الطعن 1430 لسنة 56 ق جلسة 19 / 5 / 1992 مكتب فني 43 ج 1 أحوال شخصية ق 144 ص 693

جلسة 19 من مايو سنة 1992

برئاسة السيد المستشار/ عادل بيومي نصار نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين: سعيد غرياني، عبد المنعم محمد الشهاوي، مصطفى جمال شفيق وعبد الحميد الحلفاوي.

-----------------

(144)

الطعن رقم 1430 لسنة 56 القضائية "أحوال شخصية"

 (1)أحوال شخصية "الطعن في الحكم: النقض" نقض.

الطعن بالنقض. عدم جواز اختصام من لم يكن طرفاً في النزاع الذي صدر فيه الحكم المطعون فيه.

 (4 - 2)أحوال شخصية "المسائل الخاصة بالمسلمين: حضانة. عقد. نقض.

 (2)بديل استقلال المطلقة الحاضنة بمسكن الزوجية المؤجر. أن يهىء المطلق مسكناً آخر مناسباً. الخيار للمطلقة الحاضنة في الاستقلال بمسكن الزوجية أو أن يقرر القاضي أجر مسكن مناسب. لا يمنع ذلك من الاتفاق بين المطلق والحاضنة دون اللجوء إلى القضاء.

 (3)الإكراه المبطل للرضا. تحققه بتهديد المتعاقد المكره بخطر جسيم محدق بنفسه أو بماله. تقدير وسائله ومبلغ جسامتها وتأثيرها. موضوعي تستقل بالفصل فيه محكمة الموضوع.

 (4)دفاع قانوني يخالطه واقع لم يسبق طرحه على محكمة الموضوع. عدم جواز التحدي به لأول مرة أمام محكمة النقض. مثال بشأن مسكن الحضانة.

----------------

1 - لما كان الثابت بالأوراق أن المطعون ضده الثاني بصفته لم يختصم في الدعوى سواء أمام محكمة أول درجة أو محكمة الاستئناف. لما كان ذلك وكان لا يجوز - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن يختصم في الطعن بالنقض من لم يكن خصماً في النزاع الذي صدر فيه الحكم المطعون فيه فإنه يتعين الحكم بعدم قبول الطعن بالنسبة له.

2 - لما كانت المادة 18 مكرراً ثالثاً من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 قد نصت في فقرتها الأولى على أنه "على الزوج المطلق أن يهيىء لصغاره من مطلقته ولحضانتهم المسكن المستقل المناسب فإذا لم يفعل خلال مدة العدة استمروا في شغل مسكن الزوجية المؤجر دون المطلق مدة الحضانة" وفي فقرتها الثالثة على أنه "يخير القاضي الحاضنة بين الاستقلال بمسكن الزوجية وبين أن يقدر لها أجر مسكن مناسب للمحضونين ولها" مما مفاده استقلال المطلقة الحاضنة بمسكن الزوجية المؤجر - دون مطلقها - وبديل استقلالها بمسكن الزوجية، أن يهيأ المطلق مسكناً آخر مناسباً، والخيار لها في الاستقلال بمسكن الزوجية أو أن يقدر القاضي لها أجر مسكن مناسب للمحضونين ولها، وذلك لا يمنع من الاتفاق بين المطلق والحاضنة دون اللجوء إلى القضاء سواء تم الاتفاق حال قيام الزوجية أو بعد وقوع الطلاق إعمالاً لقاعدة أن المفروض اتفاقاً كالمفروض قضاء لأن ذلك يرفع النزاع ويقطع الخصومة.

3 - الإكراه المبطل للرضا لا يتحقق - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - الا بتهديد المتعاقد المكره بخطر جسيم محدق بنفسه أو بما له، وأن تقدير وسائل الإكراه ومبلغ جسامتها وتأثيرها في نفس المتعاقد هو من الأمور الموضوعية التي تستقل بالفصل فيها محكمة الموضوع. ولا رقابة لمحكمة النقض عليها في ذلك متى كان استخلاصها سائغاً.

4 - دفاع قانوني يخالطه واقع لم يسبق طرحه على محكمة الموضوع لا يجوز التحدي به لأول مرة أمام محكمة النقض، لما كان الثابت من الأوراق أن الطاعنة لم يسبق لها التمسك أمام محكمة الموضوع بأن المطعون ضده أقام دعواه بعد مضي سنة من تاريخ الطلاق - أياً كان وجه الرأي فيه - فإنه يكون سبباً جديداً لا تجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض ويكون النعي بهذا الوجه على غير أساس.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضده الأول أقام الدعوى رقم 1447 لسنة 1984 أحوال شخصية الجيزة الابتدائية على الطاعنة - للحكم بتمكينه من شقة الزوجية. وقال بياناً لدعواه إن الطاعنة كانت زوجة له، ورزقت منه بالأولاد.....، .....، .....، .....، ..... ثم طلقها في 17/ 8/ 1983، وفي ذات التاريخ تم الاتفاق بينهما كتابة على أن يكون الأولاد الأربعة الأول في كنفه ومعه، والصغير....... في يدها وحضانتها نظير النفقة المفروضة لها، كما تضمن الاتفاق تنازلها عن شقة الزوجية وإقامتها مع صغيرها...... بجهة الزقازيق، إلا أنها تقدمت بشكوى للنيابة طالبة تمكنيها من شقة الزوجية بدعوى أنها مطلقة وحاضنة، وقد مكنت من ذلك. وإذ جمعت بين أجر مسكن الحضانة والاستقلال بمسكن الزوجية، فقد أقام الدعوى، وبتاريخ 23/ 12/ 1984 حكمت المحكمة بتمكينه من شقة الزوجية استأنفت الطاعنة هذا الحكم لدى محكمة استئناف القاهرة بالاستئناف رقم 406 لسنة 102 ق، وبتاريخ 5/ 3/ 1986 حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف، طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة دفعت فيها بعدم قبول الطعن بالنسبة للمطعون ضده الثاني (محضر أول الجيزة) وفي موضوعه برفضه. عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إنه لما كان مبنى الدفع المبدى من النيابة بالنسبة للمطعون ضده الثاني بصفته أنه لم يكن طرفاً في الخصومة التي صدر فيها الحكم المطعون فيه. وكان الثابت بالأوراق أن المطعون ضده الثاني بصفته لم يختصم في الدعوى سواء أمام محكمة أول درجة أو محكمة الاستئناف. لما كان ذلك وكان لا يجوز - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن يختصم في الطعن بالنقض من لم يكن خصماً في النزاع الذي صدر فيه الحكم المطعون فيه فإنه يتعين الحكم بعدم قبول الطعن بالنسبة له.

وحيث إن الطعن - فيما عدا ذلك - قد استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الطعن أقيم على سببين تنعي الطاعنة بأولهما والوجه الثاني من السبب الثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والإخلال بحق الدفاع وفي بيان ذلك يقول إن المادة 18 مكرراً ثالثاً من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 المضافة بالقانون رقم 100 لسنة 1985 نصت (على الزوج المطلق أن يهيأ لصغاره من مطلقته ولحضانتهم المسكن المستقل المناسب. فإذا لم يفعل خلال مدة العدة استمروا في شغل مسكن الزوجية المؤجر دون المطلق مدة الحضانة). وهذا الحق مقرر لمصلحة الصغير المحضون وليس للحاضنة الحق في التنازل عن مسكن الحضانة وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر - وأقام قضاءه بتمكين المطعون ضده من مسكن الزوجية استناداً إلى عقد الاتفاق المؤرخ 17/ 8/ 1983 المتضمن ضمناً تنازلها عن مسكن الزوجية على الرغم من أنها أكرهت على التوقيع على هذا التنازل نظير الحصول على طلاقها من المطعون ضده، وأغفل تحقيق دفاعها في هذا الشأن الذي لو تم لتغير به وجه الرأي في الدعوى. مما يعيب الحكم المطعون فيه بما يستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك أن المادة 18 مكرراً ثالثاً من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 قد نصت في فقرتها الأولى على أنه "على الزوج المطلق أن يهيأ لصغاره من مطلقته ولحضانتهم المسكن المستقل المناسب فإذا لم يفعل خلال مدة العدة استمروا في شغل مسكن الزوجية المؤجر دون المطلق مدة الحضانة" وفي فقرتها الثالثة على أنه "يخير القاضي الحاضنة بين الاستقلال بمسكن الزوجية وبين أن يقدر لها أجر مسكن مناسب للمحضونين ولها" مما مفاده استقلال المطلقة الحاضنة بمسكن الزوجية المؤجر - دون مطلقها - وبديل استقلالها بمسكن الزوجية، أن يهيأ المطلق مسكناً آخر مناسباً، والخيار لها في الاستقلال بمسكن الزوجية أو أن يقدر القاضي لها أجر مسكن مناسب للمحضونين ولها، وذلك لا يمنع من الاتفاق بين المطلق والحاضنة دون اللجوء إلى القضاء سواء تم الاتفاق حال قيام الزوجية أو بعد وقوع الطلاق إعمالاً لقاعدة أن المفروض اتفاقاً كالمفروض قضاء لأن ذلك يرفع النزاع ويقطع الخصومة. وكان لمحكمة الموضوع السلطة التامة في تفسير الاتفاقات والمشارطات بما تراه أوفى إلى نية عاقديها مستهدية في ذلك بظروف الدعوى وملابساتها ولا رقابة لمحكمة النقض عليها في ذلك ما دامت لا تخرج في تفسيرها عن المعنى الذي تحتمله عبارات الاتفاق، لما كان ذلك وكان الإكراه المبطل للرضا لا يتحقق - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - إلا بتهديد المتعاقد المكره بخطر جسيم محدق بنفسه أو بما له، وأن تقدير وسائل الإكراه ومبلغ جسامتها وتأثيرها في نفس المتعاقد هو من الأمور الموضوعية التي تستقل بالفصل فيها محكمة الموضوع. ولا رقابة لمحكمة النقض عليها في ذلك متى كان استخلاصها سائغاً. وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بتمكين المطعون ضده من شقة الزوجية على سند مما استخلصه من عقد الاتفاق العرفي المؤرخ 17/ 8/ 1983 المتضمن تخلي الطاعنة عن شقة الزوجية في مقابل تقاضيها أجر مسكن للمحضونة ولها وبقبولها الإقامة بمدينة الزقازيق، والذي لم يقم دليل على عكس ما جاء به وقد خلا هذا الاتفاق والمستندات المقدمة من إشارة صريحة أو ضمنية تنبئ بقيام الإدعاء "الإكراه" وهو من الحكم استخلاص موضوعي سائغ له أصله الثابت في الأوراق ويؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها ويكفي لحمل قضائه مما لا حاجة إلى إحالة الدعوى إلى التحقيق أو الاستعانة بأهل الخبرة وإذ يدور النعي حول تعييب هذا الاستخلاص فإنه لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً في سلطة محكمة الموضوع لا تجوز إثارته أمام محكمة النقض.

وحيث إن الطاعنة تنعي بالوجه الأول من السبب الثاني على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون. وفي بيان ذلك تقول إن المادة 18 مكرراً ثالثاً من القانون 100 لسنة 1985 بتعديل بعض أحكام قوانين الأحوال الشخصية اشترطت على المطلق أن يهيأ لصغاره من مطلقته ولحضانتهم المسكن المستقل المناسب. فإذا لم يفعل في مدة العدة استمروا في شغل مسكن الزوجية المؤجر دون المطلق مدة الحضانة، وكان المطعون ضده لم يقم بإعداد مسكن آخر، أو إعطائها أجر مسكن، وأقام دعواه بعد مضي سنة من تاريخ الطلاق مما يعتبر إقرار ضمني بموافقته على استمرارها في شغل مسكن الزوجية مما يكون الحكم المطعون فيه قد أخطأ في بما يستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي غير مقبول إذ يقوم على دفاع قانوني يخالطه واقع لم يسبق طرحه على محكمة الموضوع لا يجوز التحدي به لأول مرة أمام محكمة النقض.

لما كان ذلك وكان الثابت من الأوراق أن الطاعنة لم يسبق لها التمسك أمام محكمة الموضوع بأن المطعون ضده أقام دعواه بعد مضي سنة من تاريخ الطلاق - أياً كان وجه الرأي فيه - فإنه يكون سبباً جديداً لا تجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض ويكون النعي بهذا الوجه على غير أساس.

ولما تقدم يتعين رفض الطعن.