الطعن 534 لسنة 44 ق جلسة 7 / 6 / 1978 مكتب فني 29 ج 2 ق 277 ص 1441

جلسة 7 من يونيه سنة 1978

برئاسة السيد المستشار: محمد أسعد محمود نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين: محمد الباجوري، صلاح نصار، محمود رمضان وإبراهيم فراج.

----------------

(277)
الطعن رقم 534 لسنة 44 القضائية

(1 - 3) استئناف "اعتبار الاستئناف كأن لم يكن". دفوع. نظام عام.
(1) اعتبار الاستئناف كأن لم يكن لعدم إعلانه في الميعاد القانوني. م 70 قبل تعديلها بالقانون 75 لسنة 1976، م 240 مرافعات. وقوعه بقوة القانون. وجوب القضاء به عند طلبه. عدم تقديم الطاعن دليلاً على تواطؤ المعلن إليه مع المحضر. التفات المحكمة عن هذا الادعاء. لا خطأ.
(2) تقديم المستأنف ضدها طلباً بالتعجيل أثبتت فيه وفي إعلان التقصير علمها بحصول الاستئناف مصادفة. حضورها جلسة التعجيل لا يسقط حقها في الدفع باعتبار الاستئناف كأن لم يكن.
(3) الدفع باعتبار الاستئناف كأن لم يكن لعدم إعلانه خلال الميعاد القانوني. غير متعلق بالنظام العام. وجوب إبدائه قبل التعرض للموضوع. المقصود بالتعرض للموضوع. مجرد تقديم طلب بتقصير الجلسة لا يعد كذلك.

-------------

1 - مؤدى المادة 70 من قانون المرافعات قبل تعديلها بالقانون رقم 75 لسنة 1976 والمادة 240 من ذات القانون أنه إذا لم يتم تكليف المستأنف عليه بالحضور خلال ثلاثة أشهر من تقديم صحيفة الاستئناف إلى قلم الكتاب فإن الاستئناف يعتبر كأن لم يكن بقوة القانون، وهذا الجزاء يقع فور انقضاء هذه المدة ويتحتم على المحكمة توقيعه حال طلبه من صاحب المصلحة فيه طالما لم يسقط حقه فيه، لما كان ذلك؛ وكان المستأنف هو المكلف بموالاة استئنافه واتخاذ إجراءاته في مواعيدها وفي مكنته درء هذا الجزاء بمتابعة الإجراءات وحث المحضر على القيام بالإعلان، وكان الطاعن لم يقدم دليل تواطؤ المطعون عليها مع المحضر فإنه لا على الحكم إن هو التفت عن هذا الدفاع.

2 - إذ كان الثابت من المستندات المقدمة بملف الطعن أن المطعون عليها لم تحضر بناء على إعلان الاستئناف، وإنما حضرت في الجلسة التي عجل نظر الاستئناف إليها بناء على طلب منها وكانت المطعون عليها قد أثبتت سواء في طلب التعجيل أو إعلان التقصير أنها علمت مصادفة بحصول الاستئناف من الطاعن على الحكم الابتدائي الصادر لصالحها حينما أرادت استلام صورة تنفيذية منه فإنه لا يمكن اعتبار حضورها أمام محكمة الاستئناف أو إعلانها الطاعن بالجلسة التي قصر إليها الاستئناف بمثابة رد على صحيفة الاستئناف من شأنه تصحيح الإعلان.

3 - المقرر في قضاء هذه المحكمة أن الجزاء الوارد بالمادة 70 من قانون المرافعات لا يتعلق بالنظام العام، بل مقرر لمصلحة من لم يتم إعلانه خلال الميعاد إعلاناً صحيحاً فيكون له وحده التمسك به، والتمسك باعتبار الخصومة أو الاستئناف كأن لم يكن وإيقاع الجزاء بمقتضاه يعد من قبيل الدفوع الشكلية المتعلقة بالإجراءات بحيث يتعين إبداؤه قبل التعرض للموضوع وإلا سقط الحق فيه وفق المادة 108 من قانون المرافعات، إلا أنه لما كان مجرد تقديم طلب التقصير بقصد تعجيل ميعاد الجلسة المحددة لنظر الدعوى الابتدائية أو الاستئنافية لا يمكن اعتباره تعرضاً للموضوع مما يسقط الحق في التمسك بالجزاء المنصوص عليه في المادة 70 سالفة البيان، لأن الطلب في هذه الصورة لا يدل بذاته عما إذا كان الهدف منه هو التمسك بالجزاء أو مواجهة الموضوع. وإذ كان التكلم في الموضوع المسقط للدفع يكون بإبداء أي طلب أو دفاع في الدعوى يمس الموضوع أو مسألة فرعية فيها أو ينطوي على التسليم بصحتها، سواء أبدى كتابة أو شفاهة وسواء قصد إلى النزول عن الدفوع أو لم يقصد أو لم يتنبه إلى حقه فيها، وكان الحكم المطعون فيه قد أفصح في مدوناته عن أن الإشارة في إعلان التعجيل إلى اعتبار الاستئناف كأن لم يكن مبعثه الرغبة في إبراز تمسك المطعون عليها بتوقيع الجزاء وأن تعجيل الاستئناف بمعرفتها لا يستثنى منه التنازل عن التمسك بالدفع، وأن مصداق ذلك هو إبرازها الدفع في أول جلسة نظر فيها الاستئناف عقب التعجيل، فإن الحكم لا يكون قد أخطأ في تطبيق القانون أو شابه الفساد في الاستدلال.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - حسبما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون عليها أقامت الدعوى رقم 7258 لسنة 1970 مدني أمام محكمة القاهرة الابتدائية ضد الطاعن بطلب الحكم بإخلائه من العين المبينة بالصحيفة والمؤجرة إليه وإلزامه تسليمها لها شاملة موجوداتها، وقالت شرحاً لها بأنه بموجب عقد مؤرخ 16/ 1/ 1969 أجرت للطاعن شقة مفروشة بالمنزل رقم... شارع.......... بالقاهرة بأجرة شهرية قدرها 25 جنيهاً، وإذ أخطرته برغبتها في عدم تجديد العقد وإنهائه في آخر يوليو سنة 1970 ولم يذعن فقد أقامت الدعوى. وبتاريخ 22/ 3/ 1974 حكمت المحكمة بإخلاء الطاعن من الشقة وألزمته التسليم شاملاً المنقولات. استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم........ القاهرة طالباً إلغاءه ورفض الدعوى، دفعت المطعون عليها باعتبار الاستئناف كأن لم يكن وفق المادة 70 من قانون المرافعات، وبتاريخ 18/ 3/ 1974 حكمت المحكمة الاستئناف باعتبار الاستئناف كأن لم يكن. طعن الطاعن على هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة رأت فيها رفض الطعن، عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فرأته جديراً بالنظر، وبالجلسة المحددة التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب، ينعى الطاعن بالسببين الأول والثالث منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والقصور في التسبيب، وفي بيان ذلك يقول أن الحكم بنى قضاءه باعتبار الاستئناف كأن لم يكن على سند من انقضاء أكثر من ثلاثة شهور بين تقديم صحيفته لقلم الكتاب وبين إعلان المطعون عليها بها عملاً بالمادة 70 من قانون المرافعات، في حين أن الطاعن تمسك أمام محكمة الاستئناف بأنه وجه إعلان صحيفة الاستئناف إلى المطعون عليها في موطنها الأصلي الذي حددته في صحفية دعواها وفي ورقة إعادة الإعلان، ومرد عدم تمام الإعلان إلى خطأ المطعون عليها وتواطئها مع المحضر لا إلى تقصير من الطاعن، مما لا يجوز معه أعمال الجزاء عملاً بحكم المادة 21 من قانون المرافعات تبعاً لأنها المتسببة فيه، إذ عدم الإعلان في هذه الحالة يعتبر بمثابة قوة قاهرة من شأنها وقف الميعاد. هذا إلى أن حضور المطعون عليها بناء على إعلانها ولو كان باطلاً من شأنه أن يصحح البطلان، كما أن طلب تقصير الاستئناف وإعلانه إليه بعد أن رد على إعلان صحيفة الاستئناف بما يدل على اعتباره صحيحاً. بالإضافة إلى أنه طلب إعادة الدعوى للمرافعة لاتخاذ إجراءات الادعاء بالتزوير على عقد الإيجار وإثبات التواطؤ بين المحضر والمطعون عليها، وإذ لم يرد الحكم على هذا الدفاع فإنه فضلاً عن مخالفة القانون يكون معيباً بالقصور في التسبيب.
وحيث إن النعي مردود، ذلك أنه لما كان مؤدى نص المادة 70 من قانون المرافعات قبل تعديلها بالقانون 75 لسنة 1976 والمادة 240 من ذات القانون أنه إذا لم يتم تكليف المستأنف عليه بالحضور في خلال ثلاثة شهور من تقديم صحيفة الاستئناف إلى قلم الكتاب فإن الاستئناف يعتبر كأن لم يكن بقوة القانون، وهذا الجزاء يقع فور انقضاء هذه المدة ويتحتم على المحكمة توقيعه حال طلبه من صاحب المصلحة فيه طالما لم يسقط حقه فيه. لما كان ذلك وكانت المستأنف هو المكلف بموالاة استئنافه واتخاذ إجراءاته في مواعيدها، وفي مكنته درء هذا الجزاء بمتابعته الإجراءات وحث المحضر على القيام بالإعلان، وكان البين من مطالعة الحكم المطعون فيه أن صحيفة الاستئناف قدمت لقلم الكتاب في 29/ 4/ 1971 ولم يصح إعلان المطعون عليها إلا في 20/ 1/ 1971 وكانت هذه الأخيرة قد ظلت متمسكة بالدفع في جميع الجلسات التي وردت فيها الدعوى على ما سيجيء في الرد على السبب الثاني فقد قام موجب أعمال الجزاء. لما كان ما تقدم وكان الثابت من المستندات المقدمة بملف الطعن أن المطعون عليها لم تحضر بناء على إعلان الاستئناف، وإنما حضرت في الجلسة التي عجل نظر الاستئناف إليها بناء على طلب منها، وكانت المطعون عليها قد أثبتت سواء في طلب التعجيل أو إعلان التقصير أنها علمت مصادفة بحصول الاستئناف من الطاعن على الحكم الابتدائي الصادر لصالحها حينما أرادت استلام صورة تنفيذية منه، فإنه لا يمكن اعتبار حضورها أمام محكمة الاستئناف أو إعلانها الطاعن بالجلسة التي قصر إليها الاستئناف بمثابة رد على صحيفة الاستئناف ومن شأنه تصحيح الإعلان. لما كان ما سلف وكان الطاعن لم يقدم دليل تواطؤ المطعون عليها مع المحضر فإنه لا على الحكم إن هو التفت عن هذا الدفاع أو عن طلب إعادة الدعوى للمرافعة لأن الاستجابة إليه من الإطلاقات التي لا يعيب الحكم إطراحها، ويكون النعي عليه بمخالفة القانون والقصور في التسبيب على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى السبب الثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال، وفي بيان ذلك يقول أن الحكم ذهب إلى أن صحيفة إعلان التقصير التي قامت بها المطعون عليها وتمسكت فيها بالدفع باعتبار الاستئناف كأن لم يكن لم تتضمن كلاماً في الموضوع يعتبر مسقطاً لحقها في إبدائه، في حين أن مجرد تقديم طلب التقصير قبل إبداء الدفع يعتبر قانوناً من مسقطاته. هذا كما أن الدفع باعتبار الاستئناف كأن لم يكن هو دفع شكلي متعلق بالإجراءات يسقط الحق فيه إذا لم يبد قبل التكلم في الموضوع أو أي طلب أخر، ومن قبيل التكلم في الموضوع المسقط للدفع طلب المطعون عليها فإن إعلان التقصير اعتبار الاستئناف كأن لم يكن دون أن تدفع به، والطلب يختلف عن الدفع، وإذ خلط الحكم بين الأمرين فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون وشابه عيب الفساد في الاستدلال.
وحيث إن النعي مردود ذلك أنه وإن كان المقرر في قضاء هذه المحكمة أن الجزاء الوارد بالمادة 70 من قانون المرافعات لا يتعلق بالنظام العام، بل مقرر لمصلحة من لم يتم إعلانه خلال الميعاد إعلاناً صحيحاً فيكون له وحدة التمسك به، ولئن كان التمسك باعتبار الخصومة أو الاستئناف كأن لم يكن وإيقاع الجزاء بمقتضاه يعد من قبيل الدفوع الشكلية المتعلقة بالإجراءات بحيث يتعين إبداؤه قبل التعرض للموضوع وإلا سقط الحق فيه وفق المادة 108 من قانون المرافعات إلا أنه لما كان مجرد تقديم طلب التقصير بقصد تعجيل ميعاد الجلسة المحددة لنظر الدعوى الابتدائية أو الاستئنافية لا يمكن اعتباره تعرضاً للموضوع مما يسقط الحق في التمسك بالجزاء المنصوص عليه في المادة 70 سالفة البيان لأن الطلب في هذه الصورة لا يدل بذاته عما إذا كان الهدف منه هو التمسك بالجزاء أو مواجهة الموضوع، وكان التكلم في الموضوع المسقط للدفع يكون بإبداء أي طلب أو دفاع في الدعوى يمس الموضوع أو مسألة فرعية فيها، أو ينطوي على التسليم بصحتها، سواء أبدى كتابة أو شفاهة، وسواء قصد إلى النزول عن الدفوع أو لم يقصد أو لم يتنبه إلى حقه فيها، وكان الحكم المطعون فيه قد أفصح في مدوناته عن أن الإشارة في إعلان التعجيل إلى اعتبار الاستئناف كأن لم يكن مبعثه الرغبة في إبراز تمسك المطعون عليها بتوقيع الجزاء، وأن تعجيل الاستئناف بمعرفتها لا يستشف منه التنازل عن التمسك بالدفع، وأن مصداق ذلك هو إبرازها الدفع في أول جلسة نظر فيها الاستئناف عقب التعجيل، فإن الحكم لا يكون قد أخطأ في تطبيق القانون أو شابه الفساد في الاستدلال.
ولما تقدم يتعين رفض الطعن.