الطعن 101 لسنة 64 ق جلسة 28 / 12 / 1998 مكتب فني 49 ج 2 أحوال شخصية ق 184 ص 756

جلسة 28 من ديسمبر سنة 1998

برئاسة السيد المستشار/ محمد مصباح شرابيه نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ سعيد غرياني، حسن حسن منصور نائبي رئيس المحكمة، ناجى عبد اللطيف و سعيد عبد الرحمن.

------------------

(184)
الطعن رقم 101 لسنة 64 القضائية "أحوال شخصية"

 (1)أحوال شخصية "تطليق: دعوى الأحوال الشخصية (الصلح) "
التزام المحكمة بمحاولة الإصلاح بين الزوجين قبل القضاء بالتطليق للضرر وإلا كان قضاؤها باطلا. عدم لزوم هذا الإجراء عند القضاء برفض الدعوى. علة ذلك.
 (2)أحوال شخصية "دعوى الأحوال الشخصية: الحكم فيها". حكم "بيانات الحكم". نيابة عامة.
رأي النيابة. ليس من البيانات التي يترتب على إغفالها بطلان الحكم طالما أن النيابة أبدت رأيها بالفعل.
 (3)إثبات "الإحالة إلى التحقيق". نقض الأسباب غير المقبولة: السبب الجديد".
أوجه الدفاع المتعلقة بالإجراءات التي يباشرها قاضى التحقيق لدى محكمة الموضوع. وجوب التمسك بها في جلسات المرافعة التالية لجلسة التحقيق. عدم جواز التحدي بها لأول مرة أمام محكمة النقض.
 (4)نقض "أسباب الطعن: الأسباب غير المقبولة: السبب غير المنتج".
قضاء الحكم المطعون فيه برفض دعوى التطليق للضرر. النعي عليه فيما أوردة عن محاولة محكمة أول درجة الإصلاح بين الزوجين. غير منتج.
 (5)استئناف "نطاق الاستئناف".
قضاء المحكمة الاستئنافية ببطلان الحكم المستأنف لعيب شابه أو شاب الإجراءات التي بنى عليها دون أن يمتد إلى صحيفة الدعوى. أثره. وجوب الفصل في الموضوع بحكم جديد يراعى فيه الإجراء الصحيح.
(6، (7 أحوال شخصية "المسائل المتعلقة بالمسلمين: تطليق للضرر". محكمة الموضوع.
 (6)الحكم بالتطليق للضرر. شرطه. وقوع الضرر من الزوج دون الزوجة. م 6 ق 25 لسنة 1929.
 (7)الضرر. معياره. شخصي لا مادى. تقدير بما يجعل دوام العشرة مستحيلاً من سلطة قاضى الموضوع.
 (8)حكم "حجية الحكم الجنائي". قوة الأمر المقضي.
حجية الحكم الجنائي أمام المحاكم المدنية. شرطها. أن يكون باتاً باستنفاد طرق الطعن فيه أو لفوات مواعيدها.
 (9)محكمة الموضوع "سلطتها في تقدير الأدلة". نقض "أسباب الطعن" الأسباب غير المقبولة: السبب الموضوعي".
محكمة الموضوع. لها السلطة التامة في فهم الواقع وتقدير الأدلة والموازنة بينها وترجيح ما تطمئن إليه منها دون رقابة عليها في ذلك طالما لم تعتمد على واقعة بغير سند. حسبها بيان الحقيقة التي اقتنعت بها وإقامة قضائها على أسباب سائغة تكفى لحمله. عدم التزامها بتتبع الخصوم في مختلف أقوالهم وحججهم وطلباتهم والرد عليها استقلالاً ما دام في قيام ذلك. جدل فيما لمحكمة الموضوع من سلطة فهم الواقع وتقدير الأدلة. عدم جواز إبدائه أمام محكمة النقض.

-------------------

1 - النص في المادة السادسة من القانون رقم 25 لسنة 1929 على أنه "إذا ادعت الزوجة إضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما يجوز لها أن تطلب من القاضي التفريق وحينئذ يطلقها القاضي طلقة بائنة إذا ثبت الضرر وعجز عن الإصلاح بينهما......" مما يدل - على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن المشرع أوجب على المحكم محاولة الإصلاح بين الزوجين قبل القضاء بالتطليق للضرر بغرض إزالة أسباب الشقاق بينهما، فإن هي قضت بالتطليق دون أن تحاول التوفيق بينهما كان قضاؤها باطلاً اعتباراً أن سعيها للإصلاح قبل الحكم بالتفريق إجراء جوهري أوجبه القانون ولصيق بالنظام العام ولم يشترط النص المذكور قيام المحكمة بمحاولة الإصلاح بين الزوجين إلا في حال القضاء بالتطليق لثبوت الضرر في جانب الزوج، فلا يكون هذا الإجراء لازماً إذا قضت برفض الدعوى ، إذ أن هدف المشرع من ذلك الحيلولة دون فصم عرى الزوجية رغم ثبوت ما يدعو إلى التفريق، وهو ما لا يتحقق إذا رفضت الدعوى وإذ قضى الحكم المطعون فيه برفض الدعوى، فإنه لا يبطله عدم قيام المحكمة بمحاولة الإصلاح بين الزوجين، ومن ثم فإن النعي يكون على غير أساس.
2 - بيان رأى النيابة - على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ليس من البيانات التي يترتب على إغفالها في الحكم بطلانه طالما أن النيابة قد أبدت رأيها بالفعل.
3 - يجب التمسك بأوجه الدفاع التي تتعلق بالإجراءات التي يباشرها قاضى التحقيق لدى محكمة الموضوع في جلسات المرافعة التالية لجلسة التحقيق ولا يقبل التحدي به لأول مرة أمام محكمة النقض.
4 - النعي غير مقبول ذلك بأنه قد سلف بأن نص المادة السادسة من القانون رقم 25 لسنة 1929 لم توجب على المحكمة محاولة الإصلاح بين الزوجين في دعوى التطليق للضرر إلا في حال القضاء بالتطليق، ولا إلزام عليها في ذلك إذا قضت برفض الدعوى، وإذ قضى الحكم المطعون فيه بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى فإن ما تثيره الطاعنة - من أن الحكم المطعون فيه أورد بأسبابه من خلو محاضر جلسات محكمة أول درجة من محاولة الإصلاح بين الزوجين بما يعيب الحكم بمخالفة القانون ولا يغنى عنه من ثبوت عجز محكمة أول درجة عن الإصلاح بين الزوجين برولات القضاة على الرغم من أن رولات القضاة أوراق رسمية - أياً كان وجه الرأي فيه يكون غير منتج ومن ثم غير مقبول.
5 - المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أنه إذا استنفدت محكمة أول درجة ولايتها بالحكم في موضوع الدعوى ورأت محكمة الاستئناف أن الحكم المسـتأنف باطل لعيب شابه أو شاب الإجراءات التي بني عليها دون أن يمتد إلى صحيفة الدعوى فإنه يتعين على محكمة الاستئناف ألا تقف عند حد تقرير البطلان والقضاء به بل يجب عليها أن تفصل في الموضوع بحكم جديد تراعى فيه الإجراء الصحيح.
6 - المقرر - في قضاء هذه المحكمة - بأن مؤدى نص المادة السادسة من القانون رقم 25 لسنة 1929 أنه كي يحكم القاضي بالتطليق للضرر يتعين أن يكون الضرر أو الأذى واقعاً من الزوج دون الزوجة.
7 - معيار الضرر شخصي لا مادى وتقديره بما يجعل دوام العشرة مستحيلاً متروك لتقدير قاضى الموضوع.
8 - الحكم الجنائي لا تكون له قوة الشيء المحكوم به أمام المحاكم المدنية إلا إذا كان باتاً لا يقبل الطعن فيه لاستنفاد طرق الطعن فيه أو لفوات مواعيدها.
9 - لمحكمة الموضوع السلطة التامة في فهم الواقع وتقدير الأدلة وموازنة بعضها بالبعض الآخر وترجيح ما تطمئن إليه منها، ولا رقيب عليها في ذلك، طالما لم تعتمد على واقعة بغير سند، وحسبها أن تبين الحقيقة التي اقتنعت بها وأن تقيم قضائها على أسباب سائغة تكفى لحمله، ولا عليها بعد أن تتبع الخصوم في مختلف أقوالهم وحججهم وطلباتهم وترد استقلالاً على كل قول أو حجة أو طلب أثاروه ما دام في قيام الحقيقة التي اقتنعت بها وأوردت دليلها الرد الضمني المسقط لما يخالفها. لما كان ذلك، وإذ أقام الحكم المطعون فيه قضاءه برفض الدعوى على سند من عدم الاطمئنان لبينة كل من الطرفين، وأن الحكم الجنائي الذى استندت إليه ليس باتاً، والثابت من المستندات المقدمة في الدعوى أن الطاعنة خرجت من منزل الزوجية وأقامت علاقة مع آخر ضبطت بمسكنه وأنها هي التي اضطرت زوجها بتصرفاتها إلى الإبلاغ عنها، وأن الضرر لم يكن من قبله بل واقع من جانبها، وهذه أسباب سائغة لها أصلها الثابت في الأوراق وتكفى لحمل قضاء الحكم وفيها الرد الضمني المسقط لما تثيره الطاعنة ومن ثم فإن النعي لا يعدو أن يكون جدلاً فيما لمحكمة الموضوع من سلطة فهم الواقع في الدعوى وتقدير الأدلة، وهو ما لا يجوز إبداؤه أمام محكمة النقض.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن الطاعنة أقامت الدعوى رقم 2347 لسنة 1989 كلي أحوال شخصية الجيزة على الطاعن بطلب الحكم بتطليقها عليه طلقة بائنة للضرر، وقالت بياناً لدعواها، أنها زوج له وأنه اعتدى عليها بالضرب والسب مما أضر بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما، ومن ثم أقامت الدعوى، أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق وبعد أن سمعت شهود الطرفين، حكمت بتاريخ 25/ 11/ 1990 بتطليق الطاعنة على المطعون ضده طلقة بائنة للضرر، استأنف المطعون ضده هذا الحكم بالاستئناف رقم 1187 لسنة 107 ق القاهرة، أحالت المحكمة الاستئناف للتحقيق، وبعد سماعها لشهود الطرفين، قضت بتاريخ 29/ 12/ 1993 بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى، طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم، عرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن النيابة نعت في مذكرتها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، لعدم تدخل محكمة الموضوع بدرجتيها لإنهاء النزاع صلحاً بين الطرفين طبقاً لما يوجبه نص المادة السادسة من القانون رقم 25 لسنة 1929 بما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي غير سديد. ذلك بأن النص في المادة السادسة من القانون رقم 25 لسنة 1929 على أنه "إذا ادعت الزوجة إضرار الزوج بها بما لا يستطاع معه دوام العشرة بين أمثالهما يجوز لها أن تطلب من القاضي التفريق وحينئذ يطلقها القاضي طلقة بائنة إذا ثبت الضرر وعجز عن الإصلاح بينهما....." مما يدل - على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن المشرع أوجب على المحكم محاولة الإصلاح بين الزوجين قبل القضاء بالتطليق للضرر بغرض إزالة أسباب الشقاق بينهما، فإن هي قضت بالتطليق دون أن تحاول التوفيق بينهما كان قضاؤها باطلاً باعتبار أن سعيها للإصلاح قبل الحكم بالتفريق إجراء جوهري أوجبه القانون ولصيق بالنظام العام ولم يشترط النص المذكور قيام المحكمة بمحاولة الإصلاح بين الزوجين إلا في حال القضاء بالتطليق لثبوت الضرر في جانب الزوج، فلا يكون هذا الإجراء لازماً إذا قضت برفض الدعوى ، إذ أن هدف المشرع من ذلك الحيلولة دون فصم عرى الزوجية رغم ثبوت ما يدعو إلى التفريق، وهو ما لا يتحقق إذا رفضت الدعوى وإذ قضى الحكم المطعون فيه برفض الدعوى، فإنه لا يبطله عدم قيام المحكمة بمحاولة الإصلاح بين الزوجين، ومن ثم فإن النعي يكون على غير أساس.
وحيث إن الطعن أقيم على أربعة أسباب تنعى الطاعنة بالأول منها على الحكم المطعون فيه البطلان لخلوه من بيان ماهية رأى النيابة في الدعوى.
وحيث إن هذا النعي غير سديد، ذلك بأن بيان رأى النيابة - على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - ليس من البيانات التي يترتب على إغفالها في الحكم بطلانه طالما أن النيابة قد أبدت رأيها بالفعل، وهو ما ثبت من مدونات الحكم المطعون فيه ومن ثم فإن النعي يكون على غير أساس.
وحيث إن الطاعنة تنعى بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الإخلال بحق الدفاع، وفى بيان ذلك تقول إنها طلبت أمام المستشار المحقق سماع شاهد ثالث إلا أنه رفض مما يعد إخلالاً بحقها في الدفاع.
وحيث إن هذا النعي غير مقبول. ذلك أنه يجب التمسك بأوجه الدفاع التي تتعلق بالإجراءات التي يباشرها قاضى التحقيق لدى محكمة الموضوع في جلسات المرافعة التالية لجلسة التحقيق ولا يقبل التحدي به لأول مرة أمام محكمة النقض. لما كان ذلك، وكانت الطاعنة لم تتمسك أمام محكمة الاستئناف بعد إعادة الدعوى للمرافعة بما أثارته بشأن الشاهد الذى طلبت سماعه أمام المستشار المحقق، بل طلبت حجز الدعوى للحكم بما يعد نزولاً منها عن التمسك بدفاعها في هذا الصدد فإن النعي لا يعدو أن يكون سبباً جديداً، لا يجوز أبداؤه لأول مرة أمام هذه المحكمة، ومن ثم فإنه يكون غير مقبول.
وحيث إن الطاعنة تنعى بالسبب الثالث على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك تقول إن الحكم أورد بأسبابه أن الحكم الابتدائي خالف القانون لخلو محاضر الجلسات من أن محكمة أول درجة حاولت الإصلاح بين الزوجين وأنه لا يغنى عن ذلك ما ورد بالحكم المستأنف وما ثبت برولات القضاة من عجز المحكمة عن الإصلاح بينهما، في حين أن الحكم ورولات القضاة أوراق رسمية ما لم يثبت تزويرها، ومفادها أن محكمة أول درجة حاولت التوفيق بين الزوجين.
وحيث إن هذا النعي غير مقبول ذلك بأنه قد سلف القول بأن نص المادة السادسة من القانون رقم 25 لسنة 1929 لم يوجب على المحكمة محاولة الإصلاح بين الزوجين في دعوى التطليق للضرر إلا في حال القضاء بالتطليق، ولا إلزام عليها في ذلك إذا قضت برفض الدعوى، وإذ قضى الحكم المطعون فيه بإلغاء الحكم المستأنف ورفض الدعوى فإن ما تثيره الطاعنة - من أن الحكم المطعون فيه أورد بأسبابه من خلو محاضر جلسات محكمة أول درجة من محاولة الإصلاح بين الزوجين بما يعيب الحكم بمخالفة القانون ولا يغنى عنه من ثبوت عجز محكمة أول درجة عن الإصلاح بين الزوجين برولات القضاة على الرغم من أن رولات القضاة أوراق رسمية - أياً كان وجه الرأي فيه يكون غير منتج ومن ثم غير مقبول.
وحيث إن الطاعنة تنعى بالسبب الرابع على الحكم المطعون فيه البطلان، وفى بيان ذلك تقول إن الحكم أورد بمدوناته أن الحكم المستأنف باطل لعدم محاولة محكمة أول درجة الإصلاح بين الزوجين فكان على محكمة الاستئناف أن تقف عن حد تقرير البطلان والقضاء به دون أن تقضى بإلغاء الحكم الابتدائي وأن يقتصر قضاؤها على الحكم برفض الدعوى، وإذ خالف الحكم هذا النظر بقضائه بإلغاء الحكم المستأنف فإنه يكون معيباً بما يوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك بأنه من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أنه إذا استنفدت محكمة أول درجة ولايتها بالحكم في موضوع الدعوى ورأت محكمة الاستئناف أن الحكم المسـتأنف باطل لعيب شابه أو شاب الإجراءات التي بني عليها دون أن يمتد إلى صحيفة الدعوى فإنه يتعين على محكمة الاستئناف ألا تقف عند حد تقرير البطلان والقضاء به بل يجب عليها أن تفصل في الموضوع بحكم جديد تراعى فيه الإجراء الصحيح وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فإنه لا يكون قد خالف القانون ومن ثم فإن النعي يكون على غير أساس.
وحيث إن الطاعنة تنعى بالسبب الخامس على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال، وفى بيان ذلك تقول إن الحكم قضى برفض دعواها على سند من أن الضرر ثابت في جانبها في حين أنها قدمت صورة من الجنحة رقم 6211 لسنة 1989 الدقي التي قضى فيها نهائياً بحبس المطعون ضده لاعتدائه عليها بالضرب والسب، وصورة من الحكم الصادر في الجنحة المباشرة رقم 3322 لسنة 1991 قصر النيل بإدانته بالغرامة والتعويض المؤقت بطعنه لها في عرضها، وصورة من محضر الجنحة رقم 5020 لسنة 1991 الدقي عن طلب المطعون ضده مراقبة تليفون منزل الزوجية لضبطها متلبسة بالزنا مع آخر، وحركت الدعوى الجنائية ضدها وقضى فيها بحكم بات ببراءتها، وصورة من المحضر رقم 3570 لسنة 1991 إداري الدخيلة اتهمها فيه بالسفر إلى الإسكندرية لتقابل آخر على علاقة آثمة بها وحفظ إدارياً. فضلاً عما قرره شاهد الطاعنة من أن المطعون ضده أبدى استعداده لاستجابته لرغبتها في الطلاق إذا ما تنازلت له عن شقة الزوجية فأبت مما يدل على طمعه في مالها يجيز تطليقها عليه، وإذ أغفل الحكم المطعون فيه دلالة هذه المستندات بقضائه برفض الدعوى على سند من انتفاء مضارة المطعون ضده لها فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك بأن من المقرر - في قضاء هذه المحكمة - بأن مؤدى نص المادة السادسة من القانون رقم 25 لسنة 1929 أنه كي يحكم القاضي بالتطليق للضرر يتعين أن يكون الضرر أو الأذى واقعاً من الزوج دون الزوجة. ومعيار الضرر شخصي لا مادى وتقديره بما يجعل دوام العشرة مستحيلاً متروك لتقدير قاضى الموضوع. كما أن الحكم الجنائي لا تكون له قوة الشيء المحكوم به أمام المحاكم المدنية إلا إذا كان باتاً لا يقبل الطعن فيه لاستنفاد طرق الطعن فيه أو لفوات مواعيدها. ولمحكمة الموضوع السلطة التامة في فهم الواقع وتقدير الأدلة والموازنة بعضها بالبعض الآخر وترجيح ما تطمئن إليه منها، ولا رقيب عليها في ذلك، طالما لم تعتمد على واقعة بغير سند، وحسبها أن تبين الحقيقة التي اقتنعت بها وأن تقيم قضائها على أسباب سائغة تكفى لحمله، ولا عليها بعد أن تتبع الخصوم في مختلف أقوالهم وحججهم وطلباتهم وترد استقلالاً على كل قول أو حجة أو طلب أثاره ما دام في قيام الحقيقة التي اقتنعت بها وأوردت دليلها الرد الضمني المسقط لما يخالفها. لما كان ذلك، وإذ أقام الحكم المطعون فيه قضاءه برفض الدعوى على سند من عدم الاطمئنان لبينة كل من الطرفين، وأن الحكم الجنائي الذى استندت إليه ليس باتاً، والثابت من المستندات المقدمة في الدعوى أن الطاعنة خرجت من منزل الزوجية وأقامت علاقة مع آخر ضبطت بمسكنه وأنها هي التي اضطرت زوجها بتصرفاتها إلى الإبلاغ عنها، وأن الضرر لم يكن من قبله بل واقع من جانبها، وهذه أسباب سائغة لها أصلها الثابت في الأوراق وتكفي لحمل قضاء الحكم وفيها الرد الضمني المسقط لما تثيره الطاعنة ومن ثم فإن النعي لا يعدو أن يكون جدلاً فيما لمحكمة الموضوع من سلطة فهم الواقع في الدعوى وتقدير الأدلة، وهو ما لا يجوز إبداؤه أمام محكمة النقض، ومن ثم فإنه يكون على غير أساس.
ولما تقدم يتعين رفض الطعن.