الطعن 2315 لسنة 68 ق جلسة 11 / 3 / 1999 مكتب فني 50 ج 1 ق 73 ص 383

جلسة 11 من مارس سنة 1999

برئاسة السيد المستشار/ محمد حسن العفيفي - نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ محمد محمد محمود، عبد الرحمن العشماوي - نائبي رئيس المحكمة، محمود سعيد محمود ومحيي الدين السيد.

------------------

(73)
الطعن رقم 2315 لسنة 68 القضائية

(1 - 4) حيازة "دعوى الحيازة ودعوى الحق". دعوى. محكمة الموضوع. نقض "أسباب الطعن: السبب القانوني".
(1) عدم جواز الجمع بين الحيازة وبين دعوى أصل الحق سواء طلب المدعي في دعوى الحيازة بموضوع الحق أو رفع دعوى حيازة مستقلة. مخالفة ذلك. أثره سقوط الادعاء بالحيازة. م 44/ 1 مرافعات. الاستثناء. جواز رفع دعوى الحيازة مع قيام الدعوى بأصل الحق. حالته. وقوع الاعتداء على الحيازة بعد رفع دعوى الحق.
(2) دعوى أصل الحق التي لا يجوز الجمع بينها وبين إحدى دعاوى الحيازة. المقصود بها. دعوى الحق العيني أو دعوى الحق الشخصي الواردة على عقار. علة ذلك. عموم نص المادة 44/ 1 مرافعات.
(3) دعوى المطعون ضده بمنع تعرض الطاعن له في حيازته لأرض النزاع. تعديله طلباته إلى طلب أحقيته في الانتفاع بها والتسليم لصدور قرار هيئة الإصلاح الزراعي بتخصيصها له ما زال سارياً. اعتباره طلباً للفصل في أصل الحق. أثره. سقوط حقه في الادعاء بالحيازة. وجوب القضاء بذلك. القضاء له بطلبه استرداد الحيازة الذي عاد إليه. خطأ.
(4) عدم قبول دعوى الحيازة بعد المطالبة بالحق. وجوب قضاء المحكمة به من تلقاء ذاتها. جواز إثارته لأول مرة في صحيفة الطعن بالنقض ولو لم ينبه الطاعن محكمة الموضوع إليه. علة ذلك.

-----------------

1 - المقرر في قضاء هذه المحكمة أن النص في الفقرة الأولى من المادة 44 من قانون المرافعات على أنه "لا يجوز أن يجمع المدعي في دعوى الحيازة بينها وبين المطالبة بالحق وإلا سقط ادعاؤه بالحيازة" يدل على أنه لا يجوز للمدعي أن يجمع بين دعوى الحيازة ودعوى أصل الحق يستوي في ذلك أن يطالب في دعوى الحيازة ذاتها بموضوع الحق أو أن يرفع دعوى الحيازة مستقلة عن دعوى أصل الحق وذلك لاعتبارات قدرها المشرع وهي استكمال حماية الحيازة لذاتها مجردة عن أصل الحق فإذا ما لجأ المدعي إلى رفع الدعوى بأصل الحق حين يقع اعتداء على حيازته فإن ذلك يعد تسليماً بحيازة خصمه وتنازلاً عن الحماية التي قررها القانون لها بما يستتبع سقوط الادعاء بالحيازة على مجرد رفع الدعوى بأصل الحق كل ذلك ما لم يكن العدوان على الحيازة قد وقع بعد رفع دعوى أصل الحق فحينئذ يجوز للحائز أن يرفع دعوى الحيازة مع قيام الدعوى بأصل الحق.
2 - ليس المقصود بدعوى أصل الحق التي لا يجوز الجمع بينها وبين إحدى دعاوى الحيازة دعوى الملكية فقط بل كل دعوى عينية ترد على العقار كما تشمل أيضاً الدعوى بالحق الشخصي وذلك لعموم إشارة النص في المادة 44/ 1 من قانون المرافعات إلى دعوى الحق عموماً دون أن يخصها بدعوى الحق العيني.
3 - إذ كان المطعون ضده أقام دعواه بداءة بطلب منع الطاعن له في حيازته لأرض النزاع إلا أنه بصحيفة معلنة في 7/ 8/ 1995 عدل طلباته فيها إلى طلب الحكم بأحقيته في الانتفاع بأرض النزاع والتسليم تأسيساً على أنه قد صدر له قرار من هيئة الإصلاح الزراعي بتخصيصها له والانتفاع بها وأنه ما زال سارياً وهو ما يعد منه طلباً للفصل في أصل الحق من شأنه سقوط حقه في الادعاء بالحيازة بما يوجب الحكم بذلك إلا أن الحكم المطعون فيه وإذ لم يلتزم هذا النظر واستجاب للمطعون ضده الثاني في طلبه باسترداد الحيازة والذي عاد إليه بعد أن كان حقه فيه قد سقط في 7/ 8/ 1995 بطلبه الحكم بأحقيته في الانتفاع بأرض النزاع على النحو آنف البيان فإنه يكون قد أخطأ.
4 - المقرر أن عدم قبول دعوى الحيازة بعد المطالبة بالحق تقضي به المحكمة من تلقاء ذاتها ويجوز إثارته في صحيفة الطعن بالنقض لأول مرة حتى ولو لم يكن الطاعن قد نبه إليه محكمة الموضوع بتقدير أنه يقع عليها من تلقاء ذاتها واجب تقصي الحكم القانوني الصحيح المنطبق على الواقعة فيعتبر الأمر مطروحاً عليها ولو لم يتناوله البحث فعلاً.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضده الثاني أقام الدعوى رقم 77 سنة 1995 مدني مركز كفر الشيخ الجزئية على الطاعن والمطعون ضده الأول بصفته طالباً الحكم بعدم تعرضهما له في حيازته لأرض النزاع المبينة بالصحيفة والتي يحوزها لمدة تزيد على ستة عشر عاماً وبعد أن حكمت محكمة المواد الجزئية بعدم اختصاصها قيمياً بنظر الدعوى مع إحالتها إلى محكمة كفر الشيخ الابتدائية حيث قيدت أمامها برقم 102 سنة 1996 حكمت هذه المحكمة الأخيرة برفض الدفع الذي كان الطاعن قد أبداه بعدم جواز نظر الدعوى السابقة الفصل فيها انتهائياً في الدعوى رقم 1054 سنة 1993 مدني كفر الشيخ الابتدائية وللمطعون ضده الثاني باسترداد حيازته لأرض النزاع. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 669 لسنة 30 ق طنطا مأمورية كفر الشيخ وفيه حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقضه، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره التزمت فيها النيابة رأيها.
وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون بقضائه للمطعون ضده الثاني باسترداده حيازة أرض النزاع والذي كان قد سقط ادعاؤه به وفق حكم المادة 44 من قانون المرافعات بسبق طلبه أحقيته في الانتفاع بها.
وحيث إن هذا النعي سديد ذلك أن المقرر في قضاء هذه المحكمة أن النص في الفقرة الأولى من المادة 44 من قانون المرافعات على أنه "لا يجوز أن يجمع المدعي في دعوى الحيازة بينها وبين المطالبة بالحق وإلا سقط ادعاؤه بالحيازة" يدل على أنه لا يجوز للمدعي أن يجمع بين دعوى الحيازة ودعوى أصل الحق يستوي في ذلك أن يطالب في دعوى الحيازة ذاتها موضوع الحق أو أن يرفع دعوى الحيازة مستقلة عن دعوى أصل الحق وذلك لاعتبارات قدرها المشرع وهي استكمال حماية الحيازة لذاتها مجردة عن أصل الحق فإذا ما لجأ المدعي إلى رفع الدعوى بأصل الحق حين يقع اعتداء على حيازته فإن ذلك يعد تسليماً بحيازة خصمه وتنازلاً عن الحماية التي قررها القانون لها بما يستتبع سقوط الادعاء بالحيازة على مجرد رفع الدعوى بأصل الحق كل ذلك ما لم يكن العدوان على الحيازة قد وقع بعد رفع دعوى أصل الحق فحينئذ يجوز للحائز أن يرفع دعوى الحيازة مع قيام الدعوى بأصل الحق وليس المقصود بدعوى أصل الحق التي لا يجوز الجمع بينها وبين إحدى دعاوى الحيازة دعوى الملكية فقط بل كل دعوى عينية ترد على العقار كما تشمل أيضاً الدعوى بالحق الشخصي وذلك لعموم إشارة النص في المادة 44/ 1 المشار إليه إلى دعوى الحق عموماً دون أن يخصها بدعوى الحق العيني، لما كان ذلك وكان المطعون ضده الثاني وإن أقام دعواه بداءة بطلب منع تعرض الطاعن له في حيازته لأرض النزاع إلا أنه بصحيفة معلنة في 7/ 8/ 1995 عدل طلباته فيها إلى طلب الحكم بأحقيته في الانتفاع بأرض النزاع والتسليم تأسيساً على أنه قد صدر له قرار من هيئة الإصلاح الزراعي بتخصيصها له والانتفاع بها وأنه ما زال سارياً وهو ما يعد منه طلب للفصل في أصل الحق من شأنه سقوط حقه في الادعاء بالحيازة بما يوجب الحكم بذلك إلا أن الحكم المطعون فيه وإذ لم يلتزم هذا النظر واستجاب للمطعون ضده الثاني في طلبه باسترداد الحيازة والذي عاد إليه بعد أن كان حقه فيه قد سقط في 7/ 8/ 1995 بطلبه الحكم بأحقيته في الانتفاع بأرض النزاع على النحو آنف البيان فإنه يكون قد أخطأ ولا يغير من ذلك عدم تمسك الطاعن بهذا السقوط أمام محكمة الموضوع وإثارته له لأول مرة أمام محكمة النقض لما هو مقرر من أن عدم قبول دعوى الحيازة بعد المطالبة بالحق تقضي به المحكمة من تلقاء ذاتها ويجوز إثارته في صحيفة الطعن بالنقض لأول مرة حتى ولو لم يكن الطاعن قد نبه إليه محكمة الموضوع بتقدير أنه يقع عليها من تلقاء ذاتها واجب تقصي الحكم القانوني الصحيح المنطبق على الواقعة فيعتبر الأمر مطروحاً عليها ولو لم يتناوله البحث فعلاً ولما تقدم يتعين نقض الحكم المطعون فيه لهذا السبب دون حاجة إلى بحث باقي أسباب الطعن، ولما كان الاستئناف في ضوء ما تقدم صالحاً للفصل فيه وفقاً لصحيح القانون فإنه يتعين إلغاء الحكم المستأنف والقضاء بسقوط حق المستأنف عليه الثاني في الادعاء باسترداد الحيازة.