الطعن 4877 لسنة 55 ق. إدارية عليا جلسة 23 / 3 / 2013

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم الشعب

مجلس الدولة

المحكمة الإدارية العليا

الدائرة الأولى - موضوع

***********

بالجلسة المنعقدة علناً في يوم السبت الموافق 23/3/2013 م

برئاسة السيد الأستاذ المستشار / غبريال جاد عبد الملاك رئيس مجلس الدولة ورئيس المحكمة

وعضـويــة الســادة الأسـاتــذة المستشـارين/ د.عبــد الفتاح صبرى أبو الليل وفــوزى عبد الراضى سليمان أحمد ومنير عبد القدوس عبد الله وإبراهيم سيد أحمد الطحان    نــواب رئيس مجلس الدولـة

بحضور السيد الأستاذ المستشار / أحمد فكرى خليل   نائب رئيس مجلس الدولة ومفوض الدولة

وحضور السيد / كمال نجيب مرسيس      سكرتير المحكمة

***************

أصدرت الحكم الآتي

                         في الطعن رقم 4877 لسنة 55 ق. عليا     

المقـــام مــن :

                                  النائـــب العــــــام "بصفته"

      ضــــــــــد :

                                        مرتضى أحمد منصور

 طعناً فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الإدارى بالقاهرة

فى الدعوى رقم 20219 لسنة 62 ق بجلسة 2/12/2008

*********************

" الإجـــــــــراءات "

    ***********

        بتاريخ 6/12/2008 أودعت هيئة قضايا الدولة نائبة عن الطاعن بصفته قلم كتاب المحكمة الإدارية العليا تقريراً بالطعن فى الحكم الصادر من محكمة القضاء الإدارى بالقاهرة بجلسة 2/12/2008 فى الدعوى رقم 20219 لسنة 62 ق والذى قضى فى منطوقه :-

أولاً : برفض الدفع بعدم اختصاصها ولائياً بنظر الدعوى وباختصاصها .

ثانياً : عدم قبول طلب التدخل وإلزام طالب التدخل مصروفات الطلب .

ثالثاً : بقبول الدعوى شكلاً وبوقف تنفيذ القرار المطعون فيه  برفض طلب المدعى عرض أمر الحكم الصادر عن الدائرة الجنائية الثانية بمحكمة استئناف القاهرة المشار إليه، على محكمة النقض وما يترتب على ذلك من آثار وأمرت بتنفيذ الحكم الصادر فى هذا الشق بمسودته وبدون إعلان وإلزام جهة الإدارة مصروفات هذا الطلب وبإحالة الدعوى فى الشق الموضوعي إلى هيئة مفوضي الدولة لإعداد تقرير بالرأى القانوني فى طلب الإلغاء .

        وطلب الطاعن بصفته – للأسباب المبينة تفصيلاً فى تقرير الطعن – الحكم بوقف تنفيذ ثم إلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجدداً أصلياً بعدم اختصاص المحكمة والقضاء عموماً بنظر الدعوى واحتياطيا بعدم قبول الدعوى لانتفاء القرار الإدارى ومن باب الاحتياط الكلى برفض طلب وقف التنفيذ مع إلزام المطعون ضده المصروفات عن درجتي التقاضي فى أى من هذه الحالات .

        وقد أعلن تقرير الطعن على النحو الثابت بالأوراق .

        ونظرت دائرة فحص الطعون بجلستها المنعقدة فى 5/1/2009 على النحو الثابت بمحضر الجلسة وفيها حكمت بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه بصفة عاجلة وأمرت بإحالة الطعن إلى هيئة مفوضي الدولة لإعداد تقرير بالرأى القانوني فيه .

       

        وقد أودعت هيئة مفوضى الدولة تقريراً بالرأى القانونى ارتأت فيه الحكم بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجدداً بعدم اختصاص مجلس الدولة ولائياً بنظر الدعوى وإلزام المطعون ضده المصروفات .

        وقد تدوول الطعن أمام دائرة فحص الطعون على النحو الثابت بمحاضر جلساتها وبجلسة 26/9/2009 قررت إحالته إلى هذه المحكمة لنظره بجلسة 17/10/2009 مع إخطار الخصوم . وفى الجلسة المحددة وما تلاها من جلسات تدوول الطعن أمام هذه المحكمة على النحو الثابت بمحاضر الجلسات وبجلسة 19/12/2009 قررت المحكمة وقف نظر الطعن مؤقتاً وحددت للمطعون ضده ثلاثة أشهر لرفع الدعوى بعدم دستورية المادة 36 مكررا بند 2 من القانون رقم 74 لسنة 2007 الخاص بحالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض فيما تضمنه من نظر الطعن أمام محكمة النقض فى حالة عدم إلزام دائرة محكمـــة الاستئناف بمبادئ النقض المستقرة على النائب العام وحده – وإذ أقام المطعون ضده الدعوى الدستورية رقم 61 لسنة 32 ق. دستورية فى 14/3/2010 فقد أصدرت المحكمة حكمها فى 27/3/2010 بوقف نظر الطعن تعليقياً لحين الفصل فى الدعوى الدستورية المشار إليها .

        وبجلستها المنعقدة فى 1/4/2012 أصدرت المحكمة الدستورية العليا حكمها فى الدعوى رقم 61 لسنة 32 ق. دستورية المشار إليها بعدم قبولها لاتصالها بالمحكمة الدستورية العليا بغير الأوضاع المقررة قانوناً، لعدم إبداء المطعون ضده الدفع بعدم الدستورية أمام المحكمة الإدارية العليا وعلى أثر ذلك عاودت هذه المحكمة نظر الطعن على النحــو الثابت بمحاضر جلساتها وبجلسة 16/2/2013 قررت إصدار الحكم فيه بجلسة اليوم وفيها صدر الحكم وأودعت مسودته المشتملة على أسبابه عند النطق به .

المحكمــــــــــــــة

                              ***********

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع الإيضاحات، وبعد المداولة قانوناً.

وحيث إن الطعن قد أقيم خلال الميعاد المقرر قانوناً واستوفى سائر أوضاعه الشكلية الأخرى فمن ثم يكون مقبولاً شكلاً.

ومن حيث إن واقعات النزاع تخلص - وفقاً للثابت من الأوراق - في أن النيابة العامة قد أحالت المطعون ضده إلى المحاكمة الجنائية فى الجنحة رقم 4383 لسنة 2007 جنح الدقى متهمة إياه بأنه أهان وسب علناً المحكمة الإدارية العليا بالعبارات الواردة بالتحقيقات ، وبجلسة 2/5/2007 قضت محكمة جنح الدقى بحبس المطعون ضده ثلاث سنوات مع النفاذ فاستأنف هذا الحكم أمام محكمة الجنح المستأنفة بشمال الجيزة بالاستئناف رقم 13851 لسنة 2007 والتي قضت بتعديل الحكم المستأنف ليصبح الحبس سنة مع الشغل والنفاذ ، وإذ لم يرتض المطعون ضده هذا القضاء فقد طعن عليه بالنقض برقم 28802 لسنة 77 قضائية والتي أحالته بدورها إلى محكمة الجنايات باستئناف القاهرة إعمالاً لأحكام القانون رقم 74 لسنة 2007 بتعديل بعض أحكام قانون الإجراءات الجنائية وقانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض ، فقضت دائرة النقض المختصة بتلك المحكمة بجلسة 11/11/2007 برفض الطعن ، فتقدم المطعون ضده إلى النائب العام بطلب لعرض الأمر على الهيئة العامة للمواد الجنائية بمحكمة النقض للنظر فى الحكم المشار إليه إعمالاً لحكم المادة 36 مكرراً بند 2 من القانون رقم 74 لسنة 2007 المشار إليه ، وإذ لم يستجب النائب العام لطلبه أقام الدعوى رقم 20219 لسنة 62 ق أمام محكمة القضاء الإدارى بالقاهرة ضد النائب العام بصفته طالباً الحكم بوقف تنفيذ ثم إلغاء قراره برفض طلبه عرض أمر الحكم الصادر من الدائرة الجنائية الثانية بمحكمة استئناف القاهرة فى الطعن رقم 28802 لسنة 77 ق بجلسة 11/11/2007 على محكمة النقض لتنظر فيما أبداه من أوجه مخالفة للعديد من المبادئ القانونية المستقرة التي قررتها محكمة النقض .

وبجلستها المنعقدة في 2/12/2008 قضت المحكمة المذكورة برفض الدفع بعدم اختصاصها ولائياً بنظر الدعوى وباختصاصها، وبقبول الدعوى شكلاً وبوقف تنفيذ القرار المطعون فيه برفض طلب المدعى عرض أمر الحكم الصادر عن الدائرة الجنائية الثانية بمحكمة استئناف القاهرة المشار إليه على محكمة النقض وما يترتب على ذلك من آثار، وشيدت قضاءها على أن الاختصاص الذي ناطه المشرع بالنائب العام بموجب نص المادة 36 مكرراً من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض والمتمثل في قيامه من تلقاء نفسه أو بناءً على طلب من ذوى الشأن بالطلب من محكمة النقض عرض أمر الحكم الذى يصدر بالمخالفة للمبادئ القانونية التي استقرت عليها محكمة النقض على الهيئة العامة للمواد الجنائية، لا يندرج – هذا الاختصاص – ضمن الأعمال القضائية وإنما هو نوع من الاختصاص الذى يدخل في نطاق سلطته الإدارية وعلى ذلك يكون قرار النائب العام المطعون فيه من القرارات الإدارية التي تختص المحكمة بإنزال الرقابة القانونية عليها إعمالاً لنص المادة 172 من الدستور، ودون أن يغير من ذلك كون النائب العام يتمتع بسلطة تقديرية بحسبان أنه حتى في الحالات التي تتمتع فيها الإدارة بسلطة تقديرية تخضع لرقابة القضاء كما ذهبت المحكمة إلى أن النائب العام ووفقاً لأحكام المادة 39 مكرراً من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض وإن كان يملك سلطة تقدير مدى جدية ما يقدم إليه من طلبات من ذوى الشأن لعرض الأحكام في طعون نقض الحكم على محكمة النقض إلا أن قراره في هذا الشأن يتعين أن يقوم على أساس من الأسباب القانونية والواقعية وكان الظاهر من الأوراق أن رفض النائب العام طلب المدعى عرض الأمر على الهيئة العامة للمواد الجنائية قد صدر بالمخالفة للقانون فيتوافر ركن الجدية اللازم توافره لوقف التنفيذ كما يتوافر أيضا ركن الاستعجال لما يترتب على القرار المطعون فيه من نتائج يتعذر تداركها تتمثل في تحصن الحكم المراد عرضه على محكمة النقض الأمر الذى انتهت معه المحكمة إلى حكمها سالف الإشارة اليه .

وإذ لم يرتض الطاعن بصفته هذا القضاء أقام الطعن الماثل ناعياً على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وتأويله لإعمال رقابته على تصرف قضائي نهائي تمارسه النيابة العامة بحكم وظيفتها القضائية وينحسر عنه وصف القرار الإدارى إعمالاً لأحكام المواد 1 ، 2، 461 من قانون الإجراءات الجنائية والمادة 21 من قانون السلطة القضائية رقم 46 لسنة 1972 ووفقاً لما استقر عليه قضاء المحكمة الإدارية العليا وقضاء محكمة النقض من أن الإجراءات والقرارات التي تتخذها النيابة العامة بحكم وظيفتها القضائية تعد من الأعمال القضائية وبالتالي تخرج عن الاختصاص الولائي لمحاكم مجلس الدولة ، يضاف إلى ذلك أنه في القول بجواز الطعن على قرار النائب العام فى هذه الحالة أمام محكمة القضاء الإدارى منح القضاء الإدارى سلطة جنائية في التعقيب على قرارات النائب العام التى من شأنها إحالة الدعوى إلى المحكمة الجنائية وهو ما لا يجوز قانوناً وانتهى الطاعن بصفته إلى طلب الحكم له بالطلبات سالف الإشارة إليها .  

ومن حيث إن بحث الاختصاص يسبق دائما التعرض للشكل أو الخوض في الموضوع بحسبان أن قواعد الاختصاص من المسائل المتعلقة بالنظام العام والتي تعتبر مطروحة ابتداءً على المحكمة وعليها أن تفصل فيها من تلقاء نفسها ولو لم يدفع أى من الخصوم بعدم اختصاص المحكمة بنظر الدعوى حتى لا تفصل في منازعة خارجة عن اختصاصها.

ومن حيث إن المادة 36 مكرراً بند 2 من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض رقم 57 لسنة 1959 ، بعد تعديلها بالقانونين رقمي 74 ، 153 لسنة 2007 تنص على أن : " يكون الطعن فى أحكام محكمة الجنح المستأنفة أمام محكمة أو أكثر من محاكم الجنايات بمحكمة استئناف القاهرة منعقدة فى غرفة مشورة ، لتفصل بقرار مسبب فيما يفصح من هذه الطعون عن عدم قبوله شكلاً أو موضوعاً ولتقرير إحالة الطعون الأخرى ...... وعلى تلك المحاكم الالتزام بالمبادئ القانونية المستقرة المقررة فى قضاء محكمة النقض ، فإذا رأت العدول عن مبدأ قانوني مستقر قررته محكمة النقض وجب عليها أن تحيل الدعوى مشفوعة بالأسباب التى ارتأت من أجلها ذلك العدول إلى رئيس محكمة النقض لإعمال  ما تقضى به المادة الرابعة من قانون السلطة القضائية فإذا قضت تلك المحاكم فى الطعن دون الالتزام بأحكام الفقرة السابقة فللنائب العام وحده سواءً من تلقاء نفسه أو بناء على طلب ذووى الشأن أن يطلب من محكمة النقض عرض الأمر ، على الهيئة العامة للمواد الجنائية للنظر فى هذا الحكم فإذا تبين للهيئة مخالفة الحكم المعروض لمبدأ قانونى من المبادئ المستقرة التى قررتها محكمة النقض ألغته وحكمت مجدداً فى الطعن ، فإذا رأت الهيئة إقرار الحكم قضت بعدم قبول الطلب .

ويجب أن يرفع الطلب من النائب العام خلال ستين يوماً من تاريخ صدور الحكم مشفوعاً بمذكرة بالأسباب موقع عليها من محام عام على الأقل .

وتسرى أحكام هذه المادة لمدة خمس سنوات من تاريخ العمل بهذا القانون."

        ومن حيث إن مفاد ما تقدم – فى خصوصية الحالة المطروحة على بساط البحث – أن المشرع وسد للنائب العام ، وحده دون غيره ، الاختصاص برفع أمر الأحكام الصادرة من محكمة الجنايات فى الطعون المقامة أمامها فى الأحكام الصادرة من محاكم الجنح المستأنفة ، وذلك إلى الهيئة العامة للمواد الجنائية للنظر فيها ، إذا قدر أنها وقعت مخالفة للمبادئ التي تواتر عليها قضاء محكمة النقض ، ولما كانت مسألة تقدير مدى مخالفة الحكم للمبادئ المستقرة لمحكمة النقض ، تعد من صميم العمل القضائي الذى نيط بالنيابة العامة باعتبارها جزءً من السلطة القضائية بموجب قانون السلطة القضائية رقم 46 لسنة 1972 والذى خولها وحدها دون غيرها مباشرة الاختصاصات المخولة لها قانوناً من رفع الدعوى الجنائية ومباشرتها أمام المحكمة المختصة بما فى ذلك مسألة تقدير مدى اتفاق أو اختلاف الحكم الصادر من محكمة الجنايات فى الطعون المقامة أمامها فى أحكام الجنح المستأنفة مع المبادئ التى تواتر عليها قضاء محكمة النقض ، فإن قرار النائب العام الصادر فى هذا الصدد لا يعد من القرارات الإدارية ويخرج بالتالي من نطاق رقابة المشروعية التي اختص بها المشرع مجلس الدولة يؤيد ذلك أن المحكمة العليا (الدستورية) فى قرارها التفسيري رقم 15 لسنة 8 ق الصادر بجلسة 1/4/1978 قد قررت أن النيابة العامة تعد شعبة من السلطة القضائية تتولى أعمال قضائية ومن ثم تكون قراراتها قضائية تخرج عن ولاية مجلس الدولة ، كما يؤيد ذلك ما تواتر عليه قضاء هذه المحكمة من أن تصرفات النيابة العامة بصفتها أمينة على الدعوى العمومية تعد من الأعمال القضائية التي تخرج عن دائرة رقابة المشروعية التي يختص مجلس الدولة بهيئة قضاء إدارى بمباشرتها على القرارات الإدارية وحيث ذلك فإن القرار المطعون فيه لا يعد من قبيل القرارات الإدارية التي تختص محاكم مجلس الدولة بالفصل فى مدى مشروعيتها بل يعد من قبيل الأعمال القضائية التي تخرج عن اختصاص تلك المحاكم ومن ثم يتعين القضاء بعدم اختصاص محاكم مجلس الدولة ولائياً بنظر النزاع ، وإذ انتهى الحكم المطعون فيه إلى غير ذات النتيجة فإنه يكون قد وقع مخالفاً لأحكام القانون ويتعين القضاء بإلغائه والقضاء مجدداً بعدم اختصاص محاكم مجلس الدولة ولائياً بنظر الدعوى دون الإحالة إلى أية محكمة أخرى .

 ومن حيث إن من يخسر الطعن يلزم بمصروفاته إعمالاً لحكم المادتين 184، 240 من قانون المرافعات .

                                   " فلهــــــــذه الأســـــباب"

*********

حكمت المحكمة : بقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجدداً بعدم اختصاص محاكم مجلس الدولة ولائياً بنظر الدعوى وألزمت المطعون ضده المصروفات عن درجتي التقاضي .

دستورية اشتراط ثبوت الزواج بوثيقة رسمية لقبول دعوى الزوجية عند الإنكار

القضية رقم 45 لسنة 28 ق " دستورية جلسة 7 / 6 / 2009

الجريدة الرسمية العدد 25 مكرر في 21 / 6 / 2009 ص 26

باسم الشعب

المحكمة الدستورية العليا

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم الأحد ، السابع من يونيه سنة 2009 م، الموافق الرابع عشر من جمادى الآخرة سنة 1430 هـ . 

برئاسة السيد المستشار / ماهر عبد الواحد   رئيس المحكمة

وعضوية السادة المستشارين/ ماهر البحيرى وأنور رشاد العاصى والسيد عبد المنعم حشيش ومحمد خيرى طه وسعيد مرعى عمرو والدكتور عادل عمر شريف       نواب رئيس المحكمة 

وحضور السيد المستشار الدكتور / حمدان حسن فهمى   رئيس هيئة المفوضين

وحضور السيد / ناصر إمام محمد حسن    أمين السر

أصدرت الحكم الآتى

فى القضية المقيدة بجدول المحكمة الدستورية العليا برقم 45 لسنة 28 قضائية " دستورية

المقامة من

السيدة / ميرفت شحاتة عبد العزيز محمد

ضد

1. السيد رئيس الجمهورية .

2. السيد وزير العدل

ورثة المرحوم / محمود أحمد أبو المجد ، وهم :

3. السيد / مصطفى محمد أحمد أبو المجد

4. السيدة / سومية محمد أحمد أبو المجد

5. السيد / أحمد محمد أحمد أبو المجد

6. السيدة / حنان محمد أحمد أبو المجد

7. السيدة / صفاء محمد أحمد أبو المجد

8. السيدة / إيمان محمد أحمد أبو المجد

9. السيدة / سميرة محمد أحمد أبو المجد

10. السيدة / فريدة أحمد أبو المجد

11. السيدة / فاطمة أحمد أبو المجد

12. السيدة / سنية سالم أبو شوشة

13. السيدة / زينب محمد عبد الحميد خطاب

" الإجراءات "

بتاريخ الخامس والعشرين من مارس سنة 2005، أودعت المدعية قلم كتاب المحكمة صحيفة هذه الدعوى ، طالبة الحكم بعدم دستورية نص الفقرة الثانية من المادة (17) من القانون رقم 1 لسنة 2000 بتنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضى فى مسائل الأحوال الشخصية .

وقدمت هيئة قضايا الدولة مذكرة طلبت فيها الحكم برفض الدعوى .

وبعد تحضير الدعوى ، أودعت هيئة المفوضين تقريراً برأيها.

ونُظرت الدعوى على الوجه المبين بمحضر الجلسة ، وقررت المحكمة إصدار الحكم فيها بجلسة اليوم.

" المحكمة "

بعد الاطلاع على الأوراق، والمداولة .

حيث إن الوقائع - على ما يتبين من صحيفة الدعوى وسائر الأوراق- تتحصل فى أن المدعية كانت قد أقامت ضد المدعى عليهم من الثالث إلى الأخيرة الدعوى رقم 1295 لسنة 2003 أحوال شخصية " نفس"، أمام محكمة شبين الكوم الإبتدائية ، بطلب الحكم بصحة ونفاذ عقد الزواج العرفى المؤرخ 28/12/2001 المبرم بينها وبين مورث المدعى عليهم، تأسيساً على إقرار الورثة جميعهم بصحة هذا العقد، وأثناء نظر الدعوى ، أنكرت المدعى عليها الثالثة عشرة زواج المدعية بمورثها، فقضت المحكمة بتاريخ 21/3/2004 بعدم قبول الدعوى لعدم ثبوت عقد الزواج بوثيقة رسمية . طعنت المدعية على هذا الحكم بالاستئناف رقم 128 لسنة 37 قضائية ، أمام محكمة استئناف طنطا "مأمورية شبين الكوم"، وأثناء نظر الاستئناف دفعت بعدم دستورية صدر الفقرة الثانية من المادة (17) من القانون رقم 1 لسنة 2000 بتنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضى فى مسائل الأحوال الشخصية ، وإذ قدرت المحكمة جدية الدفع وصرحت لها بإقامة الدعوى الدستورية ، فقد أقامت الدعوى الماثلة .

وحيث إن الفقرة الثانية من المادة (17) من القانون رقم 1 لسنة 2000 بتنظيم بعض أوضاع وإجراءت التقاضى فى مسائل الأحوال الشخصية تنص على أن "ولا تقبل عند الإنكار الدعاوى الناشئة عن عقد الزواج - فى الوقائع اللاحقة على أول أغسطس سنة 1931- ما لم يكن الزواج ثابتاً بوثيقة رسمية ، ومع ذلك تقبل دعوى التطليق أو الفسخ بحسب الأحوال دون غيرهما إذا كان الزواج ثابتاً بأية كتابة ".

وحيث إن نطاق الدعوى الدستورية التى أتاح المشرع للخصوم إقامتها يتحدد -وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - بنطاق الدفع المبدى أمام محكمة الموضوع، وفى الحدود التى تقدر فيها تلك المحكمة جديته، وعلى ضوء الطلبات الختامية التى تضمنتها صحيفة الدعوى الدستورية . إذ كان ذلك وكانت المدعية قد دفعت أمام محكمة الموضوع بعدم دستورية صدر الفقرة الثانية من المادة (17) سالفة الذكر، والتى تقضى -عند الإنكار- بعدم قبول الدعاوى الناشئة عن عقد الزواج فى الوقائع اللا حقة على أول أغسطس سنة 1931، إلا إذا كان الزواج ثابتاً بوثيقة رسمية ، دون أن يمتد هذا الدفع إلى عجز تلك الفقرة ، وكان البين أن محكمة الموضوع قد قدرت جدية الدفع فى النطاق المتقدم وحده، وهو ما صرحت بإقامة الدعوى الدستورية طعناً عليه، فإن نطاق الدعوى الماثلة - يتحدد بما ورد بصدر الفقرة الثانية من المادة (17) آنفة البيان دون غيرها.

وحيث إن المصلحة الشخصية المباشرة -وهى شرط لقبول الدعوى الدستورية - مناطها أن يكون ثمة ارتباط بينها وبين المصلحة فى الدعوى الموضوعية المرتبطة بها والمطروحة أمام محكمة الموضوع، فإذا لم يكن النص التشريعى المطعون عليه قد طبق أصلاً على المدعى ، أو كان من غير المخاطبين بأحكامه، أو كان قد أفاد من مزاياه، أو كان الإخلال بالحقوق التى يدعيها لا يعود إليه، فإن المصلحة الشخصية المباشرة تكون منتفية ، ذلك أن إبطال النص فى هذه الصور جميعها لن يحقق للمدعى أية فائدة عملية يمكن أن يتغير بها مركزه القانونى بعد الفصل فى الدعوى الدستورية ، عما كان عليه عند رفعها، لما كان ذلك وكانت طلبات المدعية أمام محكمة الموضوع قد تحددت فى طلب ثبوت عقد زواجها العرفى من مورث المدعى عليهم من الثالث إلى الأخيرة ، وهو ما يصادم صريح نص صدر الفقرة الثانية من المادة (17) المطعون عليها، التى لا تجيز قبول هذه الدعوى عند الإنكار، إلا إذا كان الزواج ثابتاً بوثيقة رسمية ، فإن الفصل فى دستورية النص الطعين -محدداً نطاقاً على نحو ما سلف- يكون لازماً للحكم فى الطلبات المعروضة فى الدعوى الموضوعية ، ولا يقدح فى ذلك ما قد يثار من أن المدعى عليها الثالثة عشرة سبق لها الإقرار بعقد زواج المدعية العرفى أكثر من مرة ، ومن ثم فلا يعتبر عدولها عن هذا الإقرار إنكاراً للزوجية ، ذلك أن الفصل فيما يعد إقرار قضائياً أو عدولاً عن إقرار، هو من مسائل الواقع التى تختص بالفصل فيه محكمة الموضوع، ويخرج عن اختصاص هذه المحكمة .

وحيث إن المدعية تنعى على النص المطعون فيه - وفى النطاق المحدد سلفاً- مخالفته مبادئ الشريعة الإسلامية وإهداره مبدأ الحرية الشخصية ، ذلك أن تقييد الحق فى الزواج باعتباره مستقر الأنفس وقاعدة أمنها وسكنها، ولا قوام للأسرة وتراحمها بعيداً عنه، إنما يكشف عن إخلال المشرع بالإلتزام الدستورى بالمحافظة على القيم الدينية والأخلاقية للمجتمع، كما أنه يخالف ما استقر عليه شرعاً من إباحة إثبات الزواج بكافة طرق الإثبات، فضلاً عما يتضمنه من تفرقة لا مبرر لها دستورياً بين إثبات كل من الزواج والطلاق، إذ اشترط النص لإثبات الزواج - عند الإنكار- أن يكون ذلك بوثيقة رسمية ، بينما اشترط لقبول دعوى الطلاق أن يكون الزواج ثابتاً بأية كتابة ، وخلافاً للأصل المقرر شرعاً من جواز إثبات أيهما بكافة طرق الإثبات، الأمر الذى يخالف أحكام المواد (2، 9، 12، 40، 41) من الدستور.

وحيث إن هذا النعى فى جملته مردود، ذلك أن المقرر فى قضاء هذه المحكمة -أن ما نص عليه الدستور فى مادته الثانية -بعد تعديلها فى سنة 1980- من أن مبادئ الشريعة الإسلامية هى المصدر الرئيسى للتشريع، إنما يتمحض عن قيد يجب على السلطة التشريعية أن تتحراه وتنزل عليه فى تشريعاتها الصادرة بعد هذا التعديل - ومن بينها أحكام القانون رقم 1 لسنة 2000 بتنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضى فى مسائل الأحوال الشخصية - فلا يجوز لنص تشريعى أن يناقض الأحكام الشرعية القطعية فى ثبوتها ودلالتها، باعتبار أن هذه الأحكام وحدها هى التى يكون الاجتهاد فيها ممتنعاً، لأنها تمثل من الشريعة الإسلامية مبادئها الكلية ، وأصولها الثابتة التى لا تحتمل تأويلاً أو تبديلاً، ومن غير المتصور بالتالى أن يتغير مفهومها تبعاً لتغير الزمان والمكان، إذ هى عصية على التعديل، ولا يجوز الخروج عليها، أو الالتواء بها عن معناها، ولا كذلك الأحكام الظنية غير المقطوع بثبوتها وبدلالتها أو بهما معاً، ذلك أن دائرة الاجتهاد تنحصر فيها، ولا تمتد لسواها، وهى بطبيعتها متطورة تتغير بتغير الزمان والمكان، لضمان مرونتها وحيويتها، ولمواجهة النوازل على اختلافها، تنظيماً لشئون العباد بما يكفل مصالحهم المعتبرة شرعاً، ولا يعطل بالتالى حركتهم فى الحياة ، على أن يكون الاجتهاد دوماً واقعاً فى إطار الأصول الكلية للشريعة بما لايجاوزها، ملتزماً ضوابطها الثابتة متحرياً مناهج الاستدلال على الأحكام العملية ، والقواعد الضابطة لفروعها، كافلاً صون المقاصد العامة للشريعة بما تقوم عليه من حفاظ على الدين والنفس والعقل والعرض والمال، مستلهماً فى ذلك كله حقيقة أن المصالح المعتبرة هى تلك التى تكون مناسبة لمقاصد الشريعة ومتلاقية معها، ومن ثم كان حقاً على ولى الأمر عند الخيار بين أمرين مراعاة أيسرهما ما لم يكن إثماً.

وحيث إن قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن الحرية الشخصية تعد أصلاً يهيمن على الحياة بكل أقطارها، لا قوام لها بدونها، إذ هى محورها وقاعدة بنيانها، ويندرج تحتها بالضرورة تلك الحقوق التى لا تكتمل الحرية الشخصية فى غيبتها، ومن بينها الحق فى الزواج، وما يتفرع عنه من الحق فى تكوين أسرة وتنشئة أفرادها، وكلاهما من الحقوق الشخصية التى لا تتجاهل القيم الدينية أو الخلقية أو تقوض روابطها، ولا تعمل كذلك بعيداً أو انعزالاً عن التقاليد التى تؤمن بها الجماعة التى يعيش الفرد فى كنفها، بل تعززها وتزكيها وتتعاظم بقيمتها بما يصون حدودها ويرعى مقوماتها. لما كان ذلك، وكان الزواج -شرعاً- وإن كان هو مستقر الأنفس وقاعدة أمنها وسكنها، ولا قوام لقوة الأسرة وتراحمها بعيداً عنه، إذا إلتزم طرفاه بإطاره الشرعى ، وتراضيا على انعقاده، ذلك أن الزواج شرعاً ليس إلا عقداً قولياً يتم لمن هو أهل للتعاقد بمجرد أن يتبادل الطرفان التعبير عن إرادتين متطابقتين فى محل العقد، ويشترط أن تتحقق العلانية فيه من خلال شاهدين تتوافر لهما الحرية والبلوغ والعقل. وحيث إن تخصيص القضاء بالزمان والمكان والحوادث والأشخاص يعد من القواعد الشرعية المقررة ، وأنه يجوز لولى الأمر أن يمنع قضاته من سماع بعض الدعاوى ، وأن يقيد السماع بما يراه من القيود تبعاً لأحوال الزمان وحاجة الناس وصيانة الحقوق من العبث والضياع، وخاصة فيما يتعلق بدعاوى الزوجية والطلاق والإقرار بها، وأَلِفَ الناس هذه القيود واطمأنوا إليها بعد أن تبين ما لها من عظيم الأثر فى صيانة حقوق الأسرة . وقد دلت الحوادث على أن عقد الزواج -وهو أساس رابطة الأسرة - فى حاجة إلى الصيانة والاحتياط فى أمره، لما له من شرف وقدسية تحمل على ضرورة حمايته من الجحود والإنكار، والبعد به عن المفاسد، وما يترتب على ذلك من ضياع الحقوق أو العبث بها. لما كان ذلك، وكانت أحكام الشريعة الإسلامية قد خلت من نص قطعى الثبوت أو الدلالة ، يحول بين ولى الأمر واشتراط إثبات الزواج -عند الإنكار- بوثيقة رسمية فى الوقائع اللاحقة على أول أغسطس 1931، تحقيقاً للمقاصد آنفة البيان، فإن قالة مخالفة هذا النص لأحكام الشريعة الإسلامية الغراء، أو إخلاله بمبدأ الحرية الشخصية والحق فى تكوين الأسرة ، أو تكريس الإخلال بالقيم الدينية والأخلاقية للمجتمع، يكون على غير أساس خليقاً بالرفض.

وحيث إن ما تنعاه المدعية على النص الطعين من إخلاله بمبدأ المساواة ، إذ اشترط لقبول دعوى الزوجية - عند الإنكار- أن يكون الزواج ثابتاً بوثيقة رسمية ، في حين أجاز عجز الفقرة الثانية من المادة (17) ذاتها قبول دعوى التطليق أو الفسخ بحسب الأحوال، إذا كان الزواج ثابتاً بأية كتابة ، فهو مردود بما هو مقرر -في قضاء هذه المحكمة - من أنه إذا كان الأصل في كل تنظيم تشريعي ، أن يكون منطوياً على تقسيم أو تمييز من خلال الأعباء التي يلقيها على البعض، أو عن طريق المزايا أو الحقوق التى يكفلها لفئة دون غيرها، إلا أن مناط دستورية هذا التنظيم ألا تنفصل نصوصه عن أهدافها، ليكون اتصال الأغراض التي توخى تحقيقها بالوسائل التي لجأ إليها منطقياً، وليس واهناً أو واهماً أو منتحلاً، بما يخل بالأسس التي يقوم عليها التمييز المبرر دستورياً. لما كان ذلك، وكان استثناء قبول دعوى التطليق أو الفسخ من اشتراط ثبوت الزواج بوثيقة رسمية ، خلافاً لما اشترطه المشرع من ضرورة ثبوت الزواج ذاته -عند الإنكار - بوثيقة رسمية ، مرجعه-على ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية للقانون رقم 1 لسنة 2000- أن يفتح للنساء اللائي وقعن في مشكلة الزواج العرفي ولا تجدن مخرجاً منه بسبب عدم سماع دعوى الزوجية المستندة إليه، باباً للرحمة ، فأتاح لهن المشرع سماع دعواهن بطلب التطليق، وواجه بذلك أمراً واقعاً فيه إعنات للمرأة يتمثل فى تعليقها على ذمة زوج عقد عليها بزواج عرفي ثم هجرها وأهملها أو غاب عنها إلى حيث لا تعلم، ولا تجد فكاكاً من وصمة مثل هذا الزواج، فأجاز لها المشرع رفع دعوى طلب التطليق عليه، وتسمع دعواها هذه إذا كان زواجها ثابتاً بأية كتابة ، وفى هذا الأمر عدل، وفيه تصفية لمثل هذه الأوضاع المجحفة بالمرأة ، ومن ثم فإن النص الطعين لا يكون قد خالف المادة (40) من الدستور.

وحيث إن النص المطعون فيه لا يخالف حكماً آخر من أحكام الدستور.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة برفض الدعوى ، وبمصادرة الكفالة ، وألزمت المدعية المصروفات، ومبلغ مائتي جنيه مقابل أتعاب المحاماة .

الطعن 7042 لسنة 77 ق جلسة 4 / 11 / 2015

محضر جلسة

محكمـة النقـض

الدائرة المدنية

دائرة الأربعاء(ب) المدنية

===

برئــــــاسة السيد القاضي / د/ محــمــد فــرغـــــلــى       نــــائب رئـــيـس الــمحكمــة

وعضوية السادة القضـاة /  عــــــــــطاء ســــــــــليـم     ،     كـمـــــــال نـبــــيـــه مـــحـــمـــد 

 د / مصطــفى سعــفان      و     د / محســــــــــــن إبراهيــــــــم     

      نـــــــواب رئيـــــس المحكمــة

أمين السر / صلاح على سلطان .

في الجلسة المنعقدة  فى غرفة مشورة بمقر المحكمة بدار القضاء العالي بمحافظة القاهرة.

فى يوم الأربعاء 22 من محرم  سنة 1437 هـ الموافق 4 من نوفمبر  سنة 2015 .

أصدرت القرار الآتي

في الطعن المقيد في جدول المحكمة برقم 7042 لسنة 77 ق .

المرفوع مـن :

ــــــ المستشار / عبد المجيد محمود – النائب العام لجمهورية مصر العربية .

ضــــــــــــــــــــــــــــــــــــــد

1-   سفير دولة الأمارات العربية المتحدة بالقاهرة (يعلن بمقر السفارة ).

2- القنصل العام لدولة الأمارات العربية المتحدة بالقاهرة (يعلن بمقر السفارة ).

3- وزير خارجية جمهورية مصر العربية (يعلن بهيئة قضايا الدولة ).

4- سمو الشيخ حاكم إمارة عجمان – دولة الإمارات العربية المتحدة بصفته .

5- سمو الشيخ حاكم إمارة الشارقة – دولة الإمارات العربية المتحدة بصفته .

6- سمو الشيخ رئيس دولة الإمارات العربية المتحدة بصفته .

ويعلنوا بمقر سفارة الامارات العربية المتحدة 4 شارع ابن سينا بالجيزة ـــ محافظة الجيزة .

الـــــمــــحكــمــــة

بعد الاطلاع على الأوراق والمداولة:

        لما كان مفاد نص المادة 250 من قانون المرافعات أن المشرع استحدث نظام الطعن بطريق النقض من النائب العام لمصلحة القانون وذلك فى الأحكام الإنتهائية – أياً كانت المحكمة التى أصدرتها والتى استقرت حقوق الخصوم فيها إما بسبب عدم جواز الطعن عليها أو لتفويت الخصوم لميعاده أو نزولهم عنه وذلك لمواجهة الصعوبات التى تعرض فى العمل وتؤدى إلى تعارض أحكام القضاء فى المسألة القانونية الواحدة مما يحسن معه أن تقول المحكمة العليا كلمتها فيها فتضع حداً لتضارب الأحكام وقد قصر المشرع حق النائب العام فى الطعن على الأحكام التي تكون مبنية على مخالفة القانون أو الخطأ فى تطبيقه أو تأويله دون باقى الأحوال التي يكون للخصوم فى الأحكام أن يطعنوا عليها بطريق النقض والتى أوردتها المادتين 248 , 249 من قانون المرافعات وهو ما يتفق ومصلحة القانون التى تغياها المشرع ومن ثم فلا يمتد حق النائب العام فى الطعن على الأحكام بالأسباب التى يكون مبناها وقوع بطلان فى الحكم أو بطلان فى الإجراءات أثر فى الحكم . ولما كان الحكم المطعون فيه صدر من محكمة الجيزة الابتدائية فى الدعوى رقم 732 لسنة 2002 بتاريخ 27 / 9 / 2005 بإلزام المطعون ضدهم بصفاتهم عدا الثالث بأن يردوا للمدعي فى تلك الدعوى أمواله وممتلكاته المبينة بصحيفتها أو رد قيمتها البالغ مقدارها ثلاثة ملايين درهم والتعويض الذى قَّدره . وكان المحكوم ضدهم قد تخلفوا عن الحضور فى جميع الجلسات المحددة لنظر الدعوى ولم يقدموا مذكرة بدفاعهم أمام المحكمة أو الخبير . ولم يتم إعلانهم بالحكم الصادر ضدهم إعلاناً قانونياً صحيحاً ومن ثم فإن ميعاد الطعن فى الحكم بالنسبة لهم يظل مفتوحاً ولا يبدأ إلا من تاريخ إعلانهم به بما يكون معه الحكم الصادر فى الدعوى لم يصبح نهائياً بعد ويضحى طعن النائب العام عليه غير جائز ومن ثم غير مقبول .            

لـــــــــــــــــــــــذلك

        أمرت المحكمة : - فى غرفة مشورة – بعدم قبول الطعن .     

سريان أحكام قانون المرافعات على قرارات الإحالة والدعاوى والطلبات امام المحكمة الدستورية العليا يكون بما لا يتعارض وطبيعة اختصاصها والأوضاع المقررة أمامها

الطعن 61 لسنة 32 ق " دستورية " جلسة 1 / 4 / 2012

الجريدة الرسمية العدد 15 مكرر في 15 / 4 / 2012 ص 32

المحكمة الدستورية العليا  

برئاسة السيد المستشار /عدلي محمود منصور نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين : على عوض محمد صالح وأنور رشاد العاصي وعبد الوهاب عبد الرازق والدكتور حنفي على جبالي ومحمد عبد العزيز الشناوي والسيد عبد المنعم حشيش نواب رئيس المحكمة 

وحضور السيد المستشار / حاتم حمد بجاتو رئيس هيئة المفوضين 

وحضور السيد / محمد ناجى عبد السميع أمين السر

----------

الوقائع

حيث إن الوقائع – على ما يتبين من صحيفة الدعوى وسائر الأوراق – تتحصل فى أن النيابة العامة كانت قد أحالت المدعى إلى المحاكمة الجنائية فى الجنحة رقم 4383 لسنة 2007 جنح الدقى متهمة إياه بأنه أهان وسب علنًا " المحكمة الإدارية العليا " بالعبارات الواردة بالتحقيقات . وبجلسة 2/5/2007 قضت محكمة جنح الدقى بحبس المدعى ثلاث سنوات مع النفاذ . فاستأنف المدعى ذلك الحكم أمام محكمة جنح مستأنف شمال الجيزة ، بالاستئناف رقم 13851 لسنة 2007 التى قضت بتعديل الحكم المستأنف ليصبح حبسه سنة مع الشغل والنفاذ . وإذ لم يرتض المدعى هذا القضاء فقد طعن عليه بالنقض برقم 28802 لسنة 77 قضائية أمام محكمة النقض التى أحالته إلى محكمة الجنايات باستئناف القاهرة – إعمالاً للقانون رقم 74 لسنة 2007 بتعديل بعض أحكام قانون الإجراءات الجنائية وقانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض – فقضت دائرة النقض المختصة بتلك المحكمة بجلسة 11/11/2007 برفض الطعن ، فتقدم المدعى للنائب العام بطلب عرض الأمر على الهيئة العامة للمواد الجنائية للنظر فى الحكم المشار إليه إعمالاً للمادة ( 36 مكررًا بند 2 ) من القانون رقم 74 لسنة 2007 سالف الذكر . وإذ لم يُستجب لطلبه ، فقد أقام الدعوى رقم 20219 لسنة 62 قضائية أمام محكمة القضاء الإدارى ضد النائب العام بطلب الحكم بوقف تنفيذ وإلغاء قراره برفض طلبه عرض أمر الحكم الصادر من الدائرة الجنائية الثانية بمحكمة استئناف القاهرة فى الطعن رقم 28802 لسنة 77 قضائية بجلسة 11/11/2007 على محكمة النقض لتنظر هيئتها فيما أبداه من مخالفة الحكم للعديد من المبادئ القانونية المستقرة التى قررتها محكمة النقض . وأثناء نظر تلك الدعوى دفع المدعى بعدم دستورية نص المادة ( 36 مكررًا بند 2 ) من القانون رقم 74 لسنة 2007 ، وذلك فيما تضمنته من جعل طلب ذوى الشأن عرض أمر الأحكام الصادرة من الدوائر الجنائية بمحكمة استئناف القاهرة ، التى تنظر طعون النقض فى الجنح ، على محكمة النقض مقصور على النائب العام وحده ، بالرغم من كونه خصمًا فى الدعوى الجنائية . وبتاريخ 2/12/2008 قضت تلك المحكمة برفض الدفع بعدم اختصاصها ولائيًا بنظر الدعوى وباختصاصها . وبقبول الدعوى شكلاً ، وبوقف تنفيذ القرار المطعون فيه برفض طلب المدعى عرض أمر الحكم الصادر عن الدائرة الجنائية الثانية بمحكمة استئناف القاهرة المشار إليه على محكمة النقض وما يترتب على ذلك من آثار . 

وإذ لم يرتض المدعى عليه الخامس ( النائب العام ) هذا القضاء فقد أقام الطعن رقم 4877 لسنة 55 قضائية أمام المحكمة الإدارية العليا ، وبجلسة 5/1/2009 قضت دائرة فحص الطعون بالمحكمة الإدارية العليا بإجماع الآراء بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه بصفة عاجلة ، وأمرت بإحالة الطعن إلى هيئة مفوضى الدولة لإعداد تقرير بالرأى القانونى فيه . وبعد إعداد التقرير المشار إليه حددت المحكمة الإدارية العليا – دائرة الموضوع - جلسة 17/10/2009 لنظره ، ثم أجلتها إلى جلسة 28/11/2009 ، وبها أُجلت الدعوى إداريًا إلى جلسة 19/12/2009 ، وبهذه الجلسة أصدرت تلك المحكمة قرارًا بوقف نظر الدعوى وحددت للمطعون ضده ( المدعى فى الدعوى الماثلة ) مدة ثلاثة أشهر لرفع الدعوى بعدم دستورية نص المادة ( 36 مكررًا بند 2 ) من القانون رقم 74 لسنة 2007 ، فأقام الدعوى الماثلة . 

بتاريخ الرابع عشر من شهر مارس سنة 2010 ، أودع المدعى صحيفة هذه الدعوى قلم كتاب المحكمة ، طالبًا الحكم " أولاً : بعدم دستورية القانون رقم 153 لسنة 2007 بتعديل بعض أحكام قانون الإجراءات الجنائية وقانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض برمته بما تضمنته مواده الثانية والثالثة والرابعة من تعديلات لنص المادة ( 36 مكررًا بند 2 ) الوارد فى المادة الثالثة من القانون رقم 74 لسنة 2007 مستبدلاً بنص المادة ( 36 مكررًا بند 2 ) من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض الصادر بالقانون رقم 57 لسنة 1959 . 

ثانيًا:- بعدم دستورية ما تضمنته المادة الثالثة من القانون رقم 74 لسنة 2007 من استبدال نص المادة ( 36 مكررًا بند 2 ) الوارد فيها بنص المادة ( 36 مكررًا بند 2 ) من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض الصادر بالقانون رقم 57 لسنة 1959 ، وعدم دستورية ما استحدثه هذا الاستبدال من الأحكام الآتية : 

1- نقل الاختصاص بنظر الطعن بالنقض فى الأحكام التى تصدرها محاكم الجنح المستأنفة من محكمة النقض إلى محاكم الجنايات بمحكمة استئناف القاهرة لمدة خمس سنوات تبدأ من 1/10/2007 وتنتهى فى 30/9/2012 . 

2- منح النائب العام سلطة جوازية ومقصورة عليه فى أن يطلب من محكمة النقض عرض الأمر على الهيئة العامة للمواد الجنائية للنظر فى الأحكام التى تصدرها محاكم الجنايات بمحكمة استئناف القاهرة – وفق اختصاصها المستحدث – دون أن تلتزم بالمبادئ القانونية المستقرة التى قررتها محكمة النقض . 

ثالثًا:- بعدم دستورية ما تضمنته المادتان السادسة من القانون رقم 74 لسنة 2007 والرابعة من القانون رقم 153 لسنة 2007 من تقرير أثر رجعى لسريان نص المادة ( 36 مكررًا بند 2 ) الوارد فى المادة الثالثة من القانون رقم 74 لسنة 2007 مستبدلاً بنص المادة ( 36 مكررًا بند 2 ) من قانون حالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض الصادر بالقانون رقم 57 لسنة 1959 والمعدل بالمادتين الثانية والثالثة من القانون رقم 153 لسنة 2007 " . 

وقدمت هيئة قضايا الدولة مذكرة ، طلبت فيها الحكم أصليًا بعدم قبول الدعوى ، واحتياطيًا برفضها . 

وبعد تحضير الدعوى ، أودعت هيئة المفوضين تقريرًا برأيها. 

ونُظرت الدعوى على النحو المبين بمحضر الجلسة ، وقررت المحكمة إصدار الحكم فيها بجلسة اليوم .

--------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق، والمداولة. 

وحيث إن المقرر في قضاء المحكمة الدستورية العليا أن ولايتها فى الدعاوى الدستورية لا تقوم إلاَّ باتصالها بالدعوى اتصالاً مطابقًا للأوضاع المقررة فى المادة 29 من قانونها الصادر بالقانون رقم 48 لسنة 1979 ، وذلك إمَّا بإحالة الأوراق إليها من إحدى المحاكم أو الهيئات ذات الاختصاص القضائي ، وإمَّا برفعها من أحد الخصوم بمناسبة دعوى موضوعية دفع فيها بعدم دستورية نص تشريعي وقدرت محكمة الموضوع جدية دفعه وصرحت له برفع الدعوى الدستورية أمام المحكمة الدستورية العليا ، وهذه الأوضاع الإجرائية تتعلق بالنظام العام باعتبارها شكلاً جوهريًا فى التقاضي تغيا به المشرع مصلحة عامة حتى ينتظم التداعي فى المسائل الدستورية بالإجراءات التي رسمها . متى كان ما تقدم ، وكان البين من الاطلاع على ملف الطعن رقم 4877 لسنة 55 قضائية ، الذى أقامه النائب العام أمام المحكمة الإدارية العليا طعنًا على الحكم الصادر من محكمة القضاء الإداري فى الدعوى رقم 20219 لسنة 62 قضائية ، أن دعوى الموضوع نُظرت بجلسة 17/10/2009 ولم يبد فيها المطعون ضده ( المدعى فى الدعوى الماثلة ) أى دفع بعدم الدستورية ، وأجلت تلك المحكمة نظر الطعن لجلسة 28/11/2009 ، ولم تنعقد المحكمة بهذه الجلسة وتأشر بملف القضية أن الدعوى أُجلت إداريًا لجلسة 19/12/2009 ، وبالجلسة الأخيرة أصدرت تلك المحكمة قرارها بوقف نظر الطعن مؤقتًا وحددت للمطعون ضده مدة ثلاثة أشهر لرفع الدعوى بعدم دستورية نص المادة ( 36 مكررًا بند 2 ) من القانون رقم 74 لسنة 2007 الخاص بحالات وإجراءات الطعن أمام محكمة النقض فيما تضمنه من قصر الطعن أمام محكمة النقض فى حالة عدم التزام دائرة محكمة الاستئناف بمبادئ النقض المستقرة على النائب العام وحده رغم أنه الخصم فى الدعاوى الجنائية وحريته فى تقديم الطعن من عدمه حتى ولو طلب صاحب الشأن ذلك ، دون إبداء دفع بعدم الدستورية من المطعون ضده ، ومن ثم فإن هذه الدعوى تكون قد اتصلت بهذه المحكمة بغير الأوضاع المقررة قانونًا ، ويتعين الحكم بعدم قبولها . 

وحيث إنه لا ينال مما تقدم سبق إبداء المدعى للدفع بعدم دستورية نص المادة (36 مكررًا بند 2) من القانون رقم 74 لسنة 2007 المشار إليه أمام محكمة القضاء الإدارى عند نظرها للدعوى رقم 20219 لسنة 62 قضائية ، ذلك أن تلك المحكمة قامت بالرد على هذا الدفع فى أسباب حكمها وانتهت إلى أنه فى غير محله ، ولم يعاود المدعى إثارة هذا الدفع مرة أخرى أمام المحكمة الإدارية العليا لدى نظرها للطعن المقام من النائب العام أمامها حتى يمكن القول بأنه مازال متمسكًا به . 

وحيث إنه لا وجه للاحتجاج فى هذا الصدد بالقول بأنه يترتب على الاستئناف نقل الدعوى إلى المحكمة الاستئنافية بما سبق أن أُبدى فيها أمام محكمة أول درجة من أدلة ودفوع وأوجه دفاع ،طبقًا لما تقضى به المادة 233 من قانون المرافعات ، ذلك أنه طبقًا لما تنص عليه المادة 28 من قانون المحكمة الدستورية العليا سالف الإشارة إليه فإن سريان الأحكام المقررة فى قانون المرافعات المدنية والتجارية على قرارات الإحالة والدعاوى والطلبات التى تقدم إلى المحكمة الدستورية العليا يكون بالقدر الذى لا يتعارض وطبيعة اختصاصها والأوضاع المقررة أمامها . وإذ كانت الدعوى الدستورية تتمتع بذاتية خاصة وقواعد إجرائية تتعلق بالنظام العام ، كما أن اتصالها بهده المحكمة لا يكون إلا طبقًا للأوضاع المقررة فى قانونها على النحو السالف بيانه ، ومن ثم فإن اتصلت بها على خلاف ذلك تضحى غير مقبولة . 

فلهذه الأسباب 

حكمت المحكمة بعدم قبول الدعوى ، وبمصادرة الكفالة ، وألزمت المدعى بالمصروفات ومبلغ مائتى جنيه مقابل أتعاب المحاماة .