الطعن 8770 لسنة 63 ق جلسة 28 / 7 / 2002 مكتب فني 53 ج 2 ق 185 ص 950

جلسة 28 من يوليه سنة 2002

برئاسة السيد المستشار/ إبراهيم الطويلة نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ فؤاد شلبي، حامد مكي، فتحي حنضل وجرجس عدلي نواب رئيس المحكمة.

----------------

(185)
الطعن رقم 8770 لسنة 63 القضائية

(1، 2 ) نظام عام. نقض حكم "حجيته". قوة الأمر المقضي. استئناف.
 (1)الأسباب المتعلقة بالنظام العام. جواز إثارتها من النيابة ومحكمة النقض من تلقاء نفسها. شرطه. ورودها على الجزء المطعون فيه من الحكم.
 (2)اقتصار الطعن على قضاء الحكم المطعون فيه في الموضوع بتأييد قضاء أول درجة برفض اعتراض الطاعن على قائمة شروط البيع دون النعي على قضاءه بقبول الاستئناف شكلاً. أثره. عدم جواز النظر في شكل الحكم المطعون فيه ولو خالف الحكم المطعون فيه القانون أو النظام العام. علة ذلك. سمو قوة الأمر المقضي على اعتبارات النظام العام.
 (9 - 3)تنفيذ. بنوك. فوائد. نظام عام. محكمة الموضوع. نقض.
 (3)اعتراض الطاعن على تحديد مقدار الثمن الأساسي المبين بقائمة شروط البيع طبقاً لقواعد التقدير المستندة إلى قيمته وفقاً للضريبة العقارية المبينة بالكشف الرسمي. ثبوت أن الحكم المطعون فيه لم يبين قضاءه في تحديد مقدار الثمن الأساسي بالاستناد إلى ما ورد بالكشف الرسمي وعدم تقديم الطاعن ما يفيد أن هذا المقدار يزيد عن الثمن المبين بقائمة شروط البيع. نعى الطاعن زيادة قيمة العقار على الثمن المعين بقائمة شروط البيع لاختلاف وصف العقار الوارد بالكشف الرسمي للضريبة عنه بالقائمة المذكورة. غير منتج.
 (4)العقود الرسمية المشار إليها بالمادة 280/ 2 مرافعات. ماهيتها. الأعمال القانونية التي تتم أمام مكاتب الشهر العقاري والمتضمنة التزاما بشيء يمكن اقتضاؤه جبرا. مؤداه اكتسابها قوة تنفيذيه تجيز لصاحب الحق الثابت فيها التنفيذ دون حاجة للالتجاء للقضاء.
 (5)الحق الموضوعي المراد اقتضاؤه بالتنفيذ الجبري. شرطه. أن يكون محقق الوجود ومعين المقدار وحال الأداء ودلالة السند التنفيذي على ذلك. المادتان. 280، 281 مرافعات. الاستثناء. جواز التنفيذ بعقود فتح الاعتماد الرسمية وإن لم تتضمن الإقرار بقبض شيء. علة ذلك. تقدير المشرع للاعتبارات العملية المتصلة بتشجيع الائتمان. وجوب إعلان المنفذ ضده عند الشروع في التنفيذ بعقد فتح الاعتماد ومستخرج بحسابه المدين من واقع الدفاتر التجارية. إجراء التنفيذ بإعلان البنك المطعون ضده للطاعن (المنفذ ضده) بعقد رسمي بفتح اعتماد وترتيب رهن رسمي مذيل بالصيغة التنفيذية مع مستخرج حساب الأخير المدين من واقع دفاتر البنك التجارية. تمثل الحق المراد اقتضاؤه في الرصيد الناشئ عن عقد فتح الاعتماد وعقد القرض. أثره. جواز التنفيذ. عدم منازعة الطاعن في قدر الدين دون تقديمه ما يفيد الوفاء به أو جزء منه. نعى بغير أساس.
 (6)الاعتراض على قائمة شروط البيع تأسيساً على عدم تمثيل الدين المنفذ به بالسند التنفيذي لحقيقة المبلغ الملتزم به المدين لاختلاطه بفوائد ربوية تجاوز الحد المسموح به قانوناً. اعتباره من المنازعات القائمة على تخلف أحد الشروط الموضوعية لصحة التنفيذ والتي تفصل محكمة الاعتراضات في موضوعها. جواز إبداء هذا الاعتراض أمام محكمة الموضوع. علة ذلك. تعلقه بالنظام العام.
(7) قروض البنوك المنعقدة في نطاق نشاطها التجاري المعتاد. اعتبارها عملاً تجارياً أياً كانت صفة المقترض أو الغرض المخصص له القرض. مؤداه. خضوعها للقواعد والعادات التجارية التي تبيح تقاضى فوائد على المتجمد منها ومجاوزة مجموعها لرأس المال.
(8) تقدير ثبوت العادات التجارية والتحقق من قيامها وتفسيرها. من مسائل الواقع التي تفصل فيه محكمة الموضوع.
 (9)نعي الطاعن بتقاضي البنك المطعون ضده فوائد تزيد عن المسموح به قانوناً. دفاع قانوني يخالطه واقع لم يسبق طرحه على محكمة الموضوع. أثره. عدم جواز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.

-----------

1 - إذ كان يجوز للنيابة، كما يجوز لمحكمة النقض من تلقاء نفسها أن تثير في الطعن ما يتعلق بالنظام العام إلا أن ذلك مشروط بأن يكون وارداً على الجزء المطعون فيه من الحكم.
2 - إذ كان الثابت من الأوراق أن الطعن اقتصر على قضاء الحكم المطعون فيه في الموضوع بتأييد قضاء أول درجة رفض اعتراض الطاعن على قائمة شروط البيع ولم يحو نعياً على ما قضى به في شأن قبول الاستئناف شكلاً ولا يتسع له نطاق الطعن فإنه لا يجوز إعادة النظر في الشكل حتى لو كان الحكم فيه قد خالف القانون أو النظام العام لأن قوة الأمر المقضي تسمو في هذا المقام على اعتبارات النظام العام.
3 - إذ كان البين من الحكم المطعون فيه المؤيد لقضاء أول درجة أنه لم يعول في قضائه برفض اعتراض الطاعن على تحديد مقدار الثمن الأساسي المعين بقائمة شروط البيع طبقاً لقواعد التقدير المستندة إلى تحديد قيمته وفقاً للضريبة العقارية المبينة بالكشف الرسمي الصادر عن العقار الموصوف به، إذ البين أن الحكم بعد أن احتسب قيمة العقار وفقاً للمبين بالكشف الرسمي سالف البيان وانتهى إلى أنه يقدر بمبلغ 8640 جنيه، أكد أن الثمن الأساسي الذي حدده البنك بقائمة شروط البيع وهو مبلغ 100000 جنيه مما يزيد عن الثمن الذي تم تقديره بمقتضى المادة 37 من قانون المرافعات، بما مفاده أن الحكم المطعون فيه المؤيد لقضاء أول درجة لم يبين قضاءه في تحديد مقدار الثمن الأساسي بالاستناد إلى ما ورد بالكشف الرسمي، وكان الطاعن لم يدع أنه قدم إلى محكمة الموضوع ثمة ما يفيد أن مقدار الثمن الأساسي يزيد عن الثمن المعين بقائمة شروط البيع فإن النعي على الحكم ما ورد بهذا السبب يكون غير منتج.
4 - إن المقصود بالعقود الرسمية المشار إليها في المادة 280 فقرة ثانية من قانون المرافعات الأعمال القانونية التي تتم أمام مكاتب الشهر العقاري والمتضمنة التزاماً بشيء يمكن اقتضاؤه جبراً مما يجعل لها بهذه المثابة قوة تنفيذية تجيز لصاحب الحق الثابت فيها أن ينفذ بها دون حاجة للالتجاء للقضاء.
5 - إن مؤدى المادتين 280، 181 من القانون ذاته - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أنه وإن كان يجب أن يكون الحق الموضوعي المراد اقتضاؤه بالتنفيذ الجبري محقق الوجود ومعين المقدار وحال الأداء وأن يكون السند التنفيذي دالاً بذاته على توافر هذه الشروط فيه، إلا أن الشارع تقديراً منه للاعتبارات العملية المتصلة بتشجيع الائتمان أجاز استثناء من الأصل التنفيذ بعقود فتح الاعتماد الرسمية ولو لم تتضمن الإقرار بقبض شيء، وأوجب في ذات الوقت ضمانا لمصلحة المدين الحاصل التنفيذ ضده أن يعلن عند الشروع في التنفيذ مع عقد فتح الاعتماد مستخرج بحساب المدين من واقع الدفاتر التجارية، وكان البين مما حصله الحكم المطعون فيه المؤيد لقضاء أول درجة أن التنفيذ إنما يجرى بموجب عقد رسمي بفتح اعتماد وترتيب رهن رسمي مذيل بالصيغة التنفيذية ومعلن للطاعن قبل البدء في التنفيذ مع مستخرج حسابه المدين من واقع دفاتر البنك التجارية وأن الحق المراد اقتضاؤه يتمثل في الرصيد الناشئ عن عقد فتح الاعتماد وعقد القرض فيجوز التنفيذ بمقتضاه طبقاً للمادتين 280، 281 من قانون المرافعات، وإذ كان الطاعن لا يتحدى بأنه قدم لمحكمة الموضوع ثمة ما يفيد أن الدين المراد اقتضاؤه تم الوفاء به أو بجزء منه على خلاف ذلك فإن النعي على الحكم المطعون فيه بما ورد بهذا السبب يكون على غير أساس.
6 - إذ كان الاعتراض على قائمة شروط البيع تأسيساً على أن الدين المنفذ به بالسند التنفيذي لا يمثل حقيقة المبلغ الذي يلتزم المدين بالوفاء به لاختلاطه بفوائد ربوية تجاوز الحد المسموح به قانوناً - هو من المنازعات التي تقوم على تخلف أحد الشروط الموضوعية لصحة التنفيذ التي تبدى بطريق الاعتراض على قائمة شروط البيع والتي تملك محكمة الاعتراضات الفصل في موضوعها، كما يجوز للمدين إبداء هذا الاعتراض أمام محكمة الموضوع لتعلقه بالنظام العام.
7 - إن قضاء هذه المحكمة قد جرى على اعتبار القروض التي تعقدها البنوك في نطاق نشاطها التجاري المعتاد عملاً تجارياً مهما كانت صفة المقترض وأيا كان الغرض الذي خصص من أجله القرض، وتبعاً لذلك تخضع للقواعد والعادات التجارية التي تبيح تقاضى فوائد على متجمد الفوائد ومجاوزة مجموع الفوائد لرأس المال.
8 - إن تقدير ثبوت العادات (التجارية) والتحقق من قيامها وتفسيرها مما يعتبر من مسائل الواقع التي تفصل فيها محكمة الموضوع.
9 - إذ كان نعى الطاعن بتقاضي البنك المطعون ضده فوائد تزيد عن المسموح به قانوناً يقوم على دفاع قانوني يخالطه واقع لم يسبق طرحه على محكمة الموضوع، فإنه لا تجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق، وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضده باشر بالدعوى رقم 71 سنة 1991 بيوع ثاني الإسماعيلية إجراءات بيع العقار محل النزاع المملوك للطاعن - وآخرين لم يختصموا - بطريق البيع بالمزاد العلني بالثمن الأساسي الذي قدره وفاء لمبلغ الدين المستحق على مدينيه - الطاعن وآخرين - بموجب عقد قرض ورهن رسمي، وبعد أن أودع المطعون ضده الأول قائمة شروط البيع اعترض الطاعن عليها استناداً إلى أن مبلغ الدين أقل من المنفذ به، وأن المبلغ المقدر كثمن أساسي أقل من قيمة العقار الحقيقة، كما أن الدين محل منازعة جدية في دعوى حساب لم يفصل فيها بعد، واعترض المطعون ضدهما الثاني والثالث على سند من أنه مستحق لهما رسوم وضرائب وتحددت جلسة لنظر الاعتراضين، اختصم فيها باقي المدينين ملاك العقار، وبتاريخ 26/ 4/ 1993 حكمت المحكمة برفض الاعتراضين بحكم استأنفه الطاعن لدى محكمة استئناف الإسماعيلية برقم 495 سنة 18 ق، لم يختصم فيه الملاك الآخرون بالعقار، ولم تأمر محكمة الاستئناف باختصامهم فيه، بتاريخ 7/ 12/ 1993 حكمت المحكمة بقبول الاستئناف شكلاً وتأييد الحكم المستأنف طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقض الحكم المطعون فيه، وعرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مبنى السبب الذي أثارته النيابة أن الطاعن وقد استأنف الحكم الصادر من محكمة أول درجة في موضوع غير قابل للتجزئة لم يختصم فيه باقي شركائه على الشيوع في العقار الذي يباشر المطعون ضده الأول إجراءات التنفيذ عليه، كما لم تأمر محكمة الاستئناف باختصامهم في الطعن بالاستئناف، وقضت بقبوله شكلاً وفصلت في موضوعه بالمخالفة للمادة 218 من قانون المرافعات.
وحيث إنه وإن كان يجوز للنيابة، كما يجوز لمحكمة النقض من تلقاء نفسها أن تثير في الطعن ما يتعلق بالنظام العام إلا أن ذلك مشروط بأن يكون وارداً على الجزء المطعون فيه من الحكم، وكان الثابت من الأوراق أن الطعن اقتصر على قضاء الحكم المطعون فيه في الموضوع بتأييد قضاء أول درجة رفض اعتراض الطاعن على قائمة شروط البيع، ولم يحو نعياً على ما قضى به في شأن قبول الاستئناف شكلاً ولا يتسع له نطاق الطعن فإنه لا يجوز إعادة النظر في الشكل حتى لو كان الحكم فيه قد خالف القانون أو النظام العام لأن قوة الأمر المقضي تسمو في هذا المقام على اعتبارات النظام العام ومن ثم فإن ما تثيره النيابة بخصوص شكل الاستئناف يكون غير مقبول.
وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعى الطاعن بالأول منها على الحكم المطعون فيه مخالفة الثابت بالأوراق وفساداً في الاستدلال إذ تمسك أمام محكمة الاستئناف بدفاع مؤداه أن قيمة العقار وفقاً للمادة 37 من قانون المرافعات تزيد على الثمن المعين بقائمة شروط البيع لاختلاف وصف العقار الصادر بشأنه الكشف الرسمي للضريبة العقارية بمبلغ ثمانية وأربعين جنيهاً عن ذلك العقار الموصوف بقائمة شروط البيع إذ أن هذا الأخير عبارة عن هيكل خرساني مكون من دورين وهو ما يترتب عليه بالضرورة اختلاف الضريبة العقارية الأصلية المربوطة على العقار الأول عن تلك المقررة للعقار المشيد حديثاً إذ تقدر الأخيرة بما يساوى مبلغ ألف وستمائة وخمسين جنيهاً فتزيد بالتالي قيمة عقار التداعي عملاً بقواعد التقدير، غير أن الحكم لم يفطن إلى ذلك وأغفل الرد على هذا الدفاع مما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير مقبول، ذلك أن البين من الحكم المطعون فيه المؤيد لقضاء أول درجة أنه لم يعول في قضائه برفض اعتراض الطاعن على تحديد مقدار الثمن الأساسي المعين بقائمة شروط البيع طبقاً لقواعد التقدير المستندة إلى تحديد قيمته وفقاً للضريبة العقارية المبينة بالكشف الرسمي الصادر عن العقار الموصوف به، إذ البين أن الحكم بعد أن أحتسب قيمة العقار وفقاً للمبين بالكشف الرسمي سالف البيان وأنتهى إلى أنه يقدر بمبلغ 8640 جنيه، أكد أن الثمن الأساسي الذي حدده البنك بقائمة شروط البيع وهو مبلغ 100000 جنيه مما يزيد عن الثمن الذي تم تقديره بمقتضى المادة 37 من قانون المرافعات، بما مفاده أن الحكم المطعون فيه المؤيد لقضاء أول درجة لم يبين قضاءه في تحديد مقدار الثمن الأساسي بالاستناد إلى ما ورد بالكشف الرسمي، وكان الطاعن لم يدع أنه قدم إلى محكمة الموضوع ثمة ما يفيد أن مقدار الثمن الأساسي يزيد عن الثمن المعين بقائمة شروط البيع فإن النعي على الحكم بما ورد بهذا السبب يكون غير منتج ومن ثم غير مقبول.
وحيث إن الطاعن ينعى على بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الإخلال بحق الدفاع إذ تمسك أمام محكمة الموضوع بأن العقد الرسمي بفتح اعتماد مضمون برهن رسمي الذي يجرى التنفيذ بمقتضاه يفتقد الشروط اللازمة لاقتضاء الحق المراد التنفيذ به، إذ أن مبلغ الدين المستحق للبنك أقل من المبلغ المعين بالقائمة فضلاً عن أنه يفتقد الدليل على صحته، وقد تم تقديره وفقاً لمطلق إرادة الدائن، دون مصادقة من قبل المدينين، وهو ما لم يتحقق بالفعل في السند المنفذ به مما كان يتعين معه ندب خبير لتحقيق دفاعه الذي أطرحه الحكم دون أن يرد عليه مما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أنه لما كان المقصود بالعقود الرسمية المشار إليها في المادة 280 فقرة ثانية من قانون المرافعات الأعمال القانونية التي تتم أمام مكاتب الشهر العقاري والمتضمنة التزاماً بشيء يمكن اقتضاؤه جبراً مما يجعل لها بهذه المثابة قوة تنفيذية تجيز لصاحب الحق الثابت فيها أن ينفذ بها دون حاجة للالتجاء للقضاء، وكان مؤدى المادتين 280، 281 من القانون ذاته - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أنه وإن كان يجب أن يكون الحق الموضوعي المراد اقتضاؤه بالتنفيذ الجبري محقق الوجود ومعين المقدار وحال الأداء وأن يكون السند التنفيذي دالاً بذاته على توافر هذه الشروط فيه، إلا أن الشارع تقديراً منه للاعتبارات العملية المتصلة بتشجيع الائتمان أجاز استثناء من الأصل التنفيذ بعقود فتح الاعتماد الرسمية ولو لم تتضمن الإقرار بقبض شيء، وأوجب في ذات الوقت ضمانا لمصلحة المدين الحاصل التنفيذ ضده أن يعلن عند الشروع في التنفيذ مع عقد فتح الاعتماد مستخرج بحساب المدين من واقع الدفاتر التجارية، وكان البين مما حصله الحكم المطعون فيه المؤيد لقضاء أول درجة أن التنفيذ إنما يجرى بموجب عقد رسمي بفتح اعتماد وترتيب رهن رسمي مذيل بالصيغة التنفيذية ومعلن للطاعن قبل البدء في التنفيذ مع مستخرج حسابه المدين من واقع دفاتر البنك التجارية وأن الحق المراد اقتضاؤه يتمثل في الرصيد الناشئ عن عقد فتح الاعتماد وعقد القرض فيجوز التنفيذ بمقتضاه طبقاً للمادتين 280، 281 من قانون المرافعات، وإذ كان الطاعن لا يتحدى بأنه قدم لمحكمة الموضوع ثمة ما يفيد أن الدين المراد اقتضاؤه تم الوفاء به أو بجزء منه على خلاف ذلك فإن النعي على الحكم المطعون فيه بما ورد بهذا السبب يكون على غير أساس.
وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون إذ تمسك في اعتراضه بأن الدين المنفذ به لا يمثل الدين الحقيقي بدلالة أن قائمة شروط البيع تتضمن ثلاثة أنواع من الفوائد المستحقة على مبلغ الدين أضيفت إلى المبلغ الإجمالي دون وجه حق متضمنة فوائد ربوية تزيد عن الحد المقرر قانونا وإذ اطرح الحكم المطعون فيه هذا الدفاع بغير ما يقتضيه أو يحمل مبررات رفضه فإنه يكون معيبا بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير مقبول، ذلك أنه وإن كان الاعتراض على قائمة شروط البيع تأسيساً على أن الدين المنفذ به بالسند التنفيذي لا يمثل حقيقة المبلغ الذي يلتزم المدين بالوفاء به لاختلاطه بفوائد ربوية تجاوز الحد المسموح به قانوناً - هو من المنازعات التي تقوم على تخلف أحد الشروط الموضوعية لصحة التنفيذ التي تبدى بطريق الاعتراض على قائمة شروط البيع والتي تملك محكمة الاعتراضات الفصل في موضوعها، كما يجوز للمدين إبداء هذا الاعتراض أمام محكمة الموضوع لتعلقه بالنظام العام. إلا أنه كان قضاء هذه المحكمة قد جرى على اعتبار القروض التي تعقدها البنوك في نطاق نشاطها التجاري المعتاد عملاً تجارياً مهما كانت صفة المقترض وأياً كان الغرض الذي خصص من أجله القرض، وتبعاً لذلك تخضع للقواعد والعادات التجارية التي تبيح تقاضى فوائد على متجمد الفوائد ومجاوزة مجموع الفوائد لرأس المال. وإن تقدير ثبوت العادات والتحقق من قيامها وتفسيرها مما يعتبر من مسائل الواقع التي تفصل فيها محكمة الموضوع، لما كان ما تقدم وكان النعي الطاعن بتقاضي البنك المطعون ضده فوائد تزيد عن المسموح به قانوناً يقوم على دفاع قانوني يخالطه واقع لم يسبق طرحه على محكمة الموضوع، فإنه لا تجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض ويضحى النعي بهذا السبب غير مقبول.