جلسة 14 مايو سنة 2002
برئاسة السيد المستشار/ محمد وليد الجارحي نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ سعيد شعلة، سيد الشيمي، عبد المنعم محمود، ومدحت سعد الدين نواب رئيس المحكمة.
---------------------
(126)
الطعن 4616 لسنة 70 ق
(1) أمر أداء. دعوى "إجراءات رفع
الدعوى". إعلان. محكمة الموضوع.
انتهاء القاضي إلى عدم توافر شروط إصدار أمر الأداء أو إلى عدم إجابة
طالبه لبعض طلباته. أثره. وجوب امتناعه عن إصداره مع تحديد جلسة الدعوى تتبع فيها
القواعد والإجراءات العادية للدعوى المبتدأة دون نظر إلى إجراءات طلب أمر الأداء
التي انتهت بالرفض. عدم كفاية اقتصار إعلان الطالب خصمه على تكليفه بالحضور
بالجلسة. التزامه إعلانه بصورة من عريضة الطلب المشتمل على وقائع الدعوى وأدلتها
وأسانيدها وطلبات المدعي فيها المادتان 63، 1/204 مرافعات.
(2 ، 3) التزام. كفالة. تضامن. دفع
"الدفع بالتجديد". أمر أداء. حكم "عيوب التدليل: مخالفة القانون
والخطأ في تطبيقه: ما يعد كذلك".
(2) الكفيل المتضامن. اعتباره في حكم المدين
المتضامن. للدائن مطالبته وحده بكل الدين دون التزام بالرجوع أولاً على المدين
الأصلي أو اختصامه في دعواه بمطالبة ذلك الكفيل بكل الدين.
(3) الدفع بالتجريد. قبوله من الكفيل غير
المتضامن. شرطه. شروع الدائن في التنفيذ على أمواله بسند قابل للتنفيذ وليس
مطالبته بالدين. ثبوت أن الطاعن الأول كفيل متضامن مع الطاعنة الثانية المدينة
الأصلية وأن المطعون ضده طالبهما معا بالدين المكفول استعمالا لحقه القانوني
كدائن. نعي الطاعنين على الحكم المطعون فيه بمخالفته القانون والخطأ في تطبيقه
لرفضه الدفع المبدى منهما بعدم قبول الدفع بالتجريد بالمخالفة للمادتين 2/201
مرافعات و788 مدني. على غير أساس.
(4 ، 5) التزام. مسئولية. تعويض. فوائد
"الفوائد التأخيرية" "الفوائد التعويضية". عقد "من أنواع
العقود: عقد القرض بأجر". حكم "عيوب التدليل: القصور في التسبيب، مخالفة
القانون والخطأ في تطبيقه: ما يعد كذلك".
(4) التعويض عن الإخلال بالالتزام بدفع مبلغ
من النقود. نوعاه. فائدة. تأخيرية ترصد على التأخير في الوفاء بمبلغ نقدي وفائدة
تعويضية أو استثمارية ترصد كمقابل عن الانتفاع به مدة معينة. الأولى تفترض حلول أجل
الدين دون الوفاء به. الثانية فائدة عن دين لم يحل استحقاقه. انقلاب الأخيرة إلى
فائدة تأخيرية إذا انقضى الأجل. من الحالات المتعلقة بالنوع الثاني. عقد القرض
بأجر.
(5) الحكم بالفائدة التأخيرية. شرطه. ثبوت
تأخر المدين في الوفاء بما في ذمته من دين ومطالبة الدائن قضائياً بها. سريانها من
تاريخ هذه المطالبة ما لم ينص القانون على غير ذلك أو يحدد الاتفاق أو العرف
التجاري تاريخا آخر. طلب أصل الدين. لا يغني عن المطالبة القضائية بها. م 226 مدني
(مثال بشأن مخالفة للقانون وخطأ في تطبيقه وقصور مبطل الحكم قضي بفوائد تأخيرية).
(6) دعوى "مصاريف الدعوى". محكمة
الموضوع. نقض.
إخفاق كل من الخصمين في بعض الطلبات. سلطة القاضي في الحكم بتحمل كل
خصم ما دفعه من المصاريف أو بتقسيمها بينهما وفقاً لما يراه من ظروف الدعوى
وملابساتها. سلطة تخييرية خوله المشرع بمقتضاها الأخذ بواحد من هذين الحكمين. عدم
خضوعه في ذلك لرقابة محكمة النقض. م 186 مرافعات.
---------------------
1 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن مفاد في الفقرة الأولى من المادة 204 من قانون المرافعات أن المشرع أوجب على القاضي متى لم تتوافر شروط إصدار الأمر بالأداء في الدين موضوع المطالبة، أو رأى ألا يجيب الطالب لبعض طلباته أن يمتنع عن إصداره ويحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة تتبع فيها القواعد والإجراءات العادية للدعوى المبتدأة دون نظر إلى إجراءات طلب أمر الأداء التي انتهت بالرفض، بحيث لا يكفي أن يكون إعلان الطالب خصمه مقصورا على تكليفه بالحضور أمام المحكمة بالجلسة المحددة، بل يتعين كذلك إعلانه بصورة من عريضة الطلب المشتمل على وقائع الدعوى وأدلتها وأسانيدها وطلبات المدعي فيها عملا بالقاعدة الأصلية التي تقضي بها المادة 63 من قانون المرافعات.
2 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن الكفيل المتضامن يعتبر بوجه عام في حكم المدين المتضامن من حيث جواز مطالبة الدائن له وحده بكل الدين دون التزام بالرجوع أولا على المدين الأصلي أو حتى مجرد اختصامه في دعواه بمطالبة ذلك الكفيل بكل الدين.
3 - لما كان البين من عقد الكفالة ومن تقرير الخبير المندوب في الدعوى أن الطاعن الأول كفيل متضامن مع المدينة الأصلية - الطاعنة الثانية - وأن المطعون ضده استعمل حقه القانوني كدائن في مطالبتهما معا بالدين المكفول، هذا بالإضافة إلى أن الدفع بالتجريد لا يكون مقبولا من الكفيل غير المتضامن إلا عندما يشرع الدائن في التنفيذ على أمواله بسند قابل للتنفيذ وليس عند مطالبته بالدين، ومن ثم فإن النعي على الحكم المطعون فيه بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه إذ رفض الدفع بعدم قبول الدفع بالتجريد (برفضه الدفع بعدم قبول الدعوى لاختصام الكفيل - الطاعن الأول - مع المدينة الأصلية - الطاعنة الثانية - بالمخالفة لما أوجبته المادتان 201/2 من قانون المرافعات، 788 من القانون المدني من عدم الجمع بين الكفيل والمدين في كل طلب استصدار أمر الأداء الواحد، ومن عدم الرجوع إلا بعد تجريد المدين الأصلي من أمواله) يكون على غير أساس.
4 - إن التعويض عن الإخلال بالالتزام بدفع مبلغ من النقود يتمثل إما في فائدة تأخيرية ترصد على التأخير في الوفاء بمبلغ نقدي - وهي تفترض حلول أجل الدين دون الوفاء به - وإما فائدة تعويضية أو استثمارية ترصد كمقابل عن الانتفاع بذلك المبلغ مدة معينة كالحال بالنسبة لعقد القرض بأجر - وهي فائدة عن دين لم يحل أجل استحقاقه، فإذا انقضى هذا الأجل انقلبت إلى فائدة تأخيرية.
5 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن المشرع اشترط في المادة 226 من القانون المدني للحكم بالفائدة التأخيرية أن يثبت تأخر المدين في الوفاء بما في ذمته من دين، وأن يطالب بها الدائن قضائيا، ونص على أن تسري من تاريخ هذه المطالبة ما لم ينص القانون على غير ذلك، أو يحدد الاتفاق أو العرف التجاري تاريخا آخر لسريانها، ولا يغني عن المطالبة بالفائدة طلب أصل الدين، لما كان ذلك، وكان الواقع في الدعوى طبقا لما حصله الحكم المطعون فيه أن الوحدة المحلية لقرية ..... بمحافظة ..... أقرضت الطاعنة الثانية - بكفالة الطاعن الأول - مبلغ ...... جنيها بعقد قرض مؤرخ .... مدته ثلاث سنوات نص البند الثالث منه على أن تسري على مبلغ القرض فوائد بواقع 12.16% طوال مدة القرض ونص في البند الرابع على أن "في حالة التأخر في سداد أي من الأقساط والفوائد في مواعيدها تستحق جميع الأقساط وفوائدها دون حاجة إلى تنبيه أو إنذار أو أي إجراء جنائي ما لم ير الطرف الآخر غير ذلك، وتحسب فوائد تأخير تعادل فائدة القرض" وإذ كان البين من الحكم المطعون فيه أنه وإن كان قد خفض الفائدة الاتفاقية المنصوص عليها في العقد المشار إليه إلى سبعة في المائة إعمالا لحكم المادة 227 من القانون المدني إلا أنه قضى بإلزام الطاعنين بفوائد تأخيرية دون أن يتحقق من أن المجلس المطعون ضده، طلب إلزامهما بهذه الفوائد، أو يتثبت من أنهما تأخرا في الوفاء بما قال إن ذمتيهما انشغلت به من دين فإنه فضلا عن مخالفته القانون وخطئه في تطبيقه، يكون معيبا بقصور يبطله.
6 - المقرر - في قضاء محكمة النقض - أن مفاد نص في المادة 186 من قانون المرافعات أن المشرع خول القاضي سلطة الأخذ بأي من الحكمين الواردين في النص وفقا لما يراه من ظروف الدعوى المطروحة عليه وملابساتها، ومن ثم فإنه في استعماله هذه السلطة لا يكون خاضعا لرقابة محكمة النقض.
----------------
المحكمة
بعد الإطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضده بصفته طلب إلى السيد رئيس محكمة كفر الشيخ الابتدائية إصدار أمر بإلزام الطاعنين بأن يؤديا إليه مبلغ 13000 جنيه قيمة شيكين مستحقي الدفع في 7/2/1996 امتنعا عن الوفاء به, وإذ رفض طلبه, أعلن الطاعنين بأمر الرفض وطلب إلزامهما متضامنين بأن يدفعا إليه ذلك المبلغ. قيدت الأوراق بجدول قضايا محكمة كفر الشيخ الابتدائية برقم 588 سنة 1996. ومحكمة أول درجة حكمت بالطلب. استأنف الطاعنان الحكم بالاستئناف رقم 512 سنة 39 ق طنطا "مأمورية كفر الشيخ" ومحكمة الاستئناف بعد أن ندبت خبيرا في الدعوى أودع تقريريه قضت بتاريخ 18/7/2000 بتعديل الحكم المستأنف إلى إلزام الطاعنين بأن يؤديا إلى المطعون ضده مبلغ 5543.96 جنيها. طعن الطاعنان في هذا الحكم بطريق النقض, وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم, وعرض الطعن على هذه المحكمة - في غرفة مشورة - فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعى الطاعنان بالأول منها على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي تأويله, وفي بيان ذلك يقولان, أنه وقد ثبت عدم توافر شروط إصدار أمر الأداء لكون الدين المطالب به غير معين المقدار, فإنه كان يتعين القضاء بعدم قبول الدعوى لرفعها بغير الطريق الذي رسمه القانون باعتبار أن طريق استصدار أمر الأداء استثناء من القواعد العامة في رفع الدعوى, وإذ خالف الحكم هذا النظر فإنه يكون معيبا بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في غير محله, ذلك إن النص في الفقرة الأولى من المادة 204 من قانون المرافعات على أن "إذا رأى القاضي ألا يجيب الطالب إلى كل طلباته كان عليه أن يمتنع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة مع تكليف الطالب بإعلان خصمه إليها - يدل على أن المشرع أوجب على القاضي متى لم تتوافر شروط إصدار الأمر بالأداء في الدين موضوع المطالبة, أو رأى ألا يجيب الطالب لبعض طلباته أن يمتنع عن إصداره ويحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة تتبع فيها - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - القواعد والإجراءات العادية للدعوى المبتدأة دون نظر إلى إجراءات طلب أمر الأداء التي انتهت بالرفض, بحيث لا يكفي أن يكون إعلان الطالب خصمه مقصورا على تكليفه بالحضور أمام المحكمة بالجلسة المحددة بل يتعين كذلك إعلانه بصورة من عريضة الطلب المشتمل على وقائع الدعوى وأدلتها وأسانيدها وطلبات المدعي فيها عملا بالقاعدة الأصلية التي تقضي بها المادة 63 من قانون المرافعات. لما كان ذلك, وكان الواقع في الدعوى أخذا من مدونات الحكم الابتدائي أن عريضة استصدار أمر الأداء تضمنت مطالبة الطاعنين بقيمة الشيكين المرافقين لها وأنه - بعد رفض الطلب - قام المطعون ضده بصفته بإعلان خصميه بصورة من هذه العريضة مذيلة بأمر الرفض وكلفهما بالحضور لسماع الحكم عليهما بطلبه. فإن دعواه تكون قد اتصلت بالقضاء على نحو صحيح ويكون النعي على الحكم المطعون فيه بهذا السبب على غير أساس.
وحيث إن الطاعنين ينعيان بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه, وفي بيان ذلك يقولان إن الحكم قضى برفض الدفع المبدي منهما بعدم قبول الدعوى لاختصام الكفيل - الطاعن الأول - مع المدينة الأصلية - الطاعنة الثانية - بالمخالفة لما أوجبته المادتان 201/2 من قانون المرافعات, 788 من القانون المدني من عدم الجمع بين الكفيل والمدين في كل طلب استصدار أمر الأداء الواحد ومن عدم الرجوع على الكفيل إلا بعد تجريد المدين الأصلي من أمواله وهو ما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في غير محله, ذلك أنه فضلا عما هو ثابت في الأوراق من أن المبلغ المطالب به حرر به شيكان أحدهما باسم الطاعن الأول والثاني باسم الطاعنة الثانية فإن الكفيل المتضامن - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - يعتبر بوجه عام في حكم المدين المتضامن من حيث جواز مطالبة الدائن له وحده بكل الدين دون التزام بالرجوع أولا على المدين الأصلي أو حتى مجرد اختصامه في دعواه بمطالبة ذلك الكفيل بكل الدين. لما كان ذلك, وكان البين من عقد الكفالة ومن تقرير الخبير المندوب في الدعوى أن الطاعن الأول كفيل متضامن مع المدينة الأصلية - الطاعنة الثانية - وأن المطعون ضده استعمل حقه القانوني كدائن في مطالبتهما معا بالدين المكفول هذا بالإضافة إلى أن الدفع بالتجريد لا يكون مقبولا من الكفيل غير المتضامن إلا عندما يشرع الدائن في التنفيذ على أمواله بسند قابل للتنفيذ وليس عند مطالبته بالدين, ومن ثم فإن النعي على الحكم المطعون فيه بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه إذ رفض الدفع بعدم قبول الدفع بالتجريد يكون على غير أساس.
وحيث إن الطاعنين ينعيان بالوجه الأول من السبب الثالث على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه. وفي بيان ذلك يقولان إن الحكم نزل بالفائدة الاتفاقية من 12.16% إلى 7% إعمالا لحكم المادة 227 من القانون المدني - بيد أنه ألزمهما بفائدة أخرى بذات النسبة على مبلغ القرض على سند من أنها فائدة تأخير. هذا فضلا عن أنه حسب هذه الفائدة على أصل الدين دون أن يستنزل ما سددته الطاعنة الثانية, وهو ما يعادل ربع قيمة القرض مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي سديد, ذلك أن التعويض عن الإخلال بالالتزام بدفع مبلغ من النقود يتمثل إما في فائدة تأخيرية ترصد على التأخير في الوفاء بمبلغ نقدي - وهي تفترض حلول أجل الدين دون الوفاء به - وإما فائدة تعويضية أو استثمارية ترصد كمقابل عن الانتفاع بذلك المبلغ مدة معينة كالحال بالنسبة لعقد القرض بأجر - وهي فائدة عن دين لم يحل أجل استحقاقه, فإذا انقضى هذا الأجل انقلبت إلى فائدة تأخيرية وقد اشترط المشرع في المادة 226 من القانون المدني للحكم بالفائدة التأخيرية أن يثبت تأخر المدين في الوفاء بما في ذمته من دين, وأن يطالب بها الدائن قضائيا, ونص على أن تسري من تاريخ هذه المطالبة ما لم ينص القانون على غير ذلك أو يحدد الاتفاق أو العرف التجاري تاريخا آخر لسريانها, ولا يغني عن المطالبة بالفائدة طلب أصل الدين, لما كان ذلك, وكان الواقع في الدعوى طبقا لما حصله الحكم المطعون فيه أن الوحدة المحلية لقرية الحصفة بمحافظة كفر السيخ أقرضت الطاعنة الثانية - بكفالة الطاعن الأول - مبلغ 4850 جنيها بعقد قرض مؤرخ 5/1/1995 مدته ثلاث سنوات نص البند الثالث منه على أن تسري على مبلغ القرض فوائد بواقع 12.16% طوال مدة القرض ونص في البند الرابع على أن "في حالة التأخر في سداد أي من الأقساط والفوائد في مواعيدها تستحق جميع الأقساط وفوائدها دون حاجة إلى تنبيه أو إنذار أو أي إجراء جنائي ما لم ير الطرف الآخر غير ذلك وتحسب فوائد تأخير تعادل فائدة القرض" وإذ كان البين من الحكم المطعون فيه أنه وإن كان قد خفض الفائدة الاتفاقية المنصوص عليها في العقد المشار إليه إلى سبعة في المائة إعمالا لحكم المادة 227 من القانون المدني إلا أنه قضى بإلزام الطاعنين بفوائد تأخيرية دون أن يتحقق من أن المجلس المطعون ضده طلب إلزامهما بهذه الفوائد, أو يتثبت من أنهما تأخرا في الوفاء بما قال إن ذمتيهما انشغلت به من دين فإنه فضلا عن مخالفته القانون وخطئه في تطبيقه, يكون معيبا بقصور يبطله ويوجب نقضه نقضا جزئيا في هذا الخصوص.
وحيث إن الطاعنين ينعيان بالوجه الثاني من السبب الثالث على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون, وفي بيان ذلك يقولان إن الحكم ألزمهما بالمصاريف رغم أن المجلس المطعون ضده هو المتسبب في إنفاق المصاريف لمطالبته بدين وهمي وفقا لما انتهى إليه الحكم نفسه. فإن ذلك مما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير مقبول, ذلك أن النص في المادة 186 من قانون المرافعات على أن "إذا أخفق كل من الخصمين في بعض الطلبات جاز الحكم بأن يتحمل كل خصم ما دفعه من المصاريف أو بتقسيم المصاريف بينهما على حسب ما تقدره المحكمة في حكمها, كما يجوز لها أن تحكم بها جميعا على أحدهما" - يدل على أن المشرع خول القاضي سلطة الأخذ بأي من الحكمين الواردين في النص وفقا لما يراه من ظروف الدعوى المطروحة عليه وملابساتها. ومن ثم فإنه في استعماله هذه السلطة لا يكون خاضعا لرقابة محكمة النقض.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضده بصفته طلب إلى السيد رئيس محكمة كفر الشيخ الابتدائية إصدار أمر بإلزام الطاعنين بأن يؤديا إليه مبلغ 13000 جنيه قيمة شيكين مستحقي الدفع في 7/2/1996 امتنعا عن الوفاء به, وإذ رفض طلبه, أعلن الطاعنين بأمر الرفض وطلب إلزامهما متضامنين بأن يدفعا إليه ذلك المبلغ. قيدت الأوراق بجدول قضايا محكمة كفر الشيخ الابتدائية برقم 588 سنة 1996. ومحكمة أول درجة حكمت بالطلب. استأنف الطاعنان الحكم بالاستئناف رقم 512 سنة 39 ق طنطا "مأمورية كفر الشيخ" ومحكمة الاستئناف بعد أن ندبت خبيرا في الدعوى أودع تقريريه قضت بتاريخ 18/7/2000 بتعديل الحكم المستأنف إلى إلزام الطاعنين بأن يؤديا إلى المطعون ضده مبلغ 5543.96 جنيها. طعن الطاعنان في هذا الحكم بطريق النقض, وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم, وعرض الطعن على هذه المحكمة - في غرفة مشورة - فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب ينعى الطاعنان بالأول منها على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون وفي تأويله, وفي بيان ذلك يقولان, أنه وقد ثبت عدم توافر شروط إصدار أمر الأداء لكون الدين المطالب به غير معين المقدار, فإنه كان يتعين القضاء بعدم قبول الدعوى لرفعها بغير الطريق الذي رسمه القانون باعتبار أن طريق استصدار أمر الأداء استثناء من القواعد العامة في رفع الدعوى, وإذ خالف الحكم هذا النظر فإنه يكون معيبا بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في غير محله, ذلك إن النص في الفقرة الأولى من المادة 204 من قانون المرافعات على أن "إذا رأى القاضي ألا يجيب الطالب إلى كل طلباته كان عليه أن يمتنع عن إصدار الأمر وأن يحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة مع تكليف الطالب بإعلان خصمه إليها - يدل على أن المشرع أوجب على القاضي متى لم تتوافر شروط إصدار الأمر بالأداء في الدين موضوع المطالبة, أو رأى ألا يجيب الطالب لبعض طلباته أن يمتنع عن إصداره ويحدد جلسة لنظر الدعوى أمام المحكمة تتبع فيها - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - القواعد والإجراءات العادية للدعوى المبتدأة دون نظر إلى إجراءات طلب أمر الأداء التي انتهت بالرفض, بحيث لا يكفي أن يكون إعلان الطالب خصمه مقصورا على تكليفه بالحضور أمام المحكمة بالجلسة المحددة بل يتعين كذلك إعلانه بصورة من عريضة الطلب المشتمل على وقائع الدعوى وأدلتها وأسانيدها وطلبات المدعي فيها عملا بالقاعدة الأصلية التي تقضي بها المادة 63 من قانون المرافعات. لما كان ذلك, وكان الواقع في الدعوى أخذا من مدونات الحكم الابتدائي أن عريضة استصدار أمر الأداء تضمنت مطالبة الطاعنين بقيمة الشيكين المرافقين لها وأنه - بعد رفض الطلب - قام المطعون ضده بصفته بإعلان خصميه بصورة من هذه العريضة مذيلة بأمر الرفض وكلفهما بالحضور لسماع الحكم عليهما بطلبه. فإن دعواه تكون قد اتصلت بالقضاء على نحو صحيح ويكون النعي على الحكم المطعون فيه بهذا السبب على غير أساس.
وحيث إن الطاعنين ينعيان بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه, وفي بيان ذلك يقولان إن الحكم قضى برفض الدفع المبدي منهما بعدم قبول الدعوى لاختصام الكفيل - الطاعن الأول - مع المدينة الأصلية - الطاعنة الثانية - بالمخالفة لما أوجبته المادتان 201/2 من قانون المرافعات, 788 من القانون المدني من عدم الجمع بين الكفيل والمدين في كل طلب استصدار أمر الأداء الواحد ومن عدم الرجوع على الكفيل إلا بعد تجريد المدين الأصلي من أمواله وهو ما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في غير محله, ذلك أنه فضلا عما هو ثابت في الأوراق من أن المبلغ المطالب به حرر به شيكان أحدهما باسم الطاعن الأول والثاني باسم الطاعنة الثانية فإن الكفيل المتضامن - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - يعتبر بوجه عام في حكم المدين المتضامن من حيث جواز مطالبة الدائن له وحده بكل الدين دون التزام بالرجوع أولا على المدين الأصلي أو حتى مجرد اختصامه في دعواه بمطالبة ذلك الكفيل بكل الدين. لما كان ذلك, وكان البين من عقد الكفالة ومن تقرير الخبير المندوب في الدعوى أن الطاعن الأول كفيل متضامن مع المدينة الأصلية - الطاعنة الثانية - وأن المطعون ضده استعمل حقه القانوني كدائن في مطالبتهما معا بالدين المكفول هذا بالإضافة إلى أن الدفع بالتجريد لا يكون مقبولا من الكفيل غير المتضامن إلا عندما يشرع الدائن في التنفيذ على أمواله بسند قابل للتنفيذ وليس عند مطالبته بالدين, ومن ثم فإن النعي على الحكم المطعون فيه بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه إذ رفض الدفع بعدم قبول الدفع بالتجريد يكون على غير أساس.
وحيث إن الطاعنين ينعيان بالوجه الأول من السبب الثالث على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه. وفي بيان ذلك يقولان إن الحكم نزل بالفائدة الاتفاقية من 12.16% إلى 7% إعمالا لحكم المادة 227 من القانون المدني - بيد أنه ألزمهما بفائدة أخرى بذات النسبة على مبلغ القرض على سند من أنها فائدة تأخير. هذا فضلا عن أنه حسب هذه الفائدة على أصل الدين دون أن يستنزل ما سددته الطاعنة الثانية, وهو ما يعادل ربع قيمة القرض مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي سديد, ذلك أن التعويض عن الإخلال بالالتزام بدفع مبلغ من النقود يتمثل إما في فائدة تأخيرية ترصد على التأخير في الوفاء بمبلغ نقدي - وهي تفترض حلول أجل الدين دون الوفاء به - وإما فائدة تعويضية أو استثمارية ترصد كمقابل عن الانتفاع بذلك المبلغ مدة معينة كالحال بالنسبة لعقد القرض بأجر - وهي فائدة عن دين لم يحل أجل استحقاقه, فإذا انقضى هذا الأجل انقلبت إلى فائدة تأخيرية وقد اشترط المشرع في المادة 226 من القانون المدني للحكم بالفائدة التأخيرية أن يثبت تأخر المدين في الوفاء بما في ذمته من دين, وأن يطالب بها الدائن قضائيا, ونص على أن تسري من تاريخ هذه المطالبة ما لم ينص القانون على غير ذلك أو يحدد الاتفاق أو العرف التجاري تاريخا آخر لسريانها, ولا يغني عن المطالبة بالفائدة طلب أصل الدين, لما كان ذلك, وكان الواقع في الدعوى طبقا لما حصله الحكم المطعون فيه أن الوحدة المحلية لقرية الحصفة بمحافظة كفر السيخ أقرضت الطاعنة الثانية - بكفالة الطاعن الأول - مبلغ 4850 جنيها بعقد قرض مؤرخ 5/1/1995 مدته ثلاث سنوات نص البند الثالث منه على أن تسري على مبلغ القرض فوائد بواقع 12.16% طوال مدة القرض ونص في البند الرابع على أن "في حالة التأخر في سداد أي من الأقساط والفوائد في مواعيدها تستحق جميع الأقساط وفوائدها دون حاجة إلى تنبيه أو إنذار أو أي إجراء جنائي ما لم ير الطرف الآخر غير ذلك وتحسب فوائد تأخير تعادل فائدة القرض" وإذ كان البين من الحكم المطعون فيه أنه وإن كان قد خفض الفائدة الاتفاقية المنصوص عليها في العقد المشار إليه إلى سبعة في المائة إعمالا لحكم المادة 227 من القانون المدني إلا أنه قضى بإلزام الطاعنين بفوائد تأخيرية دون أن يتحقق من أن المجلس المطعون ضده طلب إلزامهما بهذه الفوائد, أو يتثبت من أنهما تأخرا في الوفاء بما قال إن ذمتيهما انشغلت به من دين فإنه فضلا عن مخالفته القانون وخطئه في تطبيقه, يكون معيبا بقصور يبطله ويوجب نقضه نقضا جزئيا في هذا الخصوص.
وحيث إن الطاعنين ينعيان بالوجه الثاني من السبب الثالث على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون, وفي بيان ذلك يقولان إن الحكم ألزمهما بالمصاريف رغم أن المجلس المطعون ضده هو المتسبب في إنفاق المصاريف لمطالبته بدين وهمي وفقا لما انتهى إليه الحكم نفسه. فإن ذلك مما يعيبه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير مقبول, ذلك أن النص في المادة 186 من قانون المرافعات على أن "إذا أخفق كل من الخصمين في بعض الطلبات جاز الحكم بأن يتحمل كل خصم ما دفعه من المصاريف أو بتقسيم المصاريف بينهما على حسب ما تقدره المحكمة في حكمها, كما يجوز لها أن تحكم بها جميعا على أحدهما" - يدل على أن المشرع خول القاضي سلطة الأخذ بأي من الحكمين الواردين في النص وفقا لما يراه من ظروف الدعوى المطروحة عليه وملابساتها. ومن ثم فإنه في استعماله هذه السلطة لا يكون خاضعا لرقابة محكمة النقض.
ليست هناك تعليقات:
إرسال تعليق