الطعن 11713 لسنة 89 ق جلسة 27 / 2 / 2020 مكتب فني 71 ق 44 ص 342

جلسة 27 من فبراير سنة 2020

برئاسة السيد القاضي د/ حسن البدراوي "نائب رئيس المحكمة"، وعضوية السادة القضاة/ سمير حسن، عبد الله لملوم، صلاح الدين كامل سعد الله ومحمد عاطف ثابت "نواب رئيس المحكمة".

--------------

(44)

الطعن 11713 لسنة 89 ق

(1 - 3) حكم" إصدار الحكم".

(1) وجوب صدور أحكام محكمة الاستئناف من ثلاثة مستشارين. تعلقه بأسس النظام القضائي. م6 ق 46 لسنة 1972.

(2) وجوب المداولة بين جميع قضاة الدائرة الذين سمعوا المرافعة دون غيرهم. مخالفة ذلك. أثره. بطلان الحكم. المادتان 166، 167 مرافعات. المتمسك بعدم حصول المداولة قانونا. وجوب تقديمه الدليل.

(3) صدور الحكم المطعون فيه من هيئة ثلاثية سمعت المرافعة والمداولة ووقعت على مسودته حسبما هو ثابت من محضر الجلسة. مطابق للإجراءات. زيادة القضاة الحضور بجلسة المرافعة عن النصاب العددي المحدد قانونا لا يفيد اشتراكهم جميعا في المداولة. النعي عليه على غير أساس.

(4) تحكيم" إجراءات التحكيم: ميعاد الاعتراض على إجراءات التحكيم: تقدير مدة الاعتراض حال خلو الاتفاق".

التنازل عن الاعتراض على مخالفة أثناء إجراءات التحكيم. أثره. شروطه. مدة تقديم الاعتراض عند عدم الاتفاق عليها. خضوع تقديرها لهيئة التحكيم ثم لمحكمة دعوى البطلان. م8 ق27 لسنة 1994.

(5 - 7) تحكيم" إجراءات التحكيم: ميعاد الاعتراض على إجراءات التحكيم: أثر عدم الاعتراض في الميعاد".

(5) الدفوع المبنية على عدم وجود اتفاق تحكيم أو سقوطه أو بطلانه أو عدم شموله لموضوع النزاع. اختصاص هيئة التحكيم بالفصل فيها. وجوب التمسك بها دون تجاوز ميعاد دفاع المدعى عليه. عدم الاعتراض. أثره. التنازل عن الحق فيه. شرطه. المواد 22/ 1،2، 30 /2 ق27 لسنة 1994، 4/ 1، 2، 23/ 1، 2، 32 من قواعد مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم.

(6) عدم الاعتراض على الإجراء. مؤداه. قبولا ضمنيا بصحته.

(7) مخالفة شرط في اتفاق التحكيم أو لحكم في ق 27 لسنة 1994 مما يجوز الاتفاق على مخالفته. عدم الاعتراض عليها ممن علم بها في الميعاد المتفق عليه أو في وقت معقول. أثره.

(8) تحكيم" حكم التحكيم: بطلان حكم التحكيم: نطاق دعوى بطلان حكم التحكيم".

مراجعة تقدير ملائمة حكم التحكيم أو مراقبة حسن تقدير المحكمين. عدم خضوعه لسلطة قاضي دعوى البطلان. يستوي في ذلك كونهم أصابوا أو أخطئوا. عله ذلك.

(9 ، 10) تحكيم" ماهيته".

(9) التحكيم. ماهيته وقوامه. اختصاص هيئة التحكيم بالفصل في النزاع المعروض عليها. أساسه. القانون. أثره. سلب ولاية القضاء.

(10) التنظيم القانوني للتحكيم. مناط قيامه. رضاء الأطراف به كوسيلة لحسم كل أو بعض المنازعات التي نشأت أو يمكن أن تنشأ بينهم. مفاده. إرادة المتعاقدين توجده وتحدد نطاقه.

(11) تحكيم" إجراءات التحكيم: ميعاد الاعتراض على إجراءات التحكيم: أثر عدم الاعتراض في الميعاد".

الدفوع بعدم اختصاص هيئة التحكيم أو بوجود اتفاق تحكيم أو صحته. اختصاص هيئة التحكيم بالفصل فيها. ميعاد تقديمها. التخلف عن ذلك. أثره. المواد 4/ 1، 2، 23/ 1، 2، 32 من قواعد الآونسيترال. (مثال بشأن قضاء هيئة التحكيم برفض الدفع المقدم بعد المواعيد).

-----------------

1 - المقرر– في قضاء محكمة النقض– أن مؤدى نص المادة السادسة من قانون السلطة القضائية رقم 46 لسنة 1972 وجوب صدور أحكام محكمة الاستئناف من ثلاثة مستشارين، وهذا التشكيل المنصوص عليه في المادة مما يتعلق بأسس النظام القضائي.

2 - مفاد نص المادتين 166، 167 من قانون المرافعات أنه يتعين حصول المداولة بين جميع قضاة الدائرة التي سمعت المرافعة والاشتراك فيها دون غيرهم، وإلا كان الحكم باطلا، وكان الأصل هو افتراض حصول هذه الإجراءات صحيحة، وعلى المتمسك بعدم حصول المداولة على وجهها السليم أن يقدم دليله.

3 - إذ كان البين من الحكم المطعون فيه أن الهيئة التي سمعت المرافعة والمداولة ووقعت على مسودته وأصدرته برئاسة وعضوية السادة القضاة ...... و..... و.......– حسبما هو ثابت من محضر جلسة 6/ 2/ 2019 المرفق صورة طبق الأصل منه بحافظة مستندات الطاعن– ومن ثم تكون الإجراءات قد روعيت، ولا يقدح في ذلك ثبوت حضور السيد القاضي .... بالجلسة التي استمعت الهيئة المذكورة فيها للمرافعة وحجزت فيها الدعوى للحكم، ذلك أن زيادة القضاة الحضور بجلسة المرافعة عن النصاب العددي الذي حدده القانون لإصدار الحكم لا يفيد اشتراكهم جميعا في المداولة، بما يكون معه النعي (بمخالفة القانون) على غير أساس.

4 - يجرى النص في المادة الثامنة من القانون رقم 27 لسنة 1994 بشأن التحكيم التجاري الدولي على أنه يشترط لاعتبار أحد الخصوم في دعوى التحكيم متنازلا عن حقه في الاعتراض على أية مخالفة وقعت أثناء إجراءات التحكيم، وبالتالي لا يجوز له رفع دعوى ببطلان هذا الحكم بعد صدوره: 1- استمرار الطرف الذي يتمسك بالمخالفة، في إجراءات التحكيم مع علمه بوجود المخالفة. 2- أن تكون المخالفة لشرط ورد في اتفاق التحكيم. 3- ألا يقدم الطرف الذي يتمسك بالمخالفة اعتراضا عليها إلى هيئة التحكيم في الميعاد المتفق عليه بين طرفي التحكيم، إذا وجد مثل هذا الاتفاق، أما في حالة عدم تحديد الطرفين لمثل هذا الميعاد، وجب تقديم الاعتراض في وقت معقول، ويترك تقدير المدة التي يجب أن يقدم فيها الاعتراض لهيئة التحكيم ثم لتقدير المحكمة التي تنظر دعوى بطلان حكم التحكيم بعد صدوره.

5 - نصت المادة الثانية والعشرون- من ذات القانون (قانون رقم 27 لسنة 1994)- في فقرتيها الأولى والثانية على أنه: 1- تفصل هيئة التحكيم في الدفوع المتعلقة بعدم اختصاصها بما في ذلك الدفوع المبنية على عدم وجود اتفاق تحكيم أو سقوطه أو بطلانه أو عدم شموله لموضوع النزاع. 2- يجب التمسك بهذه الدفوع في ميعاد لا يجاوز ميعاد تقديم دفاع المدعى عليه المشار إليه في الفقرة الثانية من المادة 30 من هذا القانون .... التي جرى نصها على أن "يرسل المدعى عليه خلال الميعاد المتفق عليه بين الطرفين أو الذي تعينه هيئة التحكيم إلى المدعي وكل واحد من المحكمين مذكرة مكتوبة بدفاعه ردا على ما جاء ببيان الدعوى ...."، وإذ جرت قواعد تحكيم مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي السارية اعتبارا من الأول من مارس 2011 في مادتها الرابعة بفقرتيها الأولى والثانية على أنه "1- يودع المدعى عليه لدى المركز ردا على إخطار التحكيم خلال 30 يوما من تاريخ استلام إخطار التحكيم .... 2- يجوز أن يشتمل الرد على إخطار التحكيم أيضا على ما يلي أ- أي دفع بعدم اختصاص هيئة التحكيم المزمع تشكيلها طبقا للقواعد ...." والنص في المادة الثالثة والعشرين- من ذات القواعد- بفقرتيها الأولى والثانية على أن "1- تفصل هيئة التحكيم في الدفوع المتعلقة بعدم اختصاصها بما في ذلك الدفوع المبنية على عدم وجود اتفاق التحكيم أو بطلانه .... 2- يقدم الدفع بعدم اختصاص هيئة التحكيم في ميعاد لا يتجاوز تقديم بيان الدفاع أو في ميعاد لا يتجاوز تقديم الرد على الطلبات المقابلة ..." وكذا النص في المادة الثانية والثلاثين منها على أنه "إذا لم يبادر أي طرف بالاعتراض على أي مخالفة لهذه القواعد أو لأي شرط في اتفاق التحكيم، يعتبر ذلك نزولا منه عن حقه في الاعتراض، وذلك ما لم يقدم هذا الطرف ما يثبت أن عدم قيامه بالاعتراض كان له ما يبرره في ظل الظروف القائمة".

6 - المقرر– في قضاء محكمة النقض– أن سكوت الخصم عن الاعتراض على الإجراء مع قدرته على إبدائه يعد قبولا ضمنيا بصحة الإجراء.

7 - إذا استمر أحد طرفي النزاع في إجراءات التحكيم مع علمه بوقوع مخالفة لشرط اتفاق التحكيم أو لحكم من أحكام القانون رقم 27 لسنة 1994 مما يجوز الاتفاق على مخالفته ولم يقدم اعتراضا على هذه المخالفة في الميعاد المتفق عليه أو في وقت معقول عند عدم الاتفاق، اعتبر ذلك نزولا منه عن حقه في الاعتراض.

8 - المقرر- في قضاء محكمة النقض- أنه ليس لقاضي دعوى البطلان مراجعة حكم التحكيم لتقدير ملائمته أو مراقبة حسن تقدير المحكمين، يستوي في ذلك أن يكون المحكمون قد أصابوا أو أخطئوا عندما اجتهدوا لأنهم– حتى لو أخطئوا– فإن خطأهم لا ينهض سببا لإبطال حكمهم، إذ إن دعوى الإبطال تختلف عن دعوى الاستئناف.

9 - التحكيم وهو طريق استثنائي لفض الخصومات قوامه الخروج عن طرق التقاضي العادية وما تكفله من ضمانات، وإذا كان اختصاص هيئة التحكيم بالفصل في النزاع المعروض عليها يرتكن أساسا إلى حكم القانون الذي أجاز استثناء سلب ولاية جهات القضاء.

10 - التنظيم القانوني للتحكيم إنما يقوم على رضاء الأطراف وقبولهم به كوسيلة لحسم كل أو بعض المنازعات التي نشأت أو يمكن أن تنشأ بينهم بمناسبة علاقة قانونية معينة عقدية أو غير عقدية، فإرادة المتعاقدين هي التي توجد التحكيم وتحدد نطاقه من حيث المسائل التي يشملها والقانون الواجب التطبيق وتشكيل هيئة التحكيم وسلطاتها وإجراءات التحكيم وغيرها.

11 - )التنظيم القانوني للتحكيم) أكدته قواعد الأونسيترال (UNCITRAL) (لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي بصيغتها المنقحة في عام 2010) في مادتها (4) التي يجرى نصها بأن: 1- يرسل المدعى عليه إلى المدعي، وفي غضون 30 يوما من تاريخ تسلم الإشعار بالتحكيم، ردا على ذلك الإشعار يتضمن ما يلي: 1- ..... 2- يجوز أن يتضمن الرد على الإشعار بالتحكيم أيضا على ما يلي (أ) أي دفع بعدم اختصاص هيئة التحكيم التي ستشكل بمقتضى هذه القواعد ......". وفي المادة (23) في فقرتيها الأولى والثانية على أن "1- تكون لهيئة التحكيم صلاحية البت في اختصاصها، بما في ذلك أي اعتراضات تتعلق بوجود اتفاق التحكيم أو صحته .... 2- يقدم الدفع بعدم اختصاص هيئة التحكيم في موعد أقصاه وقت تضمينه في بيان الدفاع .....". وبمادتها (32) يعتبر تقصير أي طرف في المسارعة إلى الاعتراض على أي مخالفة لهذه القواعد أو لأي شرط في اتفاق التحكيم تنازلا عن حق ذلك الطرف في تقديم ذلك الاعتراض، ما لم يكن بمقدور ذلك الطرف أن يثبت أن تخلفه عن الاعتراض في الظرف القائم، كان له ما يبرره، وإذ ثبت بالأوراق تضمن "محضر الاتفاق ومخالصة" المؤرخ 30/ 6/ 2011 بمادته السادسة شرط اللجوء للتحكيم طبقا لأحكام القانون المصري وقواعد مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي، وأن المطعون ضده "المحتكم ضده" أقام الدعوى رقم .... لسنة 6ق اقتصادية استئنافية القاهرة للمطالبة ببنود ذلك الاتفاق، ودفعها الطاعن "المحتكم" بوجود شرط التحكيم، وقضى فيها بجلسة 11/ 11/ 2014 بعدم قبول الدعوى لوجود هذا الشرط، وإذ أصبح هذا الحكم باتا بجلسة 1/ 3/ 2017، فأقام الطاعن "المحتكم" دعواه التحكيمية رقم ..... لسنة 2016 أمام المركز المار ذكره، وبجلسة 29/ 7/ 2017 دفع الحاضر مع المطعون ضده "المحتكم ضده" بسقوط شرط التحكيم وعدم اختصاص مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي، وكان هذا الدفع من جانب المطعون ضده "المحتكم ضده"– وقد احتكم الطرفان إلى مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي وقبلا قواعده– قد ورد بعد المواعيد المقررة في قواعد المركز وفقا لأحكام المواد 4/ 2،1، 23/ 2،1، 32 منه المؤيدة بأحكام مواد الأونسيترال أرقام 4/ 1، 2، 23/ 2،1، 32 على النحو السالف بيانه فإنه يكونه حريا بالرفض، وإذ قضت هيئة التحكيم بجلسة 7/ 12/ 2017- دون النص على ذلك في منطوق حكمها– برفض الدفع على سند من عجز المطعون ضده "المحتكم ضده" عن إثبات تنازل المحتكم عن شرط التحكيم سواء كان ذلك صراحة أو ضمنا، ومضت في نظره وفصلت في الدعوى التحكيمية على سند من ذلك، فإن حكمها يكون قد صادف صحيح القانون، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر قاضيا ببطلان حكم التحكيم لسقوط شرطه، فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.

-----------

الوقائع

وحيث إن الوقائع– على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق– تتحصل في أن الطاعن أقام على المطعون ضده الدعوى التحكيمية رقم ..... لسنة 2016 لدى مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي بطلب الحكم بقيمة المبالغ التي تضمنتها الكشوف أرقام 1، 2، 3، 5 المقدمة منه أمام هيئة التحكيم وذلك نفاذا للبند الخامس من عقد الاتفاق والمخالصة المؤرخ 30/ 6/ 2011 والمحرر بينه والمطعون ضده والذي جرى نصه على أحقية الطاعن في تقديم كشف بمطالباته المالية المستحقة على المطعون ضده وذلك لمراجع الحسابات لفحصها وتقرير مدى استحقاق الطاعن لها وعرضها على المطعون ضده لمراجعتها واعتمادها، كما تضمن البند السادس من هذا الاتفاق شرط اللجوء للتحكيم طبقا لأحكام القانون المصري وقواعد مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي، وبتاريخ السابع من ديسمبر سنة 2017 أصدرت هيئة التحكيم حكمها بإلزام المطعون ضده بأن يؤدي للطاعن بعض المبالغ التي تضمنها الكشف رقم 3 وكامل مبلغ الكشف رقم 5 ورفض باقي الطلبات، أقام المطعون ضده الدعوى رقم ...... لسنة 135ق لدى محكمة استئناف القاهرة– مأمورية استئناف الجيزة – بطلب الحكم ببطلان حكم التحكيم، التي قضت بتاريخ 3 من أبريل سنة 2019 ببطلانه، طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وأودعت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي برفض الطعن، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة- في غرفة مشورة– حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

--------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق، وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر، والمرافعة، وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعي الطاعن بالأول منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون، وفي بيان ذلك يقول أنه وفقا للثابت بمحضر جلسة 6/ 2/ 2019 أمام محكمة استئناف القاهرة أن الهيئة التي سمعت المرافعة وحجزت الدعوى للحكم لجلسة 3/ 4/ 2019 كانت برئاسة السيد القاضي/ ...... وعضوية السادة القضاة/ .....، رغم أن الثابت بديباجة الحكم أن الهيئة التي أصدرته تشكلت من السادة القضاة/ .....، وأثبت الحكم المطعون فيه بنهايته أن الهيئة التي حضرت المداولة وسمعت المرافعة ووقعت مسودته هم السادة القضاة/ .......، مما يدل على عدم توقيع السيد القاضي/ ..... على مسودة الحكم وعدم اشتراكه في المداولة رغم ثبوته بتشكيل الهيئة التي سمعت المرافعة بما يعيبه ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي مردود، ذلك أنه من المقرر– في قضاء هذه المحكمة– أن مؤدى نص المادة السادسة من قانون السلطة القضائية رقم 46 لسنة 1972 وجوب صدور أحكام محكمة الاستئناف من ثلاثة مستشارين، وهذا التشكيل المنصوص عليه في المادة مما يتعلق بأسس النظام القضائي، ولما كان مفاد نص المادتين 166، 167 من قانون المرافعات أنه يتعين حصول المداولة بين جميع قضاة الدائرة التي سمعت المرافعة والاشتراك فيها دون غيرهم، وإلا كان الحكم باطلا، وكان الأصل هو افتراض حصول هذه الإجراءات صحيحة، وعلى المتمسك بعدم حصول المداولة على وجهها السليم أن يقدم دليله. لما كان ذلك، وكان البين من الحكم المطعون فيه أن الهيئة التي سمعت المرافعة والمداولة ووقعت على مسودته وأصدرته برئاسة وعضوية السادة القضاة ......– حسبما هو ثابت من محضر جلسة 6/ 2/ 2019 المرفق صورة طبق الأصل منه بحافظة مستندات الطاعن– ومن ثم تكون الإجراءات قد روعيت، ولا يقدح في ذلك ثبوت حضور السيد القاضي .... بالجلسة التي استمعت الهيئة المذكورة فيها للمرافعة وحجزت فيها الدعوى للحكم، ذلك أن زيادة القضاة الحضور بجلسة المرافعة عن النصاب العددي الذي حدده القانون لإصدار الحكم لا يفيد اشتراكهم جميعا في المداولة، بما يكون معه النعي على غير أساس.

وحيث إن الطاعن ينعى بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون والفساد في الاستدلال، وفي بيان ذلك يقول إن الحكم المطعون فيه قضى ببطلان حكم التحكيم الصادر من مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي، على سند من صدوره بعد تنازل طرفيه عن شرط التحكيم الوارد بالعقد المؤرخ 30/ 6/ 2011 وفقا لاتفاقات التسوية المحررة بتاريخي 12/ 1/ 2012، 15/ 7/ 2013، رغم اختلافهما فيما بينهما من حيث نطاق تلك الاتفاقيات وموضوعها وأطرافها وسبب تحريرها، ودون اتجاه إرادة طرفي التداعي إلى هذا التنازل، ومن ثم يكون معيبا بما يستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي في أساسه سديد، ذلك أن النص في المادة الثامنة من القانون رقم 27 لسنة 1994 بشأن التحكيم التجاري الدولي يجرى بأنه "إذا استمر أحد طرفي النزاع في إجراءات التحكيم مع علمه بوقوع مخالفة لشرط في اتفاق التحكيم أو لحكم من أحكام هذا القانون مما يجوز الاتفاق على مخالفته، ولم يقدم اعتراضا على هذه المخالفة في الميعاد المتفق عليه أو في وقت معقول عند عدم الاتفاق، اعتبر ذلك نزولا منه عن حقه في الاعتراض"، ويشترط لاعتبار أحد الخصوم في دعوى التحكيم متنازلا عن حقه في الاعتراض على أية مخالفة وقعت أثناء إجراءات التحكيم، وبالتالي لا يجوز له رفع دعوى ببطلان هذا الحكم بعد صدوره: 1- استمرار الطرف الذي يتمسك بالمخالفة، في إجراءات التحكيم مع علمه بوجود المخالفة. 2- أن تكون المخالفة لشرط ورد في اتفاق التحكيم. 3- ألا يقدم الطرف الذي يتمسك بالمخالفة اعتراضا عليها إلى هيئة التحكيم في الميعاد المتفق عليه بين طرفي التحكيم، إذا وجد مثل هذا الاتفاق، أما في حالة عدم تحديد الطرفين لمثل هذا الميعاد، وجب تقديم الاعتراض في وقت معقول، ويترك تقدير المدة التي يجب أن يقدم فيها الاعتراض لهيئة التحكيم ثم لتقدير المحكمة التي تنظر دعوى بطلان حكم التحكيم بعد صدوره، والنص في المادة الثانية والعشرون- من ذات القانون- في فقرتيها الأولى والثانية على أنه: 1- تفصل هيئة التحكيم في الدفوع المتعلقة بعدم اختصاصها بما في ذلك الدفوع المبنية على عدم وجود اتفاق تحكيم أو سقوطه أو بطلانه أو عدم شموله لموضوع النزاع. 2- يجب التمسك بهذه الدفوع في ميعاد لا يجاوز ميعاد تقديم دفاع المدعي عليه المشار إليه في الفقرة الثانية من المادة 30 من هذا القانون التي جرى نصها على أن "يرسل المدعى عليه خلال الميعاد المتفق عليه بين الطرفين أو الذي تعينه هيئة التحكيم إلى المدعي وكل واحد من المحكمين مذكرة مكتوبة بدفاعه ردا على ما جاء ببيان الدعوى ...."، وإذ جرت قواعد تحكيم مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي السارية اعتبارا من الأول من مارس 2011 في مادتها الرابعة بفقرتيها الأولى والثانية على أنه "1- يودع المدعى عليه لدى المركز ردا على إخطار التحكيم خلال 30 يوما من تاريخ استلام إخطار التحكيم .... 2- يجوز أن يشتمل الرد على إخطار التحكيم أيضا على ما يلي أ- أي دفع بعدم اختصاص هيئة التحكيم المزمع تشكيلها طبقا للقواعد ...." والنص في المادة الثالثة والعشرين- من ذات القواعد- بفقرتيها الأولى والثانية على أن "1- تفصل هيئة التحكيم في الدفوع المتعلقة بعدم اختصاصها بما في ذلك الدفوع المبنية على عدم وجود اتفاق التحكيم أو بطلانه .... 2- يقدم الدفع بعدم اختصاص هيئة التحكيم في ميعاد لا يتجاوز تقديم بيان الدفاع أو في ميعاد لا يتجاوز تقديم الرد على الطلبات المقابلة ..." وكذا النص في المادة الثانية والثلاثين منها على أنه "إذا لم يبادر أي طرف بالاعتراض على أي مخالفة لهذه القواعد أو لأي شرط في اتفاق التحكيم، يعتبر ذلك نزولا منه عن حقه في الاعتراض، وذلك ما لم يقدم هذا الطرف ما يثبت أن عدم قيامه بالاعتراض كان له ما يبرره في ظل الظروف القائمة"، وإذ أنه من المقرر– في قضاء هذه المحكمة– أن سكوت الخصم عن الاعتراض على الإجراء مع قدرته على إبدائه يعد قبولا ضمنيا بصحة الإجراء، وأنه إذا استمر أحد طرفي النزاع في إجراءات التحكيم مع علمه بوقوع مخالفة لشرط اتفاق التحكيم أو لحكم من أحكام القانون رقم 27 لسنة 1994 مما يجوز الاتفاق على مخالفته ولم يقدم اعتراضا على هذه المخالفة في الميعاد المتفق عليه أو في وقت معقول عند عدم الاتفاق، اعتبر ذلك نزولا منه عن حقه في الاعتراض، وكذا من المقرر– في قضاء هذه المحكمة– أنه ليس لقاضي دعوى البطلان مراجعة حكم التحكيم لتقدير ملاءمته أو مراقبة حسن تقدير المحكمين، يستوي في ذلك أن يكون المحكمون قد أصابوا أو أخطئوا عندما اجتهدوا لأنهم– حتى لو أخطئوا– فإن خطأهم لا ينهض سببا لإبطال حكمهم، إذ إن دعوى الإبطال تختلف عن دعوى الاستئناف، لما كان ذلك، وكان التحكيم وهو طريق استثنائي لفض الخصومات قوامه الخروج عن طرق التقاضي العادية وما تكفله من ضمانات، وإذا كان اختصاص هيئة التحكيم بالفصل في النزاع المعروض عليها يرتكن أساسا إلى حكم القانون الذي أجاز استثناء سلب ولاية جهات القضاء، إلا أن التنظيم القانوني للتحكيم إنما يقوم على رضاء الأطراف وقبولهم به كوسيلة لحسم كل أو بعض المنازعات التي نشأت أو يمكن أن تنشأ بينهم بمناسبة علاقة قانونية معينة عقدية أو غير عقدية، فإرادة المتعاقدين هي التي توجد التحكيم وتحدد نطاقه من حيث المسائل التي يشملها والقانون الواجب التطبيق وتشكيل هيئة التحكيم وسلطاتها وإجراءات التحكيم وغيرها، وهو ما أكدته قواعد الأونسيترال (UNCITRAL) (لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي بصيغتها المنقحة في عام 2010) في مادتها (4) التي يجرى نصها بأن: 1- يرسل المدعى عليه إلى المدعي، وفي غضون 30 يوما من تاريخ تسلم الإشعار بالتحكيم، ردا على ذلك الإشعار يتضمن ما يلي: 1- ..... 2- يجوز أن يتضمن الرد على الإشعار بالتحكيم أيضا على ما يلي (أ) أي دفع بعدم اختصاص هيئة التحكيم التي ستشكل بمقتضى هذه القواعد ......". وفي المادة (23) في فقرتيها الأولى والثانية على أن "1- تكون لهيئة التحكيم صلاحية البت في اختصاصها، بما في ذلك أي اعتراضات تتعلق بوجود اتفاق التحكيم أو صحته .... 2- يقدم الدفع بعدم اختصاص هيئة التحكيم في موعد أقصاه وقت تضمينه في بيان الدفاع .....". وبمادتها (32) "يعتبر تقصير أي طرف في المسارعة إلى الاعتراض على أي مخالفة لهذه القواعد أو لأي شرط في اتفاق التحكيم تنازلا عن حق ذلك الطرف في تقديم ذلك الاعتراض، ما لم يكن بمقدور ذلك الطرف أن يثبت أن تخلفه عن الاعتراض في الظرف القائم، كان له ما يبرره"، وإذ ثبت بالأوراق تضمن "محضر الاتفاق ومخالصة" المؤرخ 30/ 6/ 2011 بمادته السادسة شرط اللجوء للتحكيم طبقا لأحكام القانون المصري وقواعد مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي، وأن المطعون ضده "المحتكم ضده" أقام الدعوى رقم .... لسنة 6ق اقتصادية استئنافية القاهرة للمطالبة ببنود ذلك الاتفاق، ودفعها الطاعن "المحتكم" بوجود شرط التحكيم، وقضى فيها بجلسة 11/ 11/ 2014 بعدم قبول الدعوى لوجود هذا الشرط، وإذ أصبح هذا الحكم باتا بجلسة 1/ 3/ 2017، فأقام الطاعن "المحتكم" دعواه التحكيمية رقم ..... لسنة 2016 أمام المركز المار ذكره، وبجلسة 29/ 7/ 2017 دفع الحاضر مع المطعون ضده "المحتكم ضده" بسقوط شرط التحكيم وعدم اختصاص مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي، وكان هذا الدفع من جانب المطعون ضده "المحتكم ضده"– وقد احتكم الطرفان إلى مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي وقبلا قواعده– قد ورد بعد المواعيد المقررة في قواعد المركز وفقا لأحكام المواد 4/ 2،1، 23/ 2،1، 32 منه المؤيدة بأحكام مواد الأونسيترال أرقام 4/ 1، 2، 23/ 2،1، 32 على النحو السالف بيانه فإنه يكونه حريا بالرفض، وإذ قضت هيئة التحكيم بجلسة 7/ 12/ 2017- دون النص على ذلك في منطوق حكمها– برفض الدفع على سند من عجز المطعون ضده "المحتكم ضده" عن إثبات تنازل المحتكم عن شرط التحكيم سواء كان ذلك صراحة أو ضمنا، ومضت في نظره وفصلت في الدعوى التحكيمية على سند من ذلك، فإن حكمها يكون قد صادف صحيح القانون، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر قاضيا ببطلان حكم التحكيم لسقوط شرطه، فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يستوجب نقضه.

وحيث إن الموضوع صالح للفصل فيه- ولما تقدم- يتعين القضاء في دعوى البطلان رقم ..... لسنة 135ق استئناف القاهرة– مأمورية استئناف الجيزة– برفضها.

الطعن 6903 لسنة 88 ق جلسة 9 / 6 / 2020 مكتب فني 71 ق 63 ص 482

جلسة 9 من يونيو سنة 2020

برئاسة السيد القاضي/ نبيل عمران "نائب رئيس المحكمة"، وعضوية السادة القضاة/ محمود التركاوي، د. مصطفى سالمان، د. محمد رجاء "نواب رئيس المحكمة"، ومحمد علي سلامة.

------------

(63)

الطعن 6903 لسنة 88 ق

(1 ، 2) حكم" عيوب التدليل: مخالفة الثابت في الأوراق: ما يعد كذلك".

(1) مخالفة الثابت في الأوراق التي تبطل الحكم. ماهيتها. تحريف محكمة الموضوع للثابت ماديا ببعض المستندات والأوراق في مسلك إيجابي أو بتجاهلها ما ثبت في هذه المستندات والأوراق في موقف سلبي منها.

(2) قضاء الحكم المطعون فيه بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة على فرض ظني غير يقيني متجاهلا الثابت بالأوراق من صفة الطاعنة في رفع الدعوى وعدم تقديم الطاعنة سند ملكيتها لقطعة الأرض المزعوم إقامة الشركة المطعون ضدها الأولى لفرع عليها. قصور ومخالفة الثابت في الأوراق. عله ذلك.

(3) قانون "تطبيق القانون".

تطبيق القانون على وجهه الصحيح. واجب القاضي بغير حاجة لطلب من الخصوم. مؤداه. التزامه من تلقاء نفسه بالبحث عن الحكم القانوني المنطبق على الواقعة المطروحة عليه وإنزاله عليها.

(4 - 8) شركات "شركات المساهمة: الجمعية العامة: بطلان القرارات: شروطه".

(4) القانون رقم 159 لسنة 1981 للشركات. نطاقه. نوعان من البطلان. اختصاص كل نوع بشروط وإجراءات محل البطلان وصفة طالبه والمدة الزمنية المحددة لرفع الدعوى به وتاريخ بدء حساب هذه المدة والأثر المترتب على رفع الدعوى بطلبه والقضاء به.

(5) محل البطلان. قرارات الجمعية العامة العادية أو غير العادية المخالفة لأحكام القانون أو نظام الشركة أو لصالح فئة معينة من المساهمين أو للإضرار بهم أو جلب نفع خاص لأعضاء مجلس الإدارة أو غيرهم دون اعتبار لمصلحة الشركة. م76 ق159 لسنة 1981. كل تصرف أو تعامل أو قرار صادر عن الجمعية العامة أو مجلس إدارة الشركة أو غيرهما متى كانت أداة الإدارة مشكلة تشكيلا صحيحا وفقا للقانون أو أي تصرف أو تعامل أو قرار صادر من مجلس الإدارة أو الجمعية العامة لشركات المساهمة فقط. م161 ق159 لسنة 1981. صفة طالب البطلان. قصره على المساهمين المعترضين على القرار في محضر الجلسة أو الذين تغيبوا عن الحضور بسبب مقبول. م76 ق159 لسنة 1981. اتساعه ليشمل كل ذي شأن أضير من التصرف أو التعامل أو القرار من غير مساهمي الشركة أو الشركاء فيها حسب الأحوال مضيفا للمضرور الحق في التعويض عند الاقتضاء مع تضامن المسئولين عنه إذا تعددوا. م161 ق159 لسنة 1981.

(6) إقامة دعوى البطلان. بمضي سنة. تاريخ بدء هذه المدة تبدأ من تاريخ صدور قرار الجمعية العامة. م76 ق159 لسنة 1981. عله ذلك. تبدأ المدة من تاريخ العلم بالقرار. م161 ق159 لسنة 1981. عله ذلك.

(7) إقامة دعوى البطلان والحكم به. المادتان 76، 161 ق159 لسنة 1981. أثره. وفقا للقواعد العامة. عدم وقف القرار المطعون فيه ما لم تأمر المحكمة بذلك. القضاء بالبطلان. لازمه. نشر مجلس إدارة الشركة للحكم في إحدى الصحف اليومية وفي صحيفة الشركات. م76 ق159 لسنة 1981. شرطه. عدم امتداد أثره للإضرار بحقوق الغير حسنى النية الذين تعاملوا مع الشركة في ضوء التصرف أو التعامل أو القرار قبل صدور الحكم ببطلانه.

(8) مطالبة الشركة الطاعنة القضاء ببطلان القرار الصادر عن الجمعية العامة غير العادية للشركة المطعون ضدها الأولى بإنشاء فرع لها بأرض الشركة الطاعنة في خلال سنة من تاريخ علمها بالقرار المذكور حال كونها ليست من مساهمي الشركة المطعون ضدها الأولى إلا إنها أضيرت من هذا القرار. مؤداه. توافر شرائط طلب البطلان. م161 ق159 لسنة 1981. أثره. محو قيد الفرع بالسجل التجاري.

(9) تعويض "تقدير التعويض".

استقلال محكمة الموضوع بتقدير التعويض متى توافرت أسبابه هو من إطلاقات قاضي الموضوع. شرطه. خلو العقد أو أحكام القانون من إلزامه بمعايير معينة في تقديره. مثال.

---------------

1 - جرى- قضاء محكمة النقض- على أن مخالفة الثابت في الأوراق التي تبطل الحكم هي كما تكون بتحريف محكمة الموضوع للثابت ماديا ببعض المستندات والأوراق بما يوصف بأنه مسلك إيجابي منها تقضي فيه على خلاف هذه البيانات، فإن مخالفة الثابت في الأوراق قد تأتي كذلك من موقف سلبي من المحكمة بتجاهلها هذه المستندات والأوراق وما هو ثابت فيها.

2 - إذ كان الحكم المطعون فيه قد أسس قضاءه بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة على أن الطاعنة لم تقدم على وجه رسمي سند ملكيتها لقطعة الأرض المزعوم إقامة الشركة المطعون ضدها الأولى لفرع عليها، وأن العقد المقدم منها يفيد ملكيتها لمساحة أرض بمنطقة ...... وأن الفرع قد يكون مقاما عليها أو على غيرها بذات المنطقة. في حين أن الثابت في الأوراق ومن محضر اجتماع الجمعية العامة غير العادية للشركة المطعون ضدها الأولى المؤرخ 15/ 11/ 2016- سند افتتاح الفرع محل التداعي- أن هذا الفرع يقع بأرض الشركة الطاعنة ........، وأن المطعون ضدها الأولى قدمت للمطعون ضدها الثانية- الهيئة العامة للاستثمار والمناطق الحرة- هذا المحضر مقترنا بصورة من عقد البيع المثبت لملكية الشركة الطاعنة لهذه الأرض وذلك كسند للتصديق عليه وافتتاح الفرع من الهيئة سالفة الذكر، وهو ذات ما أقرت به في الطلب المقدم منها للمطعون ضده الثالث بصفته لقيد هذا الفرع بالسجل التجاري، وهو ما ثبت أيضا من المستخرج الرسمي للسجل التجاري بعد قيد الفرع بالفعل للشركة المطعون ضدها الأولى برقم ... بالفقرة ب3 بتاريخ 18/ 12/ 2016 بسجل الشركة العام بالسجل التجاري مكتب استثمار القاهرة رقم ... ثم برقم ... بتاريخ 27/ 12/ 2016 سجل تجاري ..... ويبين من السرد المتقدم أن كل هذه المستندات تنبئ بذاتها أن الأرض المقام عليها الفرع بموجب قرار الجمعية العامة غير العادية للشركة المطعون ضدها الأولى إنما تقع في أرض الشركة الطاعنة، بل إن الأولى قد أقرت في أوراق الدعوى والمذكرات المقدمة منها أمام الدائرة الاستئنافية بالمحكمة الاقتصادية ومنها المذكرة المؤرخة 29/ 1/ 2018 أن هذا الفرع يقع بأرض الشركة الطاعنة، ومن جانب آخر فقد خلت الأوراق من موافقة أو تصريح صادر من الأخيرة للمطعون ضدها الأولى بافتتاح فرع لها، وأن العلاقة بينهما لا تتعدى عقد مزارعة لم يرد فيه أي ذكر لموافقة على إقامة الفرع رغم تضمنه للعديد من الالتزامات المتبادلة بين الطرفين. وإذ بني الحكم المطعون فيه قضاءه بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة على فرض ظني غير يقيني مؤداه أن الفرع قد يكون مقاما على أرض الطاعنة أو غيرها بذات المنطقة متجاهلا المستندات سالفة البيان والتي كانت تحت بصره لدى نظر النزاع والمثبتة لصفة الطاعنة في رفع الدعوى بطلب البطلان، فإنه يكون معيبا بالقصور في التسبيب ومخالفة الثابت في الأوراق بما حجبه عن بحث موضوع الطلب الرئيسي في الدعوى وشروطه وباقي الطلبات المترتبة عليه، وهو ما يعيبه.

3 - المقرر- في قضاء محكمة النقض- أن تطبيق القانون على وجهه الصحيح لا يحتاج إلى طلب الخصوم بل هو واجب القاضي الذي عليه من تلقاء نفسه أن يبحث عن الحكم القانوني المنطبق على الوقائع المطروحة عليه وأن ينزل عليها هذا الحكم أيا ما كانت الحجج القانونية التي استند إليها الخصوم في طلباتهم أو دفاعهم.

4 - إذ كان القانون رقم 159 لسنة 1981 بشأن الشركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسئولية المحدودة والمنطبق على واقعة النزاع، قبل تعديله بالقانون رقم 4 لسنة 2018، قد نص في المادة 76 منه على أنه "مع عدم الإخلال بحقوق الغير حسنى النية يقع باطلا كل قرار يصدر من الجمعية العامة بالمخالفة لأحكام القانون أو نظام الشركة. وكذلك يجوز إبطال كل قرار يصدر لصالح فئة معينة من المساهمين أو للإضرار بهم، أو لجلب نفع خاص لأعضاء مجلس الإدارة أو غيرهم دون اعتبار لمصلحة الشركة. ولا يجوز أن يطلب البطلان في هذه الحالة إلا المساهمون الذين اعترضوا على القرار في محضر الجلسة أو الذين تغيبوا عن الحضور بسبب مقبول، ويجوز للجهة الإدارية المختصة أن تنوب عنهم في طلب البطلان إذا تقدموا بأسباب جدية. ويترتب على الحكم بالبطلان اعتبار القرار كأن لم يكن بالنسبة إلى جميع المساهمين، وعلى مجلس الإدارة نشر ملخص الحكم بالبطلان في إحدى الصحف اليومية وفي صحيفة الشركات. وتسقط دعوى البطلان بمضي سنة من تاريخ صدور القرار، ولا يترتب على رفع الدعوى وقف تنفيذ القرار ما لم تأمر المحكمة بذلك". كما نص في المادة 161 منه على أن "مع عدم الإخلال بحق المطالبة بالتعويض عند الاقتضاء، يقع باطلا كل تصرف أو تعامل أو قرار يصدر على خلاف القواعد المقررة في هذا القانون أو يصدر من مجالس إدارة شركات المساهمة أو جمعيتها العامة المشكلة على خلاف أحكامه وذلك دون إخلال بحق الغير حسنى النية. وفي حالة تعدد من يعزى إليهم سبب البطلان تكون مسئوليتهم عن التعويض بالتضامن فيما بينهم. ولا يجوز لذوي الشأن رفع دعوى البطلان بعد مضي سنة من تاريخ علمهم بالقرار المخالف للقانون"، يدل على أن المشرع ومنذ إصداره لهذا القانون قد أورد نوعين من البطلان، وخص كل نوع منهما بشروط وإجراءات فيما يتعلق بمحل البطلان وصفة طالبه والمدة الزمنية المحددة لرفع الدعوى به وتاريخ بدء حساب هذه المدة والأثر المترتب على رفع الدعوى بطلبه والقضاء به.

5 - في المادة 76 (من القانون رقم 159 لسنة 1981 بشأن الشركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسئولية المحدودة) قصر محل البطلان على القرارات والتي تصدر عن الجمعية العامة (عادية كانت أو غير عادية) فقط واشترط في هذا المحل إما أن تكون القرارات صادرة بالمخالفة لأحكام القانون أو نظام الشركة أيا كانت هذه المخالفة متى اتخذت شكل قرار صادر عن الجمعية العامة، أو أن تكون هذه القرارات قد صدرت لصالح فئة معينة من المساهمين أو للإضرار بهم أو جلب نفع خاص لأعضاء مجلس الإدارة أو غيرهم دون اعتبار لمصلحة الشركة. كما قصر صفة طالب البطلان على المساهمين الذين اعترضوا على القرار في محضر الجلسة أو الذين تغيبوا عن الحضور بسبب مقبول، وأجاز للجهة الإدارية المختصة أن تنوب عنهم في طلب البطلان إذا تقدموا بأسباب جدية. في حين أنه في المادة 161 من القانون قد وسع من محل البطلان وصفة طالبه، فجعل المحل شاملا لكل تصرف أو تعامل أو قرار يصدر على خلاف القواعد المقررة في هذا القانون سواء كان صادرا عن الجمعية العامة أو مجلس إدارة الشركة أو غيرهما حسب نوع الشركة الصادر عنها التصرف أو التعامل أو القرار متى كانت أداة الإدارة (الجمعية العامة- مجلس الإدارة- المدير) مشكلة تشكيلا صحيحا وفقا للقانون، أو أي تصرف أو تعامل أو قرار يصدر من مجلس الإدارة أو الجمعية العامة لشركات المساهمة فقط دون غيرها من الشركات الأخرى، وقد افترض المشرع في هذه الحالة البطلان بمجرد صدور التصرف أو التعامل أو القرار عن الجهتين سالفتي البيان متى كان تشكيلهما على خلاف أحكام هذا القانون. كما وسع من صفة طالب البطلان بأن جعلها متوافرة لكل ذي شأن ممن أضير من التصرف أو التعامل أو القرار من غير مساهمي الشركة أو الشركاء فيها حسب الأحوال، مضيفا للمضرور الحق في التعويض عند الاقتضاء مع تضامن المسئولين عنه إذا تعددوا.

6 - على الرغم من أن المشرع قد وحد المدة الزمنية المقررة لرفع دعوى البطلان في المادتين (76، 161 من ق 159 لسنة 1981)- قبل التعديل الأخير للقانون- بأن جعلها سنة في كل منهما، إلا أنه غاير في تاريخ بدء هذه المدة بما يتفق مع صفة طالب البطلان؛ فجعلها في المادة 76 تبدأ من تاريخ صدور قرار الجمعية العامة باعتبار أنه لا صفة لرافع الدعوى استنادا إليها إلا إذا كان من مساهميها وهو ما يفترض معه علمه بالقرار الصادر عن الشركة، في حين جعلها في المادة 161 تبدأ من تاريخ العلم بالقرار إذ تتسع صفة طالب البطلان استنادا إليها لغير مساهمي الشركة أو الشركاء فيها وهو ما لا يفترض علمهم بالقرار أو التصرف أو العمل الصادر عنها.

7 - أثر رفع الدعوى بالبطلان والحكم به في المادتين (76، 161 من ق 159 لسنة 1981) فقد تركه المشرع للقواعد العامة ولم يرتب على مجرد رفع الدعوى بالبطلان وقف القرار المطعون فيه ما لم تأمر المحكمة بذلك إلا أنه في المادة 76 قد أضاف لدى القضاء بالبطلان التزاما على عاتق مجلس إدارة الشركة بنشر الحكم في إحدى الصحف اليومية وفي صحيفة الشركات، كما اشترط لدى القضاء بالبطلان فيهما ألا يمتد أثره للإضرار بحقوق الغير حسنى النية الذين تعاملوا مع الشركة في ضوء التصرف أو التعامل أو القرار قبل صدور الحكم ببطلانه.

8 - إذ كانت الشركة الطاعنة قد طلبت في دعواها القضاء ببطلان القرار الصادر عن الجمعية العامة غير العادية للشركة المطعون ضدها الأولى المعقودة بتاريخ 15/ 11/ 2016 والذي تضمن إنشاء فرع لها بأرض الشركة الطاعنة ....... مع إلزام المطعون ضدهما الثانية والثالث بصفته بإزالة الآثار المترتبة على انعقاد تلك الجمعية ومحو القيد الذي تم بالسجل التجاري لهذا الفرع، وكان الثابت في الأوراق- وعلى نحو ما سلف بيانه من أسباب- قيام الشركة المطعون ضدها الأولى وبغير سند من الواقع والقانون باتخاذ قرار من جمعيتها العامة غير العادية المعقودة بتاريخ 15/ 11/ 2016 بإنشاء فرع لها بأرض الشركة الطاعنة، وإذ أقامت الأخيرة دعواها بطلب البطلان في 3/ 4/ 2017 وخلال سنة من تاريخ علمها بالقرار المذكور وأنها وإن كانت ليست من مساهمي الشركة المطعون ضدها الأولى إلا إنها أضيرت من هذا القرار لوقوع الفرع الذي تم إنشائه بأرضها سالفة البيان وفقا للثابت من المستندات المقدمة بالدعوى وأخصها محضر اجتماع الجمعية العامة غير العادية وطلب التصديق عليه بهيئة الاستثمار وطلب القيد بالسجل التجاري ثم صدور السجل ذاته وهو ما لا خلاف عليه بين الطرفين على التفصيل السابق بيانه، الأمر الذي تتوافر معه الصفة والمصلحة لها في طلب البطلان والذي توافرت جميع شرائطه إعمالا للمادة 161 من القانون 159 لسنة 1981 وهو ما تقضي به المحكمة مع ما يترتب على ذلك من آثار أخصها محو قيد الفرع بالسجل التجاري وإلزام المطعون ضدهما الثانية والثالث بصفتيهما باتخاذ ما يلزم من إجراءات نحو تنفيذ ذلك كل فيما يخصه.

9 - المقرر- في قضاء محكمة النقض- أن تقدير التعويض متى توافرت أسبابه هو من إطلاقات قاضي الموضوع متى خلا العقد أو أحكام القانون من إلزامه بمعايير معينة في تقديره. وكان خطأ الشركة المطعون ضدها الأولى قد ثبت يقينا بإصدارها لقرار من جمعيتها العامة على خلاف أحكام القانون بإنشاء فرع لها على الأرض المملوكة للشركة الطاعنة وإضافتها بغير حق لأوراقها الرسمية وقيده بالسجل التجاري مما سبب أضرارا للأخيرة، فإن هذه المحكمة بما لها من سلطة في التقدير ترى في مبلغ مليون جنيه ما يكفي لجبر الأضرار التي لحقت بها وتقضي بإلزام الشركة المطعون ضدها الأولى به.

----------

الوقائع

وحيث إن الوقائع- على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق- تتحصل في أن الطاعنة أقامت على المطعون ضدهم الدعوى رقم ....... لسنة 59ق استئناف اقتصادي القاهرة بطلب الحكم- وفقا لطلباتها الختامية- ببطلان الجمعية العامة غير العادية المعقودة بتاريخ 15/ 11/ 2016 وإلزام المطعون ضدهم بإزالة ما يترتب على ذلك من آثار ومحو فرع الشركة المطعون ضدها الأولى المقيد برقم ........ استثمار القاهرة ورقم ...... استثمار أسيوط والصادر بإنشائه قرار من تلك الجمعية والكائن بأرض الطاعنة ..... مع إلزام المطعون ضدها الأولى بأن تؤدي لها مبلغ خمسة ملايين جنيه تعويضا عن الأضرار المادية والأدبية الناتجة عن استغلال اسمها وممتلكاتها وإضافتها للأوراق الرسمية دون وجه حق، وبيانا لذلك قالت إن الشركة المطعون ضدها الأولى عقدت جمعيتها العامة غير العادية المشار إليها وقررت إنشاء فرع لها بالمنطقة المذكورة آنفا رغم أنها تقع في ملك للطاعنة والتي لم يصدر عنها موافقة للمطعون ضدها بإنشاء هذا الفرع. وبتاريخ 27/ 2/ 2018 قضت المحكمة بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة، فطعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض، وأودعت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه، وإذ عرض الطعن على دائرة فحص الطعون الاقتصادية حددت جلسة لنظره أمام هذه المحكمة، وفيها التزمت النيابة رأيها.

----------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر، والمرافعة، وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الطعن أقيم على سببين تنعى بهما الطاعنة على الحكم المطعون فيه مخالفة الثابت في الأوراق والقصور في التسبيب، وفي بيان ذلك تقول إن الفرع المنشأ من الشركة المطعون ضدها الأولى بموجب قرار جمعيتها العامة غير العادية المعقودة بتاريخ 15/ 11/ 2016- محل طلب البطلان- مقام على أرض الشركة الطاعنة وثابت ذلك في جميع المستندات المقدمة في الدعوى وهي محضر الجمعية مار الذكر والعقد الملحق به والمقدم كسند حيازة للتصديق على هذا الفرع إلى المطعون ضدها الثانية "الهيئة العامة للاستثمار والمناطق الحرة"، وطلب القيد المقدم بعد التصديق للسجل التجاري "المطعون ضده الثالث بصفته" والقيد الذي تم بالفعل، إذ ورد بهم جميعا أن أرض الفرع هي أرض الشركة الطاعنة الكائنة ..... وهو ما لم تنازع فيه الشركة المطعون ضدها الأولى، بل قدمت بعض هذه المستندات بمعرفتها للجهتين سالفتي البيان لإنشاء الفرع وقيده رغم عدم أحقيتها في ذلك لعدم وجود سند ملكية أو حيازة لها في هذه الأرض وعدم تصريح الطاعنة لها أو موافقتها على إقامته بما تتوافر معه الصفة للأخيرة في رفع دعواها ببطلان الجمعية العامة غير العادية، وهو ما لم يفطن إليه الحكم المطعون فيه الذي قضى بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة على سند مما قاله من أنه لم يثبت لديه ما إذا كانت أرض الفرع تقع في مساحة الطاعنة أو مساحة أخرى بذات المنطقة معرضا عن دلالة ما قدم إليه من مستندات تثبت صفتها وانتفاء صلة المطعون ضدها بأرض الفرع، بما يعيبه ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي في محله، ذلك بأن قضاء هذه المحكمة قد جرى على أن مخالفة الثابت في الأوراق التي تبطل الحكم هي كما تكون بتحريف محكمة الموضوع للثابت ماديا ببعض المستندات والأوراق بما يوصف بأنه مسلك إيجابي منها تقضي فيه على خلاف هذه البيانات، فإن مخالفة الثابت في الأوراق قد تأتي كذلك من موقف سلبي من المحكمة بتجاهلها هذه المستندات والأوراق وما هو ثابت فيها. لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد أسس قضاءه بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة على أن الطاعنة لم تقدم على وجه رسمي سند ملكيتها لقطعة الأرض المزعوم إقامة الشركة المطعون ضدها الأولى لفرع عليها، وأن العقد المقدم منها يفيد ملكيتها لمساحة أرض بمنطقة ....... وأن الفرع قد يكون مقاما عليها أو على غيرها بذات المنطقة. في حين أن الثابت في الأوراق ومن محضر اجتماع الجمعية العامة غير العادية للشركة المطعون ضدها الأولى المؤرخ 15/ 11/ 2016- سند افتتاح الفرع محل التداعي- أن هذا الفرع يقع بأرض الشركة الطاعنة ......، وأن المطعون ضدها الأولى قدمت للمطعون ضدها الثانية- الهيئة العامة للاستثمار والمناطق الحرة- هذا المحضر مقترنا بصورة من عقد البيع المثبت لملكية الشركة الطاعنة لهذه الأرض وذلك كسند للتصديق عليه وافتتاح الفرع من الهيئة سالفة الذكر، وهو ذات ما أقرت به في الطلب المقدم منها للمطعون ضده الثالث بصفته لقيد هذا الفرع بالسجل التجاري، وهو ما ثبت أيضا من المستخرج الرسمي للسجل التجاري بعد قيد الفرع بالفعل للشركة المطعون ضدها الأولى برقم ... بالفقرة ب3 بتاريخ 18/ 12/ 2016 بسجل الشركة العام بالسجل التجاري مكتب استثمار القاهرة رقم ... ثم برقم ... بتاريخ 27/ 12/ 2016 سجل تجاري أسيوط ويبين من السرد المتقدم أن كل هذه المستندات تنبئ بذاتها أن الأرض المقام عليها الفرع بموجب قرار الجمعية العامة غير العادية للشركة المطعون ضدها الأولى إنما تقع في أرض الشركة الطاعنة، بل إن الأولى قد أقرت في أوراق الدعوى والمذكرات المقدمة منها أمام الدائرة الاستئنافية بالمحكمة الاقتصادية ومنها المذكرة المؤرخة 29/ 1/ 2018 أن هذا الفرع يقع بأرض الشركة الطاعنة. ومن جانب آخر فقد خلت الأوراق من موافقة أو تصريح صادر من الأخيرة للمطعون ضدها الأولى بافتتاح فرع لها، وأن العلاقة بينهما لا تتعدى عقد مزارعة لم يرد فيه أي ذكر لموافقة على إقامة الفرع رغم تضمنه للعديد من الالتزامات المتبادلة بين الطرفين. وإذ بني الحكم المطعون فيه قضاءه بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة على فرض ظني غير يقيني مؤداه أن الفرع قد يكون مقاما على أرض الطاعنة أو غيرها بذات المنطقة متجاهلا المستندات سالفة البيان والتي كانت تحت بصره لدى نظر النزاع والمثبتة لصفة الطاعنة في رفع الدعوى بطلب البطلان، فإنه يكون معيبا بالقصور في التسبيب ومخالفة الثابت في الأوراق بما حجبه عن بحث موضوع الطلب الرئيسي في الدعوى وشروطه وباقي الطلبات المترتبة عليه، وهو ما يعيبه ويوجب نقضه.

وحيث إن الموضوع متعين الفصل فيه طبقا لحكم الفقرة الأخيرة من المادة 12 من قانون إنشاء المحاكم الاقتصادية رقم 120 لسنة 2008.

وحيث إنه عن موضوع الدعوى وكان من المقرر- في قضاء هذه المحكمة- أن تطبيق القانون على وجهه الصحيح لا يحتاج إلى طلب الخصوم بل هو واجب القاضي الذي عليه من تلقاء نفسه أن يبحث عن الحكم القانوني المنطبق على الوقائع المطروحة عليه وأن ينزل عليها هذا الحكم أيا ما كانت الحجج القانونية التي استند إليها الخصوم في طلباتهم أو دفاعهم، وكان القانون رقم 159 لسنة 1981 بشأن الشركات المساهمة وشركات التوصية بالأسهم والشركات ذات المسئولية المحدودة والمنطبق على واقعة النزاع، قبل تعديله بالقانون رقم 4 لسنة 2018، قد نص في المادة 76 منه على أنه "مع عدم الإخلال بحقوق الغير حسنى النية يقع باطلا كل قرار يصدر من الجمعية العامة بالمخالفة لأحكام القانون أو نظام الشركة. وكذلك يجوز إبطال كل قرار يصدر لصالح فئة معينة من المساهمين أو للإضرار بهم، أو لجلب نفع خاص لأعضاء مجلس الإدارة أو غيرهم دون اعتبار لمصلحة الشركة. ولا يجوز أن يطلب البطلان في هذه الحالة إلا المساهمون الذين اعترضوا على القرار في محضر الجلسة أو الذين تغيبوا عن الحضور بسبب مقبول، ويجوز للجهة الإدارية المختصة أن تنوب عنهم في طلب البطلان إذا تقدموا بأسباب جدية. ويترتب على الحكم بالبطلان اعتبار القرار كأن لم يكن بالنسبة إلى جميع المساهمين، وعلى مجلس الإدارة نشر ملخص الحكم بالبطلان في إحدى الصحف اليومية وفي صحيفة الشركات. وتسقط دعوى البطلان بمضي سنة من تاريخ صدور القرار، ولا يترتب على رفع الدعوى وقف تنفيذ القرار ما لم تأمر المحكمة بذلك". كما نص في المادة 161 منه على أن "مع عدم الإخلال بحق المطالبة بالتعويض عند الاقتضاء، يقع باطلا كل تصرف أو تعامل أو قرار يصدر على خلاف القواعد المقررة في هذا القانون أو يصدر من مجالس إدارة شركات المساهمة أو جمعيتها العامة المشكلة على خلاف أحكامه وذلك دون إخلال بحق الغير حسنى النية. وفي حالة تعدد من يعزى إليهم سبب البطلان تكون مسئوليتهم عن التعويض بالتضامن فيما بينهم. ولا يجوز لذوي الشأن رفع دعوى البطلان بعد مضي سنة من تاريخ علمهم بالقرار المخالف للقانون"، يدل على أن المشرع ومنذ إصداره لهذا القانون قد أورد نوعين من البطلان، وخص كل نوع منهما بشروط وإجراءات فيما يتعلق بمحل البطلان وصفة طالبه والمدة الزمنية المحددة لرفع الدعوى به وتاريخ بدء حساب هذه المدة والأثر المترتب على رفع الدعوى بطلبه والقضاء به. ففي المادة 76 سالفة البيان قصر محل البطلان على القرارات التي تصدر عن الجمعية العامة (عادية كانت أو غير عادية) فقط واشترط في هذا المحل إما أن تكون القرارات صادرة بالمخالفة لأحكام القانون أو نظام الشركة أيا كانت هذه المخالفة متى اتخذت شكل قرار صادر عن الجمعية العامة، أو أن تكون هذه القرارات قد صدرت لصالح فئة معينة من المساهمين أو للإضرار بهم أو جلب نفع خاص لأعضاء مجلس الإدارة أو غيرهم دون اعتبار لمصلحة الشركة. كما قصر صفة طالب البطلان على المساهمين الذين اعترضوا على القرار في محضر الجلسة أو الذين تغيبوا عن الحضور بسبب مقبول، وأجاز للجهة الإدارية المختصة أن تنوب عنهم في طلب البطلان إذا تقدموا بأسباب جدية. في حين أنه في المادة 161 من القانون قد وسع من محل البطلان وصفة طالبه، فجعل المحل شاملا لكل تصرف أو تعامل أو قرار يصدر على خلاف القواعد المقررة في هذا القانون سواء كان صادرا عن الجمعية العامة أو مجلس إدارة الشركة أو غيرهما حسب نوع الشركة الصادر عنها التصرف أو التعامل أو القرار متى كانت أداة الإدارة (الجمعية العامة- مجلس الإدارة- المدير) مشكلة تشكيلا صحيحا وفقا للقانون، أو أي تصرف أو تعامل أو قرار يصدر من مجلس الإدارة أو الجمعية العامة لشركات المساهمة فقط دون غيرها من الشركات الأخرى، وقد افترض المشرع في هذه الحالة البطلان بمجرد صدور التصرف أو التعامل أو القرار عن الجهتين سالفتي البيان متى كان تشكيلهما على خلاف أحكام هذا القانون. كما وسع من صفة طالب البطلان بأن جعلها متوافرة لكل ذي شأن ممن أضير من التصرف أو التعامل أو القرار من غير مساهمي الشركة أو الشركاء فيها حسب الأحوال، مضيفا للمضرور الحق في التعويض عند الاقتضاء مع تضامن المسئولين عنه إذا تعددوا. وعلى الرغم من أن المشرع قد وحد المدة الزمنية المقررة لرفع دعوى البطلان في المادتين سالفتي البيان- قبل التعديل الأخير للقانون- بأن جعلها سنة في كل منهما، إلا أنه غاير في تاريخ بدء هذه المدة بما يتفق مع صفة طالب البطلان؛ فجعلها في المادة 76 تبدأ من تاريخ صدور قرار الجمعية العامة باعتبار أنه لا صفة لرافع الدعوى استنادا إليها إلا إذا كان من مساهميها وهو ما يفترض معه علمه بالقرار الصادر عن الشركة، في حين جعلها في المادة 161 تبدأ من تاريخ العلم بالقرار إذ تتسع صفة طالب البطلان استنادا إليها لغير مساهمي الشركة أو الشركاء فيها وهو ما لا يفترض علمهم بالقرار أو التصرف أو العمل الصادر عنها. وأما عن أثر رفع الدعوى بالبطلان والحكم به في المادتين فقد تركه المشرع للقواعد العامة ولم يرتب على مجرد رفع الدعوى بالبطلان وقف القرار المطعون فيه ما لم تأمر المحكمة بذلك إلا أنه في المادة 76 قد أضاف لدى القضاء بالبطلان التزاما على عاتق مجلس إدارة الشركة بنشر الحكم في إحدى الصحف اليومية وفي صحيفة الشركات، كما اشترط لدى القضاء بالبطلان فيهما ألا يمتد أثره للإضرار بحقوق الغير حسنى النية الذين تعاملوا مع الشركة في ضوء التصرف أو التعامل أو القرار قبل صدور الحكم ببطلانه.

لما كان ذلك، وكانت الشركة الطاعنة قد طلبت في دعواها القضاء ببطلان القرار الصادر عن الجمعية العامة غير العادية للشركة المطعون ضدها الأولى المعقودة بتاريخ 15/ 11/ 2016 والذي تضمن إنشاء فرع لها بأرض الشركة الطاعنة ........ مع إلزام المطعون ضدهما الثانية والثالث بصفته بإزالة الآثار المترتبة على انعقاد تلك الجمعية ومحو القيد الذي تم بالسجل التجاري لهذا الفرع، وكان الثابت في الأوراق- وعلى نحو ما سلف بيانه من أسباب- قيام الشركة المطعون ضدها الأولى وبغير سند من الواقع والقانون باتخاذ قرار من جمعيتها العامة غير العادية المعقودة بتاريخ 15/ 11/ 2016 بإنشاء فرع لها بأرض الشركة الطاعنة، وإذ أقامت الأخيرة دعواها بطلب البطلان في 3/ 4/ 2017 وخلال سنة من تاريخ علمها بالقرار المذكور وأنها وإن كانت ليست من مساهمي الشركة المطعون ضدها الأولى إلا إنها أضيرت من هذا القرار لوقوع الفرع الذي تم إنشائه بأرضها سالفة البيان وفقا للثابت من المستندات المقدمة بالدعوى وأخصها محضر اجتماع الجمعية العامة غير العادية وطلب التصديق عليه بهيئة الاستثمار وطلب القيد بالسجل التجاري ثم صدور السجل ذاته وهو ما لا خلاف عليه بين الطرفين على التفصيل السابق بيانه، الأمر الذي تتوافر معه الصفة والمصلحة لها في طلب البطلان والذي توافرت جميع شرائطه إعمالا للمادة 161 من القانون 159 لسنة 1981 وهو ما تقضي به المحكمة مع ما يترتب على ذلك من آثار أخصها محو قيد الفرع بالسجل التجاري وإلزام المطعون ضدهما الثانية والثالث بصفتيهما باتخاذ ما يلزم من إجراءات نحو تنفيذ ذلك كل فيما يخصه.

وحيث إنه عن طلب التعويض، ولما كانت الشركة الطاعنة تطالب بإلزام الشركة المطعون ضدها الأولى بمبلغ خمسة ملايين جنيه تعويضا عن الأضرار المادية والأدبية الناتجة عن استغلال اسمها وممتلكاتها وإضافتها لأوراق الأخيرة دون وجه حق، وكان المقرر- في قضاء هذه المحكمة- أن تقدير التعويض متى توافرت أسبابه هو من إطلاقات قاضي الموضوع متى خلا العقد أو أحكام القانون من إلزامه بمعايير معينة في تقديره. وكان خطأ الشركة المطعون ضدها الأولى قد ثبت يقينا بإصدارها لقرار من جمعيتها العامة على خلاف أحكام القانون بإنشاء فرع لها على الأرض المملوكة للشركة الطاعنة وإضافتها بغير حق لأوراقها الرسمية وقيده بالسجل التجاري مما سبب أضرارا للأخيرة، فإن هذه المحكمة بما لها من سلطة في التقدير ترى في مبلغ مليون جنيه ما يكفي لجبر الأضرار التي لحقت بها وتقضي بإلزام الشركة المطعون ضدها الأولى به.

الطعن 7537 لسنة 88 ق جلسة 9 / 6 / 2020 مكتب فني 71 ق 64 ص 495

جلسة 9 من يونيو سنة 2020

برئاسة السيد القاضي/ نبيل عمران "نائب رئيس المحكمة"، وعضوية السادة القضاة/ محمود التركاوي، د. مصطفى سالمان، صلاح عصمت "نواب رئيس المحكمة"، ورضا محمود السيد.

------------

(64)

الطعن 7537 لسنة 88 ق

(1 - 3) ملكية "ملكية شائعة: إدارة المال الشائع".

(1) إدارة المال الشائع. اختلاف مجال تطبيق أحكام المواد 828 وما بعدها من القانون المدني عن مجال تطبيق أحكام الحراسة على منقول أو عقار قام في شأنه نزاع.

(2) أعمال الإدارة المعتادة للمال الشائع. إلزامية لأغلبية الشركاء. بحسب قيمة الأنصبة. عدم وجود ثمة أغلبية. مؤداه. للمحكمة بناء على طلب أحد الشركاء اتخاذ التدابير الضرورية وتعين عند الحاجة مدير للمال الشائع. م 828 مدني.

(3) محكمة الموضوع. سلطتها تقدير ما تراه مناسبا من التدابير لتعيين حارس قضائي لإدارة المال الشائع. شرطه. عدم اتفاق الأغلبية على عزل المدير متولي الإدارة أو عدم اتفاق الشركاء على تعيين مدير يحل محله. التزام الحكم المطعون فيه ذلك النظر. صحيح.

(4) نقض "أسباب الطعن بالنقض: أسباب قانونية يخالطها واقع".

السبب الواقعي أو القانوني الذي يخالطه واقع. عدم جواز التمسك به لأول مرة أمام محكمة النقض. اعتباره سبب جديد غير مقبول.

-----------------

1 - المقرر في قضاء محكمة النقض أن مجال تطبيق أحكام إدارة المال الشائع الواردة بالمادة 828 وما بعدها من القانون المدني يختلف عن مجال تطبيق أحكام الحراسة على منقول أو عقار قام في شأنه نزاع.

2 - مفاد النص في المادة 828 من القانون المدني أن ما يستقر عليه رأي أغلبية الشركاء في أعمال الإدارة المعتادة يكون ملزما للجميع وتحسب الأغلبية على أساس قيمة الأنصباء، فإن لم تكن ثمة أغلبية فللمحكمة بناء على طلب أحد الشركاء أن تتخذ من التدابير ما تقتضيه الضرورة ولها أن تعين عند الحاجة من يدير المال الشائع.

3 - المقرر قانونا أن لمحكمة الموضوع في حدود سلطتها في تقدير ما تراه مناسبا من التدابير تعيين حارس قضائي لإدارة المال الشائع في حالة عدم اتفاق الأغلبية على عزل المدير متولي الإدارة، أو عدم اتفاق الشركاء على تعيين مدير يحل محله. لما كان ذلك، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى في الطلب الأول في الدعوى بعزل الطاعن من إدارة الشركة، وأورد في معرض الرد على الطلب الثاني للمطعون ضده الأول بتعيينه مديرا للشركة بأن هناك خلافا بين الشركاء وانتهى إلى عدم وجود الأغلبية اللازمة لتعيين المدير فاتخذ في حدود سلطته التقديرية من تعيين حارس قضائي لإدارة الشركة مؤقتا لحين تسوية النزاع بين الشركاء تدبيرا اقتضته الضرورة لإدارة المال الشائع، فإن النعي عليه بما ورد بالسبب الأول يكون على غير أساس.

4 - المقرر- في قضاء محكمة النقض- أنه لا يجوز التمسك أمام محكمة النقض بسبب واقعي أو قانوني يخالطه واقع لم يسبق إبداؤه أمام محكمة الموضوع. لما كان ذلك، وكان ما تمسك به الطاعن في النعي هو في جملته دفاع قانوني يخالطه واقع وسببا جديدا لم يسبق إبداؤه أمام محكمة الموضوع ويضحى من ثم النعي في هذا الخصوص غير مقبول.

-----------

الوقائع

وحيث إن الوقائع- على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق- تتحصل في أن المطعون ضده الأول أقام الدعوى رقم … لسنة 2016 تجاري 6 أكتوبر الابتدائية على الطاعن والمطعون ضدهما الثاني والثالث بطلب الحكم بعزلهما من إدارة شركة ..... ومنعهما من التصرف في وحدات المول المملوك للشركتين لحين الفصل في الدعوى بحكم نهائي وتعيينه مديرا للشركتين. وذلك على سند من أنهم كونوا شركتي تضامن وتوصية بسيطة، الأولى بغرض إنشاء العقارات والثانية بغرض إنشاء مول تجاري، وتم الاتفاق على أن يكون حق الإدارة والتوقيع للطاعن والمطعون ضدهما الثاني والثالث، إلا أن الأخيرين قاما بالتصرف بالبيع والتأجير للعديد من المحلات والمعارض لحسابهما الشخصي دون إيداع إيرادات البيع والتأجير حساب الشركة، كما حصلا على وديعة باسمهما الشخصي بما يعد إخلالا منهما بالإدارة ومن ثم كانت الدعوى. بتاريخ 20/ 3/ 2017 حكمت المحكمة برفض الدعوى. استأنف المطعون ضده الأول هذا الحكم بالاستئناف رقم .... لسنة 134ق لدى محكمة استئناف القاهرة والتي قضت بتاريخ 13/ 2/ 2018 بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء بعزل الطاعن من إدارة الشركة وتعيين الحارس القضائي صاحب الدور لإدارة الشركة مؤقتا لحين تسوية النزاع بين الشركاء. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وأودعت النيابة العامة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره، وفيها التزمت النيابة رأيها.

-----------------

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد القاضي المقرر، والمرافعة، وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الطعن أقيم على سببين ينعى الطاعن بالسبب الأول منهما على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك يقول إنه إذ قضى بتعيين الحارس القضائي صاحب الدور لإدارة الشركة فإنه يكون قد قضى بما لم يطلبه الخصوم إذ اقتصر المطعون ضده في طلبه الثاني على تعيينه مديرا للشركة، كما خالف قواعد الاختصاص إذ إن دعوى الحراسة يختص بها القضاء المستعجل دون القضاء الموضوعي طالما لم ترفع بطريق التبعية عملا بالمادة 45/3 من قانون المرافعات، مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي غير سديد، ذلك أن المقرر- في قضاء هذه المحكمة- أن مجال تطبيق أحكام إدارة المال الشائع الواردة بالمادة 828 وما بعدها من القانون المدني يختلف عن مجال تطبيق أحكام الحراسة على منقول أو عقار قام في شأنه نزاع. وكان مفاد النص في المادة 828 من القانون المدني أن ما يستقر عليه رأي أغلبية الشركاء في أعمال الإدارة المعتادة يكون ملزما للجميع وتحسب الأغلبية على أساس قيمة الأنصباء، فإن لم تكن ثمة أغلبية فللمحكمة بناء على طلب أحد الشركاء أن تتخذ من التدابير ما تقتضيه الضرورة ولها أن تعين عند الحاجة من يدير المال الشائع. والمقرر قانونا أن لمحكمة الموضوع في حدود سلطتها في تقدير ما تراه مناسبا من التدابير تعيين حارس قضائي لإدارة المال الشائع في حالة عدم اتفاق الأغلبية على عزل المدير متولي الإدارة، أو عدم اتفاق الشركاء على تعيين مدير يحل محله. لما كان ذلك، وإذ التزم الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى في الطلب الأول في الدعوى بعزل الطاعن من إدارة الشركة، وأورد في معرض الرد على الطلب الثاني للمطعون ضده الأول بتعيينه مديرا للشركة بأن هناك خلافا بين الشركاء وانتهى إلى عدم وجود الأغلبية اللازمة لتعيين المدير فاتخذ في حدود سلطته التقديرية من تعيين حارس قضائي لإدارة الشركة مؤقتا لحين تسوية النزاع بين الشركاء تدبيرا اقتضته الضرورة لإدارة المال الشائع، فإن النعي عليه بما ورد بالسبب الأول يكون على غير أساس.

وحيث إن الطاعن ينعي بالسبب الثاني على الحكم المطعون فيه الفساد في الاستدلال والقصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع، وفي بيان ذلك يقول إن الحكم المطعون فيه التفت عما تمسك به من عدم مزاولة الشركة نشاطها منذ تأسيسها، وسبق قيام المطعون ضده الأول برفع دعوى بتعيين حارس قضائي على الشركة وقضى فيها بالرفض مما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي غير مقبول، ذلك أن المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه لا يجوز التمسك أمام محكمة النقض بسبب واقعي أو قانوني يخالطه واقع لم يسبق إبداؤه أمام محكمة الموضوع. لما كان ذلك، وكان ما تمسك به الطاعن في النعي هو في جملته دفاع قانوني يخالطه واقع وسببا جديدا لم يسبق إبداؤه أمام محكمة الموضوع ويضحى من ثم النعي في هذا الخصوص غير مقبول.

ولما تقدم يتعين رفض الطعن.