الطعن 1732 لسنة 68 ق جلسة 4 / 4 / 1999 مكتب فني 50 ج 1 ق 92 ص 474

جلسة 4 من إبريل سنة 1999

برئاسة السيد المستشار/ لطفي عبد العزيز - نائب رئيس المحكمة، وعضوية السادة المستشارين/ خيري فخري، حسين نعمان، حامد مكي - نواب رئيس المحكمة، والسيد عبد الحكيم السيد.

----------------

(92)
الطعن رقم 1732 لسنة 68 القضائية

(1) نقض "إجراءات الطعن: حضور المطعون عليه".
إيداع المحامي مذكرة بدفاع المطعون ضده مشفوعة بالمستندات في الطعن. عدم تقديمه التوكيل الصادر له وقت الإيداع. أثره. اعتبار المطعون ضده لم يحضر ولم يُبد دفاعاً. علة ذلك. المادتان 258، 666 مرافعات.
(2، 3) حكم "الطعن في الحكم". استئناف. نقض "الأحكام غير الجائز الطعن فيها". عقد.
 (2)الأحكام الصادرة أثناء سير الدعوى ولو كانت مُنهية لجزء من الخصومة. عدم جواز الطعن فيها على استقلال. الاستثناء. م 212 مرافعات. استئناف الحكم المنهي للخصومة. مؤداه. استئناف جميع الأحكام فرعية أو موضوعية التي لا تقبل الاستئناف المباشر. م 229 مرافعات. شرطه. ألاَّ تكون قبلت صراحة.
 (3)عدم قبول الطاعن الحكم الابتدائي الصادر ضده بفسخ عقد البيع وتسليم العين واستئنافه مباشرة رغم كونه حكماً لم تنته به الخصومة وليس من الأحكام المستثناة بنص المادة 212 مرافعات. مؤداه. عدم جواز استئنافه استقلالاً. استئنافه مع الحكم المنهي للخصومة كلها. التزام محكمة الدرجة الثانية مناقشته والفصل فيه. لا يُغير من ذلك سبق القضاء فيه بعدم جواز الاستئناف. علة ذلك.

----------------

1 - مفاد نص المادة 258 من قانون المرافعات أنه إذا بدا للمطعون ضده الحضور وتقديم دفاعه فعليه أن يوكل عنه محامياً مقبولاً أمام محكمة النقض يودع باسمه مذكرة بدفاعه مشفوعة بالمستندات التي يرى لزوم تقديمها، وبهذا الإيداع وحده يعتبر المطعون ضده قد حضر أمام محكمة النقض، فإذا تم الإيداع من محام لم يقدم توكيلاً عن المطعون ضده وقت الإيداع، فإنه يُعد كأنه لم يحضر ولم يُبد دفاعاً، لما كان ذلك، وكان الثابت من الأوراق أن المحامي الذي قدم مذكرة باسم المطعون ضدها الأولى وإن كان قد أودع صورة رسمية من التوكيل العام رقم ( ) توثيق الإسكندرية الصادر له من وكيل المطعون ضدها المذكورة بموجب التوكيل العام رقم ( ) إسكندرية مصرحاً له فيه بحق الحضور أمام محكمة النقض، إلا أنه لم يودع هذا التوكيل الأخير الصادر منها إلى من وكلته في الطعن، حتى يمكن التعرف على حدود هذه الوكالة وما إذا كانت تتضمن الإذن له بتوكيل المحامين في المرافعة أمام محكمة النقض أو لا تشمل هذا الإذن، ومن ثم فإنه لا يكون للمطعون ضدها الأولى الحق في أن تنيب عنها محامياً بجلسة المرافعة أمام هذه المحكمة عملاً بالمادة 266 من قانون المرافعات، ويُعد ما ورد بالمذكرة غير مقبول من دفاع أو دفوع غير مطروحة على المحكمة عند نظر الطعن.
2 - النص في المادة 212 من قانون المرافعات على أنه "لا يجوز الطعن في الأحكام التي تصدر أثناء سير الدعوى ولا تنتهي بها الخصومة إلا بعد الحكم المنهي للخصومة كلها وذلك فيما عدا الأحكام الوقتية والمستعجلة والصادرة بوقف الدعوى والأحكام القابلة للتنفيذ الجبري". وفي الفقرة الأولى من المادة 229 من ذلك القانون على أن "استئناف الحكم المنهي للخصومة يستتبع حتماً استئناف جميع الأحكام التي سبق صدورها في القضية ما لم تكن قد قُبِلَت صراحة"، مفاده أن المشرع منع الطعن المباشر في الأحكام التي تصدر أثناء نظر الدعوى ولا تنتهي بها الخصومة كلها بحيث لا يجوز الطعن فيها إلاّ مع الطعن في الحكم الصادر في الموضوع سواء كانت تلك الأحكام موضوعية أو فرعية أو قطعية أو متعلقة بالإثبات وحتى لو كانت منهية لجزء من الخصومة، واستثنى المشرع أحكاماً أجاز فيها الطعن المباشر، من بينها الأحكام التي تصدر في شق من الموضوع متى كانت قابلة للتنفيذ الجبري لأن القابلية للتنفيذ تنشئ للمحكوم عليه مصلحة جدية في الطعن فيه على استقلال وحتى يتسنى طلب وقف نفاذه، وأن الأحكام الفرعية الصادرة لمصلحة المستأنف أو ضده التي لا تقبل الاستئناف المباشر وفقاً للمادة 212 من قانون المرافعات تعتبر مستأنفة مع استئناف الحكم المنهي للخصومة كلها الذي يصدر بعدها في الدعوى بشرط ألا تكون قد قبلت صراحة.
3 - إذ كان البين من الأوراق أن الطاعن لم يقبل الحكم الابتدائي الصادر بجلسة 26/ 3/ 1995 الذي قضى ضده بفسخ عقد البيع سند التداعي وتسليم العين المبيعة وآية ذلك أنه استأنفه مباشرة فور صدوره، وإذ كان ذلك الحكم قد صدر أثناء سير الدعوى ولم تنته به الخصومة وهو ليس من الأحكام المستثناة بنص المادة 212 من قانون المرافعات التي تقبل الاستئناف المباشر، ومن ثم فإنه لا يجوز استئنافه استقلالاً، وإنما يستأنف مع الحكم المنهي للخصومة كلها الصادر بجلسة 30/ 1/ 1997 ويتعين على محكمة الدرجة الثانية مناقشته والفصل فيه، ولا يغير من ذلك أن يكون هذا الحكم قد سبق استئنافه مباشرة على استقلال قبل صدور الحكم المنهي للخصومة كلها، وقضى في هذا الاستئناف بعدم جوازه على سند من أن الحكم المستأنف غير مُنهٍ للخصومة برمتها، ذلك أن حجية الحكم الاستئنافي الصادر بعدم جواز الاستئناف إنما هي حجية مؤقتة تبقى قائمة ما بقيت الحالة التي صدر فيها الحكم الابتدائي قائمة ولكنها تزول بانتهاء هذه الحالة، وقد زالت بصدور الحكم الابتدائي المنهي للخصومة كلها، فإن الحكم المطعون فيه إذ خالف هذا النظر يكون قد أخطأ في تطبيق القانون.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدهما الأولى والثانية أقامتا الدعوى رقم 3324 سنة 1994 مدني الإسكندرية الابتدائية على الطاعن بطلب الحكم بفسخ عقد البيع المؤرخ 1/ 1/ 1990 المتضمن بيعهما له الشقة المبينة بالصحيفة والتسليم، وإلزامه بأن يؤد لهما مقابل الانتفاع بها والتعويض الاتفاقي، وقالتا بياناً لذلك إنهما باعتاه هذه الشقة لقاء ثمن مقداره 27.000 جنيه، دفع منه مبلغ 11.000 جنيه واتفقا على سداد الباقي على أقساط، وإذ تقاعس عن السداد رغم إنذاره فقد أقامتا الدعوى. بتاريخ 26/ 3/ 1995 حكمت المحكمة أولاً بفسخ عقد البيع وتسليم الشقة موضوع العقد، وألزمت المطعون ضدهما الأولى والثانية برد مبلغ 15.500 جنيه قيمة ما دفعه الطاعن من ثمن الشقة، ثانياً وقبل الفصل في موضوع طلبي مقابل الانتفاع والتعويض الاتفاقي بندب خبير في الدعوى. استأنف الطاعن هذا الحكم لدى محكمة استئناف إسكندرية بالاستئناف رقم 1154 لسنة 51 ق، وبتاريخ 28/ 2/ 1996 حكمت المحكمة بعدم جواز الاستئناف. وإذ قدم الخبير المنتدب أمام محكمة أول درجة تقريره، عادت وقضت في 30/ 1/ 1997 بإلزام الطاعن بأن يؤدي للمطعون ضدهما الأولى والثانية مبلغ 3111 جنيه. استأنف الطاعن هذا الحكم لدى محكمة استئناف إسكندرية بالاستئناف رقم 937 لسنة 53 ق، وبتاريخ 25/ 2/ 1998 حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت المطعون ضدها الأولى مذكرة دفعت فيها بسقوط الحق في الطعن على الحكم الابتدائي الصادر بجلسة 26/ 3/ 1995، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه، وإذ عرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة، حددت جلسة لنظره التزمت فيها النيابة رأيها.
وحيث إنه عن الدفع المبدى من المطعون ضدها الأولى، فلما كان مفاد نص المادة 258 من قانون المرافعات أنه إذا بدا للمطعون ضده الحضور في الطعن وتقديم دفاعه فعليه أن يوكل عنه محامياً مقبولاً أمام محكمة النقض يودع باسمه مذكرة بدفاعه مشفوعة بالمستندات التي يرى لزوم تقديمها. وبهذا الإيداع وحده يعتبر المطعون ضده قد حضر أمام محكمة النقض، فإذا تم الإيداع من محام لم يقدم توكيلاً عن المطعون ضده وقت الإيداع فإنه يُعد كأنه لم يحضر ولم يُبد دفاعاً. لما كان ذلك، وكان الثابت من الأوراق أن المحامي الذي قدم مذكرة باسم المطعون ضدها الأولى وإن كان قد أودع صورة رسمية من التوكيل العام رقم ( ) توثيق الإسكندرية الصادر له من وكيل المطعون ضدها المذكورة بموجب التوكيل العام رقم ( ) إسكندرية مصرحاً له فيه بحق الحضور أمام محكمة النقض، إلا أنه لم يودع هذا التوكيل الأخير الصادر منها إلى من وكلته في الطعن حتى يمكن التعرف على حدود هذه الوكالة وما إذا كانت تتضمن الإذن بتوكيل المحامين في الطعن أمام محكمة النقض أو لا تشمل هذا الإذن، ومن ثم فإنه لا يكون للمطعون ضدها الأولى الحق في أن تُنيب عنها محامياً بجلسة المرافعة أمام هذه المحكمة عملاً بالمادة 266 من قانون المرافعات، ويُعد ما ورد بالمذكرة غير المقبولة من دفاع أو دفوع غير مطروح على المحكمة عند نظر الطعن.
وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الخطأ في تطبيق القانون، وفي بيان ذلك يقول إن محكمة أول درجة أصدرت أثناء سير الدعوى بجلسة 26/ 3/ 1995 حكماً قضى بإلزامه بفسخ عقد البيع سند التداعي وتسليم الشقة المبيعة، وبإلزام المطعون ضدهما الأولى والثانية بأن تردا إليه مبلغ 15.500 جنيه، وقبل الفصل في موضوع طلبي إلزامه بأداء مقابل الانتفاع والتعويض بندب خبير في الدعوى فسارع باستئناف هذا الحكم بالاستئناف رقم 1154 لسنة 51 ق الإسكندرية التي قضت فيه بعدم جواز الاستئناف، فتربص إلى أن أصدرت المحكمة الابتدائية بجلسة 30/ 1/ 1997 الحكم في الشق من النزاع المتبقي أمامها والذي أنهى الخصومة كلها فاستأنفه بالاستئناف رقم 937 لسنة 53 ق الإسكندرية، إلاّ أن محكمة الاستئناف تحجبت عن نظر الشق من الدعوى الذي فصل فيه الحكم الابتدائي الصادر بجلسة 26/ 3/ 1995 واعتبرته غير مطروح عليها بدعوى أنه يتعين استئنافه على استقلال فور صدوره، وأن الطاعن قد استأنفه بالفعل وقضى في استئنافه بعدم جوازه وتحصن هذا الحكم النهائي بعدم الطعن عليه بالطعن المناسب حال أن الحكم آنف الإشارة قد صدر أثناء سير الدعوى ولم تنته به الخصومة وهو ليس من الأحكام المستثناة بنص المادة 212 من قانون المرافعات التي يجوز الطعن فيها مباشرة أثناء سير الدعوى وقبل صدور الحكم المنهي للخصومة كلها، ومن ثم فإن استئنافه يكون مع استئناف الحكم المنهي للخصومة برمتها، ولا يحول دون ذلك الحكم الاستئنافي السابق الذي قضى بعدم جواز استئنافه، وهو ما يعيب الحكم المطعون فيه بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أن النص في المادة 212 من قانون المرافعات على أنه "لا يجوز الطعن في الأحكام التي تصدر أثناء سير الدعوى ولا تنتهي بها الخصومة إلاّ بعد الحكم المنهي للخصومة كلها وذلك فيما عدا الأحكام الوقتية والمستعجلة والصادرة بوقف الدعوى والأحكام القابلة للتنفيذ الجبري"، وفي الفقرة الأولى من المادة 229 من ذلك القانون على أن "استئناف الحكم المنهي للخصومة يستتبع حتماً استئناف جميع الأحكام التي سبق صدورها في القضية ما لم تكن قد قُبلت صراحة"، مفاده أن المشرع منع الطعن المباشر في الأحكام التي تصدر أثناء نظر الدعوى ولا تنتهي بها الخصومة كلها بحيث لا يجوز الطعن فيها إلاّ مع الطعن في الحكم الصادر في الموضوع سواء كانت تلك الأحكام موضوعية أو فرعية أو قطعية أو متعلقة بالإثبات وحتى لو كانت منهية لجزء من الخصومة، واستثنى المشرع أحكاماً أجاز فيها الطعن المباشر من بينها الأحكام التي تصدر في شق من الموضوع متى كانت قابلة للتنفيذ الجبري، لأن القابلية للتنفيذ تنشئ للمحكوم عليه مصلحة جدية في الطعن فيه على استقلال وحتى يتسنى طلب وقف نفاذه، وأن الأحكام الفرعية الصادرة لمصلحة المستأنف أو ضده التي لا تقبل الاستئناف المباشر وفقاً للمادة 212 من قانون المرافعات تعتبر مستأنفة مع استئناف الحكم المنهي للخصومة كلها الذي يصدر بعدها في الدعوى بشرط ألا تكون قد قبلت صراحة. لما كان ذلك، وكان البين من الأوراق أن الطاعن لم يقبل الحكم الابتدائي الصادر بجلسة 26/ 3/ 1995 الذي قضى ضده بفسخ عقد البيع سند التداعي وتسليم العين المبيعة، وآية ذلك أنه استأنفه مباشرة فور صدوره وإذ كان ذلك الحكم قد صدر أثناء سير الدعوى ولم تنته به الخصومة وهو ليس من الأحكام المستثناة بنص المادة 212 من قانون المرافعات التي تقبل الاستئناف المباشر، ومن ثم فإنه لا يجوز استئنافه استقلالاً، وإنما يستأنف مع الحكم المنهي للخصومة كلها الصادر بجلسة 30/ 1/ 1997 ويتعين على محكمة الدرجة الثانية مناقشته والفصل فيه، ولا يغير من ذلك أن يكون هذا الحكم قد سبق استئنافه مباشرة وعلى استقلال قبل صدور الحكم المنهي للخصومة كلها وقضى في هذا الاستئناف بعدم جوازه على سند من أن الحكم المستأنف غير منهٍ للخصومة برمتها، ذلك أن حجية الحكم الاستئنافي الصادر بعدم جواز الاستئناف إنما هي حجية مؤقتة تبقى قائمة ما بقيت الحالة التي صدر فيها الحكم الابتدائي قائمة ولكنها تزول بانتهاء هذه الحالة وقد زالت بصدور الحكم الابتدائي المنهي للخصومة كلها، فإن الحكم المطعون فيه إذ خالف هذا النظر يكون قد أخطأ في تطبيق القانون، مما يعيبه ويوجب نقضه لهذا السبب دون حاجة إلى بحث باقي أسباب الطعن.