الطعن 4259 لسنة 61 ق جلسة 7 / 2 / 1998 مكتب فني 49 ج 1 ق 34 ص 146

جلسة 7 من فبراير سنة 1998

برئاسة السيد المستشار الدكتور/ رفعت محمد عبد المجيد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ محمد خيرى الجندى، على محمد على، عبد العزيز محمد. ومحمد درويش نواب رئيس المحكمة.

----------------

(34)
الطعن رقم 4259 لسنة 61 القضائية

(1 - 3) تنفيذ " اختصاص قاضي التنفيذ " " منازعات التنفيذ". دعوى " تكييف الدعوى".
(1) المنازعة الموضوعية في التنفيذ. هي التي يطلب فيها الحكم بإجراء يحسم النزاع في أصل الحق. المنازعة الوقتية. هي التي يطلب فيها الحكم بإجراء وقتي لا يمس أصل الحق. العبرة في ذلك بآخر طلبات للخصوم أمام محكمة أول درجة وتكييف المحكمة لها.
(2) قاضي التنفيذ. فصله في منازعات التنفيذ الوقتية بوصفه قاضياً للأمور المستعجلة. م 275 مرافعات. أثره. قصر اختصاصه على تقدير جدية النزاع وتحسس وجه الصواب في الإجراء الوقتي المطلوب منه دون المساس بأصل الحق. لا أثر لهذا التقدير على الحق المتنازع فيه.
(3) تكييف قاضي التنفيذ المنازعة بأنها منازعة وقتية في التنفيذ وقضاؤه بعدم اختصاصه نوعيا بها. مؤداه. عدم استنفاده ولايته بالفصل في أصل الحق. تكييف محكمة الاستئناف المنازعة بأنها منازعة تنفيذ موضوعية وقضاؤها بإلغاء الحكم الابتدائي. لازمه. إعادة الدعوى إلى محكمة أول درجة للفصل في موضوعها. تصدي محكمة الاستئناف للفصل في الموضوع. تفويت لإحدى درجات التقاضي.

-----------------

1 - المقصود من المنازعة الموضوعية في التنفيذ هي تلك التي يطلب فيها الحكم بإجراء يحسم النزاع في أصل الحق في حين أن المنازعة الوقتية هي التي يطلب فيها الحكم بإجراء وقتي لا يمس أصل الحق، والعبرة في ذلك بآخر طلبات للخصوم أمام محكمة أول درجة وتكييف المحكمة لها.
2 - المقرر عملاً بنص المادة 275 من قانون المرافعات - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض - أن قاضي التنفيذ يفصل في منازعات التنفيذ الوقتية بوصفه قاضياً للأمور المستعجلة، ومن ثم فإن اختصاصه بشأن هذه المنازعات قاصر على تقدير جدية النزاع ودون المساس بأصل الحق لا ليفصل فيه بحكم حاسم للخصومة، ولكن ليتحسس منه وجه الصواب في الإجراء الوقتي المطلوب منه فيقضى على هداه بإجابة الإجراء الوقتي أو رفضه وتقديره هذا وقتي بطبيعته لا يؤثر على الحق المتنازع فيه إذ يبقى محفوظاً سليماً يناضل فيه ذو الشأن أمام الجهة المختصة بنظره.
3 - لما كان الحكم الابتدائي الصادر من قاضي الأمور المستعجلة بوصفه قاضيا للتنفيذ قد كيف المنازعة بأنها منازعة وقتية في التنفيذ وقضى بعدم اختصاصه نوعياً بها لما ارتآه من أن ظاهر المستندات وظروف الحال غير كافية للتدليل على ما يدعيه الطاعن ويحتاج تكملة هذا الدليل إلى فحص موضوعي وهو الأمر الممتنع عليه، ومن ثم فإن محكمة أول درجة لما تقل كلمتها في أصل الحق ولم تستنفد ولايتها بالفصل فيه وإذا استؤنف حكمها وانتهت محكمة الاستئناف إلى تكييف المنازعة باعتبارها منازعة تنفيذ موضوعية وقضت بإلغاء الحكم الابتدائي، فكان يتعين عليها أن تعيد الدعوى إلى محكمة أول درجة للفصل في موضوعها، غير أن الحكم المطعون فيه تصدى له وفصل فيه مما فوت بذلك على الخصوم إحدى درجات التقاضي.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن الطاعن أقام الدعوى رقم 60 لسنة 1990 أمام محكمة القاهرة للأمور المستعجلة على المطعون ضدهم من الثاني للأخير واعتباره كأن لم يكن وزوال كافة الآثار المترتبة عليه، واحتياطياً بوقف إجراءات الحجز المشار إليه لحين الفصل بصفة نهائية في دعوى الحساب المرفوعة منه ضد المطعون ضده الأول، وقال بياناً لدعواه إنه رهن العقار المملوك له والمبين بالصحيفة للبنك الذى يمثله المطعون ضده الأول بموجب عقد قرض بضمان رهن عقاري رسمي مؤرخ 16 من فبراير سنة 1987 وذلك نظير تسهيلات مصرفية، غير أن البنك أوقف هذه التسهيلات دون مبرر فلجأ إليه لتسوية مديونيته وتحديد الرصيد المدين، وإذ لم يجبه لهذه الطلبات فأقام دعوى أمام محكمة جنوب القاهرة الابتدائية لإجراء حساب بين الطرفين، إلا أنه فوجئ بالبنك المذكور يرسل خطابات للمطعون ضدهم من الثاني للأخير موصى عليه وبدون علم الوصول ومؤرخه 26 من ديسمبر سنة 1989 بتوقيع الحجز الإداري على ماله تحت يدهم، وإذ كان هذا الحجز لم يعلن إلى المحجوز عليه - الطاعن - كما لم يعلن بالسند التنفيذي موضوع المطالبة وكانت هناك منازعة في الدين المحجوز اقتضاء له، فقد أقام الدعوى بطلباته سالفة البيان، بتاريخ 17 من مايو سنة 1990 قضت المحكمة في مادة تنفيذ مستعجلة بعدم اختصاصها نوعياً بنظر الدعوى. استأنف الطاعن هذا الحكم لدى محكمة جنوب القاهرة الابتدائية بهيئة استئنافية بالاستئناف رقم 942 لسنة 90، وبتاريخ 27 من ديسمبر سنة 1990 حكمت تلك المحكمة بعدم اختصاصها قيمياً بنظر الدعوى وإحالتها بحالتها إلى محكمة استئناف القاهرة حيث قيدت أمامها برقم 10386 لسنة 107 ق، وبتاريخ 12 من يونيه سنة 1991 قضت المحكمة الأخيرة بإلغاء الحكم المستأنف وبرفض الدعوى. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مما ينعاه الطاعن بالسبب الأول على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والإخلال بحقة في الدفاع، وفي بيان ذلك يقول إن محكمة أول درجة المنعقدة بهيئة قضاء مستعجل حكمت في مادة تنفيذ وقتية بعدم اختصاصها نوعياً بنظر الدعوى، وإذ انتهت محكمة الاستئناف إلى إلغاء ذلك الحكم باعتبار أن المنازعة في حقيقتها منازعة تنفيذ موضوعية فإنه كان يتعين عليها أن تعيد الدعوى إلى محكمة أول درجة التي لم تستنفد ولايتها بالفصل في موضوعها حتى لا تفوت على الطاعن درجة من درجات التقاضي، وإذ تصدى الحكم المطعون فيه للموضوع وفصل فيه فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي سديد ذلك أنه لما كان المقصود من المنازعة الموضوعية في التنفيذ هي تلك التي يطلب فيها الحكم بإجراء يحسم النزاع في أصل الحق في حين أن المنازعة الوقتية هي التي يطلب فيها الحكم بإجراء وقتي لا يمس أصل الحق، والعبرة في ذلك بآخر طلبات للخصوم أمام محكمة أول درجة وتكييف المحكمة لها، وكان من المقرر عملاً بنص المادة 275 من قانون المرافعات - وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض - أن قاضي التنفيذ يفصل في منازعات التنفيذ الوقتية بوصفه قاضياً للأمور المستعجلة، ومن ثم فإن اختصاصه بشأن هذه المنازعات قاصر على تقدير جدية النزاع ودون المساس بأصل الحق لا ليفصل فيه بحكم حاسم للخصومة، ولكن ليتحسس منه وجه الصواب في الإجراء الوقتي المطلوب منه فيقضى على هداه بإجابة الإجراء الوقتي أو رفضه وتقديره هذا وقتي بطبيعته لا يؤثر على الحق المتنازع فيه إذ يبقى محفوظاً سليماً يناضل فيه ذو الشأن أمام الجهة المختصة بنظره. لما كان ذلك، وكان الحكم الابتدائي الصادر من قاضي الأمور المستعجلة بوصفه قاضياً للتنفيذ قد كيف المنازعة بأنها منازعة وقتية في التنفيذ وقضى بعدم اختصاصه نوعياً بها لما ارتآه من أن ظاهر المستندات وظروف الحال غير كافية للتدليل على ما يدعيه الطاعن ويحتاج تكملة هذا الدليل إلى فحص موضوعي وهو الأمر الممتنع عليه، ومن ثم فإن محكمة أول درجة لم تقل كلمتها في أصل الحق ولم تستنفد ولايتها بالفصل فيه وإذا استؤنف حكمها وانتهت محكمة الاستئناف إلى تكييف المنازعة باعتبارها منازعة تنفيذ موضوعية وقضت بإلغاء الحكم الابتدائي، فكان يتعين عليها أن تعيد الدعوى إلى محكمة أول درجة للفصل في موضوعها، غير أن الحكم المطعون فيه تصدى له وفصل فيه مما فوت بذلك على الخصوم إحدى درجات التقاضي مع أن مبدأ التقاضي على درجتين من المبادئ الأساسية للنظام القضائي التي لا يجوز للمحكمة مخالفتها ولا يجوز للخصوم النزول عنها مما يعيبه ويوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن.
وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه، ولما تقدم وكان الحكم الصادر من المحكمة الابتدائية بهيئة استئنافية والقاضي باعتبار المنازعة منازعة تنفيذ موضوعية قد صار باتا، فإنه يتعين التقيد به، وبإحالة القضية إلى محكمة أول درجة للفصل في موضوعها بوصفها منازعة موضوعية في التنفيذ.