الطعن 312 لسنة 63 ق جلسة 5 / 1 / 1998 مكتب فني 49 ج 1 أحوال شخصية ق 12 ص 57

جلسة 5 من يناير سنة 1998

برئاسة السيد المستشار/ محمد مصباح شرابية نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ سعيد غرياني، حسين السيد متولى، عبد الحميد الحلفاوي. نواب رئيس المحكمة. وحسن حسن منصور.

-----------------

(12)
الطعن رقم 312 لسنة 63 القضائية " أحوال شخصية "

(1) أحوال شخصية " دعوى الأحوال الشخصية ". استئناف " اعتبار الاستئناف كأن لم يكن "
تخلف المستأنف عن حضور الجلسة الأولى المحددة بورقة الاستئناف في مسائل الأحوال الشخصية والوقف. جزاؤه. اعتبار الاستئناف كأن لم يكن. أثره. عدم التزام المحكمة بتحقيق موضوعه.
 (2)محاماة. وكالة.
للمحامي أن ينيب عنه محامياً آخر تحت مسئوليته في إجراءات التقاضي دون توكيل خاص. م56 ق 17 لسنة 1983. شرطه. ألا يكون توكيله يمنع من ذلك. عدم التزام المحامي النائب بأن يثبت للمحكمة وكالته. حسبها الأخذ بما يقرره أمامها تحت مسئوليته من نيابته عن زميله الغائب.
(3) دعوى " الدفاع في الدعوى ". إثبات " عبء الأثبات " محكمة الموضوع.
التزام الخصوم بإقامة الدليل على ما يبدونه من أوجه دفاع أمام محكمة الموضوع أو طلب تمكينهم من إثباتها وفقا للأوضاع المقررة. عدم التزام المحكمة بالسعي إلى ذلك.
 (4)أحوال شخصية " دعوى الأحوال الشخصية: رأى النيابة العامة. حكم " تسبيبه: ما لا يعيبه.
عدم استجابة الحكم لطلب التأجيل للاطلاع على رأي النيابة. لا عيب. عله ذلك. حق الخصوم في التعقيب على رأيها. شرطه. أن تكون قد أبدت دفوعاً أو أوجه دفاع جديدة لم يسبق إثارتها.
 (5)محكمة الموضوع " سلطتها في إعادة الدعوى للمرافعة "
إعادة الدعوى للمرافعة ليس حقاً للخصوم. استقلال محكمة الموضوع بتقدير جدية طلبه. إغفالها الإشارة إليه بمثابة رفض ضمني له.
 (6)أحوال شخصية " المسائل المتعلقة بالمسلمين: التطليق للزواج بأخرى ".
حق الزوجة التي تزوج عليها زوجها في طلب التطليق سواء كانت الزيجة الأخرى سابقة أو لاحقة على زواجها ولو كانت الزوجة الأخرى مطلقة من نفس الزوج. شرطه. م11 مكرراً من القانون 25 لسنة 1929 المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 تجدد هذا الحق كلما تزوج الزوج بأخرى ولو لم تكن قد اشترطت عليه في عقد زواجها ألا يتزوج عليها.
 (7)أحوال شخصية " تطليق ". محكمة الموضوع " سلطتها في مسائل الأحوال الشخصية: في التطليق للضرر".
استقلال محكمة الموضوع بقدير عناصر الضرر الموجب للتطليق. شرطه. إقامة قضائها على أسباب سائغة تكفي لحمله.

-----------------

1 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن الحكم باعتبار الاستئناف كأن لم يكن في مسائل الأحوال الشخصية والوقف هو جزاء توقعه المحكمة على المستأنف علماً يقينياً بتلك الجلسة، وتخلفه عن حضور هذه الجلسة بالذات من شأنه أن يدل على أنه غير جاد في طعنه، فلا تلتزم المحكمة بتحقيق موضوعه.
2 - إن للمحامي - طبقاً لنص المادة 56 من قانون المحاماة رقم 17 لسنة 1983 - أن ينيب عنه في الحضور أو غير ذلك من إجراءات التقاضي محامياً آخر تحت مسئوليته دون توكيل خاص ما لم يكن في توكيله ما يمنع من ذلك، وإذ أعفى هذا النص المحامي المنيب من إصدار توكيل خاص إلى المحامي النائب عنه ولم يستلزم من الأخير أن يثبت للمحكمة وكالته بتقديم سندها، ومن ثم فحسب المحكمة في هذا المقام الأخير الأخذ بما يقرره المحامي الحاضر أمامها - تحت مسئوليته - من نيابته عن زميله الغائب.
3 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن الخصوم وهم وحدهم أصحاب الشأن فيما يبدونه من أوجه دفاع مكلفون بإقامة الدليل عليها أمام محكمة الموضوع أو طلب تمكينهم وفقاً للأوضاع المقررة لإثباتها ولا إلزام عليها بالسعي إلى ذلك.
4 - لا يعيب الحكم عدم استجابته لطلب التأهيل للاطلاع على رأي النيابة ذلك أنه فضلاً عن أن النيابة لا تبدي الرأي إلا بعد أن تكون الدعوى قد تهيأت للفصل فيها وإبداء الخصوم لطلباتهم فإن رأي النيابة لا يعدو أن يكون رأياً استشارياً لا يقيد المحكمة وإن كان يجوز للخصوم أن يعقبوا على رأي النيابة إلا أن ذلك مقيد بأن تكون قد أبدت دفوعاً أو أوجه دفاع جديدة لم يسبق إثارتها.
5 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن إعادة الدعوى للمرافعة ليس حقاً للخصوم يتحتم إجابتهم إليه بل هي أمر متروك لمحكمة الموضوع التي تستقل بتقدير مدى الجد في هذا الطلب إغفالها الإشارة إليه يعد بمثابة رفض ضمني له.
6 - النص في المادة 11 مكرراً من القانون 25 لسنة 1929 المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض - مفاده أن المشرع اشترط للحكم بالتطليق وفقاً لحكم هذا النص أن تثبت الزوجة وقوع الضرر بها لاقتران زوجها بأخرى مما يتعذر معه دوام العشرة بين أمثالهما وأن يعجز القاضي عن الإصلاح بينهما يستوي في ذلك أن تكون هذه الزيجة الأخرى سابقة أو لاحقة على زواجها وأن كانت الزوجة الأخرى في الزواج الجديد مطلقة من نفس الزوج كما يتجدد للزوجة الحق في طلب التطليق كلما تزوج عليها بأخرى حتى ولو لم تكن قد اشترطت عليه في عقد زواجها ألا يتزوج عليها.
7 - المقرر في قضاء محكمة النقض - أن محكمة الموضوع تستقل بتقدير عناصر الضرر الموجب للتطليق وتقدير أقوال الشهود واستخلاص الواقع منها طالما لم تخرج بها عما يؤدى إليه مدلولها متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة تكفى لحمله.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدها أقامت الدعوى رقم 2198 لسنة 1987 كلى أحوال شخصية الجيزة على الطاعن بطلب الحكم بتطليقها عليه بائناً للضرر، وقالت بيانا لدعواها إنها زوج له، وإنه تزوج بأخرى بتاريخ 18/ 10/ 1987 مما تتضرر منه، ومن ثم أقامت الدعوى، أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق، وبعد أن استمعت إلى شاهدي المطعون ضدها حكمت بتاريخ 6/ 11/ 1989 برفض الدعوى، استأنفت المطعون ضدها هذا الحكم بالاستئناف رقم 937 لسنة 106 ق القاهرة، وبتاريخ 7/ 6/ 1990 حكمت المحكمة غيابيا - بإلغاء الحكم المستأنف وتطليق المطعون ضدها على الطاعن، عارض الطاعن في هذا الحكم، وبتاريخ 6/ 7/ 1993 قضت المحكمة بتأييد الحكم المعارض فيه، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعى الطاعن بالأول منها على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، وفى بيان ذلك يقول إن المطعون ضدها لم تحضر شخصياً بأولى الجلسات المحددة لنظر الاستئناف مما كان يتعين معه القضاء باعتبار الاستئناف كأن لم يكن إذ أن الأستاذ ..... المحامي الذى مثل بالجلسة غير مقبول للمرافعة أمام محكمة الاستئناف، ولا يغير من ذلك إقراره بأن الصحيفة موقعة من الأستاذ .......
المحامي المقبول للمرافعة أمام محاكم الاستئناف، وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر فأنه يكون معيبا بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك بأن من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن الحكم باعتبار الاستئناف كأن لم يكن في مسائل الأحوال الشخصية والوقف هو جزاء توقعه المحكمة على المستأنف إذا تخلف عن حضور الجلسة الأولى المحددة بورقة الاستئناف إذ يفترض علم المستأنف علماً يقينياً بتلك الجلسة، وتخلفه عن حضور هذه الجلسة بالذات من شأنه أن يدل على أنه غير جاد في طعنه، فلا تلتزم المحكمة بتحقيق موضوعه، لما كان ذلك، وكان الثابت من محضر جلسة 3/ 3/ 1990 وهى الجلسة الأولى المحددة لنظر الاستئناف أن الأستاذ .... المحامي حضر بصفته نائباً عن الأستاذ..... المحامي بحسبانه وكيلاً عن المطعون ضدها - المستأنفة بالتوكيل رقم 4065 لسنة 1988 عام .... وكانت صحيفة الاستئناف مذيلة بتوقيعين أحدهما منسوب للأخير والآخر للأستاذ...... بصفتهما وكيلين عن المطعون ضدها، ولم يثبت من الأوراق أنهما غير مقبولين للمرافعة أمام محاكم الاستئناف، وطبقاً لنص المادة 56 من قانون المحاماة رقم 17 لسنة 1983 فإن للمحامي أن ينيب عنه في الحضور أو غير ذلك من إجراءات التقاضي محاميا ًآخر تحت مسؤوليته دون توكيل خاص ما لم يكن في توكيله ما يمنع ذلك وإذ أعفى هذا النص المحامي المنيب من إصدار توكيل خاص إلى المحامي النائب ولم يستلزم من الأخير أن يثبت للمحكمة وكالته بتقديم سندها، ومن ثم فحسب المحكمة في هذا المقام الأخير الأخذ بما يقرره المحامي الحاضر أمامها - تحت مسئوليته - من نيابته عن زميله الغائب، وكان الطاعن لم يدع أن توكيل المطعون ضدها للأستاذ....... يمنعه من إنابة غيره من المحامين في الحضور عنه، ومن ثم فإن الطعن يكون على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الإخلال بحق الدفاع، وفى بيان ذلك يقول إنه طلب أمام محكمة الاستئناف إعادة الدعوى للمرافعة ولم تجبه إلى هذا الطلب وإلى طلب منحه أجلاً للاطلاع على رأى النيابة مع التصريح له باستخراج شهادة من إدارة الجوزات بتحركات الأستاذ...... المحامي وتقديم نماذج من توقيعاته لمضاهاتها بالتوقيع المثبت على صحيفة الاستئناف، ومن ثم فإن الحكم يكون مشوباً بالإخلال بحق الدفاع بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير مقبول، ذلك بأن من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن الخصوم وهم وحدهم أصحاب الشأن فيما يبدونه من أوجه دفاع مكلفون بإقامة الدليل عليها أمام محكمة الموضوع ،أو طلب تمكينهم وفقاَ للأوضاع المقررة لإثباتها، ولا إلزام عليها بالسعي إلى ذلك، لما كان ذلك، وكان الطاعن لم يسلك طريق الطعن بالتزوير على توقيع الأستاذ..... المحامي بصحيفة الاستئناف، وإذ تناول الحكم المطعون فيه هذا الدفاع بقوله إنه ".... ظاهر الفساد ذلك أن الثابت من الأوراق أن وكيلة الأستاذ..... قد حضرت بجلسة 4/ 1/ 1993 وأقرت بصحة توقيعه على صحيفة الاستئناف " وهذه أسباب سائغه لها سندها من الأوراق وفيها الرد الضمني المسقط لما آثاره الطاعن في هذا الخصوص، ولا يعيب الحكم عدم استجابته لطلب التأجيل للاطلاع على رأى النيابة ذلك أنه فضلاً عن أن النيابة لا تبدى الرأي إلا بعد أن تكون الدعوى قد تهيأت للفصل فيها وإبداء الخصوم لطلباتهم، فإن رأى النيابة لا يعدو أن يكون رأياً استشارياً لا يقيد المحكمة، وإن كان يجوز للخصوم أن يعقبوا على رأى النيابة إلا أن ذلك مقيد بأن تكون قد أبدت دفوعاً أو أوجه دفاع جديدة لم يسبق طرحها من طرفي الدعوى فلا على الحكم إذ لم يستجب لطلب التعقيب على رأيها. لما كان ذلك، وكان من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن إعادة الدعوى للمرافعة ليس حقاً للخصوم يتحتم إجابتهم إليه بل هي أمر متروك لمحكمة الموضوع التي تستقل بتقدير مدى الجد في هذا الطلب وإغفالها الإشارة إليه يعد بمثابة رفض ضمني له، ومن ثم فأن النعي برمته يكون على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه القصور في التسبيب، وفى بيان ذلك يقول: إن الحكم قضى بتطليق المطعون ضدها عليه على سند من اطمئنانه إلى أقوال شاهديها رغم أنها انطوت على ما يفيد أنها لم ترفع الدعوى إلا بعد مضى سنة من تاريخ علمها بالزيجة الأخرى، فضلاً عن أن هذا الزواج لا يعدو أن يكون مراجعة لمطلقته إبان فترة العدة، وهو ما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك بأن النص في المادة 11 مكرراً من القانون رقم 25 لسنة 1929 المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 على أنه: "...... ويجوز للزوجة التي تزوج عليها زوجها أن تطلب الطلاق منه إذا لحقها ضرر مادي أو معنوي يتعذر معه دوام العشرة بين أمثالهما ولو لم تكن قد اشترطت عليه في العقد ألا يتزوج عليها، فإذا عجز القاضي عن الإصلاح بينهما طلقها عليه طلقة بائنة، ويسقط حق الزوجة في طلب التطليق لهذا السبب بمضي سنة من تاريخ علمها بالزواج بأخرى إلا إذا كانت قد رضيت بذلك صراحة أو ضمناًَ، ويتجدد حقها في طلب التطليق كلما تزوج بأخرى، وإذا كانت الزوجة الجديدة لم تعلم أنه متزوج بسواها ثم ظهر أنه متزوج فلها أن تطلب التطليق كذلك......" مما مفاده - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن المشرع اشترط للحكم بالتطليق وفقاَ لحكم هذا النص أن تثبت الزوجة وقوع الضرر بها لاقتران زوجها بأخرى مما يتعذر معه دوام العشرة بين أمثالهما وأن يعجز القاضي عن الإصلاح بينهما، يستوى في ذلك أن تكون هذه الزيجة الأخرى سابقة أو لاحقة على زواجها وأن كانت الزوجة الأخرى في الزواج الجديد مطلقة من نفس الزوج كما يتجدد للزوجة الحق في طلب التطليق كلما تزوج عليها زوجها بأخرى حتى ولو لم تكن قد اشترطت عليه في عقد زواجها ألا يتزوج عليها. لما كان ذلك، وكان من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن محكمة الموضوع تستقل بتقدير عناصر الضرر الموجب للتطليق وتقدير أقوال الشهود واستخلاص الواقع منها، طالما لم تخرج بها عما يؤدى إليه مدلولها متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة تطفى لحمله. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه تطليق المطعون ضدها على الطاعن لزواجه بأخرى على سند من الاطمئنان إلى أقوال شاهديها من أنها أصيبت بضرر من جراء هذه الزيجة الأخيرة يتمثل في عدم إنفاقه عليها وعلى أولاده منها وهجرها لمدة تتجاوز عشرة شهور مما يتعذر معه دوام العشرة بينهما، وأن زواجه بأخرى تم بتاريخ 18/ 10/ 1987 من مطلقة له طلاقاًَ بائناً وأقيمت الدعوى بتاريخ 30/ 12/ 1987 ولم تمض سنة على هذا الزواج فلا يسقط حق المطعون ضدها في رفع الدعوى وهذه أسباب سائغة لها أصلها الثابت في الأوراق وتكفى لحمل قضاء الحكم وفيها الرد الضمني المسقط لما أثاره الطاعن، فإن النعي يكون على غير أساس.
لما تقدم يتعين رفض الطعن.