الخطوات التي اتبعها من انتقاله إلى موطن المطلوب إعلانه وأنه طرق
بابه وأسم من تقابل معه وأخبره بهذه الإجابة، علاوة على أنه يجب أن تشتمل ورقة
الإعلان على آخر موطن معلوم للمراد إعلانه قبل تسليم الصورة للنيابة وإلا كان
باطلاً، وكان آخر موطن له هو 144 شارع الفسحة بزيزينيا بالإسكندرية وليس بشارع
العجم كما أثبت في الإعلان الثاني، ولا محل لاستدلال الحكم بأن هذا الموطن ورد
بإعلام الوارثة إذ قصد من ذلك مجرد التيسير على الورثة، ومن ثم فلا يكون الحكم الغيابي
قد أعلن إليه إعلاناً صحيحاً يبدأ منه ميعاد المعارضة. وقد طلب الطاعن من المحكمة
إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات أن آخر محل إقامة له كان بالإسكندرية بشارع
الفسحة ثم هاجر إلى كندا وأن المطعون عليها تعرف محل إقامته هناك، غير أن الحكم لم
يشر إلى هذا الطلب وقضى بعدم قبول المعارضة شكلاً وهو ما يعيبه بالخطأ في تطبيق
القانون والفساد في الاستدلال والإخلال بحق الدفاع. وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك
أنه لما كان يبين من الحكم المطعون فيه أنه استعرض الأدلة التي استند إليها الطاعن
لإثبات علم المطعون عليها بأنه هاجر إلى كندا ورد عليها وانتهى إلى أنه لم يقم
دليل في الأوراق يقطع بأن المطعون عليها تعرف محل إقامته في كندا حتى تعلنه فيه
بصحيفة الدعوى وبالحكم، وكانت المادة 12 من قانون المرافعات السابق الذى كان
سارياً وقت إعلان صحيفة الدعوى والصورة التنفيذية للحكم الغيابي تقضى بأن يسلم
المحضر صورة الإعلان إلى جهة الإدارة إذا وجد مسكن المطلوب إعلانه مغلقاً ثم يوجه
إليه في موطنه الأصلي أو المختار كتابا موصى عليه يخبره فيه أن الصورة سلمت إلى
جهة الإدارة كما تقضى المادة 14/ 11 من القانون سالف الذكر بأنه إذا كان موطن
المعلن إليه غير معلوم وجب أن تشمل الورقة على آخر موطن معلوم له في مصر أو في الخارج
وتسلم صورتها للنيابة، وكان الحكم المطعون فيه قد أثبت أن الطاعن أعلن بعريضة
الدعوى "في محل إقامته 9 شارع محمد يوسف المتفرع من شارع سليم أمام المستشفى العسكري
بحلمية الزيتون مخاطباً مع مندوب الإدارة لغيابه وغلق منزله وأخطر عنه في 5/ 11/
1966 حسبما هو مؤشر على صحيفة الدعوى كما أعلنه مرة أخرى في العنوان
المذكور"، ثم أثبت الحكم ما تم بشأن إعلان الحكم الغيابي في قوله "وقامت
المستأنف عليها - المطعون عليها - بإعلان المستأنف - الطاعن - بصورة الحكم
التنفيذية مرتين الأولى في 23/ 5/ 1967 في محل إقامته السابق 9 شارع محمد يوسف
ووردت الإجابة أن المستأنف ترك المنزل ولا يعلم له محل إقامة فقامت بإعلانه في مواجهة
النيابة والمرة الثانية في شارع العجم بمصر الجديدة ووردت الإجابة تفيد أنه غير
مقيم بالعنوان المذكور حيث إنه هاجر من الجمهورية العربية المتحدة ولا يعلم له محل
إقامة فقامت بإعلانه في مواجهة النيابة بتاريخ 19/ 10/ 1967"، ورد الحكم على
ما ادعاه الطاعن من أن آخر محل إقامة له كان بالإسكندرية بشارع الفسحة 144 بمحطة
زيزينيا وأنه ظل مقيماً به حتى هاجر إلى كندا بأنه "لم يقم عليه دليل خاصة
وأن الثابت من صورة إعلام الوراثة المقدم أن محل إقامته بالقاهرة 20 شارع العجم
بمصر الجديدة"، ولما كان إعلان الطاعن بصحيفة الدعوى والصورة التنفيذية للحكم
الابتدائي طبقاً للبيانات التي أثبتها الحكم المطعون فيه قد تم صحيحاً، أما ما
ادعاه من أن المحضر لم يثبت في محضره الخطوات التي اتبعها في الإعلان فإن الطاعن
لم يقدم ما يدل على أنه تمسك بهذا الدفاع أمام محكمة الموضوع، ولما كان البين من
الحكم المطعون فيه على النحو سالف البيان أن المحكمة رفضت ضمناً طلب الإحالة إلى
التحقيق لأنها رأت من ظروف الدعوى والأدلة القائمة فيها ما يكفى لتكوين عقيدتها،
لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد قضى بعدم قبول المعارضة شكلاً لرفعها بعد
الميعاد تأسيساً على أن الطاعن أعلن صحيحاً بالحكم الغيابي في 19/ 10/ 1967 ولم
يعارض فيه إلا في 25/ 11/ 1968، فإن النعي عليه بهذا السبب يكون في غير محله. وحيث
إنه لما تقدم يتعين رفض الطعن.
(1) نقض
13/ 12/ 1972 مجموعة المكتب الفني السنة 23 صـ 1377.
(2)نقض 8/ 6/ 1967 مجموعة
المكتب الفني السنة 18 صـ 1236.
ليست هناك تعليقات:
إرسال تعليق