(الطعن 5474 لسنة 66 ق جلسة 13/ 3/ 2003 س 54 ق 83 ص 472)

برئاسة السيد المستشار / محمد محمد طيطة نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / حسين حسنى دياب ، محمد عبد المنعم عبد الغفار ، نبيل أحمد صادق نواب رئيس المحكمة ومحمد أبو الليل .

-------------------------

(1) نقض " الخصوم فى الطعن " .

الاختصام فى الطعن بالنقض . شرطه . وقوف الخصم موقفاً سلبياً وعدم الحكم له أو عليه بشئ وتأسيس الطعن بالنقض على أسباب لا تتعلق به . أثره . عدم قبول اختصامه فى الطعن .

( 2 – 4 ) ضرائب " الضريبة العامة على المبيعات : الواقعة المنشئة للضريبة : الإعفاء منها " . محكمة الموضوع . خبرة .

2 ـ ضريبة المبيعات . فرضها على السلع المصنعة محلياً والمستوردة إلا ما استثنى بنص خاص . المادة الثانية من القانون رقم 11 لسنة 1991 .

3 ـ إعفاء الخبز المسعر دون غيره من ضريبة المبيعات . المادة الأولى من قرار رئيس الجمهورية رقم 180 لسنة 1991 البند رقم (9) بالجدول رقم (1) المرافق له .

4 ـ قضاء الحكم المطعون فيه المؤيد للحكم الابتدائى بخضوع نشاط الطاعن " إنتاج الخبز الفينو الغير مسعر " لضريبة المبيعات . صحيح . لا يعيبه التفاته عما انتهى إليه تقرير الخبير . علة ذلك .

(5) نقض " أسباب الطعن : الأسباب المتعلقة بالنظام العام " . نظام عام .

المسائل المتعلقة بالنظام العام . لمحكمة النقض والنيابة العامة والخصوم إثارتها من تلقاء ذاتها .

( 6 ، 7 ) دستور " المحكمة الدستورية العليا " . قانون " دستورية القوانين " . ضرائب " الضريبة العامة على المبيعات " .

6 ـ الحكم بعدم دستورية نص قانونى غير ضريبى أو لائحة . أثره . عدم جواز تطبيقه اعتباراً من اليوم التالى لنشره . انسحاب هذا الأثر على الوقائع والمراكز القانونية السابقة على صدوره . التزام المحاكم باختلاف أنواعها ودرجاتها بإعماله . لازمه . عدم جواز تطبيق النص غير الدستورى متى أدرك الدعوى أمام محكمة النقض . تعلق ذلك بالنظام العام .

7 ـ الحكم بعدم دستورية نص المادتين 17 ، 35 من قانون الضريبة العامة على المبيعات رقم 11 لسنة 1991 . لازمه . أحقية الطاعن فى اللجوء إلى القضاء . قضاء الحكم المطعون فيه المؤيد للحكم الابتدائى بعدم جواز نظر طلب الطاعن ببراءة ذمته من ضريبة المبيعات لسابقة الفصل فيه من هيئة التحكيم العالى استناداً إلى المادتين سالفتى الذكر والمقضى بعدم دستوريتهما . خطأ .

-----------------------

1 ـ المقرر ـ فى قضاء هذه المحكمة ـ أن وقوف الخصم موقفاً سلبياً وعدم الحكم له أو عليه بشئ وتأسيس الطعن بالنقض على أسباب لا تتعلق به يترتب عليه عدم قبول اختصامه فى الطعن ، وكان البين من الأوراق أن المطعون ضده الثانى لم يكن خصماً حقيقياً للطاعن أمام محكمة الموضوع ولم يحكم له أو عليه بشئ وقد أسس الطاعن طعنه على أسباب لا تتعلق به فإنه لا يقبل اختصامه أمام محكمة النقض .

2 ـ المقرر بنص المادة الثانية من القانون رقم 11 لسنة 1991 بإصدار قانون الضريبة العامة على المبيعات أن تفرض هذه الضريبة على السلع المصنعة محلياً والمستوردة إلا ما استثنى بنص خاص .

3 ـ النص فى المادة الأولى من قرار رئيس جمهورية مصر العربية رقم 180 لسنة 1991 على أن تعفى من الضريبة العامة على المبيعات المقررة بالقانون
رقم 11 لسنة 1991 المشار إليه السلع المنصوص عليها بالجدول رقم (1) المرافق وقد تضمن هذا الجدول بيان السلع المعفاة على النحو الآتى 1 ـ ....  2 ـ .... 9 ـ الخبز المسعر بجميع أنواعه ، وهو ما مفاده أن الخبز المعفى من الضريبة العامة على المبيعات هو الخبز المسعر دون غيره .

4 ـ لما كان الحكم الابتدائى المؤيد بالحكم المطعون فيه قد خلص إلى أن نشاط الطاعن هو إنتاج الخبز الفينو الغير مسعر طبقاً لقرار وزير التموين رقم 43 لسنة 1993 وأنه يخضع بالتالى لضريبة المبيعات ورتب على ذلك رفض دعوى الطاعن ببراءة ذمته من مبلغ الضريبة عن المدة من 1/1/1994 حتى 31/10/1994 فإنه لا يكون قد خالف القانون أو أخطأ فى تطبيقه ، ولا يعيبه إن التفت عما انتهى إليه تقرير الخبير لأن رأى الخبير لا يقيد محكمة الموضوع طالما أقامت قضاءها على أسباب كافية لحمله ومن ثم يضحى النعى على الحكم بهذا السبب على غير أساس .

5 ـ المقرر أن لمحكمة النقض ـ كما هو الشأن بالنسبة للنيابة العامة والخصوم ـ أن تثير من تلقاء ذاتها المسائل المتعلقة بالنظام العام .

6 ـ إذ كانت الهيئة العامة للمواد المدنية والتجارية قد انتهت فى حكمها الصادر فى الطعن رقم 777 لسنة 61 ق بجلسة 18 من مايو سنة 1999 إلى أنه يترتب على صدور حكم بعدم دستورية نص فى القانون غير ضريبى أو لائحة عدم جواز تطبيقه اعتباراً من اليوم التالى لنشر هذا الحكم فى الجريدة الرسمية أما إذا تعلق بنص ضريبى فإنه يطبق بأثر مباشر وهذا الحكم ملزم لجميع سلطات الدولة وللكافة ويتعين على المحاكم باختلاف أنواعها ودرجاتها أن تمتنع عن تطبيقه على الوقائع والمراكز القانونية المطروحة عليها حتى ولو كانت سابقة على صدور هذا الحكم بعدم الدستورية باعتباره قضاءً كاشفاً عن عيب لحق النص منذ نشأته ، بما ينفى صلاحيته لترتيب أى أثر من تاريخ نفاذ النص ، ولازم ذلك أن الحكم بعدم دستورية نص فى القانون لا يجوز تطبيقه من اليوم التالى لنشره مادام قد أدرك الدعوى أثناء نظر الطعن أمام محكمة النقض وهو أمر متعلق بالنظام العام تعمله محكمة النقض من تلقاء ذاتها .

7 - لما كانت المحكمة الدستورية قد قضت بحكمها فى القضية رقم 65 لسنة 18 ق " دستورية " الصادر بتاريخ 6 من يناير سنة 2001 والمنشور فى الجريدة الرسمية بتاريخ 18 يناير سنة 2001 بعدم دستورية نص المادة 17 من قانون الضريبة العامة على المبيعات الصادر بالقانون رقم 11 لسنة 1991 فيما تضمنته من أن لصاحب الشأن أن يطلب إحالة النزاع إلى التحكيم المنصوص عليه فى هذا القانون إذا رفض تظلمه أو لم يبت فيه وإلا اعتبر تقدير المصلحة نهائياً ، وبعدم دستورية نص المادة 35 وسقوط المادة 36 من ذات القانون والتى تناولت تنظيم التحكيم ، وكان الحكم المطعون فيه قد أيد الحكم الابتدائى فى قضائه بعدم جواز نظر طلب الطاعن ببراءة ذمته من الضريبة العامة على المبيعات عن الفترة من 1/5/1993 حتى 31/12/1993 لسابقة الفصل فى هذا الطلب من هيئة التحكيم العالى استناداً إلى نص المادتين 17 و35 من القانون رقم 11 لسنة 1991 والتى قضت المحكمة الدستورية بعدم دستوريتهما ، وهو قضاء كاشف لعيب لحقهما منذ نشأتهما مما ينفى صلاحيتهما لترتيب أى أثر من تاريخ نفاذهما ، وإذ كان من شأن ذلك أن حجبت محكمة الاستئناف نفسها عن نظر طلب الطاعن ببراءة ذمته من الضريبة عن الفترة من 1/5/1993 حتى 31/12/1993 والفصل فيه ومن ثم فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه .

---------------------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة .

حيث إن الوقائع ـ على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن ـ تتحصل فى أن الطاعن أقام على المطعون ضدهما الدعوى رقم ... لسنة ... مدنى كلى أسيوط طالباً الحكم ببطلان تسجيله لدى مأمورية الضريبة على المبيعات بأسيوط وبراءة ذمته من مبلغ 51ر14058 جنيهاً قيمة ضريبة المبيعات عن نشاطه فى تصنيع الخبز الأفرنجى عن المدة من 1/5/1993 حتى 31/10/1994 على سند من أنه لا يخضع لتلك الضريبة ، ندبت المحكمة خبيراً وبعد أن قدم تقريره حكمت بجلسة 27/11/1995 بعدم جواز نظر الدعوى لسابقة الفصل فيها عن الفترة من 1/5/1993 حتى 31/12/1993 وبرفض الدعوى فيما عدا ذلك . استأنف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم ... لسنة ... أسيوط ، وبتاريخ 27/3/1996 قضت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف . طعن الطاعن فى هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى بعدم قبول الطعن بالنسبة للمطعون ضده الثانى وبرفض الطعن ، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة فى غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .

       وحيث إنه عن الدفع المبدى من النيابة بعدم قبول الطعن لرفعه على غير ذى صفة بالنسبة للمطعون ضده الثانى بصفته فإن المقرر ـ فى قضاء هذه المحكمة ـ أن وقوف الخصم موقفاً سلبياً وعدم الحكم له أو عليه بشئ وتأسيس الطعن بالنقض على أسباب لا تتعلق به يترتب عليه عدم قبول اختصامه فى الطعن ، وكان البين من الأوراق أن المطعون ضده الثانى لم يكن خصماً حقيقياً للطاعن أمام محكمة الموضوع ولم يحكم له أو عليه بشئ وقد أسس الطاعن طعنه على أسباب لا تتعلق به فإنه لا يقبل اختصامه أمام محكمة النقض .

وحيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية بالنسبة للمطعون ضده الأول .

وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعى الطاعن بأولهما على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه ، وفى بيان ذلك يقول إن قرار رئيس الجمهورية رقم 180 لسنة 1991 قد أعفى الخبز بجميع أنواعه من الضريبة العامة على المبيعات ، كما أن الخبير المنتدب فى الدعوى قد انتهى إلى أن نشاطه فى إنتاج الخبز الأفرنجى لا يخضع لهذه الضريبة إلا أن الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وأخضع نشاطه فى إنتاج الخبز المشار إليه للضريبة بما يعيبه ويستوجب نقضه .

       وحيث إن هذا النعى غير سديد ، ذلك أنه لما كان المقرر بنص المادة الثانية من القانون رقم 11 لسنة 1991 بإصدار قانون الضريبة العامة على المبيعات أن تفرض هذه الضريبة على السلع المصنعة محلياً والمستوردة إلا ما استثنى بنص خاص ، وكان النص فى المادة الأولى من قرار رئيس جمهورية مصر العربية رقم 180 لسنة 1991 على أن تعفى من الضريبة العامة على المبيعات المقررة بالقانون رقم 11 لسنة 1991 المشار إليه السلع المنصوص عليها بالجدول رقم (1) المرافق وقد تضمن هذا الجدول بيان السلع المعفاة على النحو الآتى 1 ـ .... 2 ـ .... 9 ـ الخبز المسعر بجميع أنواعه ، وهو ما مفاده أن الخبز المعفى من الضريبة العامة على المبيعات هو الخبز المسعر دون غيره . لما كان ذلك ، وكان الحكم الابتدائى المؤيد بالحكم المطعون فيه قد خلص إلى أن نشاط الطاعن هو إنتاج الخبز الفينو الغير مسعر طبقاً لقرار وزير التموين رقم 43 لسنة 1993 وأنه يخضع بالتالى لضريبة المبيعات ورتب على ذلك رفض دعوى الطاعن ببراءة ذمته من مبلغ الضريبة عن المدة من 1/1/1994 حتى 31/10/1994 فإنه لا يكون قد خالف القانون أو أخطأ فى تطبيقه ولا يعيبه إن التفت عما انتهى إليه تقرير الخبير لأن رأى الخبير لا يقيد محكمة الموضوع طالما أقامت قضاءها على أسباب كافية لحمله ومن ثم يضحى النعى على الحكم بهذا السبب على غير أساس .

وحيث إنه من المقرر أن لمحكمة النقض ـ كما هو الشأن بالنسبة للنيابة العامة والخصوم ـ أن تثير من تلقاء ذاتها المسائل المتعلقة بالنظام العام ، وكانت الهيئة العامة للمواد المدنية والتجارية قد انتهت فى حكمها الصادر فى الطعن رقم 777 لسنة 61 ق بجلسة 18 من مايو سنة 1998 إلى أنه يترتب على صدور حكم بعدم دستورية نص فى القانون غير ضريبى أو لائحة عدم جواز تطبيقه اعتباراً من اليوم التالى لنشر هذا الحكم فى الجريدة الرسمية أما إذا تعلق بنص ضريبى فإنه يطبق بأثر مباشر . وهذا الحكم ملزم لجميع سلطات الدولة وللكافة ويتعين على المحاكم باختلاف أنواعها ودرجاتها أن تمتنع عن تطبيقه على الوقائع والمراكز القانونية المطروحة عليها حتى ولو كانت سابقة على صدور هذا الحكم بعدم الدستورية باعتباره قضاءً كاشفاً عن عيب لحق النص منذ نشأته ، بما ينفى صلاحيته لترتيب أى أثر من تاريخ نفاذ النص ، ولازم ذلك أن الحكم بعدم دستورية نص فى القانون لا يجوز تطبيقه من اليوم التالى لنشره ما دام قد أدرك الدعوى أثناء نظر الطعن أمام محكمة النقض وهو أمر متعلق بالنظام العام تعمله محكمة النقض من تلقاء ذاتها . لما كان ذلك ، وكانت المحكمة الدستورية قد قضت بحكمها فى القضية رقم 65 لسنة 18 ق " دستورية " الصادر بتاريخ 6 من يناير سنة 2001 والمنشور فى الجريدة الرسمية بتاريخ 18 يناير سنة 2001 بعدم دستورية نص المادة 17 من قانون الضريبة العامة على المبيعات الصادر بالقانون رقم 11 لسنة 1991 فيما تضمنته من أن لصاحب الشأن أن يطلب إحالة النزاع إلى التحكيم المنصوص عليه فى هذا القانون إذا رفض تظلمه أو لم يبت فيه وإلا اعتبر تقدير المصلحة نهائياً ، وبعدم دستورية نص المادة 35 وسقوط المادة 36 من ذات القانون والتى تناولت تنظيم التحكيم ، وكان الحكم المطعون فيه قد أيد الحكم الابتدائى فى قضائه بعدم جواز نظر طلب الطاعن ببراءة ذمته من الضريبة العامة على المبيعات عن الفترة من 1/5/1993 حتى 31/12/1993 لسابقة الفصل فى هذا الطلب من هيئة التحكيم العالى استناداً إلى نص المادتين 17 و35 من القانون رقم 11 لسنة 1991 والتى قضت المحكمة الدستورية بعدم دستوريتهما ، وهو قضاء كاشف لعيب لحقهما منذ نشأتهما مما ينفى صلاحيتهما لترتيب أى أثر من تاريخ نفاذهما ، وإذ كان من شأن ذلك أن حجبت محكمة الاستئناف نفسها عن نظر طلب الطاعن ببراءة ذمته من الضريبة عن الفترة من 1/5/1993 حتى 31/12/1993 والفصل فيه  ومن ثم فإنه يتعين نقض الحكم المطعون فيه نقضاً جزئياً فى هذا الخصوص دون حاجة لبحث السبب الثانى من سببى الطعن على أن يكون مع النقض الإحالة .

--------------------------