الطعن 1341 لسنة 61 ق جلسة 28 / 12 / 1992 مكتب فني 43 ج 2 ق 290 ص 1431

جلسة 28 ديسمبر سنة 1992

برئاسة السيد المستشار/ منصور حسين نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد المنعم وفا، عبد الرحيم صالح، علي محمد علي نواب رئيس المحكمة ومصطفى عزب.

-----------------

(290)

الطعن رقم 1341 لسنة 61 القضائية

حكم "إصدار الحكم". ضرائب "الطعن الضريبي" "النطق بقرارات لجان الطعن".

وجوب النطق علانية بالأحكام التي تصدر من المحاكم دون سواها من الهيئات القضائية أو غيرها من الهيئات التي أناط بها القانون اختصاصاً قضائياً ما لم ينص القانون على خلاف ذلك. لجان الطعن الضريبي. ماهيتها. عدم خضوع ما تصدره من قرارات لقاعدة النطق علانية المقررة بالنسبة للأحكام. أساسه. لا يغير من ذلك ما أوجبته المادة 160/ 2 من قانون الضرائب رقم 157 لسنة 1981 على تلك اللجان بمراعاة الأصول والمبادئ العامة لإجراءات التقاضي. علة ذلك.

-----------------

النص في المادة 174 من قانون المرافعات المدنية والتجارية - وهو المنظم للتقاضي وإجراءاته أمام المحاكم - على أن (ينطق القاضي بالحكم...... ويكون النطق به علانية وإلا كان الحكم باطلاً) وفي المادة 18 من قانون السلطة القضائية على أن (تكون جلسات المحاكم علنية.... ويكون النطق بالحكم في جميع الأحوال في جلسة علنية....) وذلك طواعية للمادة 169 من الدستور الواردة في الفصل الرابع من الباب الخامس منه تحت عنوان "السلطة القضائية" والتي تنص على أن تكون (جلسات المحاكم علنية........ وفي جميع الأحوال يكون النطق بالحكم في جلسة علنية) يدل على أن الأحكام التي يتعين النطق بها علانية هي تلك التي تصدر من المحاكم بالمعنى الضيق، دون سواها من الهيئات القضائية، أو غيرها من الهيئات التي أناط بها القانون اختصاصاً قضائياً بالفصل في نوع معين من الخصومات ولو وصف ما تصدره في شأنها من قرارات بأنها أحكام - ما لم ينص القانون على خلاف ذلك - وإذ كانت لجان الطعن المشكلة وفقاً لقانون الضرائب على الدخل رقم 157 لسنة 1981 لا تعدو أن تكون هيئات إدارية أعطاها القانون ولاية القضاء للفصل في خصومة بين مصلحة الضرائب والممول، ولا تعتبر مرحلة تقاضي وإنما هي مرحلة إعادة نظر في الخلاف بين الطرفين قبل الالتجاء إلى القضاء، وكان القانون المشار إليه لم ينص على أن تنطق تلك اللجان بما تصدره من قرارات وإنما استلزم - فحسب - إصدارها وإعلانها للممول ومصلحة الضرائب بخطابات موصى عليها بعلم الوصول وفقاً للمادة 160/ 2، وهو ما يتفق ووسيلة إعلام ذوي الشأن بصدور مثل هذه القرارات، وكان ما أوجبته المدة السالفة على تلك اللجان بمراعاة الأصول والمبادئ العامة لإجراءات التقاضي، مفاده وجوب التزامها بالمبادئ الأساسية العامة التي يتعين على أي جهة أنيط بها الفصل في خصومة مراعاتها باعتبارها كذلك وليس لكونها نصوصاً في قانون المرافعات، ومنها ما يتعلق بمبادئ المواجهة بين الخصوم وتمكينهم من إبداء دفاعهم والتقيد بالطلب والمصلحة فيه وصلاحية مصدري القرار لذلك، دون غيرها من مبادئ نص في قانون المرافعات - أو في غيره من القوانين - على وجوب الالتزام بها كشرط لصحة أحكام المحاكم - بالمعنى سالف البيان - ومنها النطق بها علانية، ومن ثم فإنه لا يتعين على لجان الطعن المشكلة وفقاً لقانون الضرائب النطق علانية بما تصدره من قرارات، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وقضى ببطلان قراري لجنة الطعن الصادرين في 7/ 11/ 1987 - محل التداعي - لعدم النطق بهما علانية، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه مما حجبه عن نظر موضوع الاستئناف المقام من المصلحة الطاعنة.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - وعلى ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن مأمورية الضرائب المختصة قدرت صافي أرباح مورث المطعون ضدهم عن السنوات من 1977 إلى 1984، فاعترضوا، وأحيل الخلاف إلى لجنة الطعن التي قررت في 7/ 11/ 1987 بالقرارين رقمي 12، 30 لسنة 1987 تعديل صافي الأرباح على النحو الوارد بهما، أقام المطعون ضدهم الدعوى رقم 1011 لسنة 1987 ضرائب طنطا طعناً على هذا القرار، وبتاريخ 29/ 1/ 1990 حكمت المحكمة بتعديل القرارين المطعون فيهما، استأنفت المصلحة الطاعنة هذا الحكم بالاستئناف رقم 219 سنة 40 ق، وبتاريخ 22/ 1/ 1991 قضت المحكمة بإلغاء الحكم المستأنف وبطلان قراري لجنة الطعن الضريبي الصادرين في الطعنين رقمي 12، 30 لسنة 1987 ضرائب طنطا أول بجلسة 7/ 11/ 1987 فيما طعن عليه، طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض، وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه، وإذ عرض الطعن على المحكمة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن الطعن أقيم على سبب واحد تنعى الطاعنة به على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه إذ أقام قضاءه ببطلان قراري لجنة الطعن سالفي البيان على أنهما صدرا في جلسة سرية ولم ينطق بهما علانية وفقاً للمادة 174 من قانون المرافعات في حين أن مفاد تلك المادة والمادة 18 من قانون السلطة القضائية والمادة 169 من الدستور أن وجوب النطق بالأحكام علانية يقتصر على تلك التي تصدرها السلطة القضائية بمحاكمها المختلفة فيخرج عن نطاقها ما تصدره لجان الطعن الضريبي إذ هي لجان إدارية لا تصدر أحكاماً وإنما قرارات ألزمها القانون رقم 157 لسنة 1981 بشأن الضرائب على الدخل - وهو قانون خاص لا يجوز إهداره - بإعلانها للممول ومصلحة الضرائب دون أن يكلفها بالنطق بها، فضلاً عن أن مفاد نص الفقرة الأولى من المادة 160 منه أن ينظر الطعن في جلسات سرية بما فيها جلسة إصدار القرار دون أن يغير من ذلك ما أوجبته الفقرة الثانية من تلك المادة على لجان الطعن بمراعاة الأصول والمبادئ العامة لإجراءات التقاضي.

وحيث إن هذا النعي في جملته سديد، ذلك أن النص في المادة 174 من قانون المرافعات المدنية والتجارية - وهو المنظم للتقاضي وإجراءاته أمام المحاكم على أن (ينطق القاضي بالحكم.... ويكون النطق به علانية وإلا كان الحكم باطلاً) وفي المادة 18 من قانون السلطة القضائية على أن (تكون جلسات المحاكم علنية.... ويكون النطق بالحكم في جميع الأحوال في جلسة علنية.....) وذلك طواعية للمادة 169 من الدستور الواردة في الفصل الرابع من الباب الخامس منه تحت عنوان "السلطة القضائية" والتي تنص على أن تكون (جلسات المحاكم علنية...... وفي جميع الأحوال يكون النطق بالحكم في جلسة علنية) يدل على أن الأحكام التي يتعين النطق بها علانية هي تلك التي تصدر من المحاكم بالمعنى الضيق، دون سواها من الهيئات القضائية، أو غيرها من الهيئات التي أناط بها القانون اختصاصاً قضائياً بالفصل في نوع معين من الخصومات، ولو وصف ما تصدره في شأنها من قرارات بأنها أحكام - ما لم ينص القانون على خلاف ذلك - وإذ كانت لجان الطعن المشكلة وفقاً لقانون الضرائب على الدخل رقم 157 لسنة 1981 لا تعدو أن تكون هيئات إدارية أعطاها القانون ولاية القضاء للفصل في خصومة بين مصلحة الضرائب والممول ولا تعتبر مرحلة تقاضي وإنما هي مرحلة إعادة نظر في الخلاف بين الطرفين قبل الالتجاء إلى القضاء، وكان القانون المشار إليه لم ينص على أن تنطق تلك اللجان بما تصدره من قرارات وإنما استلزم - فحسب - إصدارها وإعلانها للممول ومصلحة الضرائب بخطابات موصى عليها بعلم الوصول وفقاً للمادة 160/ 2، وهو ما يتفق ووسيلة إعلام ذوي الشأن بصدور مثل هذه القرارات، وكان ما أوجبته المادة السالفة على تلك اللجان بمراعاة الأصول والمبادئ العامة لإجراءات التقاضي، مفاده وجوب التزامها بالمبادئ الأساسية العامة التي يتعين على أي جهة أنيط بها الفصل في خصومة مراعاتها باعتبارها كذلك وليس لكونها نصوصاً في قانون المرافعات، ومنها ما يتعلق بمبادئ المواجهة بين الخصوم وتمكينهم من إبداء دفاعهم والتقيد بالطلب والمصلحة فيه وصلاحية مصدري القرار لذلك، دون غيرها من مبادئ نص في قانون المرافعات - أو في غيره من القوانين - على وجوب الالتزام بها كشرط لصحة أحكام المحاكم - بالمعنى سالف البيان - ومنها النطق بها علانية، ومن ثم فإنه لا يتعين على لجان الطعن المشكلة وفقاً لقانون الضرائب النطق علانية بما تصدره من قرارات، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر، وقضى ببطلان قراري لجنة الطعن الصادرين في 7/ 11/ 1987 - محل التداعي - لعدم النطق بهما علانية، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه، مما حجبه عن نظر موضوع الاستئناف المقام من المصلحة الطاعنة، ومن ثم يتعين نقضه والإحالة.

الطعن 2964 لسنة 61 ق جلسة 28 / 12 / 1992 مكتب فني 43 ج 2 ق 291 ص 1436

جلسة 28 من ديسمبر سنة 1992

برئاسة السيد المستشار/ منصور حسين نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ عبد المنعم وفا، عبد الرحيم صالح، علي محمد علي ومحمد الشناوي نواب رئيس المحكمة.

--------------

(291)

الطعن رقم 2964 لسنة 61 القضائية

 (1)دعوى "الوقف التعليقي".

الحكم بوقف الدعوى تعليقياً. مناطه. المادتان 129/ 1 مرافعات، 16/ 1 ق 46 لسنة 1972 بشأن السلطة القضائية.

 (3)قرار "قرار إداري". اختصاص "اختصاص ولائي". ضرائب.

اختصاص مجلس الدولة بنظر الطعون في القرارات النهائية في منازعات الضرائب والرسوم. شرطه. صدور القانون المنظم لكيفية نظرها أمامه. عدم صدوره. أثره. بقاء الاختصاص بنظرها معقوداً للقضاء العادي.

-----------------

1 - لما كانت المادة 129/ 1 من قانون المرافعات تنص على أنه "في غير الأحوال التي نص فيها القانون على وقف الدعوى وجوباً أو جوازاً يكون للمحكمة أن تأمر بوقفها كلما رأت تعليق حكمها في موضوعها على الفصل في مسألة أخرى يتوقف عليها الحكم" وتنص المادة 16 فقرة أولى من القرار بقانون 46 لسنة 1972 بشأن السلطة القضائية على أنه "إذا دفعت قضية مرفوعة للمحكمة بدفع يثير نزاعاً تختص بالفصل فيه جهة قضاء أخرى وجب على المحكمة إذا رأت ضرورة الفصل في الدفع قبل الحكم في موضوع الدعوى أن توقفها وتحدد للخصم الموجه إليه الدفع ميعاداً يستصدر فيه حكماً نهائياً من الجهة المختصة فإن لم تر لزوماً لذلك أغفلت الدفع وحكمت في موضوع الدعوى" ومفاد ذلك أن مناط الحكم بوقف الدعوى وفقاً للمادتين سالفتي الذكر أن ترى المحكمة تعليق حكمها في موضوعها على الفصل في مسألة أخرى يتوقف عليها الحكم، وأن تكون هذه المسألة خارجة عن اختصاص المحكمة الوظيفي أو النوعي.

2 - النص في المادة 10 من القرار بقانون رقم 47 لسنة 1972 بشأن مجلس الدولة على أن "تختص محاكم مجلس الدولة دون غيرها بالفصل في المسائل الآتية:....... (سادساً) الطعون في القرارات النهائية الصادرة من الجهات الإدارية في منازعات الضرائب والرسوم وفقاً للقانون الذي ينظم كيفية نظر هذه المنازعات أمام مجلس الدولة....." يدل على أن المشرع قد علق اختصاص مجلس الدولة بنظر منازعات الضرائب والرسوم على صدور القانون الذي ينظم كيفية نظرها أمامه، وإذ كان القانون المشار إليه لم يصدر حتى الآن فإن اختصاص نظر هذه المنازعات ما يزال معقوداً للقضاء العادي.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.

حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.

وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر أوراق الطعن - تتحصل في أن المطعون ضدهما الأول والثاني أقاما على الطاعنة في مواجهة المطعون ضدهما الثالث والرابع الدعوى رقم 699 لسنة 1989 تجاري كلي الإسكندرية وطلبا الحكم بإلزامها بأداء مبلغ 2.123.762 جنيه وبصحة وثبوت الحجز التحفظي المتوقع على السفينة "......" بتاريخ 8/ 3/ 1989 وفاء للمبلغ المذكور وقالا بياناً لدعواهما إن الطاعنة مدينة بالمبلغ المطلوب قيمة ضريبة عقارية فرضت على السفينة.......... وقد رفض مجلس المراجعة تظلمها منها وبتاريخ 6/ 3/ 1989 استصدرا أمراً من السيد قاضي التنفيذ بمحكمة الإسكندرية بتقدير الدين مؤقتاً بالمبلغ المطلوب وبالحجز التحفظي على السفينة سالفة الذكر ومن ثم أقاما الدعوى بطلباتهما سالفة البيان. وقد أقامت الطاعنة الدعوى رقم 1002 لسنة 1989 تجاري كلي الإسكندرية على المطعون ضدهما الأول والثاني وفي مواجهة المطعون ضده الثالث وطلبت الحكم بإلغاء أمر الحجز آنف الذكر واعتبار الحجز التحفظي كأن لم يكن وأسست تظلمها على بطلان هذا الأمر وانعدام القرار الإداري لفرضه ضريبة عقارية على سفينة وهي منقول وقد أقامت الدعوى رقم 862 لسنة 43 ق أمام محكمة القضاء الإداري بالإسكندرية طعناً على القرارات الصادرة بشأن فرض هذه الضريبة وبتاريخ 24/ 6/ 1990 حكمت المحكمة في الدعوى رقم 699 لسنة 1989 تجاري كلي برفضها واعتبار الحجز التحفظي المؤرخ 8/ 3/ 1989 كأن لم يكن، وفي الدعوى رقم 1002 لسنة 1989 تجاري كلي بإلغاء أمر الحجز التحفظي رقم 6 لسنة 1989 تنفيذ الإسكندرية واعتباره كأن لم يكن. استأنف المطعون ضدهما الأول والثاني هذا الحكم أمام محكمة استئناف الإسكندرية بالاستئناف رقم 1193 لسنة 46 ق بحري الإسكندرية وبتاريخ 19/ 3/ 1991 حكمت المحكمة بوقف الفصل في موضوع الاستئناف وقفاً تعليقياً لحين صدور حكم محكمة القضاء الإداري بالإسكندرية في الطعن رقم 862 لسنة 43 ق. طعنت الطاعنة في هذا الحكم بطريق النقض، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم وعرض الطعن على المحكمة في غرفة مشورة فحددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.

وحيث إن الطاعنة تنعى بسببي الطعن على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب وفي بيان ذلك تقول إن شرط الوقف التعليقي أن تكون هناك مسألة أولية تخرج عن اختصاص المحكمة الوظيفي أو النوعي. وأن المسألة الأولية في الدعوى هو ثبوت الحق في المطالبة استناداً للقانون 56 لسنة 1954 الخاص بفرض ضريبة على العقارات المبينة، وقد دفعت الطاعنة بأنها سفينة بحرية غير خاضعة لهذا القانون وأن القرار الإداري الصادر بفرض ضريبة عقارية عليها معدوم ولا أثر له ويعد غصباً للسلطة التشريعية وتنحسر عنه الحماية القانونية ويحق للمحاكم العادية أن تتصدى له وتقول كلمتها في شأنه، إلا أن الحكم المطعون فيه أغفل هذا الدفاع ولم يتعرض لمدى انطباق القانون سالف الذكر على الطاعنة كما لم يتعرض لأصل الدين من حيث الثبوت من عدمه وأوقف الدعوى وقفاً تعليقياً مما يعيبه بمخالفة القانون والخطأ في تطبيقه والقصور في التسبيب بما يستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي في محله ذلك أنه لما كانت المادة 129/ 1 من قانون المرافعات تنص على أنه "في غير الأحوال التي نص فيها القانون على وقف الدعوى وجوباً أو جوازاً يكون للمحكمة أن تأمر بوقفها كلما رأت تعليق حكمها في موضوعها على الفصل في مسألة أخرى يتوقف عليها الحكم" وتنص المادة 16 فقرة أولى من القرار بقانون 46 لسنة 1972 بشأن السلطة القضائية على أنه "إذا دفعت قضية مرفوعة للمحكمة بدفع يثير نزاعاً تختص بالفصل فيه جهة قضاء أخرى وجب على المحكمة إذا رأت ضرورة الفصل في الدفع قبل الحكم في موضوع الدعوى أن توقفها وتحدد للخصم الموجه إليه الدفع ميعاداً يستصدر فيه حكماً نهائياً من الجهة المختصة فإن لم تر لزوماً لذلك أغفلت الدفع وحكمت في موضوع الدعوى" ومفاد ذلك أن مناط الحكم بوقف الدعوى وفقاً للمادتين سالفتي الذكر أن ترى المحكمة تعليق حكمها في موضوعها على الفصل في مسألة أخرى يتوقف عليها الحكم، وأن تكون هذه المسألة خارجة عن اختصاص المحكمة الوظيفي أو النوعي. ولما كان النص في المادة 10 من القرار بقانون رقم 47 لسنة 1972 بشأن مجلس الدولة على أن "تختص محاكم مجلس الدولة دون غيرها بالفصل في المسائل الآتية:...... (سادساً) الطعون في القرارات النهائية الصادرة من الجهات الإدارية في منازعات الضرائب والرسوم وفقاً للقانون الذي ينظم كيفية نظر هذه المنازعات أمام مجلس الدولة...." يدل على أن المشرع قد علق اختصاص مجلس الدولة بنظر منازعات الضرائب والرسوم على صدور القانون الذي ينظم كيفية نظرها أمامه، وإذ كان القانون المشار إليه لم يصدر حتى الآن فإن اختصاص نظر هذه المنازعات ما يزال معقوداً للقضاء العادي، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد خلص إلى أن النزاع في الدعوى يتعلق بدين الضريبة المفروضة على السفينة الطاعنة وفقاً لأحكام قانون الضريبة على العقارات المبينة رقم 56 لسنة 1954 وأن الاختصاص بنظر الطعن في القرارات الإدارية الصادرة بشأنها ينعقد للقضاء الإداري وأمر بوقف الدعوى لحين صدور حكم محكمة القضاء الإداري بالإسكندرية في الطعن رقم 862 لسنة 43 ق والمرفوع من الطاعنة بطلب إلغاء القرار الصادر من مأمورية الضرائب العقارية وما تلاه من قرارات تأسيساً على أن الفصل في الدعوى يتوقف على الفصل في ذلك الطعن الإداري حال أنه - وعلى ما سلف بيانه - هو المختص بنظره، فإنه يكون قد خالف القانون بما يوجب نقضه.

الطعن 11 لسنة 15 ق جلسة 17 / 1 / 1946 مج عمر المدنية ج 5 ق 24 ص 50

جلسة 17 من يناير سنة 1946

برياسة حضرة محمد كامل مرسى بك وكيل المحكمة وبحضور حضرات: أحمد نشأت بك ومحمد المفتى الجزايرلى بك ومحمد توفيق إبراهيم بك وسليمان حافظ بك المستشارين.

-----------------

(24)

القضية رقم 11 سنة 15 القضائية

ا - كفيل متضامن.

مدين متضامن. حكم المادة 110 مدنى. يسرى فيما بين المدينين المتضامنين بعضهم وبعض. لا يسرى فيما بين المدين وكفيله المتضامن معه.

ب - تقادم.

رفع الدعوى من المدين ببراءة ذمته من الدين. ذلك يتنافى مع اعتباره معترفا بالدين اعترافاً يقطع التقادم. تمسك الدائن بدينه في تلك الدعوى. لا يغنى عن التنبيه القاطع للتقادم. (المادة 82 مدنى)

جـ - نقض. سبب جديد.

دعوى براءة الذمة من الدين. عدم تكامل مدة انقضائه بالتقادم. طلب المدعى اعتبار مدة التقادم سارية إلى يوم صدور الحكم. عدم اعتراض المدعى عليه. قضاء المحكمة بانقضاء الدين. الطعن من المدعى عليه بأن الحكم أضاف إلى مدة التقادم السابقة على رفع الدعوى المدة من هذا التاريخ إلى صدور الحكم. سبب منطو على دفع جديد.

-------------

1 - إن الشارع لم يقصد التسوية بين المدين المتضامن والكفيل المتضامن في الحكم الذى نص عليه بالمادة 110 من القانون المدني من أن "مطالبة أحد المدينين المتضامنين مطالبة رسمية وإقامة الدعوى عليه بالدين يسريان على باقي المدينين  (1)، بل محل هذا الحكم أن يكون التضامن الذى يربط المتعهدين بعضهم ببعض ناشئاً من مصدر واحد. وإذن فمطالبة أي واحد من المدينين المتضامنين تسرى في حق باقي المدينين، كما أن مطالبة أى واحد من الكفلاء المتضامنين تسرى في حق سائر زملائه لاتحاد المركز والمصلحة اتحاداً اتخذ منه القانون أساساً لافتراض نوع من الوكالة بينهم في مقاضاة الدائن لهم. ومن ثم كان حكم المادة 110 سارياً فيما بين المدينين المتضامنين بعضهم وبعض وفيما بين الكفلاء المتضامنين بعضهم وبعض، لا فيما بين المدين وكفيله المتضامن معه.

2 - إن رفع الدعوى من المدين ببراءة ذمته من الدين لانقضائه بالتقادم ينافى اعتباره معترفاً بالدين اعترافاً يقطع مدة التقادم     (2)  التي لم تكن قد تكاملت. كما أن تمسك الدائن بدينه في تلك الدعوى ليس هو التنبيه الرسمي المنصوص عليه في المادة 82 من القانون المدني، وهو لا يغنى عن التنبيه ولا عن التنفيذ لأنهما هما وحدهما اللذان يصلحان لقطع سريان التقادم على الدين (3).

3 - إذا رفع المدين دعواه ببراءة ذمته من الدين لانقضائه بالتقادم ولم تكن مدة التقادم قد اكتملت، ثم طلب المدعى من محكمة الاستئناف اعتبار مدة التقادم سارية إلى يوم صدور الحكم فلم يعترض المدعى عليه على هذا الطلب، وقضت المحكمة بانقضاء الدين، فلا يقبل من المدعى عليه الطعن في هذا الحكم بمقولة إنه أضاف إلى مدة التقادم السابقة على تاريخ رفع الدعوى المدة من هذا التاريخ إلى حين صدوره، لأن ذلك السبب ينطوي على دفع جديد لم يسبق عرضه على محكمة الموضوع فلا يجوز التحدي به أمام محكمة النقض (4).

---

الوقائع

تتحصل وقائع هذا الطعن في أنه في 4 من نوفمبر سنة 1942 أقام المطعون ضدهم أمام محكمة طنطا الابتدائية الدعوى رقم 104 سنة 1943 على الطاعن ومصطفى سعيد بك ومحمود سعيد بك وقالوا في صحيفتها إن الطاعن حصل من محكمة المحلة الكبرى على حكمين: أحدهما في 13 من مارس سنة 1928 في الدعوى رقم 1699 سنة 1928 بإلزام محمود بك سعيد بصفته مديناً وإلزامهم بصفتهم ورثة المرحوم أمين أبو حشيش بصفته متضامناً بأن يدفعوا إليه 360 ج، والآخر في 18 من أبريل سنة 1928 في الدعوى رقم 2217 سنة 1928 بإلزام مصطفى بك سعيد بصفته مديناً وإلزامهم بصفتهم ورثة المرحوم أمين أبو حشيش بصفته ضامناً متضامناً بأن يدفعوا إليه 523 ج و125 مليما، وأنه بعد صدور الحكمين المذكورين اتخذ الطاعن إجراءات تحفظية وتنفيذية، فاستصدر في 9 من أبريل سنة 1930 أمراً باختصاصه بـ23 ف و8 ط و16 س من أرضهم الموروثة، كما أوقع حجوزاً تنفيذية متعددة وحصل على مبالغ من نتائجها، ثم تنازل عن الحجوز، وكذلك حصل على مبالغ متعددة من المدينين الأصليين، وأنه لما كانت ذمتهم قد برئت من الضمان نهائياً بحصول الدائن على حقوقه وتنازله عن الحجوز وأصبح لا محل لبقاء ذلك الضمان قائماً كما أصبح لا محل لبقاء التسجيلات مقيدة على أملاكهم فقد طلبوا الحكم ببراءة ذمتهم بصفتهم ورثة المرحوم أمين أبو حشيش من الحكمين سالفي الذكر وملحقاتهما وإلغاء الحجوز التي وقعت عليهم بسبب هذين الحكمين ومحو التسجيلات التي حصل عليها الدائن واعتبارها كأن لم تكن مع إلزام الطاعن بالمصاريف ومقابل أتعاب المحاماة. وفى 11 من مايو سنة 1943 قضت المحكمة برفض الدعوى وإلزام المطعون ضدهم بالمصاريف و500 قرش مقابل أتعاب المحاماة للطاعن. فاستأنف المطعون ضدهم هذا الحكم أمام محكمة استئناف مصر طالبين إلغاءه والقضاء لهم بما طلبوه أمام المحكمة الابتدائية. وفى 31 من أكتوبر سنة 1944 قضت محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف وبراءة ذمة المطعون ضدهم من قيمة الحكمين الصادرين في الدعويين رقمي 1699 و2217 سنة 1928 المحلة الكبرى وملحقاتهما ومحو إلغاء ما وقع تنفيذاً لهذين الحكمين من حجوزات وتسجيلات ضد المستأنفين وألزمت الطاعن بالمصاريف الخ. الخ.

وقد أعلن هذا الحكم إلى الطاعن في 19 من ديسمبر سنة 1944 فقرر وكيله في 15 من يناير سنة 1945 الطعن فيه بطريق النقض طالباً نقض الحكم المطعون فيه والقضاء في موضوع الدعوى بتأييد الحكم الابتدائي الصادر من محكمة طنطا الابتدائية الخ. وقد أودع الطاعن كما أودع المطعون ضدهم عدا الثاني والرابع مذكراتهم ومستنداتهم في الميعاد القانوني. وأودعت النيابة العمومية مذكرة برأيها في 20 من ديسمبر سنة 1945 الخ الخ.

---

المحكمة

ومن حيث إن الطاعن ينعى على الحكم المطعون فيه أنه أخطأ في تطبيق القانون لأنه: أولا - قرر أن إجراءات التنفيذ التي باشرها الدائن في مواجهة المدينين الأصليين لا تقطع بالتقادم بالنسبة إلى الكفلاء المتضامنين، مخالفا بذلك أحكام المادة 110 من القانون المدني. ثانيا - لم يعتبر طلب المطعون ضدهم براءة ذمتهم من الدين بناءً على سقوط الحكمين بالتقادم اعترافا ضمنيا منهم بالدين قاطعا للتقادم، كما أنه لم يعتبر دفاع الطاعن في الدعوى إبراء الذمة المرفوعة من المطعون ضدهم قاطعا للتقادم الساري ضده مخالفا بذلك أحكام المادتين 82 و205 من القانون المدني. ثالثا - إن الحكم قد احتسب مدة التقادم لغاية تاريخ صدوره مع أنه لا يصح احتسابها إلا لغاية تاريخ رفع الدعوى.

ومن حيث إن الطاعن يقول في بيان السبب الأول من الطعن إن المادة 110 من القانون المدني التي تنص على أن "مطالبة أحد المدينين المتضامنين مطالبة رسمية وإقامة الدعوى عليه بالدين يسريان على باقي المدينين" جاءت في باب "التعهدات على العموم" فهي تنظم العلاقة بين الدائن والمدينين المتضامنين. ولما كان المدين في عرف القانون هو الملتزم أياً كان مصدر الالتزام، فالكفيل المتضامن يعتبر مديناً متضامناً، ومن ثم يخضع لأحكام تلك المادة كالمدين المتضامن سواء بسواء. وليس في نصوص الكفالة نص خاص يمنع من تطبيق هذه المادة عليه. ولذلك فقد أخطأت المحكمة إذ فرقت بين المدينين المتضامنين والكفلاء المتضامنين فيما يتعلق بأحكام قطع التقادم. ويضيف الطاعن إلى ذلك أن نظرية التسوية بين المدينين المتضامنين والكفلاء المتضامنين فيما يتعلق بقطع التقادم مستمدة في فرنسا من أحكام المادتين 2021 و1206 من القانون المدني، ولا شأن في ذلك لأحكام المادة 2250 الخاصة بقطع التقادم بالنسبة إلى الكفيل العادي والتي لم ينقلها القانون المصري لأنها كانت محل انتقاد شديد من الشراح لتعارضها مع طبيعة الكفالة العادية.

ومن حيث إن الحكم المطعون فيه بعد أن ذكر أن الحكم المستأنف ذهب إلى القول بأن الإجراءات التي تقطع المدة قبل المدينين لها نفس الأثر قبل الكفلاء المتضامنين معهم أخذاً بالرأي الذى يعتمد على المادة 2250 من القانون المدني الفرنسي التي مؤداها أن مطالبة المدين الأصلي أو اعترافه بالدين يقطعان المدة ضد الكفيل والتي يؤخذ منها أن الكفيل يستوى مع المدين في حكم انقطاع التقادم، ولذا اعتبر النص الوارد في المادة 110 من القانون المدني المصري ينطبق على الكفلاء المتضامنين - بعد أن ذكر ذلك أورد مذهب المخالفين لهذا الرأي، فقال ما حاصله أن الكفالة ولو أنها عقد تابع لعقد القرض إلا أنها عقد مستقل عنه في أركانه وشروطه وأحكامه، وأنها إذا كانت كذلك فإن التزام الكفيل يسقط بمضي المدة سقوطاً مستقلا عن الالتزام الأصلي ما لم ينقطع سريان مدة التقادم بالإجراءات التي يتخذها الدائن مباشرة ضد الكفيل ذاته، وأن نص المادة 2250 لا يتفق مع النص الوارد في المادة 2031 من القانون المدني الفرنسي الذى يقضى بأن عقد الكفالة ينقضي كما تنقضي سائر العقود الأخرى. ثم عقب الحكم على ذلك بقوله: إن الشارع المصري لم ينقل نص المادة 2250 من القانون المدني الفرنسي قصداً لما عيب عليها من مخالفة حكمها للقاعدة القانونية المأثورة التي تقضى بأن أثر انقطاع المدة لا يتعدى من شخص إلى آخر، وأنه لذلك لا محل لتطبيق نص المادة 110 من القانون المدني على الكفلاء قياساً على المدينين، لأن حكم هذه المادة إنما ورد حصراً وقصراً على المدينين المتضامنين دون الكفلاء المتضامنين. ثم استشهد الحكم المطعون فيه لوجهة نظر بحكم هذه المحكمة في الطعن رقم 23 سنة 10 القضائية الذى قرر أن مطالبة المدين واستصدار حكم عليه بالدين لا يغير مدة التقادم بالنسبة إلى الكفيل المتضامن إذا كان لم يطالب ولم يحكم عليه، وانتهى الحكم من كل ذلك إلى القول بأن إجراءات التنفيذ التي اتخذها الخواجة فيتا حكيم ضد كل من محمود بك سعيد ومصطفى بك سعيد والتي قطعت سريان مدة التقادم قبلهما لا تسرى على المستأنفين بصفتهم كفلاء متضامنين ولا تقطع التقادم بالنسبة إليهم.

ومن حيث إن المستفاد من تفرقة القانون بين مركز المدين المتضامن ومركز الكفيل المتضامن ومن أن عقد الكفالة لا يمكن أن ينطوي على وكالة من الكفيل المتضامن إلى المدين تخوله تمثيل الكفيل في دعوى الدين ومن احتمال اختلاف مصلحتهما في تلك الدعوى - المستفاد من ذلك أن الشارع لم يقصد التسوية بينهما في الحكم الذى نص عليه بالمادة 110 من القانون المدني. ولا يغير من هذا النظر أن تلك المادة وردت في باب "التعهدات على العموم" فيكون حكمها جارياً على المتعهدين المتضامنين كائناً ما كان مصدر التعهد لأن محل ذلك أن يكون التضامن الذى يربطهم بعضهم ببعض ناشئاً عن مصدر واحد. وإذن فمطالبة أى واحد من المدينين المتضامنين تسرى في حق باقي المدينين كما أن مطالبة أى واحد من الكفلاء المتضامنين تسرى في حق سائر زملائه لاتحاد المركز والمصلحة اتحاداً اتخذ منه القانون أساساً لافتراض نوع من الوكالة بينهم في مقاضاة الدائن لهم. ومن ثم يكون حكم المادة 110 سارياً فيما بين المدينين المتضامنين بعضهم وبعض وفيما بين الكفلاء المتضامنين بعضهم وبعض لا فيما بين المدين وكفيله المتضامن معه.

وحيث إنه في السبب الثاني من الطعن يقول الطاعن إن الحكم جاء مخالفاً للقانون من وجوه: (الأول) أن رفع الدعوى من المطعون ضدهم ببراءة الذمة وبناءهم تلك البراءة على سقوط الدين ينطوي على الاعتراف الضمني بالدين، وحصول هذا الاعتراف قبل تمام مدة السقوط يقطع سريان مدة التقادم. و(الثاني) أن هذه الدعوى وإن كانت رفعت من المدين فان استمساك الدائن بحقه فيها أمام القضاء بتقديمه كشفين بالباقي من الدين ليس فيه معنى التنبيه الرسمي بالوفاء فحسب - إذ لا فرق في نظر القانون في ذلك بين الدعوى والدفع - بل هو أيضاً مانع للطاعن من اتخاذ إجراء مبتدأ من جانبه، لأن ذلك يكون من قبيل تحصيل الحاصل وتكراراً للعمل الواحد من غير موجب. و(الثالث) أنه ما كان للمحكمة أن تعتبر سريان التقادم مستمرا لغاية تاريخ صدور الحكم الاستئنافي في 21 من أكتوبر سنة 1944 فتبنى قضاءها على هذا الاعتبار، بل كان يجب عليها أن لا تعتبر السريان مستمراً إلا إلى تاريخ رفع الدعوى في 4 من نوفمبر سنة 1944. ولم تكن وقتئذ انقضت بعد المدة المسقطة للحقوق، وذلك لأن الأحكام مقررة للحق لا منشئة له، فهي ترجع إلى تاريخ رفع الدعوى، ومن غير الجائز أن تستعين المحكمة بحدث جد بعد رفع الدعوى فليس لها أن تضم مدة السقوط السارية بعد رفعها ولا الفصل في الدعوى على أساس ذلك الضم.

ومن حيث إن الحكم المطعون فيه بعد أن قال إن مدلول المادتين 82 و205 من القانون المصري والمادة 2244 التي تقابلهما في القانون الفرنسي هو أن الشخص الذى يكلف بالحضور ويرفع الدعوى إنما هو صاحب الحق الذى يطالب بحقه الذى يخشى سقوطه، وأن إعلان الدعوى يجب أن يوجه إلى من يريد اكتساب ذلك الحق بالتقادم المكسب أو إسقاط الالتزام عنه بالتقادم المسقط - بعد ذلك ذكر أن التقادم إنما شرع لأسباب أهمها أنه يقوم على افتراض أن صاحب الحق أغفل المطالبة به وتركه المدة القانونية، وأن هذا الافتراض لا ينتفى إلا إذا قام واتخذ من الإجراءات ما يدل على أنه لازال متمسكا بحقه. وعقب على ذلك بأنه مما ينبو عن المنطق ويتجافى مع العدالة أن ينقلب سعى المدين للخلاص من الدين إلى إجراء يستفيد منه خصمه الدائن الذى ظل غافلا ومفرطاً في حقه. ثم انتهى الحكم إلى القول بأنه "يتعين اعتبار هذه الدعوى (الدعوى التي رفعها المطعون ضدهم) عديمة الأثر بالنسبة إلى سريان مدة التقادم لمصلحة المستأنفين (المطعون ضدهم) ولا تقطع سير هذا التقادم طالما أن الدائن لم يتخذ من جانبه أي إجراء بعد توقيعه الحجز عليهم في 17 مايو سنة 1928 وفى 6 أكتوبر سنة 1928". وبناءً على ذلك اعتبر الحكم المطعون فيه أن مدة تقادم الحكمين اللذين قضى ببراءة ذمة المطعون ضدهم من قيمتهما مبتدئة من ذينك التاريخين (17 مايو سنة 1928 و6 أكتوبر سنة 1928) وأن هذا التقادم يظل سارياً ولا ينقطع بسبب رفعهم دعوى براءة الذمة مادام الدائن لم يتخذ بعد ذلك أي إجراء ضدهم. ثم قال إن المحكمة لا ترى مانعاً من إجابة المستأنفين (المطعون ضدهم) إلى ما طلبوه في مذكرتهم من اعتبار التقادم سارياً إلى يوم صدور الحكم في الاستئناف (يوم 31 أكتوبر سنة 1944) بما أنه لم يقطع سريانه قاطع إلى اليوم.

ومن حيث إن رفع الدعوى من المدين ببراءة ذمته يتنافى مع اعتباره معترفاً بالدين اعترافاً يقطع التقادم، كما أن تمسك الدائن بدينه في تلك الدعوى ليس هو التنبيه الرسمي المنصوص عليه في المادة 82 من القانون المدني، ثم إن هذا التمسك لا يغنى عن التنبيه أو التنفيذ لأنهما وحدهما اللذان يصلحان لقطع سريان التقادم على حكمي الدين.

ومن حيث إن الطاعن يأخذ على الحكم المطعون فيه أنه أضاف إلى مدة التقادم السابقة على تاريخ رفع الدعوى المدة من هذا التاريخ إلى حين صدوره فكمل بها للمطعون ضدهم ما كان ناقصاً من المدة عند رفع الدعوى ولولا ذلك لما كان في وسع قضاة الموضوع - وقد رفعت الدعوى إليهم قبل أوانها - أن يقبلوها.

ومن حيث إنه يبين من الحكم أن الدعوى قضى فيها على هذه الصورة بناءً على طلب المطعون ضدهم في مذكرتهم المقدمة إلى محكمة الاستئناف، وأن هذا الطلب لم يلق من الطاعن أي اعتراض في حين أنه كان في وسعه أن يدفع بعدم قبول الدعوى وهو لم يفعل.

ومن حيث إن إثارة هذا الاعتراض لأول مرة أمام محكمة النقض غير جائزة لأنه ينطوي على دفع جديد لم يسبق عرضه أمام محكمة الموضوع.

---

 (1) خالف القانون الجديد هذا الحكم فنص في الفقرة الثانية من المادة 293 على أنه "إذا أعذر الدائن أحد المدينين المتضامنين أو قاضاه فلا يكون لذلك أثر بالنسبة إلى باقي المدينين".

 (2) تنص المادة (384) فقرة أولى من القانون الجديد على أن التقادم ينقطع "إذا أقر المدين بحق الدائن إقراراً صريحاً أو ضمنياً".

 (3) تنص المادة (383) من القانون الجديد على أن التقادم ينقطع ".... وبالتنبيه وبالحجز وبالطلب الذى يتقدم به الدائن لقبول حقه في تفليس أو توزيع وبأي عمل يقوم به الدائن للتمسك بحقه أثناء السير في إحدى الدعاوى".

(4) حاول الطاعن أن يثير بهذا السبب الكلام في أن المحكمة يجب عليها أن تفصل في الدعوى بالحالة التي كانت عليها وقت رفعها، وأن الدعوى تكون إذن غير مقبولة إذا رفعت قبل استكمال شروط قبولها ولو استكملت هذه الشروط قبل الحكم فيها.

ولقد عالج موريل (في كتاب المرافعات رقم 45) هذه المسألة في بعض نواحيها وأشار إلى قضاء محكمة النقض الفرنسية في بعض صورها الهامة.

الطعن 27 لسنة 15 ق جلسة 27 / 12 / 1945 مج عمر المدنية ج 5 ق 17 ص 35

جلسة 27 من ديسمبر سنة 1945

برياسة حضرة محمد كامل مرسى بك المستشار وبحضور حضرات: أحمد نشأت بك ومحمد المفتى الجزايرلى بك ومحمد توفيق إبراهيم بك وسليمان حافظ بك المستشارين.

---------------

(17)

القضية رقم 27 سنة 15 القضائية

نقض:

ا - تقرير الطعن. مطعون عليه. وفاته قبل إعلان تقرير الطعن. إعلان التقرير للوصي على القصر من ورثته مع أنهم كانوا بلغوا الرشد. عدم قبول الطعن شكلا بالنسبة إليهم.

ب - قبول الحكم المانع من الطعن فيه. شرطه. مجرد التأخر في الطعن. لا يسقط الحق فيه.

-------------

1 - إذا تبين أن أحد المطعون عليهم كان قد توفى قبل إعلان تقرير الطعن، وأعلن الوصي على القصر من ورثته بالتقرير مع أنهم كانوا قد بلغوا الرشد قبل ذلك، فإنه يتعين عدم قبول الطعن شكلاً بالنسبة إليهم.

2 - يشترط في القبول الضمني للحكم أن يكون بقول أو عمل أو إجراء يدل دلالة لا تحتمل الشك على ترك الحق في الطعن فيه. فلا يصح أن يستخلص قبول المحكوم عليه للحكم من أنه قد صدر حضورياً وسكت هو عن الطعن فيه زمناً طويلا ما دامت المدة المسقطة للطعن لم تكتمل.

الطعن 24 لسنة 15 ق جلسة 20 / 12 / 1945 مج عمر المدنية ج 5 ق 11 ص 16

جلسة 20 من ديسمبر سنة 1945

برياسة حضرة محمد كامل مرسى بك المستشار وحضور حضرات: أحمد نشأت بك ومحمد المفتى الجزايرلى بك وأحمد على علوبة بك ومحمد توفيق إبراهيم بك المستشارين.

--------------

(11)
القضية رقم 24 سنة 15 القضائية

حكم. تسبيبه.

بناء الحكم على فهم مخالف للثابت بالأوراق. نقض.

---------------

إذا بنت محكمة الموضوع حكمها على فهم حصّلته مخالف لما هو ثابت في أوراق الدعوى فقد عار الحكم بطلان جوهري ووجب تقضه.

---

الوقائع

تتحصل وقائع هذا الطعن في أن الطاعنة أقامت على المطعون ضدها الدعوى رقم 1597 سنة 1941 أمام محكمة مصر الابتدائية وقالت فيه إنها تملك قطعة أرض فضاء مساحتها 1700 متر مربع واقعة عند ملتقى شارعي قصر النيل والبستان وقد آجرتها في 7 من أكتوبر سنة 1940 إلى سيدتين لتقيما عليها داراً للسينما وحلبة للانزلاق بأجرة متوسطها خمسة وأربعون جنيها في الشهر لمدة ثلاث سنوات، على أن يكون نفاذ الإجارة معلقاً على ترخيص جهة الإدارة للمستأجرين في إقامة منشأتيهما، وأن وزارة الداخلية أبدت للطاعنة رغبتها في الاستيلاء على تلك الأرض لتنشئ فيها مخابئ للوقاية من الغارات الجوية فاعتذرت بسبق إيجارها، وبسبب ذلك رفضت الوزارة الترخيص الذى طلبته المستأجرتان تعسفاً منها فانفسخت الإجارة، ثم أصدرت الوزارة قراراً في 5 من فبراير سنة 1940 بالاستيلاء على الأرض لإنشاء مخبأ فيها متوسلة بهذا القرار لستر الغرض الحقيقي منه، وهو تمكين السلطات العسكرية البريطانية من إنشاء مخبأ بها للعسكريين من رجالها، في حين أن تلك السلطات كانت إلى يوم 13 من يناير سنة 1941 تفاوض الطاعنة في استئجار أرضها لهذا الغرض، وقد عرضت عليها أجرة شهرية قدرها ثلاثون جنيهاً. وما أن صدر قرار الاستيلاء حتى انقطعت تلك المفاوضات وأنشأت السلطات العسكرية البريطانية مخبأها في مساحة مقدارها 1282 متراً مربعاً بينما لم يتجاوز المسطح الذى بنت فيه وزارة الداخلية مخبأها مداراة للموقف الـ375 متراً. وأضافت الطاعنة إلى ما تقدم أنه لما كان القانون رقم 63 لسنة 1940 لا يجيز للحكومة الاستيلاء على أملاك الأفراد لتمكين السلطات البريطانية منها، وكان صدور قرار الاستيلاء من الوزارة قد ألحق بالطاعنة ضرراً فعلياً إذ حرمها من تقاضى أجرة أرضها من السلطات العسكرية البريطانية فهي تطلب الحكم على وزارة الداخلية بملغ 315 ج على سبيل التعويض مقدراً بقيمة الأجرة من تاريخ الاستيلاء في 5 من فبراير سنة 1941 إلى يوم 4 من سبتمبر سنة 1941 على أساس 45 ج شهرياً، وبما يستجد من التعويض على هذا الأساس لغاية تسليم الأرض بعد إعادتها إلى حالتها الأولى. وفى 26 من يناير سنة 1943 حكمت محكمة مصر الابتدائية برفض الدعوى. فاستأنفت الطاعنة هذا الحكم أمام محكمة استئناف مصر. وفى 22 من يناير سنة 1945 قضت محكمة الاستئناف بتأييده، وألزمت الطاعنة بالمصاريف الخ، وقد أعلن هذا الحكم إلى الطاعنة فقرر وكيلها الطعن فيه بطريق النقض بتقرير أعلن إلى المطعون ضدها طالباً نقض الحكم المطعون فيه والقضاء أصلياً بإلغاء الحكم الابتدائي وبطلبات الطاعنة التى قصرتها لدى محكمة الاستئناف على مبلغ 315 جنيهاً متجمد التعويض وعلى ما استجد منه منذ 5 من سبتمبر سنة 1941 لغاية سنة 1943 على أساس خمسة وأربعين جنيهاً في الشهر، واحتياطياً بإحالة الدعوى إلى محكمة استئناف مصر لتحكم فيها من جديد دائرة أخرى الخ. وقد أودع طرفا الخصومة مذكراتهما ومستنداتهما في الميعاد. كما أودعت النيابة العمومية مذكرتها في أول يوم من شهر نوفمبر سنة 1945 طالبة رفض الطعن. وبجلسة 13 من ديسمبر سنة 1945 نظر الطعن على الوجه المبين بمحضرها وأرجئ الحكم فيه إلى اليوم حيث صدر بالآتي:

---

المحكمة

وحيث إن مما تعيبه الطاعنة على الحكم المطعون فيه أنه خالف الثابت بالمستندات إذ قال إن قرار الاستيلاء الصادر من وزارة الداخلية في 5 من فبراير سنة 1941 إنما صدر تنفيذاً للأغراض التي قصدها الشارع من القانون رقم 63 لسنة 1940 مع أن كتاب حكمدارية البوليس المؤرخ في 14 من ديسمبر سنة 1940 يفيد أن وزارة الداخلية لم ترفض الترخيص للمستأجرتين من الطاعنة في إنشاء دار السينما وحلبة الانزلاق إلا لأن الجيش البريطاني كتب إليها يخطرها بأنه في حاجة إلى الأرض لأغراضه الخاصة فبادرت إلى الاستيلاء عليها لتمكينه منها. كما خالف الحكم الثابت بالمستندات أيضا وما جاء بمذكرة الوزارة إذ قال إن الطاعنة لم ينلها ضرر فعلى من قرار الاستيلاء، مع أن الخطاب المقدم منها لمحكمة الموضوع والصادر إليها من القيادة البريطانية يدل على أن الاتفاق بينهما على الإيجار كان قد تم وانحصر الخلاف في تقدير الأجرة التي حرمت الطاعنة منها بصدور القرار. والوزارة - وهى تسرد في مذكرتها السبب الذى من أجله تناول قرار الاستيلاء الأرض بكامل مسطحها (مع أن المخبأ الذى أنشأته فيها لم يشغل ما يزيد على 328 متراً) - قالت إن إدارة مخازن "النافي" البريطانية قد استولت في فترة صدور القرار على الجزء الباقى من الأرض. ومعنى هذا أن قيادة الجيش البريطاني - باعتراف الوزارة - كانت قد استولت قبل صدور القرار على أربعة أخماس الأرض، وهذا الاستيلاء ليس من قبيل الغصب بل هو تنفيذ لاتفاقها مع الطاعنة على الاستئجار.

وحيث إن الحكم المطعون فيه - وهو يدفع ما نسبته الطاعنة إلى وزارة الداخلية من أن رفضها الترخيص بإنشاء دار السينما وحلبة الانزلاق على الأرض تمهيداً لصدور قرار الاستيلاء عليها لحساب القيادة البريطانية - قال إن رفض الترخيص إنما كان في حدود ما خول للوزارة من تقدير ملاءمة فتح محل عام في موقع معين، ولا جناح عليها إذا كانت قد أدخلت في تقديرها ما أشير إليه في خطاب 14 من ديسمبر سنة 1940 "المرسل من الإدارة للمستأنفة برفض الترخيص من عدم موافقة القيادة البريطانية على فتح هذين المحلين في ذلك الموقع... تجاه معسكر قصر النيل وهو يضم كثيراً من الجنود إذ لا يخفى أن من عناصر التقدير عند النظر في طلب الترخيص مراعاة المحيط الذى يقام فيه المحل العام".

وحيث إنه تبين من المستندات المقدمة من وزارة الداخلية والتي كانت تحت نظر محكمة الموضوع أن الكتاب الذى قصده الحكم والذى أشارت إليه الطاعنة هو كتاب مرسل من مساعد الحكمدار بفرقة "ب" إلى حكمدار بوليس مصر في 14 من ديسمبر سنة 1940 يعيد به إليه أوراق طلب الترخيص ويحيطه علماً بأنه لا يوافق على هذا الطلب "لما جاء بكتاب الجيش البريطاني المرفق بالأوراق طيه". وهذا الخطاب مرفق بكتاب من محافظة مصر إلى مساعد الحكمدار بفرقة "ب" تاريخه أول يناير سنة 1940 يبلغه فيه أنه لا يوافق على الترخيص "للأسباب المنوه عنها بكتاب الفرقة الآنف ذكره". أما كتاب الجيش البريطاني الذى يحيل إليه خطاب الفرقة فلم يوجد بالأوراق، وظاهر أن خطاب 14 من ديسمبر سنة 1940 لا يشير إلى أن عدم موافقة القيادة البريطانية على الترخيص إنما يرجع إلى الموقع دون أى سبب آخر.

وحيث إن الحكم المطعون فيه - وهو في معرض نفى الضرر الذى ادعته الطاعنة من جراء حرمانها من الأجرة التي كان على القيادة البريطانية أن تؤديها إليها - قال إن الخطابين الصادرين إلى الطاعنة من القيادة في 31 من ديسمبر سنة 1940 و13 من يناير سنة 1941 ليس فيهما سوى إيجاب زال أثره إذ لم يصادفه قبول. كما ذكر الحكم نقلا عن مذكرة الوزارة المقدمة لمحكمة الاستئناف أنه في الفترة ما بين استصدار قرار الاستيلاء وتسليم العقار لمقاول الوزارة كانت إدارة مخازن "النافي" قد طلبت من الجيش البريطاني إقامة مخبأ لعمالها على أرض الطاعنة فأقام الجيش مخبأ قبل أن تنشئ وزارة الداخلية مخبأها العام.

وحيث إن خطاب 31 من ديسمبر سنة 1940 تضمن في بدايته الإشارة إلى علم القيادة بأن أرض الطاعنة لن تقام عليها دار للسينما وحلبة للانزلاق، ثم إلى خطاب سابق بتاريخ 14 من أكتوبر سنة 1940 أبلغتها فيه القيادة أنها في حاجة إلى أرضها لتقيم عليها مخابئ من الغارات الجوية لا يقتصر استعمالها على العسكريين من رجالها وإنما يستعملها أيضا الجمهور، كما تضمن خطاب 31 من ديسمبر سنة 1940 دعوة الطاعنة إلى وضع هذه الأرض تحت تصرف السلطات العسكرية البريطانية بغير أجر أو تعيين الشروط التي تريد على مقتضاها إيجارها لهذه السلطات. أما خطاب 13 من يناير سنة 1941 قد أشار إلى ما فهمه ممثل القيادة البريطانية من الأستاذ عريف مندوب الطاعنة من أنها ليست على استعداد لأن تقبل من الأجرة أقل من خمسين جنيهاً شهرياً قائلا إنها أجرة عالية جداً بالنسبة إلى ظروف الحال والغرض المقصود من المطالبة بالأرض، لكن وزارة الحرب البريطانية مستعدة لأن تدفع إيجاراً أقصاه 360 جنيهاً سنوياً، وأنه بسبب شدة الاستعجال في هذه المسألة على الطالبة أن تبلغ القيادة قبولها هذا العرض في أقرب فرصة ممكنة وإلا فلا مندوحة من إحالة الأمر إلى لجنة المطالبة.

وحيث إن الحكم المطعون فيه أغفل الشطر الأخير من خطاب 13 من يناير سنة 1941 فيما يتعلق بإحالة الأمر إلى لجنة المطالبة ولم يتعرض له بشيء.

وحيث إن وزارة الداخلية - وهى تعطل السبب في شمول قرار الاستيلاء على الأرض بكامل سطحها مع أن المخبأ العام لم يشغل إلا 328 مترا - قالت في مذكرتها إن سبب ذلك يرجع إلى "استيلاء إدارة (النافي) على جزء منها فترة صدور قرار الاستيلاء". ولا يمكن أن تنصرف تلك الفترة إلا إلى الوقت الذى استغرقته الإجراءات التي انتهت بصدور القرار. ومعنى هذا أن استيلاء الجيش البريطاني كان قبل صدور القرار لا بعده.

وحيث إنه يبين مما تقدم أن محكمة الموضوع بنت حكمها على فهم للواقع حصلته من أوراق يخالف الثابت فيها ما استمدته منها، وهذا يعيب الحكم ويوجب نقضه.

الطعن 19 لسنة 15 ق جلسة 29 / 11 / 1945 مج عمر المدنية ج 5 ق 4 ص 9

جلسة 29 من نوفمبر سنة 1945

برياسة حضرة محمد كامل مرسى بك المستشار وحضور حضرات: أحمد نشأت بك وأحمد على علوبة بك ومحمد توفيق إبراهيم بك وسليمان حافظ بك المستشارين.

----------------

(4)

القضية رقم 19 سنة 15 القضائية

نقض.

دعوى وضع اليد. التمييز بينها وبين أصل الحق. طلب منع تعرض في ساقية وطلب عدم أحقية المتعرض في الري منها. إقامتهما على سقوط حق المتعرض على الساقية لمخالفته الشروط التي التزم بها. هذه الدعوى ليست من دعاوى اليد. الحكم الصادر فيها من المحكمة الابتدائية. لا يصح الطعن فيه بطريق النقض.

(المادة العاشرة من القانون رقم 68 سنة 1931)

------------

إذا كانت الوقائع الثابتة بالحكم المطعون فيه مفيدة أن طلب منع التعرض في الساقية محل الدعوى، وطلب عدم أحقية المتعرض في الري منها، قد بنيا كلاهما على سقوط ما للمتعرض من حق على الساقية جزاء مخالفته الشروط التي التزم بها لمدعى التعرض، فالدعوى على هذه الصورة ليست إلا دعوى بأصل الحق، وليست من دعاوى وضع اليد التي لا تقوم إلا على ثبوت اليد أو نفيها (1) . وإذن فهذا الحكم إذا كان صادراً من المحكمة الابتدائية لا يجوز الطعن فيه بطريق النقض.

---

 (1)انظر في التمييز بين دعوى وضع اليد ودعوى الملكية حكم محكمة النقض في 17 مارس سنة 1932 المنشور في الجزء الأول من هذه المجموعة تحت رقم 43 ص 292، وكتاب المرافعات للدكتور محمد حامد فهمى رقم 353.

الطعن 14 لسنة 15 ق جلسة 22 / 11 / 1945 مج عمر المدنية ج 5 ق 1 ص 1

جلسة 22 من نوفمبر سنة 1945

برياسة حضرة محمد كامل مرسى بك المستشار وحضور حضرات: أحمد نشأت بك وأحمد على علوبة بك ومحمد توفيق إبراهيم بك وسليمان حافظ بك المستشارين.

-------------

(1)

القضية رقم 14 سنة 15 القضائية

ا- كفالة:

تسوية الديون العقارية. تخفيض الدين. لا يحول دون رجوع الدائن على الكفيل. تعارض ذلك مع نص المادة 509 مدنى. مقصود.

(القانون رقم 12 لسنة 1942 والمادة 509 مدنى)

ب- القانون رقم 12 لسنة 1942.

المقصود منه مصلحة المدين دون غيره. كفيل. لا يستفيد من حكم المادة 10 من ذلك القانون فيما يختص بالفوائد.

جـ - نقض وإبرام. سبب جديد.

طلب الكفيل الترخيص له في إدخال المدين ضامنا. تقديمه إلى المحكمة الابتدائية. رفضه. عدم ثبوت إثارة هذه المسألة أمام محكمة الاستئناف. إثارتها أمام محكمة النقض. لا تجوز.

-------------------

1 - إن المادة 14 من القانون رقم 12 لسنة 1942 الخاص بتسوية الديون العقارية، بعد أن ذكرت أن الديون المضمونة بكفيل تكون محلا للتخفيض، عقبت على ذلك بقولها: "على أن هذا التخفيض لا يحول دون رجوع الدائن على الكفيل". ومع صراحة هذا النص لا يصح التحدي في هذا المقام بما نصت عليه المادة 509 من القانون المدني من أنه "يبرأ الكفيل بمجرد براءة المدين، وله أن يتمسك بجميع الأوجه التي يحتج المدين بها ما عدا الأوجه الخاصة بشخصه". بل الواقع أن الشارع إذا أورد ذلك الحكم في المادة 14 المذكورة مع قيام المادة 509  (1)  إنما قصد أن يعارض به حكم هذه المادة التي كانت تحت نظره وفى حسابه.

ولا يصح الاعتراض بأن عقد الكفالة إنما هو عقد تابع للالتزام الأصلي فلا يقوم إلا بقيامه، ومع إبراء ذمة المدين من بعض الدين لا يكون للالتزام الأصلي بالنسبة إلى باقي الدين وجود وإذن لا يكون لعقد الكفالة وجود - لا يصح لأن الرجوع على الكفيل هنا مستمد من القانون فهو قائم على أساس مستقل لا يتأثر بما يتأثر به الالتزام الأصلي.

2 - إن القانون رقم 12 لسنة 1942 الخاص بتسوية الديون العقارية إنما أريد به مصلحة المدين لا غيره. فهو وحده، دون الكفلاء، الذى يستفيد من المادة 10 من ذلك القانون فيما يختص بالفوائد.

3- إذا رفضت المحكمة الابتدائية طلب الكفيل الترخيص له في إدخال المدين ضامنا بعد أن قضت بإثبات تنازل الدائن عن مخاصمته (أى المدين)، ولم يكن في حكم محكمة الاستئناف ما يدل على أن الكفيل قد تمسك أمامها بهذا الدفع، ولم يقدم الكفيل إلى محكمة النقض ما يدل على أنه أثاره أمام محكمة الاستئناف، فلا يجوز له الإدلاء به أمام محكمة النقض مدعيا وقوع إخلال بحقوقه في الدفاع  (2) .

--------------------

الوقائع

تتحصل وقائع هذا الطعن في أن المطعون ضده الأول أقام الدعوى رقم 330 سنة 1943 أمام محكمة الزقازيق الابتدائية على الطاعنين والمطعون ضده الثاني طالبا الحكم بإلزام المطعون ضده الثاني بصفته مديناً والطاعنين بصفتهم ضامنين متضامنين بأن يدفعوا له مبلغ 44628 قرشاً مع المصاريف والفوائد بسعر 6% سنوياً من أكتوبر سنة 1930 لغاية الوفاء ومقابل أتعاب المحاماة. وبجلسة 9 من سبتمبر سنة 1943 طلب المطعون ضده الأول إثبات تنازله عن مخاصمة المطعون ضده الثاني والحكم بطلباته على الطاعنين. فقضت المحكمة في هذه الجلسة بإثبات ذلك التنازل. وفى 25 من نوفمبر سنة 1943 قضت المحكمة بإلزام الطاعنين بصفتهم ضامنين متضامنين بأنه يدفعوا للمطعون ضده الأول 44628 قرشاً وفوائدها بسعر 6% عن السنوات الخمس السابقة على رفع الدعوى وما يستجد حتى الوفاء والمصاريف الخ. فاستأنف الطاعنون هذا الحكم أمام محكمة استئناف مصر طالبين القضاء بإلغائه ورفض دعوى المطعون ضده الأول وبإلزامه بالمصاريف ومقابل أتعاب المحاماة عن الدرجتين. ومن باب الاحتياط القضاء بوقف الفصل في الدعوى حتى تنتهى إجراءات التسوية العقارية نهائياً ويتحدد ما يستحقه المطعون ضده المذكور. وبجلسة 24 من فبراير سنة 1944 رفع المطعون ضده الأول استئنافاً فرعياً طالباً القضاء بالفوائد من سنة 1930 عن القدر الذى لم تحكم به محكمة أول درجة وهو 200 جنية بسعر 6%. وفى 2 من نوفمبر سنة 1944 قضت محكمة الاستئناف بتعديل الحكم المستأنف وإلزام الطاعنين متضامنين بأن يدفعوا للمطعون ضده الأول مبلغ 366 ج و280 م وفوائد هذا المبالغ من أكتوبر سنة 1930 لغاية الوفاء بسعر 6% وألزمت الطاعنين بثلاثة أرباع المصاريف عن الدرجتين والمطعون ضده الأول بربع المصاريف عن الدرجتين كذلك وأمرت بالمقاصة في أتعاب المحاماة.

وقد أعلن هذا الحكم إلى الطاعنين.... فقرر وكيلهم.... الطعن فيه بطريق النقض وطلب نقض الحكم المطعون فيه ورفض دعوى المطعون ضده الأول فيما زاد على ما برئت منه ذمة المدين ووقف سريان الفوائد من 23 من يناير سنة 1939 مع إلزام المطعون ضده الأول بالمصاريف.

--------------

المحكمة

ومن حيث إن الطاعنين ينعون على الحكم المطعون فيه في الوجهين الأول والثاني أنه أخطأ في تطبيق القانون، وفى الوجه الثالث أنه أخل بحقوق الدفاع.

ومن حيث إن الطاعنين يقولون في بيان الوجه الأول إن الحكم المطعون فيه أخذ بوجهة نظر الحكم الابتدائي في أن قرار لجنة تسوية الديون العقارية لا يستفيد منه الكفلاء ولا يؤثر في حقوق الدائن بالنسبة إليهم استناداً إلى المادة 14 من القانون رقم 12 لسنة 1942 التي نصت على أن الديون المضمونة بكفيل تكون محلا للتخفيض على أن هذا التخفيض لا يحول دون رجوع الدائن على الكفيل، مع أنه جاء في المادة 26 من القانون رقم 143 لسنة 1944 "يكون قرار لجنة تسوية الديون العقارية مبرئاً لذمة المدين من كافة الديون التي تزيد على 70% من قيمة عقاراته حسب قرار اللجنة لغاية يوم صدور هذا القرار، ويعتبر ذلك القرار منهياً لكل علاقة بين المدين ودائنيه السابقة ديونهم على تاريخ طلب التسوية". ولما كانت المادة 509 من القانون المدني تنص على أن الكفيل يبرأ بمجرد براءة المدين فلا يكون للدائن إذن أن يرجع على الكفيل إلا في حدود ما خفض إليه الدين، لا بكل الدين حتى ما برئت ذمة المدين منه، كما ذهب إليه الحكم المطعون فيه. ولا يمكن أن يقال إن قانون تسوية الديون العقارية قد ألغى المادة 509 من القانون المدني، لأنه قانون استثنائي فلا يلغى القانون العام إلا إذا نص فيه صراحة على ذلك، وهو لم ينص على إلغاء المادة 509 المذكور، وفضلا عن ذلك فإن الكفالة عقد تابع لا يقوم إلا بوجود التزام أصلى، وهذا الالتزام الأصلي لا وجود له لبراءة المدين منه.

ومن حيث إن المادة 14 من القانون رقم 12 لسنة 1942 الخاص بتسوية الديون العقارية، بعد أن ذكرت أن الديون المضمونة بكفيل تكون محلا للتخفيض، عقبت على ذلك بقولها "على أن هذا التخفيض لا يحول دون رجوع الدائن على الكفيل". ومع صراحة هذا النص لا يكون ثمة محل للتحدي في هذا المقام بما نصت عليه المادة 509 من القانون المدني التي جاء فيها "يبرأ الكفيل بمجرد براءة المدين وله أن يتمسك بجميع الأوجه التي يحتج المدين بها ما عدا الأوجه الخاصة بشخصه". وذلك لأن نص المادة 14 السالف ذكرها قد أورد مع قيام نص القانون المدني، ومفاد هذا أن الشارع قد قصد أن ينص على هذا الحكم معارضاً به نص المادة 509 المذكورة التي كانت في حسابه. يؤكد هذا أن المناقشات في هذا النص بمجلسي النواب والشيوخ كانت دائرة حول تعارض ذلك الحكم مع نص المادة 509 المذكورة، وانتهت آخر الأمر بإقرار إبقائها توخياً للاقتصاد القومي وصيانة للثروة العقارية ومحافظة على البيوت المالية المشتغلة بالتسليف وتسهيلا للمعاملات التجارية، وعلى أساس اتخاذ الكفلاء إنما هو ضرب من ضروب التوقي التي يلجأ إليها الدائنون. أما ما يعترض به الطاعنون من أن قانون تسوية الديون العقارية إنما هو قانون استثنائي فلا يلغى القانون العام فلا وجه له، لأنه القانون رقم 12 لسنة 1942 وقد استوفى أوضاعه فهو واجب العمل به، وما دام الحكم الذى أتى به يتعارض مع الحكم الذى جاء في القانون السابق فإن حكمه هو الواجب إعماله. وكذلك لا وجه لما يعترض له الطاعنون من أن إبراء المدين مما زاد على السبعين في المائة إنما كان بقانون صدر فيما بعد هو القانون رقم 143 لسنة 1944 - لا وجه له لأن الشارع حين نص في قانون سنة 1944 على ذلك الإبراء كان أمامه نص المادة 14 من قانون سنة 1942 ومع ذلك لم يلغه، مما دلالته أنه أراد إبقاء حكمه. وأما ما يعترضون به من أن عقد الكفالة إنما هو عقد تابع للالتزام الأصلي فلا يقوم إلا بقيامه، ومع إبراء ذمة المدين مما زاد على السبعين في المائة لا يكون للالتزام الأصلي بالنسبة إلى الثلاثين في المائة وجود، فلا يكون إذن لعقد الكفالة وجود - ما يعترضون به من ذلك مردود بأن الرجوع على الكفيل هنا مستمد من القانون، فهو رجوع قائم على أساس مستقل لا يتأثر بما يتأثر به الالتزام الأصلي.

ومن حيث إن الطاعنين يقولون في بيان الوجه الثاني إن الحكم المطعون فيه قضى بسريان الفوائد لغاية الوفاء مع أن المادة 10 من القانون رقم 12 لسنة 1942 تنص على أنه "يترتب على قبول التسوية نهائياً تحديد الديون العادية المستحقة قبل 23 يناير سنة 1939 وكذا الديون التي تربو على 95% من قيمة العقار. ويوقف سريان الفوائد العادية والجزائية عن هذه الديون اعتباراً من التاريخ المذكور". فمن حقهم إذن بصفتهم كفلاء للمدين أن يستفيدوا من هذه المادة بوقف سريان الفوائد عن دين المدين ابتداءً من 23 من يناير سنة 1939.

ومن حيث إن ما ينعاه الطاعنون في هذا الوجه مردود بأن القانون رقم 12 لسنة 1942 المذكور إنما أريد به مصلحة المدين لا غيره، فهو وحده، دون الكفلاء، الذى يستفيد من المادة 10 فيما يختص بالفوائد للاعتبارات السابق إيرادها في الرد على الوجه الأول.

ومن حيث إن الطاعنين يقولون في الوجه الثالث إن المحكمة رفضت الترخيص لهم بإدخال المدين ضامناً بعد أن قضت بإثبات تنازل الدائن عن مخاصمته، وفى هذا إخلال بحقوق الدفاع يعيب الحكم.

ومن حيث إن الطاعنين قد أبدوا هذا الدفع أمام المحكمة الابتدائية فرفضته مبينة وجهة نظرها في ذلك، وليس في حكم محكمة الاستئناف ما يدل على أنهم قد تمسكوا أمامها بهذا الدفع، بل إن الطاعنين أنفسهم لم يقدموا إلى هذه المحكمة ما يدل على أنهم أثاروه لدى محكمة الاستئناف، وإذا كان الأمر كذلك فلا يجوز لهم أن يدلوا أمام محكمة النقض.

ــــــــــــــــــ

  (1) تقابلها في القانون الجديد المادة 782 وتطابقها فيما عدا أنها استبدلت بعبارة "ما عدا الأوجه الخاصة بشخصه" فقرة ثانية نصها: "على أنه إذا كان الوجه الذى يحتج به المدين هو نقص أهليته، وكان الكفيل عالما بذلك وقت التعاقد فليس له أن يحتج بهذا الوجه".

 (2) إذا طلب أحد الخصوم الترخيص له في إدخال ضامن في الدعوى فإن المحكمة تفصل في طلبه بحكم تصدره على وجه الاستعجال (انظر المادة 144 مرافعات) ويكون قابلا للطعن فيه بالاستئناف كسائر الأحكام. فإذا كان طاب إدخال الضامن لم يستأنف الحكم الصادر برفض طلبه فلا يقبل منه الكلام في هذا لطلب أمام محكمة الاستئناف فيما بعد عند استئناف الحكم الصادر في الموضوع، إلا إذا أريد إدخال الضامن أمام محكمة الاستئناف فعندئذ يجب إبداء الطلب بذلك لديها والحكم فيه منها (وهو طلب غير مقبول في الاستئناف). ولعل هذا هو ما لاحظته محكمة النقض في حكمها في هذه القضية. ولا تظن أن ما احتج به الحكم من أن الطاعن لم يثبت أنه أثار الدفع أمام محكمة الاستئناف (بعد سبق إثارته أمام المحكمة الابتدائية) قد أريد به تقرير قاعدة عامة تعفى محاكم الدرجة الثانية من النظر في الدفوع التي يكون الخصوم قد أثاروها أمام المحاكم الابتدائية ولم يعيدوها في الاستئناف، فان هذه القاعدة غير صحيحة على إطلاق، إذ من الواجب على محكمة الاستئناف أن تقضى في الدعوى بحالتها التي كانت عليها أمام المحكمة الابتدائية بحيث تعتبر جميع الدفوع ووسائل الدفاع السابق إبداؤها أمام المحكمة الابتدائية مطروحة على محكمة الاستئناف كنتيجة لازمة لنقل النزاع إليها، ما لم يكن السكوت عن التمسك بالدفع أمام محكمة الاستئناف دالا بذاته في خصوص القضية على العدول عنه إلى ما يناقضه أو على النزول عن الحق فيه.