الطعن 3392 لسنة 64 ق جلسة 22/ 6/ 2004 س 55 ق 115 ص 625

برئاسة السيد المستشار الدكتور / رفعت محمد عبد المجيد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / على محمد على ، محمد درويش ، د . خالد عبد الحميد ومحمد العبادى نواب رئيس المحكمة .

-----------------

(1) دعوى " شروط قبولها " . دفوع " الدفوع الشكلية : الدفع بعدم القبول " .

        الدفع بعدم القبول . المقصود منه . الإجراء الذى يوجب القانون اتخاذه حتى تستقيم الدعوى . الدفع بتخلفه . اعتباره دفعاً شكلياً . خروجه عن نطاق الدفع بعدم القبول متى انتفت صلته بالصفة أو المصلحة فى الدعوى أو بالحق فى رفعها . العبرة فى تكييف الدفع بحقيقة جوهره ومرماه لا بالتسمية التى تطلق عليه . المادتان 108 , 115/1 مرافعات .

(2) حكم "عيوب التدليل : الخطأ فى تطبيق القانون" . ضرائب " ضريبة الدمغة " . نقل .

بوالص نقل البضائع . خضوعها لرسم دمغة تدريجى يتناسب مع أجرة النقل . علة ذلك . المادتان 67 ، 69 ق 111 لسنة 1980 . انتهاء الحكم المطعون فيه إلى عدم استحقاق ضريبة الدمغة استناداً إلى أن ايصال استلام البضائع الموقع من السائق لا يعد مستند شحن . خطأ .

---------------------

1 - النص فى المادة 115/1 من قانون المرافعات على أن " الدفع بعدم القبول يجوز إبداؤه فى أى حالة تكون عليها الدعوى " يدل على أن هذا الدفع - على ما جرى به قضاء محكمة النقض - ليس من قبيل الدفوع الشكلية المتعلقة بالإجراءات التى أشارت إليها المادة 108 من ذات القانون والتى يجب إبداؤها قبل إبداء أى طلب أو دفاع فى الدعوى أو دفع بعدم القبول وإلا سقط الحق فيما لم يبد منها . ولئن كان المشرع لم يضع تعريفاً للدفع بعدم القبول تقديراً منه – لصعوبة فرض تحديد جامع مانع له – على ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية لمشروع قانون المرافعات السابق فى صدد المادة
142 منه المقابلة للمادة 115 من القانون القائم إلا أنه وعلى ضوء ما جاء بتلك المذكرة من إن الدفع الذى يرمى إلى الطعن بعدم توافر الشروط اللازمة لسماع الدعوى وهى الصفة والمصلحة والحق فى رفع الدعوى باعتباره حقاً مستقلاً عن ذات الحق الذى ترفع الدعوى بطلب تقريره كانعدام الحق فى الدعوى أو سقوطه لسبق الصلح فيه أو لانقضاء المدة المحددة فى القانون لرفعها فإنه حيث يتعلق الأمر بإجراء أوجب القانون اتخاذه حتى تستقيم الدعوى فإن الدفع المبنى على تخلف هذا الإجراء يعد دفعاً شكلياً ويخرج عن نطاق الدفع بعدم القبول متى انتفت صلته بالصفة أو المصلحة فى الدعوى أو بالحق فى رفعها وذلك دون اعتداد بالتسمية التى تطلق عليه لأن العبرة فى تكييف الدفع هى بحقيقه جوهره ومرماه .

2 - النص فى المادة 67 من قانون ضريبة الدمغة رقم 111 لسنة 1980 على أن " تستحق الضريبة بالنسبة إلى خدمات النقل على الوجه الآتى – أولاً : نقل الأشخاص ... ثانياً : نقل البضائع 1 - ... 2- نسبية : تسعة فى المائة بحد أقصى ثلاثمائة مليم من أجر النقل على وثائق (بوالص) النقل الخاصة بالبضائع والمنقولات أيا كان نوعها سواء كان النقل برياً أو جوياً أو بطريق الملاحة البحرية الداخلية . . ." وفى المادة 69 منه على أن " يتحمل الضريبة على خدمات النقل . . . مرسل البضاعة " مفاده أن المشرع أخضع لرسم الدمغة النسبية وثائق النقل – البوالص – المتعلقة بنقل البضائع برياً أو جوياً أو بطريق الملاحة البحرية الداخلية وذلك بنسبة معينة تتناسب تدريجياً مع أجرة النقل ويتحملها مرسل البضاعة وإذ وردت عبارة " وثائق النقل " بصيغة عامة فإنه لا محل لتقييدها بالمفهوم الضيق لها واعتبار كل مستند – ولو كان إيصالاً موقعاً من الناقل أو تابعه – متعلق بنقل البضائع والمنقولات وثيقة نقل فى مفهوم هذا القانون . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد .... أيد فى قضائه قرار لجنة الطعن الذى انتهى إلى عدم استحقاق ضريبة الدمغة النسبية المقررة فى المادة 67 سالفة الذكر ( من ق 111 لسنة 1980 ) على إيصالات استلام الأقطان – نموذج 10 تسويق – الموقع عليها من السائق بمقولة أنها لا تعد كذلك لعدم صدورها من متعهد نقل لشخصه على الرغم من أنها تعد مستند شحن فى مفهوم هذه المادة فإنه يكون معيباً بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه .

------------------

المحكمة

       بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

       حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية .

       وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل فى أن مأمورية الضرائب المختصة قدرت ضريبة الدمغة المستحقة على فرع الشركة المطعون ضدها بالزقازيق عن السنوات من سنة 1988 حتى سنة 1991 وأخطرتها بذلك فاعترضت وأحيل الخلاف إلى لجنة الطعن التى قررت إلغاء تقديرات المأمورية لضريبة الدمغة المستحقة على إيصال استلام الأقطان – نموذج 10 تسويق – وتأييد التقديرات بالنسبة لضريبة الدمغة النوعية على توقيع كاتب البوابة عن سنوات المحاسبة . طعن الطاعن بصفته فى هذا القرار بالدعوى رقم ... لسنة .... ضرائب الاسكندرية الابتدائية ، وبتاريخ 6 مايو سنة 1993 حكمت المحكمة بعدم جواز الطعن . استأنف الطاعن هذا الحكم لدى محكمة استئناف الاسكندرية بالاستئناف رقم ... لسنة .... ق ، وبتاريخ 20 فبراير سنة 1994 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبقبول الطعن شكلاً وفى الموضوع برفضه وتأييد قرار اللجنة المطعون فيه . طعن الطاعن فى هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأى بنقض الحكم المطعون فيه ، عُرض الطعن على المحكمة فى غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة العامة رأيها .

       وحيث إن الطعن أقيم على سبب واحد من وجهين ينعى الطاعن بالوجه الأول منهما على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه إذ قضى فى موضوع الدعوى التى اقتصر الحكم الابتدائى على القضاء فيها بعدم جواز الطعن فى حين أنه كان يتعين عليه الوقوف عند حد إلغاء الحكم المستأنف وأن يعيد الدعوى إلى محكمة أول درجة التى لم تستنفد بعد ولايتها فى الفصل فى الموضوع وهو ما يعيبه بما يستوجب نقضه .  

وحيث إن هذا النعى غير سديد ذلك أن النص فى المادة 115/1 من قانون المرافعات على أن " الدفع بعدم القبول يجوز إبداؤه فى أى حالة تكون عليها الدعوى " يدل على أن هذا الدفع - على ما جرى به قضاء محكمة النقض - ليس من قبيل الدفوع الشكلية المتعلقة بالإجراءات التى أشارت إليها المادة 108 من ذات القانون والتى يجب إبداؤها قبل إبداء أى طلب أو دفاع فى الدعوى أو دفع بعدم القبول وإلا سقط الحق فيما لم يبد منها ، ولئن كان المشرع لم يضع تعريفاً للدفع بعدم القبول تقديراً منه - لصعوبة فرض تحديد جامع مانع له - على ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية لمشروع قانون المرافعات السابق فى صدد المادة 142 منه المقابلة للمادة 115 من القانون القائم إلا أنه وعلى ضوء ما جاء بتلك المذكرة من أن الدفع الذى يرمى إلى الطعن بعدم توافر الشروط اللازمة لسماع الدعوى وهى الصفة والمصلحة والحق فى رفع الدعوى باعتباره حقاً مستقلاً عن ذات الحق الذى ترفع الدعوى بطلب تقريره كانعدام الحق فى الدعوى أو سقوطه لسبق الصلح فيه أو لانقضاء المدة المحددة فى القانون لرفعها فإنه حيث يتعلق الأمر بإجراء أوجب القانون اتخاذه حتى تستقيم الدعوى فإن الدفع المبنى على تخلف هذا الإجراء يعد دفعاً شكلياً ويخرج عن نطاق الدفع بعدم القبول متى انتفت صلته بالصفة أو المصلحة فى الدعوى أو بالحق فى رفعها وذلك دون اعتداد بالتسمية التى تطلق عليه لأن العبرة فى تكييف الدفع هى بحقيقه جوهره ومرماه . لما كان ذلك ، وكان الحكم الابتدائى القاضى بعدم جواز الطعن المرفوع من الطاعن فى قرار لجنة الطعن الضريبى تأسيساً على أن حق الطعن إنما يقتصر على الممول الملتزم بالضريبة دون مصلحة الضرائب هو فى حقيقته يتصل بالحق فى رفع الدعوى ومن ثم فهو بحسب مرماه حكم بعدم القبول الموضوعى يخضع لأحكام المادة 115 من قانون المرافعات تستنفد به محكمة أول درجة ولايتها فى الفصل فى موضوع الدعوى . وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وتصدى للفصل فى موضوع الدعوى بعد أن قضى بإلغاء الحكم الابتدائى القاضى بعدم جواز الطعن فى قرار اللجنة فإنه يكون صحيحاً فى هذا الخصوص ويضحى النعى عليه بهذا الوجه على غير أساس .

وحيث إن الطاعن ينعى بالوجه الثانى من سبب الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه إذ قضى بتأييد قرار لجنة الطعن الضريبى الصادر بإلغاء تقديرات مأمورية الضرائب لضريبة الدمغة النسبية المستحقة على إيصالات استلام الأقطان التى تم نقلها لحساب المطعون ضدها بموجب عقد النقل المبرم بينها وبين الجهة الناقلة والتى تم تحريرها على النموذج 10 تسويق فى حين أن تلك الإيصالات تعد فى حقيقتها سندات شحن دالة على تمام عملية النقل وتستحق عنها ضريبة الدمغة النسبية المنصوص عليها فى المادة 67 من القانون 111 لسنة 1980 بشأن ضريبة الدمغة فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه .

       وحيث إن هذا النعى فى أساسه سديد ذلك أن النص فى المادة 67 من قانون ضريبة الدمغة رقم 111 لسنة 1980 على أن " تستحق الضريبة بالنسبة إلى خدمات النقل على الوجه الآتى – أولاً : نقل الأشخاص ... ثانياً : نقل البضائع 1 - ... 2- نسبية : تسعة فى المائة بحد أقصى ثلاثمائة مليم من أجر النقل على وثائق (بوالص) النقل الخاصة بالبضائع والمنقولات أيا كان نوعها سواء كان النقل برياً أو جوياً أو بطريق الملاحة البحرية الداخلية . . ." وفى المادة 69 منه على أن " يتحمل الضريبة على خدمات النقل ... مرسل البضاعة " مفاده أن المشرع أخضع لرسم الدمغة النسبية وثائق النقل – البوالص – المتعلقة بنقل البضائع برياً أو جوياً أو بطريق الملاحة البحرية الداخلية وذلك بنسبة معينة تتناسب تدريجياً مع أجرة النقل ويتحملها مرسل البضاعة وإذ وردت عبارة " وثائق النقل " بصيغة عامة فإنه لا محل لتقييدها بالمفهوم الضيق لها واعتبار كل مستند – ولو كان إيصالاً موقعاً من الناقل أو تابعه – متعلقاً بنقل البضائع والمنقولات وثيقة نقل فى مفهوم هذا القانون . لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وأيد فى قضائه قرار لجنة الطعن الذى انتهى إلى عدم استحقاق ضريبة الدمغة النسبية المقررة فى المادة 67 سالفة الذكر على إيصالات استلام الأقطان – نموذج 10 تسويق – الموقع عليها من السائق بمقولة إنها لا تعد كذلك لعدم صدورها من متعهد نقل لشخصه على الرغم من أنها تعد مستند شحن فى مفهوم هذه المادة فإنه يكون معيباً بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه بما يوجب نقضه .      

وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه ، ولما تقدم ، وكان قرار اللجنة المطعون فيه قد خالف فى شقه الأول المتعلق بعدم خضوع إيصال استلام أقطان - نموذج 10 تسويق – هذا النظر فإنه يتعين إلغاؤه فى هذا الشق .