الطعن 1091 لسنة 2023 تمييز دبي تجاري جلسة 22 / 8 / 2023

بسم الله الرحمن الرحيم

باسم صاحب السمو الشيخ محمد بن راشد آل مكتوم حاكم دبي

محكمة التمييز

بالجلسة العلنية المنعقدة يوم 22-08-2023 بمقر محكمة التمييز بدبي

في الطعنين رقمي 1091 ، 1160 لسنة2023 طعن تجاري

طاعن:

بنك دبي الاسلامي (شركة مساهمة عامة )

مطعون ضده:

ان ام سي للرعاية الصحية المحدودة
الشركة الوطنية للتأمينات العامة (شركة مساهمة عامة)

الحكم المطعون فيه:

الصادر بالاستئناف رقم 2021/2509 استئناف تجاري
بتاريخ 21-06-2023

أصـدرت الحكـم التـالي

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع تقرير التلخيص الذي أعده وتلاه بجلسة المرافعة القاضي المقرر يحيى الطيب أبوشورة وبعد المداولة:
حيث استوفى الطعنين شروط قبولهما الشكلية.
وحيث تتحصل الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - في أن المطعون ضده الاول في الطعن الاول رقم 1091 لسنة 2023م تجارى (بنك دبي الاسلامي) أقام لدى محكمة دبي الابتدائية الدعوى رقم 880 لسنة 2020م تجارى كلى ضد الطاعنة (الشركة الوطنية للتأمينات العامة) بطلب الحكم بإلزام المدعى عليها بتنفيذ التعهد الصادر عنها لصالحه بسداد المبالغ المترصدة في ذمتها وندب خبير لبيان قيمة الخدمات التي قدمتها شركة( إن أم سي للرعاية الصحية ذ م م) للمدعى عليها والحكم بإلزام المدعى عليها بدفع ما يسفر عنه التقرير والمصروفات، على سند من أنه( شركة إن أم سي للرعاية الصحية) قد اتفقت مع المدعى عليها على أن تقدم للمرضى المستفيدين من التأمين الصحي الصادر لهم من الأخيرة الخدمات الطبية اللازمة ، وبتاريخ 26-4-2018م تنازلت له شركة ( إن أم سي للرعاية الصحية ذ م م) عن مستحقاتها بذمة المدعى عليها التي تم إعلانها بذلك وتعهدت بالسداد ولم تفعل مما حدا به لإقامة الدعوى.
وقدمت الطاعنة في الطعن الاول (الشركة الوطنية للتأمينات العامة) دعوى متقابلة ضد المدعى (بنك دبي الاسلامي) و(شركه إن أم سي للرعاية الصحية المحدودة) بطلب الحكم- وفقاً لطلباتها المعدلة- ببطلان التعهد المنسوب صدوره منها لصالح المدعى عليه الأول تقابلاً، وذلك على سند من أن التعهد بلا تاريخ وغير مكتوب على أوراقها الرسمية وغير موقع عليه وفق الأصول ولا يحمل رقم مرجعي ولا يتضمن تأشير ( Initial ) من حضّر الرسالة مما حدا بها لإقامة الدعوى المقابلة.
دفعت المدعى عليها الثانية تقابلاً بعدم اختصاص محاكم دبي بنظر الدعوى .
ندبت المحكمة لجنة خبره ثلاثية في الدعوى وبعد أن أودعت تقريرها قضت بجلسة 25--8-2021م برفض الدعويين الأصلية والمتقابلة.
استأنفت المدعى عليها الثانية تقابلاً (شركه إن أم سي للرعاية الصحية المحدودة) هذا الحكم بالاستئناف رقم 1764 لسنة 2021م تجارى.
واستأنف المدعى أصلياً (بنك دبي الاسلامي) قضاء الحكم برفض الدعوى الأصلية بالاستئنافين رقمى2509 و2656 لسنة 2021م تجارى.
واستأنفت المدعية تقابلاً (الشركة الوطنية للتأمينات العامة) قضاء الحكم برفض الدعوى المتقابلة بالاستئناف رقم2572 لسنة 2021م تجارى.
حيث ضمت المحكمة الاستئنافات الأربعة للارتباط وليصدر فيها حكماً واحداً وقضت بجلسة 9-3-2022م بعدم قبول الاستئناف رقم 1764 لسنة 2021 تجاري لعدم المصلحة وبإعادة الدعوى الى لجنة الخبرة المنتدبة وبعد أن أودعت تقريريها التكميليين الاول والثاني قضت بجلسة 1-2-2023م برفض الاستئنافات الثلاثة وبتأييد قضاء الحكم المستأنف.
طعنت المدعية تقابلاً (الشركة الوطنية للتأمينات العامة) على الحكم برفض استئنافها رقم 25 72 لسنة 2021م تجارى بالتمييز رقم 338 لسنة 2023 م تجارى.
وطعن المدعى أصلياً (بنك دبي الاسلامي) على الحكم برفض استئنافيه رقمي ر2509 و2656 لسنة 2021م تجارى بالتمييز رقم 384 لسنة 2023م تجارى.
بجلسة23-5-2023م قضت هذه المحكمة في موضوع الطعنين رقمي 338 و384 لسنة 2023م تجارى بنقض الحكم المطعون فيه وبإحالة الدعوى الى محكمة الاستئناف لتقضي فيها من جديد تأسيساً على أن الثابت بالأوراق ومن صحيفة الدعوى المتقابلة ومن أسباب الحكم المستأنف أن الطاعنة فى الطعن الاول(الشركة الوطنية للتأمينات العامة) قد طلبت في الدعوى المتقابلة الحكم ببطلان التعهد موضوع الدعوى المنسوب صدوره عنها لصالح المطعون ضده بسداد المترصد بذمتها لصالح ( إن أم سي للرعاية الصحية ذ م م)، وكان الحكم المستأنف قد قضى برفض الدعوى المتقابلة على سند من أن التعهد صحيح وحجة عليها لتزيله بخاتم منسوب لها لم تنكره ، فيكون هذا القضاء قد أضر بها مما حدا بها لاستئنافه، ويكون قضاء الحكم المطعون فيه برفض استئنافها تأسيساً على أن الحكم المستأنف لم يقض عليها بشي في الدعوى الأصلية ينطوي على قصور في التسبيب واخلال بحق الدفاع بما يوجب نقضه جزئياً في هذا الخصوص على أن يكون مع النقض الإحالة. ، وأن الثابت بالأوراق اقامة الطاعن فى الطعن الثاني(بنك دبي الاسلامي) الدعوى الأصلية ضد المطعون ضدها (الشركة الوطنية للتأمينات العامة) بطلب الحكم بتنفيذ التعهد الصادر عنها لصالحه بسداد مستحقات (إن أم سي للرعاية الصحية) بذمتها ،وكانت المطعون ضدها قد أقامت الدعوى المتقابلة ضد الطاعن بطلب الحكم ببطلان هذا التعهد، وكانت هذه المحكمة قد قضت في موضوع الطعن الاول رقم 388 لسنة 2023م تجارى بنقض الحكم المطعون فيه لقضائه برفض استئنافها لعدم المصلحة رغم ثبوت طلبها في الدعوى المتقابلة الحكم ببطلان التعهد موضوع الدعوي المتقابلة والذي هو سند الدعوى الأصلية بما يثبت أن هناك ارتباط وثيق وتبعية بين قضاء الحكم في موضوع الدعوى المتقابلة المنقوض بالحكم الصادر في الطعن الاول رقم 388 لسنة 2023م تجارى وبين قضائه في موضوع الدعوى المتقابلة المطعون عليه بالطعن المنضم الثاني رقم 384 لسنة 2023م تجارى بما يوجب نقض الحكم المطعون فيه بالطعن الثاني على أن يكون مع النقض الإحالة.
بعد النقض والاحاله قضت المحكمة بجلسة 21-6-2023م برفض الاستئنافات الثلاثة أرقام 2509- 2572 - 2656 لسنة 2021 تجاري وبتأييد الحكم المستأنف.
طعنت المدعية تقابلاً (الشركة الوطنية للتأمينات العامة) على هذا الحكم بالتمييز رقم 1091 لسنة 2023م تجارى بموجب صحيفة أودعت ادارة الدعوى بهذه المحكمة بتاريخ 3-7 -2023م بطلب نقضه.
ولم يقدم أي من المطعون ضدهما مذكره بدفاعه في الطعن.
وطعن عليه المدعى أصلياً (بنك دبي الاسلامي) بالتمييز رقم 1160 لسنة 2023م تجارى بموجب صحيفة أودعت ادارة الدعوى بهذه المحكمة بتاريخ 17-7-2023م بطلب نقضه.
ولم يقدم أي من المطعون ضدهما مذكره بدفاعه في الطعن.
وحيث عرض الطعنين في غرفة مشوره ورأت المحكمة أنهما جديران بالنظر وحددت جلسة لنظرهما وفيها قررت ضمهما للارتباط وليصدر فيهما حكماً واحداً.
وحيث أقيم الطعن الثاني رقم 1160 لسنة 2023م على خمسة أسباب ينعى البنك الطاعن بالخامس منها على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق اذ قضى بتأييد قضاء الحكم المستأنف برفض الدعوى الأصلية وبرفض طلبه توجيه اليمين المتممة والحاسمة للممثل القانوني للمطعون ضدها الأولى (الشركة الوطنية للتأمينات العامة) ليحلف الأولى بصيغة: "" أقسم بالله العظيم أن الشركة الوطنية للتأمينات العامة ليس لديها أية دفاتر أو سجلات ورقية أو الكترونية تتعلق بأية تعاملات أو حسابات تخص التعاملات موضوع الدعوى الماثلة سواءً عن الفترة السابقة على الهجوم الالكتروني الحاصل في 25و26-9-2020 أو بعدها. والثانية بشأن زعمها ببراءة ذمتها من أية مبالغ مترصدة مبالغ مترصدة بصيغة : ، "وأن الشركة الوطنية للتأمينات العامة لا يترصد في ذمتها أية مبالغ لشركة أن ام سي للرعاية الطبية ذ.م.م عن أية خدمات طبية قدمت منها أو من شركاتها التابعة وأن الشركة الوطنية للتأمينات العامة قد سددت كافة المبالغ التي كانت مترصدة أو ترصدت في ذمتها إلى الحساب ببنك دبي الإسلامي ، وأن الشركة الوطنية للتأمينات العامة لم تقم بسداد أية مبالغ لأي جهة أخرى بخلاف بنك دبي الإسلامي من تاريخ أخر دفعة محولة من الشركة الوطنية للتأمينات العامة بحساب بنك دبي الإسلامي وفق المقدم بكشف حساب البنك المذكور بالدعوى وحتى تاريخه ،والله على ما أقول شهيد.،رغم أن توجيه اليمين القانونية جاء متفقاً وصحيح القانون ومنتجاً في النزاع المطروح في الدعوى ولا ينطوي على أي تعنت وهو وسيلته الوحيدة لإثبات ما يدعيه في الدعوى الأصلية بعد تكاسل الخبرة عن تطبيق القانون والزام المطعون ضدها الأولى بتمكينها من الاطلاع على دفاترها التجارية وبعد أن غضت المحكمة بصرها عن نصوص القانون التي تلزم التاجر بتقديم دفاتره التجارية مما أضر بدفاعه في الدعوى الأصلية وهو مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود اذ من المقرر -وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- وفقاً لنص المادتين (94-97) من قانون الإثبات في المعاملات المدنية والتجارية لسنة 2022م أنه ولئن كان يجوز لأي من الخصمين في أية حالة كانت عليها الدعوى أن يوجه اليمين الحاسمة إلى الخصم الآخر إلا أن مشروط بأن تكون الواقعة التي تنصب عليها اليمين منتجة في النزاع ومتعلقة بشخص من وجهت إليه، وألا يكون طالبها متعسفا في توجيهها، وألا تكون عن واقعة مخالفة للنظام العام أو الآداب ويكون ثبوتها أو نفيها حاسما للنزاع وفقاً لسلطة المحكمة التقديرية دون معقب عليها من محكمة التمييز متى أقامت قضاءها على أسباب سائغة لها أصل ثابت في الأوراق .
لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه برفض طلب الطاعن فى الدعوى الأصلية توجيه اليمين القانونية للمطعون ضدها الاولى على ما أورده في أسبابه بقوله ( لما كان المستأنف في طلباته في الدعوى لم يحدد مبلغ يطلب إلزام المستأنف ضدها به، فإنه لو نكل ممثل المستأنف ضدها عن حلف اليمين فإن نكوله لا يترتب عليه إلزام المستأنف ضدها الأولى بأية مبالغ، ومن ثم تكون اليمين في هذه الحالة غير منتجة ، كما أن المستأنف يعتبر متعسفاً في توجيهها ، حيث لا يجبر الخصم بتقديم دليل خصمه.) وكان هذا الذي خلص الحكم المطعون فيه سائغاً ومستمداً مما له أصل ثابت في الاوراق وكافياً لحمل قضائه ومتفقاً وتطبيق صحيح القانون ومتضمناً الرد الكافي المسقط لكل ما أثاره الطاعن، فيكون النعي عليه بما سلف مجرد جدل موضوعي فيما لمحكمة الموضوع من سلطه في تحصيل وفهم الواقع فى الدعوى واستخلاص وتقدير ما إذا كانت الواقعة التي انصب عليها طلب الطاعن توجيه اليمين للمطعون ضدها الاولى منتجة في النزاع المطروح فى الدعوى الأصلية وأن ثبوتها أو نفيها حاسما للنزاع المطروح فى الدعوى من عدمه وهو مما تنحسر عنه رقابة هذه المحكمة متعيناً رده.
وحيث ينعى الطاعن بباقي أسباب الطعن على الحكم المطعون فيه التناقض ومخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق اذ قضى بتأييد قضاء الحكم المستأنف برفض الدعوى الأصلية على سند من أسباب متناقضة مع المنطوق ولعدم ايراده وبحثه أسباب الاستئناف بما تضمنه من مطاعن قانونيه على الحكم المستأنف كان يتعين بحثها والرد عليها، ومخالفته لأحكام حوالة الحق وانقياده وراء مزاعم المطعون ضدها الأولى والانخراط في بحث التعهد الصادر عنها رغم أنه بلا قيمة بعد ثبوت علم المطعون ضدها بحوالة الحق وثبوت قيامها بتحويل مبالغ بناءً على ذلك وثبوت إخطارها بحوالة الحق ومطالبتها للامتثال إليه ، وثبوت علمها بحوالة الحق بإعلانها بلائحة الدعوى بما لا يجوز معه للحكم المطعون عليه التزيد بقوله بأن التعهد الصادر عن المطعون ضدها الاولى غير موقع من صاحب الصفة ،ولتعويله في قضائه أخذاً بتقارير لجنة الخبرة المنتدبة في الدعوى رغم اعتراضاته الجوهرية عليها لعدم اطلاعها بالمهمة كما يجب ولما شاب عملها من أخطاء وقصور وعوار لامتناع المطعون ضدها الأولى من تمكينها أثناء انتقالها إليها بتاريخ 13-6-2022م من الاطلاع على كشف حساب المطعون ضدها الثانية (إن أم سي للرعاية الصحية المحدودة) لديها بدعوى أنها تعرضت لهجوم الكتروني على أنظمتها الحسابية الالكترونية بتاريخ 25 و26-9-2020م رغم اخطارها سوق دبي المالي وهيئة الأوراق المالية والسلع بشأن التبليغ عن ذلك الهجوم بإنه سوف يتم إعادة تشغيل الأنظمة كاملة بتاريخ 30-9-2020م بما يثبت تعمد المطعون ضدها الثانية عرقلة عمل لجنة الخبرة التي لم تثبت عدم ترصد مديونية في ذمة المطعون ضدها الأولى بل أثبت عدم تعاونها وعدم تمكينها من الاطلاع على حساباتها ودفاترها التجارية بما يجعل تقارير لجنة الخبرة المنتدبة غير جديرة بالركون اليها للفصل في موضوع الدعوى الأصلية بما كان يستوجب إجابة طلبه بإعادة الدعوى إلى الخبرة للانتقال إلى مقر المطعون ضدها الأولى للاطلاع على دفاترها وسجلاتها فيما يخص الخدمات الطبية وقيمة المستحق عنها والتي تم تقديمها من( ان ام سي للرعاية الصحية) موضوع التعهد الصادر عن المطعون ضدها وبيان قيمة المبالغ المستحقة في ذمة المطعون ضدها منذ بداية التعامل وحتى تاريخ إيداع التقرير مما أضر بدفاعه في الدعوى الأصلية وهو مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي مردود اذ من المقرر -وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة-أن حواله الحق التي ينقل بها الدائن ماله من حق قبل المدين إلى شخص آخر يصبح دائنا مكانه، الأصل فيها أنها ترد على جميع الحقوق أيا كان محلها إلا إذا نص القانون أو الاتفاق أو اقتضت طبيعة الالتزام خلاف ذلك بما يدل على أن ثبوت استحقاق الدائن للدين المراد نقله إلى شخص آخر يصبح دائنًا مكانه بذمة المدين أمراً أساسياً لأعمال حوالة الحق على فرض ثبوتها ، وأن من المقرر أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة في تحصيل وفهم الواقع في الدعوى وتفسير وسائر المحررات المقدمة فيها وتقدير أدلتها ومنها تقارير الخبرة المنتدبة واستخلاص الواقع منها، وهي غير ملزمة بأن ترد استقلالا على كل قول أو قرينة أو حجة يدلى بها الخصم لان في قيام الحقيقة التي استخلصتها واقتنعت بها وأوردت دليلها الرد الضمني المسقط لما عداها طالما أقمت قضائها على أسباب سائغه تكفى لحمله ولها أصل ثابت في الاوراق.
لما كان ذلك وكان الحكم المستأنف المؤيد بالحكم المطعون فيه لأسبابه قد أقام قضاءه برفض الدعوى الأصلية على ما أورده في أسبابه بقوله (لما كان البنك المدعى أقام دعواه بغية القضاء بالزام المدعى عليها بأن تؤدى له المستحقات التي فى ذمتها لصالح شركة- ان ام سي للرعاية الطبية - استنادا لحوالة الحق الصادرة من الاخيرة لصالحه وارتكن فى اثبات دعواه الى ندب خبير في الدعوى فأجابته المحكمة لطلبه وندبت لجنة من الخبراء لم تتوصل اللجنة فى تقريرها الى تحديد المبالغ المستحقة في ذمة المدعى عليها لصالح البنك بناء على تلك الحوالة على نحو ما سبق سرده من نتيجة ما توصلت اليه الخبرة المنتدبة وقد خلت الاوراق من تحديدها ولم يقدم البنك دليلا عليها وهو الملزم بإثبات دعواه ومن ثم فانه يكون قد عجز عن اثبات دعواه وتقضى معه المحكمة برفض الدعوى الاصلية.) .
وكان الحكم المطعون فيه قد أيده وأضاف اليه رداً على أسباب الاستئناف ما أورده فى أسبابه بقوله (لما كان البنك المستأنف قد أقام الدعوى رقم 880 لسنة 2020 م تجاري كلي الصادر فيها الحكم المستأنف - ضد الشركة الوطنية للتأمينات العامة ، وذلك بطلب الحكم بإلزام المدعى عليها بتنفيذ التعهد الصادر عنها لصالح المدعى وإلزامها بإيفاء المبالغ المترصدة في ذمتها وفق ذلك التعهد وندب خبير حسابي لبيان الخدمات الطبية التي تم تقديمها من شركة إن أم سي للرعاية الصحية ذ م م موضوع التعهد الصادر عن المدعى عليها وقيمة المستحق عن الخدمات والحكم بإلزام المدعى عليها بدفع ما يسفر عنه التقرير للمدعى ، تأسيساً على أنه قد تم الاتفاق بين شركة إن أم سي للرعاية الصحية ذ م م والمدعى عليها على أن تقوم الأخيرة بدفع مقابل الخدمات الطبية التي تقدم للمرضى زائري ومستخدمي الشركة الأولى لمعالجة المرضى المستفيدين من التأمين الصحي الصادر لهم من المدعى عليها ، وقد أبرمت شركة إن أم سي للرعاية الصحية بتاريخ 26-4-2018م مع البنك المدعى تنازلاً عن مستحقاتها لدى المدعى عليها لصالح البنك وتم إعلان المدعى عليها بمضمون ذلك وأن تقوم بسداد المبالغ في الحساب المشار إليه بالصحيفة لدى البنك ، وقد تعهدت المدعى عليها بالسداد ولكنها توقفت دون أي مبرر أو سبب عن أداء ما التزمت به ، ومن ثم فإن شريطة إلزام الشركة المدعى عليها بأداء أية مبالغ لصالح البنك هو ثبوت أنها مدينة لشركة إم سي للرعاية الصحية بأية مبالغ ، وأنه إذا لم يثبت مديونية المدعى عليها بأية مبالغ لصالح شركة إم سي للرعاية الصحية ، فإنه دعوى البنك المستأنف في هذه الحالة تكون على غير أساس ، حيث إن حق حوالة الحق من الشركة المحيلة إلى البنك لا يثبت للمحال له إلا بعد تحقق الدين قبل المدين المحال عليه ، ولما كان البنك المدعى وهو الذى يقع عليه عبء اثبات ما يدعيه قد عجز بكل الوسائل والطرق عن اثبات ما يدعيه من وجود أي دين لصالح شركة إم سي للرعاية الصحية في ذمة المدعى عليها ، كما أن لجنة الخبراء الثلاثية المنتدبة من محكمة أول درجة والمعاد انتدابها من هذه المحكمة قد انتهت في التقارير الأصلي والتكميلية إلى عدم ثبوت استحقاق أية مبالغ في ذمة المدعى عليها لصالح شركة الرعاية الصحية... ومن ثم يكون الاستئنافين قد أقيما على غير سند متعيناً رفضهما .) وكان ثبوت استحقاق المطعون ضدها الثانية الدين المدعى به المراد نقله إلى الطاعن ليصبح دائنًا مكانها بذمة المطعون ضدها الاولى أمراً أساسياً لأعمال حوالة الحق على فرض ثبوتها، فيكون هذا الذي خلصت اليه محكمة الموضوع سائغاً ومستمداً مما له أصل ثابت في الاوراق وكافياً لحمل قضائه ومتفقاً وتطبيق صحيح القانون ومتضمناً الرد الكافي المسقط لكل ما أثاره الطاعن ،ويكون النعي عليه بما سلف مجرد جدل موضوعي فيما لمحكمة الموضوع من سلطه في تحصيل وفهم الواقع في الدعوى وتقدير أدلتها وتفسير صيغ والعقود وسائر المحررات المقدمة فيها واستخلاص ثبوت توافر شروط حوالة الحق من عدمه وهو ما تنحسر عنه رقابة هذه المحكمة متعيناً رده.
وحيث انه لما تقدم يتعين رفض الطعن.
وحيث إن الطاعن سبق له الطعن في ذات الدعوى بالطعن رقم 384لسنة 2023م تجارى فانه لا يستوفى منه رسم في الطعن الماثل اعمالاً لنص المادة (33) من القانون رقم (21) لسنة2015م بشأن الرسوم القضائية لمحاكم دبي.
وحيث أقيم الطعن الاول رقم 1091 لسنة 2023م تجارى على سبب واحد تنعى به الطاعنة على الحكم المطعون فيه عدم الالتزام بقضاء الحكم الناقض ومخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والاخلال بحق الدفاع ومخالفة الثابت بالأوراق اذ قضى بعدم قبول دعواها المتقابلة لانتفاء المصلحة لعدم صدور أي حكم ضدها فى الدعوى الأصلية التي لم يتم فيها إلزامها بشيء رغم أن الثابت بالأوراق اقامتها الدعوى المتقابلة بطلب الحكم ببطلان التعهّد موضوع الدعوى المتقابلة وأن صدور حكم ببطلانه يحقق مصالحها المشروعة وحمايتها من أية ادعاءات للمطعون ضده بأي مديونيات مستقبلية على سند من ذات التعهد وهو مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي في محله اذ من المقرر -وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- أنه إذا نقض الحكم المطعون فيه وأحيلت الدعوى الى المحكمة التي أصدرته لتحكم فيها من جديد فأنه يتحتم على تلك المحكمة أن تتبع حكم محكمة التمييز في المسألة التي فصلت فيها وهي الواقعة التي تكون قد طرحت على محكمة التمييز وأدلت فيها برأيها عن بصر وبصيره ويحوز حكمها في هذا الخصوص حجية الشيء المحكوم فيه في حدود ما بتت فيه بحيث يمتنع على محكمة الإحالة عند نظر الدعوى المساس بهذه الحجية ويتعين على محكمة الإحالة أن تقصر نظرها على موضوع الدعوى في نطاق ما خلص اليه الحكم الناقض. وأن من المقرر -وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة- أن الأصل أن الفصل في موضوع الدعوى منوط بمحكمة الاستئناف وأن دور محكمة التمييز مراقبة سلامة تطبيق القانون على الدعوى في حدود نطاق الطعن الذي لا يتسع لغير ما فصلت فيه محكمة الاستئناف مما مقتضاه أنه يترتب على نقض الحكم المطعون فيه إحالة الدعوى إلى محكمة الاستئناف لتعيد النظر فيها بحكم جديد على الوجه المطابق للقانون، وأن إلزام محكمة التمييز بالفصل في موضوع الطعن في حالة الطعن للمرة الثانية أياً كان سبب الطعن إنما يكون إذا كانت محكمة الاستئناف قد فصلت في موضوع الدعوى للمرة الثانية أما إذا كانت قد وقفت في قضائها عند الفصل في إجراء شكلي غير فاصل في الموضوع كالحكم بعدم جواز الاستئناف أو بعدم قبوله أو بسقوط الحق فيه أو بقبول دفع فرعي ترتب عليه منع السير في الدعوى فيتعين على محكمة التمييز بعد نقضها للحكم إعادة الدعوى إلى محكمة الاستئناف للفصل في الموضوع تجنباً لاتخاذ الطعن بالتمييز وسيلة لمباغتة الخصم بالفصل في موضوع نزاع لم يسبق لمحكمة الموضوع الفصل فيه، وأيضاً حتى لا يحرم الخصوم من مرحلة من مراحل التقاضي وهي قاعدة من المبادئ الأساسية للنظام القضائي التي لا يجوز للمحكمة مخالفتها ولا يجوز للخصوم النزول عنها .
لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه برفض استئناف الطاعنة بعدم قبول الدعوى المتقابلة على ما أورده في أسبابه بقوله( وقد انتهت محكمة أول درجة إلى رفض الدعوى الأصلية لعدم تقديم البنك أي دليل على ترصد أية مبالغ في ذمة المدعى عليها أصلياً ( المستأنفة) وتأيد ذلك الحكم برفض استئنافي البنك الذى أعيته الحيل وكل السبل في إثبات دينه ، ومن ثم تكون الدعوى المتقابلة من المستأنفة غير مقبولة ، إذ من شروط قبول الدعوى هو توافر المصلحة فيها منذ تاريخ إقامتها وحتى صدور الحكم فيها ، فضلاً عن أن تحقيق طلب المستأنفة في دعواها المتقابلة أصبح غير منتج ، حيث إنه أياً كان وجه الرأي في مدى صحة التعهد أو بطلانه ، فإن ذلك لا يفيد ولا يضر المستأنفة ، بعدما ثبت من وقائع الدعوى ومستنداتها عدم وجود أي مديونية في جانب المستأنفة لصالح البنك ، فإن ثبوت صحة صدور التعهد من ممثل المستأنفة أو عدم صدوره منه لا يغير من الأمر شيئاً وقد تحقق لدى المحكمة عدم ثبوت الدين في حق المستأنفة ، ولازم ذلك هو القضاء بعدم قبول الدعوى المتقابلة لانتفاء المصلحة .) وكان الحكم الناقض قد قضى صراحةً بأن الثابت بالأوراق ومن صحيفة الدعوى المتقابلة ومن أسباب الحكم المستأنف أن الطاعنة قد طلبت في الدعوى المتقابلة الحكم ببطلان التعهد موضوع الدعوى المنسوب صدوره عنها لصالح المطعون ضده بسداد المترصد بذمتها لصالح ( إن أم سي للرعاية الصحية ذ م م)، وأن قضاء المستأنف برفض الدعوى المتقابلة على سند من أن التعهد صحيح وحجة عليها لتزيله بخاتم منسوب لها لم تنكره ، يكون قد أضر بمصالحها مما حدا بها لاستئنافه، فيكون قضاء الحكم المطعون فيه برفض استئنافها تأسيساً على أن الحكم المستأنف لم يقض عليها بشي في الدعوى الأصلية وقضى برفض الدعوى قبلها ينطوي على قصور في التسبيب واخلال بحقها فى الدفاع ، ويكون هذا الذى خلص اليه الحكم المطعون فيه بعدم قبول دعوى الطاعنة لعدم المصلحة ينطوي على خروج عن ما خلص اليه الحكم الناقض بشأن ثبوت مصلحتها في اقامة الدعوى المتقابلة وهو مما يعيبه ويوجب نقضه على أن يكون مع النقض الإحالة لقضاء الحكم المطعون فيه في إجراء شكلي بعدم قبول الدعوى المتقابلة لعدم المصلحة دون الفصل فى الموضوع حتى لا يحرم الخصوم من مرحلة من مراحل التقاضي وهي قاعدة من المبادئ الأساسية للنظام القضائي المتعلقة بالنظام العام التي لا يجوز للمحكمة مخالفتها .
فلهذه الأسباب
 حكمت المحكمة:

أولاً: برفض الطعن رقم 1160 لسنة 2023م تجارى.

ثانياً: في الطعن رقم 1091 لسنة 2023م تجارى بنقض الحكم المطعون فيه جزئياً فيما قضى به في موضوع استئناف الطاعنة رقم 2572 لسنة 2021م تجارى وبإحالة الشق المنقوض الى محكمة الاستئناف لتقضي فيه من جديد دائرة مشكله من قضاة أخرين وبإلزام المطعون ضدهما بالمصروفات ومبلغ ألفي درهم مقابل أتعاب المحاماة.