الطعن 766 لسنة 62 ق جلسة 27 / 6 / 1998 مكتب فني 49 ج 2 ق 141 ص 579

جلسة 27 من يونية سنة 1998

برئاسة السيد المستشار/ د. رفعت محمد عبد المجيد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ محمد خيري الجندي، على محمد على، عبد المنعم دسوقي نواب رئيس المحكمة وأحمد الحسيني.

-----------------

(141)
الطعن رقم 766 لسنة 62 القضائية

 (1)دفوع. دعوى.
الدفع بسقوط الخصومة والدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم تجديدها من الشطب في الميعاد. عدم تعلقهما بالنظام العام. أثره. ليس لغير من لم يتم إعلانه صحيحاً التمسك بأي منهما ولو كان موضوع الدعوى غير قابل للتجزئة أو كانت الدعوى مما يوجب القانون اختصام أشخاص معينين فيها. عدم جواز توقيع المحكمة أياً من هذين الجزاءين من تلقاء ذاتها أو التحدي بأيهما لأول مرة أمام محكمة النقض.
 (2)بطلان "بطلان الإجراءات". دعوى "المسائل التي تعترض سير الخصومة".
الإجراءات التي تتم أثناء انقطاع سير الخصومة بسبب وفاة أحد الخصوم. باطلة بطلاناً نسبياً لا يجوز لغير الورثة التمسك به.
 (3)شفعة. ملكية.
بيع العقار من نفس البائع أكثر من مرة. للشفيع أن يشفع في أي من هذه البيوع. شرطه. بقاء ملكية العقار للبائع.

----------------

1 - الدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم تجديدها من الشطب خلال الميعاد الذي حددته المادة 82 من قانون المرافعات وهو ستون يوماً من صدور قرار الشطب وكذلك الدفع بسقوطه الخصومة في الدعوى وفقاً لحكم المادة 134 وما بعدها من ذات القانون لا يتعلق أي منهما بالنظام العام بل يستهدفان مصلحة الخصم الذي لم يتم إعلانه بصحيفة التجديد من الشطب أو بتعجيل الدعوى قبل انقضاء الميعاد الذى حدده القانون، ومن ثم فلا تملك المحكمة توقيع أي من هذين الجزاءين من تلقاء ذاتها حتى ولو طالعتها عناصرهما من الأوراق ولا يجوز لغير من لم يتم إعلانه صحيحاً في الميعاد أن يتمسك به حتى ولو كان موضوع الدعوى مما لا يقبل التجزئة أو كانت الدعوى مما يوجب القانون اختصام أشخاص معينين فيها إذ أن استفادة باقي الخصوم في هاتين الحالتين لا يكون إلا بعد أن يتمسك بالدفع من لم يتم إعلانه منهم إعلاناً صحيحاً في الميعاد وتتحقق محكمة الموضوع من توافر شروط إعماله فيمتد حينئذ أثر قضاء المحكمة باعتبار الدعوى كأن لم تكن أو بسقوط الخصومة إلى جميع المدعى عليهم في الدعوى، ومن ثم فإنه لا يجوز التحدي باعتبار الدعوى كأن لم تكن أو بسقوط الخصومة فيها لأول مرة أمام محكمة النقض. لما كان البين من الأوراق أن مورثة المطعون ضدها ثانياً لم تتمسك أمام محكمة الموضوع بدرجتيها باعتبار الدعوى كأن لم تكن أو بسقوط الخصومة فيها، باعتبارها صاحبة المصلحة في التمسك بهذين الدفعين فلا يجوز للطاعن التحدي بهما وبما يترتب عليهما من آثار لأول مرة أمام محكمة النقض.
2 - بطلان الإجراءات التي تتم أثناء انقطاع سير الخصومة بسبب وفاة أحد الخصوم وفقاً لنص المادة 132 من قانون المرافعات هو بطلان نسبى قرره القانون لورثة المتوفى تمكيناً لهم من الدفاع عن حقوقهم وحتى لا تتخذ الإجراءات دون علمهم ويصدر الحكم في غفلة منهم، ومن ثم فإنه لا يجوز التمسك بهذا البطلان إلا ممن شرع لحمايته ولا يقبل ذلك من غيره مهما كانت الفائدة التي تعود عليه من التمسك به طالما لم يتمسك به من شرع لحمايته.
3 - المقرر في قضاء محكمة النقض - أنه إذا بيع العقار من نفس البائع أكثر من مرة للشفيع أن يشفع في أي من هذه البيوع طالما كانت ملكية هذا العقا ما زالت للبائع.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدهم أولا أقاموا الدعوى رقم 8327 سنة 1984 مدني شمال القاهرة الابتدائية على الطاعن ومورثة المطعون ضدها ثانياً بطلب الحكم بأحقيتهم في أن يأخذوا بالشفعة حصة مقدارها 8 س، 7 ط شائعة في العقار الموضح بالصحيفة مع ما يترتب على ذلك من آثار وتسليمهم إياها مقابل الثمن البالغ مقداره أربعة آلاف جنيه والذي أودعوه خزانة محكمة شمال القاهرة الابتدائية، وقالوا بياناً لها إن... - مورثة المطعون ضدها ثانياً - باعت إلى الطاعن تلك الحصة بالثمن سالف البيان وقد أبدوا رغبتهم في أخذها بالشفعة - باعتبارها ضمن عقار يمتلكون حصة شائعة فيه - وذلك بإنذار رسمي أعلن إليها في 23 من يونية سنة 1984 وإلى الطاعن في 8 من يوليو سنة 1984 وأقاموا الدعوى بطلباتهم سالفة البيان، ندبت المحكمة خبيراً وبعد أن أودع تقريره حكمت بتاريخ 28 من فبراير سنة 1990 بعدم قبول الدعوى. استأنف المطعون ضدهم أولاً هذا الحكم بالاستئناف رقم 4576 سنة 107 ق لدى محكمة استئناف القاهرة، وبتاريخ 12 من ديسمبر سنة 1991 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبأحقية المطعون ضدهم سالفي الذكر في أخذ الحصة المشفوع فيها والمبينة بالصحيفة وعقد البيع الابتدائي المؤرخ إبريل سنة 1984 بالشفعة نظير الثمن المودع خزانة محكمة أول درجة مع ما يترتب على ذلك من آثار مع التسليم، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعى الطاعن بالوجه الثاني من السبب الأول منها على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، وفى بيان ذلك يقول إن الدعوى أمام محكمة أول درجة قد شطبت بجلسة 16 من أكتوبر سنة 1985 ولم تعلن مورثة المطعون ضدها ثانياً - البائعة - بصحيفة التجديد إلا بتاريخ 14 من ديسمبر سنة 1986 فإن الدعوى تعتبر كأن لم تكن بالنسبة لها لعدم إعلانها بالتجديد خلال ستين يوما كما تكون قد سقطت أيضاً لانقضاء أكثر من سنة من تاريخ آخر إجراء صحيح من إجراءات التقاضي - وهو قرار الشطب - وقبل إعلانها بالتجديد، وأن من حقه أن يتمسك بهذين الدفعين أمام محكمة النقض لأول مرة باعتبار أن ما يعيب إجراءات الدعوى الماثلة وإعلانات الخصوم فيها، كدعوى شفعة تعد مسألة قانونية متعلقة بالنظام العام والمشتري في كافة مراحل التقاضي ومن ثم فإن على محكمة الموضوع أن توقع هذين الجزاءين ومن تلقاء ذاتها ولو لم يدفع أمامها بذلك، وإذ لم يعتد الحكم المطعون فيه بتمحيص الثابت في الأوراق في هذا الشأن فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في غير محله، ذلك أن الدفع باعتبار الدعوى كأن لم تكن لعدم تجديدها من الشطب خلال الميعاد الذى حددته المادة 82 من قانون المرافعات وهو ستون يوماً من صدور قرار الشطب وكذلك الدفع بسقوطه الخصومة في الدعوى وفقاً لحكم المادة 134 وما بعدها من ذات القانون لا يتعلق أي منهما بالنظام العام بل يستهدفان مصلحة الخصم الذى لم يتم إعلانه بصحيفة التجديد من الشطب أو بتعجيل الدعوى قبل انقضاء الميعاد الذى حدده القانون، ومن ثم فلا تملك المحكمة توقيع أي من هذين الجزاءين من تلقاء ذاتها حتى ولو طالعتها عناصرهما من الأوراق ولا يجوز لغير من لم يتم إعلانه صحيحاً في الميعاد أن يتمسك به حتى ولو كان موضوع الدعوى مما لا يقبل التجزئة أو كانت الدعوى مما يوجب القانون اختصام أشخاص معينين فيها إذ أن استفادة باقي الخصوم في هاتين الحالتين لا يكون إلا بعد أن يتمسك بالدفع من لم يتم إعلانه منهم إعلانا صحيحاً في الميعاد وتتحقق محكمة الموضوع من توافر شروط إعماله فيمتد حينئذ أثر قضاء المحكمة باعتبار الدعوى كأن لم تكن أو بسقوط الخصومة إلى جميع المدعى عليهم في الدعوى، ومن ثم فإنه لا يجوز التحدي باعتبار الدعوى كأن لم تكن أو بسقوط الخصومة فيها لأول مرة أمام محكمة النقض. لما كان ذلك، وكان البين من الأوراق أن مورثة المطعون ضدها ثانيا لم تتمسك أمام محكمة الموضوع بدرجتيها باعتبار الدعوى كأن لم تكن أو بسقوط الخصومة فيها، باعتبارها صاحبة المصلحة في التمسك بهذين الدفعين فلا يجوز للطاعن التحدي بهما وبما يترتب عليهما من آثار لأول مرة أمام محكمة النقض ويضحى النعي بهما غير مقبول.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه البطلان لابتنائه على إجراءات باطلة، وفي بيان ذلك يقول إن مورثة المطعون ضدها ثانياً - البائعة - توفيت بتاريخ 15 من مارس سنة 1991 وقبل أن تتهيأ الدعوى للحكم فيها أمام محكمة الاستئناف ولم يتم اختصام ورثتها قبل صدور الحكم المطعون فيه مما يترتب عليه بطلانه.
وحيث إن هذا النعي غير مقبول، ذلك أن بطلان الإجراءات التي تتم أثناء انقطاع سير الخصومة بسبب وفاة أحد الخصوم وفقاً لنص المادة 132 من قانون المرافعات هو بطلان نسبي قرره القانون لورثة المتوفى تمكيناً لهم من الدفاع عن حقوقهم وحتى لا تتخذ الإجراءات دون علمهم ويصدر الحكم في غفلة منهم، ومن ثم فإنه لا يجوز التمسك بهذا البطلان إلا ممن شرع لحمايته ولا يقبل ذلك من غيره مهما كانت الفائدة التي تعود عليه من التمسك به طالما لم يتمسك به من شرع لحمايته، وإذ كان الثابت في الأوراق أن المطعون ضدها ثانياً - باعتبارها وارثة البائعة المتوفاة - لم تتمسك بهذا البطلان فإن تحدي الطاعن بإعمال أثره في الدعوى يكون غير مقبول.
وحيث إن الطاعن ينعى بالوجه الأول من السبب الأول وبالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال والقصور، وفي بيان ذلك يقول إن الثابت من تقرير الخبير الذى عول عليه الحكم المطعون فيه ومن العقد المقدم من الطاعن ضمن مستنداته أن مورثة المطعون ضدها ثانياً سبق أن تصرفت للأخيرة بصفتها الشخصية بالبيع عن الحصة محل النزاع بموجب العقد المؤرخ 25 من يوليو سنة 1979 وأن الأخيرة عادت وباعت نفس الحصة إلى الطاعن بموجب عقد مؤرخ الأول من إبريل سنة 1984 وقبل إعلان أية رغبة في أخذ المبيع بالشفعة، كما وأن العقد المشفوع فيه قد تضمن أسماءهما كبائعين، ومن ثم كان يتعين اختصام المطعون ضدها ثانياً بصفتها الشخصية، وإذ لم يتم اتخاذ هذا الإجراء فإن الدعوى تكون غير مقبولة، غير أن الحكم المطعون فيه رد على ما تمسك به الطاعن في هذا الشأن بأن الملكية مازالت للبائعة - مورثة المطعون ضدها ثانياً - ولم تنتقل إلى المشترية في عقد سنة 1979 - ...... - في حين أنه لا يشترط في البيع الذى تجوز فيه الشفعة أن يكون بعقد مسجل أو ثابت التاريخ، هذا إلى أن الثابت في الأوراق أن عقد الاتفاق المؤرخ الأول من إبريل سنة 1984 قد تضمن تنازل الأخيرة للطاعن عن الحصة المبيعة مقابل ثلاثة آلاف جنيه وبذلك يكون الثمن الواجب إيداعه سبعة آلاف جنيه بإضافة مبلغ الأربعة آلاف جنيه المحددة في عقد البيع المشفوع فيه وقد تمسك الطاعن بعدم قبول الدعوى لعدم إيداع هذا الثمن كاملاً غير أن الحكم المطعون فيه ذهب إلى أن التنازل تم بدون مقابل مفسراً بذلك عبارة البند الثاني من العقد بما لا تتسع له وكل ذلك مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أن من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أنه إذا بيع العقار من نفس البائع أكثر من مرة كان للشفيع أن يشفع في أي من هذه البيوع طالما كانت ملكية العقار ما زالت للبائع، وكان الحكم المطعون فيه قد خلص بما له من سلطة في تحصيل فهم الواقع في الدعوى وفى تقدير الأدلة فيها - ودون نعي عليه في هذا الخصوص - إلى أن مورثة المطعون ضدها ثانياً باعت الحصة الشائعة مثار النزاع إلى الطاعن بموجب عقد بيع ابتدائي مؤرخ إبريل سنة 1984 - المشفوع فيه - كما سبق أن باعتها أيضاً بموجب عقد مؤرخ 25 من يوليو سنة 1979 إلى ..... المطعون ضدها ثانياً بصفتها الشخصية - وأن ملكية تلك الحصة ما زالت للبائعة ولم تنتقل إلى المشترية الأخيرة، وإذ رتب الحكم على ذلك أحقية مورث المطعون ضدهم أولاً في أن يشفع في أي من هذه البيوع فإنه لا يكون قد أخطأ في تطبيق القانون. لما كان ذلك، وكان البين من عقد البيع المشفوع فيه والمقدم من الطاعن ضمن حافظة مستندات رقم 6 دوسيه الملف الابتدائي أنه وإن تضمن إيراد اسم المطعون ضدها ثانياً بصفتها الشخصية ومورثتها كبائعتين، إلا أنه تضمن النص في البند الثالث منه على أن ملكية العقار المبيع وما يلحقه من بناء آلت إلى البائعة...... - مورثة المطعون ضدها ثانياً - بالميراث الشرعي في حصة منه وبالشراء بعقدين مشهرين بالنسبة لحصتين أخريين، كما ورد بعجز هذا البند إقرار المطعون ضدها ثانياً بصفتها الشخصية بصحة التصرف إلى الطاعن وأنه ليس لها حق المطالبة لا بالعين أو الانتفاع بها أو مقابل هذا نظراً لسبق شرائها للحصة المبيعة بموجب عقد بيع عرفي وتنازلها عنه وهو ما يفيد أن البائعة الحقيقية في البيع المشفوع فيه هي مورثة المطعون ضدها ثانياً وحدها وإذ اعتد الحكم المطعون فيه بذلك ولم يتطلب اختصام المطعون ضدها ثانياً بصفتها الشخصية فإنه لا يكون قد أخطأ في تطبيق القانون. لما كان ما تقدم، وكان الحكم المطعون فيه قد رد على ما تمسك به الطاعن من عدم قبول الدعوى لعدم إيداع كامل الثمن القول "وكان ما يدعيه أيضا من أنه أنفق ثلاثة آلاف جنيه في إصلاح وتحسين العقار المشفوع فيه ومقابل تنازل مشترية أخرى لعقار النزاع عن البيع الصادر لها، لا يعتبر من ملحقات الثمن وإنما أساس الرجوع به على الشفيع - إن كان لذلك وجه - هو الإثراء بلا سبب فإن المحكمة لا تقضى بالشفعة إلا في مقابل الثمن الثابت في عقد البيع وقدره أربعة آلاف جنيه، ولما كان البين من الأوراق أن المستأنفين أودعوا خزانة محكمة أول درجة مبلغ أربعة آلاف جنيه وهو الثمن الذى تم به البيع الصادر من المستأنف عليها الأولى لصالح المستأنف عليه الثاني بموجب عقد البيع الابتدائي المؤرخ إبريل سنة 1984 فإن هذا الدفع يكون في غير محله متعين الرفض" وإذ كان ما أورده الحكم في هذا الشأن كافٍ لحمل قضائه برفض دفع الطاعن بعدم القبول ولا مخالفة فيه للثابت في الأوراق فإن النعي بهذا السبب برمته يكون على غير أساس.
ولما تقدم يتعين القضاء برفض الطعن.