الطعن 531 لسنة 46 ق جلسة 7 / 6 / 1978 مكتب فني 29 ج 2 ق 274 ص 1424

جلسة 7 من يونيه سنة 1978

برئاسة السيد المستشار نائب رئيس المحكمة مصطفى كمال سليم وعضوية السادة المستشارين: أحمد سيف الدين سابق، محمد عبد الخالق البغدادي، سليم عبد الله سليم وأمين طه أبو العلا.

(274)
الطعن رقم 531 لسنة 46 القضائية

(1) نقض "الطعن بالنقض". أهلية.
الطعن بالنقض من الولي الطبيعي على القاصر رغم ثبوت بلوغ القاصر سن الرشد أثناء نظر الاستئناف. غير مقبول.
(2، 3) شفعة. شيوع. ملكية. بيع.
(2) إقامة الشركاء المشتاعين بناء بقصد تمليك طوابقه وشققه للغير بطريق البيع. اعتبارهم متنازلين عن حقهم في الأخذ بالشفعة عند بيع أحدهم لإحدى الشقق.
(3) بيع العقار. صدوره من أحد الشركاء المشتاعين عن نفسه وبصفته نائباً نيابة ضمنية عن باقي الشركاء وهم زوجته وأولاده. أثره. عدم جواز طلب الزوجة أخذ العقار المبيع بالشفعة لاعتبارها طرفاً بائعاً.

-------------

1 - الحق في الطعن لا يثبت إلا لمن كان طرفاً في الخصومة التي صدر فيه الحكم المطعون فيه وبصفته التي كان متصفاً بها فيها فإذا زالت عنه تلك الصفة فإن رفعه بها بعد زوالها لا يكون مقبولاً، وإذ كان الثابت من الصور الرسمية لمحاضر الجلسات بلوغ الطاعنة الثانية سن الرشد أثناء نظر الاستئناف وحضورها فعلاً بوكيل عنها لمباشرة الخصومة، فإن صفة الطاعن الأول في تمثيلها قانوناً بوصفه ولياً طبيعياً عليها تكون قد زالت عنه من قبل رفع الطعن بالنقض ويكون الطعن منه غير مقبول.

2 - أجازت المادة 948/ 1 من القانون المدني النزول عن الحق في الأخذ بالشفعة قبل البيع، وعلى ذلك فإذا أقام الشركاء المشتاعون بناء بقصد تمليك طوابقه وشققه للغير بطريق البيع عد هذا نزولاً منهم عن حقهم في أخذ الطوابق أو الشقق بالشفعة عند بيع أحدهم لنصيبه فيها، وهذا هو المفهوم الصحيح لإدارة الشركاء المشتاعين في نظام تمليك الطوابق والشقق.

3 - إذ كان الثابت من مدونات الحكم أن الطاعنة قد أوردت دفاعاً مؤداه أن البائع لها وهو زوج المطعون ضدها الأولى طالبة الشفعة ويقيم معها قد باع عن نفسه وبما له من وكالة ضمنية عن زوجته المذكورة وأولادها منه الشقة موضوع النزاع وإن جميع شقق العمارة قد بيعت لآخرين وكان هذا يعنى أن المطعون ضده الثاني حينما كان يتعاقد على بيع شقق العمارة جميعها - أخذاً بنص البند الثاني من عقد البيع الصادر للطاعنة - كان ينفذ ما انصرفت إليه إرادة الشركاء المشتاعين والرغبة في بيع جميع شقق العمارة، وأنه كان في تعاقد، يمثل نفسه وينوب عن باقي الشركاء وهم زوجته وأولاده منها نيابة ضمنية مظهورة بمظهر المكلف ببيع نصيب باقي الشركاء المشتاعين ودلت كافة الظواهر على قيام هذه النيابة المستندة إلى وكالة الزوج المفترضة عن زوجته وأولاده ولم يقم أي دليل على انتفائها، فإن قيام هذه الوكالة الضمنية يجعل من طالبة الشفعة طرفاً بائعاً في عقد البيع يمتنع عليها أن تنقض ما تم منسوباً إليها بطلبها الشفعة لنفسها وبسقط حقها في الشفعة وقد وافقت على بيع زوجها لنصيبها في العين.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون ضدها الأولى أقامت الدعوى 1495 سنة 74 مدني كلي الجيزة ضد المطعون ضده الثاني والطاعنين بطلب الحكم بأحقيتها في أخذ الشقة المبينة بالصحيفة ضمن العمارة..... بالشفعة..... تأسيساً على أنها قد علمت في 1/ 6/ 1974 بأن المطعون ضده الثاني قد باع هذه الشقة للطاعنة الثانية بعقد بيع ابتدائي تاريخه 4/ 3/ 1971 وهي شقة من شقق العقار المملوك لها على الشيوع معه هو وأولادهما ويحق لها بصفتها هذه أخذها بالشفعة مقابل ثمن إجمالي قدره 8500 جنيه وبتاريخ 12/ 1/ 1975 قضت المحكمة برفض الدعوى فاستأنفت المطعون ضدها الأولى الحكم بالاستئناف 867 سنة 92 ق القاهرة وبتاريخ 20/ 5/ 1976 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبأحقية المطعون ضدها الأولى لأخذ الشقة المذكورة بالشفعة. فطعن الطاعنان في هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة العامة مذكرة دفعت فيها بعدم قبول الطعن من الطاعن الأول لانتفاء صفته في تمثيل الطاعنة الثانية وأبدت الرأي برفض الطعن، وقد عرض على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الحق في الطعن لا يثبت إلا لمن كان طرفاً في الخصومة التي صدر فيها الحكم المطعون فيه وصفته التي كان متصفاً بها فيها فإذا زالت عنه تلك الصفة فإن رفعه الطعن بها بعد زوالها لا يكون مقبولاً - لما كان ذلك وكان الثابت من الصور الرسمية لمحاضر الجلسات بلوغ الطاعنة الثانية سن الرشد أثناء نظر الاستئناف وحضورها فعلاً بوكيل عنها لمباشرة الخصومة فإن الطاعن الأول في تمثيلها قانوناً بوصفه ولياً طبيعياً عليها تكون قد زالت عنه من قبل رفع الطعن بالنقض ويكون الطعن منه غير مقبول.
وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية بالنسبة للطاعنة الثانية.
وحيث إن مؤدى ما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وقالت في بيان ذلك أنها اشترت الشقة موضوع النزاع محددة مفرزة من المطعون ضده الثاني وهو زوج المطعون ضدها الأولى وذلك بعقد عرفي تاريخه 4/ 3/ 1971 ضمن عمارة تعد شققها للبيع على أساس أنه هو المالك الوحيد لأرض وبناء العمارة والذي له التصرف في جميع شققها وقد تعهد لها بصفته هذه أن يتم العمارة ويسلمها الشقة في بحر عامين من تاريخ التعاقد ثم تقاعص في تنفيذ التزامه فأقامت ضده دعوى صحة العقد ونفاذه ورفع هو بدوره دعوى فرعية بطلب زيادة ثمن الشقة 300% وتدخلت الزوجية فيها طالبة رفضها حتى يفصل في دعوى الشفعة المرفوعة منها وقضى للطاعنة بطلباتها وبرفض دعوى البائع الفرعية ورفض تدخل زوجته - ولما كانت الشقة المبيعة مفرزة ومحددة وضمن عمارة أعدت شققها للبيع وكان نظام تملك الطوابق وتعدد ملاكها أو شققها المختلفة ليست فيه ما يجوز الشفعة فإنه لا يجوز للمطعون ضدها طلب الأخذ بالشفعة وتكون دعواها غير مقبولة وقد دفعت بذلك فالتفتت المحكمة عن دفعها وقضت للمطعون ضدها الأولى بأحقيتها لأخذ شقة النزاع بالشفعة وبذلك أخطأت في تطبيق القانون بما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أن المادة 948/ 1 من القانون المدني قد أجازت النزول عن الحق في الأخذ بالشفعة قبل البيع وعلى ذلك فإذا أقام الشركاء المشتاعون بناء بقصد تمليك طوابقه وشققه للغير بطريق البيع عد هذا نزولاً منهم عن حقهم في أخذ الطوابق الشقق بالشفعة عند بيع أحدهم لنصيبه فيها وهذا هو المفهوم الصحيح لإدارة الشركاء المشتاعين في نظام تمليك الطوابق أو الشقق، ولما كان الثابت مما أوردته المطعون ضدها بصحيفة استئنافها بياناً لما ورد بالبند الثاني بعقد البيع الصادر للطاعنة أن الأخيرة قد اشترت الشقة المطلوب أخذها بالشقة وقبلت أن تكون شريكاً مشتاعاً في العمارة إذا لم يتم بيع جميع شققها للغير والثابت من مدونات الحكم أن الطاعنة قد أوردت دفاعاً مؤداه أن البائع لها وهو زوج المطعون ضدها الأولى طالبة الشفعة ويقيم معها قد باع عن نفسه وبما له من وكالة ضمنية عن زوجته المذكورة وأولادها منه الشقة موضوع النزاع وأن جميع شقق العمارة قد بيعت لآخرين، وهذا يعنى أن المطعون ضده الثاني حينما كان يتعاقد على بيع شقق العمارة جميعها أخذاً بنص البند الثاني من عقد البيع الصادر للطاعنة كان ينفذ ما انصرفت إليه إرادة الشركاء المشتاعين والرغبة في بيع جميع شقق العمارة وأنه كان في تعاقد يمثل نفسه وينوب عن باقي الشركاء وهم زوجته وأولاده منها نيابة ضمنية بظهوره بمظهر المكلف ببيع نصيب باقي الشركاء المشتاعين ودلت كافة الظواهر على قيام هذه النيابة المستندة إلى وكالة الزوج المفترضة عن زوجته وأولاده ولم يقم أي دليل على انتقائها، لما كان ذلك فإن قيام هذه الوكالة الضمنية يجعل من طالبة الشفعة طرفاً بائعاً في عقد البيع يمتنع عليها أن تنقض ما تم منسوباً إليها بطلبها الشفعة لنفسها ويسقط حقها في الشفعة وقد وافقت على بيع زوجها لنصيبه في العين، ويكون الحكم إذ قضى للمطعون ضدها بالشفعة بعد ثبوت نزولها عن حقها فيها وموافقتها على بيع نصيب زوجها في العين قد أخطأ في تطبيق القانون بما يوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.