الطعن 709 لسنة 67 ق جلسة 28/ 2/ 2004 س 55 أحوال شخصية ق 48 ص 243

برئاسة السيد المستشار / كمال محمد مراد نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين / على بدوى ، سعيد عبد الرحمن ، أمين غباشى ومحمد فوزى نواب رئيس المحكمة . 

--------------

( 1 – 3 ) أحوال شخصية " المسائل الخاصة بالمسلمين : النسب : الوطء بشبهة : إنكار النسب" " دعوى الأحوال الشخصية ". محكمة الموضوع " سلطتها فى تقدير الأدلة ".

(1) الربيبة . المقصود بها . ابنة الزوجة سواء أكانت فى الحجر أم لم تكن . الزواج بها حرام شرعاً . الوطء بشبهة الفعل . شرطه . ظن الفاعل حل الفعل . أثره . سقوط الحد عنه إن ظن حلها له ووجوب الحد عليه إذا علم بالحرمة . عدم ثبوت نسب الولد منه فى الحالين وإن ادعاه . علة ذلك . الزنا لا يثبت به النسب .

(2) قاضى الموضوع . له سلطة تقدير الأدلة المقدمة إليه ومنها شهادة الشهود والموازنة بينها وترجيح ما يطمئن إليه منها واستخلاص ما يراه متفقاً مع واقع الحال فى الدعوى دون رقابة عليه . شرطه . إقامة قضائه على أسباب سائغة لها أصلها الثابت فى الأوراق وتؤدى إلى النتيجة التى خلص إليها . عدم التزامه بتتبع أقوال أو حجج أو طلبات الخصوم والرد عليها استقلالاً ما دام فى الحقيقة التى اقتنع بها وأورد دليلها الرد الضمنى المسقط لتلك الأقوال والحجج والطلبات .

(3) تزوج المتوفى من والدة الطاعنة ودخوله بها . ثبوت علمه والطاعنة بحرمتها عليه لهذا السبب سواء أكانت فى حجره أم لم تكن . مؤداه . أبناؤه منها أبناء زنا . عدم ثبوت نسبهم إليه أو إرثهم له وثبوته لأمهم . لا محل للتذرع بفتوى أن النكاح الفاسد يرتب بعض آثار النكاح الصحيح بالدخول . علة ذلك . التزام الحكم المطعون فيه هذا النظر . صحيح .

-------------------

1 - المقرر - فى قضاء محكمة النقض - أن الوطء بشبهة الفعل يشترط لتحققه أن يظن الفاعل حل الفعل ... ، فيسقط عنه الحد إن ظن حلها له أما إذا علم بالحرمة
وجب عليه الحد ، وفى الحالين لا يثبت نسب الولد الذى جاءت به المرأة وإن ادعاه الرجل لأن هذا الأمر متعلق بالفعل نفسه إذ الفعل فى ذاته لا شبهة مطلقاً فى أنه زنا ، وكونه " زنا " فى حقيقته فى كل الحالات يستتبع عدم ثبوت النسب لأن الزنا لا يثبت به النسب ، وقد حرم الشرع الحنيف الزواج بالربيبة بقوله تعالى " وربائبكم اللاتى فى حجوركم من نسائكم اللاتى دخلتم بهن ، فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم " ، فالربيبة هى ابنة الزوجة لأنه يربيها وهى حرام بنص الآية الكريمة سواء أكانت فى الحجر أم لم تكن .

2 - المقرر - فى قضاء محكمة النقض - أن لقاضى الموضوع السلطة التامة فى تقدير الأدلة المقدمة إليه ومنها شهادة الشهود والموازنة بينها وترجيح ما يطمئن إليه منها ، واستخلاص ما يراه متفقاً مع واقع الحال فى الدعوى دون رقابة عليه فى ذلك من محكمة النقض مادام قد أقام قضاءه على أسباب سائغة لها أصلها الثابت بالأوراق ومن شأنها أن تؤدى إلى النتيجة التى خلص إليها ولا عليه من بعد أن يتتبع الخصوم فى كافة مناحى دفاعهم ويرد استقلالاً على كل قول أو حُجة أو طلب أثاروه مادام فى قيام الحقيقة التى اقتنع بها وأورد دليلها الرد الضمنى المسقط لتلك الأقوال والحجج والطلبات .

3 - إذ كان الثابت من صحيفة افتتاح الدعوى والأوراق أن المرحوم ... تزوج من السيدة ...  والدة الطاعنة  ودخل بها ، ومن ثم تحرم الطاعنة عليه سواء كانت فى الحجر أم لم تكن ، ذلك أن ذكر الحجر فى الآية الكريمة جاء على مجرى الغالب فليس بقيد ، فإن كان الحال كذلك ونتج عن هذه العلاقة أبناء فهم أبناء " زنا " لا يثبت نسبهم شرعاً لذلك الرجل ولا يرثوا منه ويثبت نسبهم إلى أمهم 0 لما كان ذلك ، وكان الثابت أن الطاعنة والمرحوم .... كانا على علم بحرمة تلك العلاقة وأنه لذلك لم يتم توثيق العقد بإقرار الطاعنة بصحيفة افتتاح الدعوى ومن ثم فإن الأبناء الذين نتجوا عن هذه العلاقة لا يثبت نسبهم إليه ولا يرثون فى تركته . ولا محل للتذرع بالفتوى الصادرة من دار الإفتاء بوزارة العدل والتى ذهبت إلى أن النكاح الفاسد تترتب عليه بعض آثار النكاح الصحيح بالدخول ومنها ثبوت نسب الولد وإرثه وهو ما ذهب إليه الإمام أبو حنيفة وخالفه فيه صاحباه أبو يوسف ومحمد والأئمة الشافعى ومالك وأحمد ، إذ هو رأى غريب وشاذ على ما ذكره  الإمام كمال بن الهمام فى كتابه فتح القدير والإمام بن النجيم فى كتابه - البحر الرائق فى شرح كنز الدقائق - ويكون الحكم المطعون فيه قد أعمل الراجح فى مذهب الحنفية الواجب العمل به إذ اعتبر الزواج " زنا " لا يثبت به النسب على ما جاء بفتوى لجنة الأزهر الشريف .

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذى تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة ، وبعد المداولة .

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية 0

          وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل فى أن الطاعنة - عن نفسها وبصفتها - أقامت الدعوى رقم 814 لسنة 1995 شرعى كلى جنوب بنها - مأمورية بنها - على المطعون ضدها - عن نفسها وبصفتها - للحكم بثبوت نسب صغارها ... و... و... و... و... للمرحوم / ... وأحقيتهم فى تركته طبقاً للنصاب الشرعى ، وقالت بياناً لذلك ، إن المرحوم ... تزوج بوالدتها السيدة / .... ثم طلقها وتزوج بها ولم يتم توثيق العقد باعتبار أنه محرم شرعاً ورزقت منه بالصغار آنفى الذكر ، وإذ توفى بتاريخ 17/11/1994 فقد أقامت الدعوى . أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق ، وبعد أن استمعت لشاهدى الطاعنة عن نفسها وبصفتها قضت بتاريخ 27/3/1997 برفض الدعوى ، استأنفت الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم ... لسنة ... ق طنطا - مأمورية بنها - وبتاريخ 14/9/1997 حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف ، طعنت الطاعنة فى هذا الحكم بطريق النقض وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى برفض الطعن ، عُرض الطعن على المحكمة فى غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها .

وحيث إن الطعن أقيم على ثلاثة أسباب تنعى الطاعنة بها على الحكم المطعون فيه الخطأ فى تطبيق القانون والقصور فى التسبيب والإخلال بحق الدفاع ، وفى بيان ذلك تقول ، إن زواجها من مورثها المرحوم / ... وإن فقد شرطاً من شروط صحته لحرمته شرعاً إلا أنه لا يعد باطلاً لتوافر شروط انعقاده ويعد بالتالى زواجاً فاسداً تترتب عليه بعض آثار عقد الزواج الصحيح ومنها ثبوت نسب أولادها منه على ما ثبت بفتوى دار الإفتاء المقدمة ، وإذ أيد الحكم المطعون فيه الحكم الابتدائى فى قضائه برفض دعواها على سند من أن زواجها يعد " زنا " لا يرتب نسباً أخذاً بما جاء بفتوى لجنة الفتوى بالأزهر الشريف إضافة إلى إنها لم تكن فى حجر زوجها وقت زواجه من والداتها وجهلها حرمة زواجها به بعد طلاقه لوالدتها . فإنه يكون معيباً بما يستوجب نقضه .

       وحيث إن هذا النعى غير سديد ، ذلك أن المقرر - فى قضاء محكمة النقض - أن الوطء بشبهة الفعل يشترط لتحققه أن يظن الفاعل حل الفعل ... ، فيسقط عنه الحد إن ظن حلها له أما إذا علم بالحرمة وجب عليه الحد ، وفى الحالين لا يثبت نسب الولد الذى جاءت به المرأة وإن ادعاه الرجل لأن هذا الأمر متعلق بالفعل نفسه إذ الفعل فى ذاته لا شبهة مطلقاً فى أنه " زنا " وكونه " زنا " فى حقيقته فى كل الحالات يستتبع عدم ثبوت النسب لأن الزنا لا يثبت به النسب ، وقد حرم الشرع الحنيف الزواج بالربيبة بقوله تعالى " وربائبكم اللاتى فى حجوركم من نسائكم اللاتى دخلتم بهن ، فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم " ، فالربيبة هى ابنة الزوجة لأنه يربيها وهى حرام بنص الآية الكريمة سواء أكانت فى الحجر أم لم تكن ، وكان من المقرر - أيضاً - أن لقاضى الموضوع السلطة التامة فى تقدير الأدلة المقدمة إليه ومنها شهادة الشهود والموازنة بينها وترجيح ما يطمئن إليه منها ، واستخلاص ما يراه متفقاً مع واقع الحال فى الدعوى دون رقابة عليه فى ذلك من محكمة النقض مادام قد أقام قضاءه على أسباب سائغة لها أصلها الثابت بالأوراق ومن شأنها أن تؤدى إلى النتيجة التى خلص إليها ولا عليه من بعد أن يتتبع الخصوم فى كافة مناحى دفاعهم ويرد استقلالاً على كل قول أو حُجة أو طلب أثاروه مادام فى قيام الحقيقة التى اقتنع بها وأورد دليلها الرد الضمنى المسقط لتلك الأقوال والحجج والطلبات . لما كان ذلك ، وكان الثابت من صحيفة افتتاح الدعوى والأوراق أن المرحوم / ... تزوج من
السيدة / ... - والدة الطاعنة - ودخل بها ، ومن ثم تحرم الطاعنة عليه سواء كانت فى الحجر أم لم تكن ، ذلك أن ذكر الحجر فى الآية الكريمة جاء على مجرى الغالب فليس بقيد ، فإن كان الحال كذلك ونتج عن هذه العلاقة أبناء فهم أبناء " زنا " لا يثبت نسبهم شرعاً لذلك الرجل ولا يرثوا منه ويثبت نسبهم إلى أمهم . لما كان ذلك ، وكان الثابت أن الطاعنة والمرحوم / .... كانا على علم بحرمة تلك العلاقة وأنه لذلك لم يتم توثيق العقد بإقرار الطاعنة بصحيفة افتتاح الدعوى ومن ثم فإن الأبناء الذين نتجوا عن هذه العلاقة لا يثبت نسبهم إليه ولا يرثون فى تركته ، ولا محل للتذرع بالفتوى الصادرة من دار الإفتاء بوزارة العدل والتى ذهبت إلى أن النكاح الفاسد تترتب عليه بعض آثار النكاح الصحيح بالدخول ومنها ثبوت نسب الولد وإرثه وهو ما ذهب إليه الإمام أبو حنيفة وخالفه فيه صاحباه أبو يوسف ومحمد والأئمة الشافعى ومالك وأحمد ، إذ هو رأى غريب وشاذ على ما ذكره الإمام كمال بن الهمام فى كتابه فتح القدير والإمام ابن النجيم فى كتابه - البحر الرائق فى شرح كنز الدقائق - ويكون الحكم المطعون فيه قد أعمل الراجح فى مذهب الحنفية الواجب العمل به إذ اعتبر الزواج " زنا " لا يثبت به النسب على ما جاء بفتوى لجنة الأزهر الشريف ويكون هذا النعى على غير أساس ، وبالتالى يتعين رفض الطعن .