الطعن 13 لسنة 6 ق جلسة 4 / 6 / 1936 مج عمر المدنية ج 1 ق 374 ص 1150

جلسة 4 يونيه سنة 1936

برياسة سعادة محمد لبيب عطية باشا وبحضور حضرات: مراد وهبة بك ومحمد فهمى حسين بك وحامد فهمى بك وعلى حيدر حجازي بك المستشارين.

-----------------

(374)

القضية رقم 13 سنة 6 القضائية

بيع.

عقد البيع. أثر قانون التسجيل رقم 18 سنة 1923 على أحكام المبيع، غلة المبيع من حق المشترى من تاريخ الشراء لا من تاريخ التسجيل فقط. (المادة 266 مدنى والقانون رقم 18 سنة 1923)

---------------

إن عقد البيع لم يزل بعد قانون التسجيل الصادر في 26 يونيه سنة 1923 من عقود التراضي التي تتم قانونا بالإيجاب والقبول. وكل ما أحدثه هذا القانون من تغيير في أحكام البيع هو أن نقل الملكية بعد أن كان نتيجة لازمة للبيع الصحيح بمقتضى نص الفقرة الأولى من المادة 266 من القانون المدني أصبح متراخيا إلى ما بعد التسجيل. ولذلك بقي البائع ملزما بموجب العقد بتسليم المبيع وبنقل الملكية للمشترى، كما بقي المشترى ملزما بأداء الثمن إلى غير ذلك من الالتزامات التي ترتبت بينهما على التقابل بمجرّد حصول البيع. كما أنه ليس للبائع، لعدم تسجيل العقد وتراخى نقل الملكية بسببه، أن يدّعى لنفسه ملك المبيع على المشترى لأن من يضمن نقل الملكية لغيره لا يجوز له أن يدعيها لنفسه (1) . ومقتضى ذلك أن يكون البائع ملزما للمشترى بتسليم المبيع وبغلته إن لم يقم بتسليمه. فالحكم الذي لا يعطى المشترى الحق في ريع الشيء المبيع عن المدّة السابقة على تاريخ تسجيل عقد البيع يكون حكما خاطئا متعينا نقضه.

---

الوقائع

تتلخص وقائع هذه القضية - بحسب ما يؤخذ من الحكم المطعون فيه ومن باقي الأوراق المقدّمة لهذه المحكمة والتي تقدّمت من قبل لمحكمة الاستئناف - في أنه بموجب عقد عرفي اشترت الطاعنة من المدّعى عليه في الطعن النصف شائعا في أرض وبناء منزلي كائن بثغر الإسكندرية تبينت حدوده ومساحته فيه بثمن قدره 300 جنيه نص في العقد أن البائع قبضه من المشترية، وأنها استلمت الحصة المبيعة تنتفع بها وتتصرف فيها كيف شاءت. وقد تصدّق على توقيع المتعاقدين في 11 أبريل سنة 1925 ثم تسجل العقد بمحكمة الإسكندرية المختلطة، بتاريخ 7 يونيه سنة 1930. وفى 15 يناير سنة 1930 رفعت المدّعية الدعوى لدى محكمة الإسكندرية الكلية ضدّ المدّعى عليه قيدت بجدولها برقم 137 سنة 1930 طلبت فيها الحكم بإلزامه بتقديم حساب مؤيد بالمستندات عن صافى ريع حصتها التي اشترتها بالعقد السالف الذكر في المدّة من 11 أبريل سنة 1925 لغاية 15 يناير سنة 1930 تاريخ رفع الدعوى وذلك في ظرف ثمانية أيام من صدور الحكم وفى حالة تأخيره عن تقديم الحساب يقضى عليه بغرامة قدرها 100 قرش يوميا لحين تقديم الحساب مع إلزامه بأن يدفع قيمة ما يظهر من نتيجة الحساب بعد تقديمه والموافقة عليه مع إلزامه بالمصاريف والأتعاب والنفاذ. وبجلسة 21 يونيه سنة 1930 حكمت المحكمة غيابيا بإلزام المدّعى عليه بأن يقدّم للمدّعية حسابا معززا بالمستندات عن صافى ريع حصتها عن المدّة من 11 أبريل سنة 1925 لتاريخ الحكم المذكور وذلك في ظرف شهر من تاريخ صدوره وإلا يلزم بدفع غرامة قدرها 100 قرش عن كل يوم من أيام التأخير. عارض المدّعى عليه في هذا الحكم وحكم برفض المعارضة شكلا لتقديمها بعد الميعاد. ولما لم يقدّم المدّعى عليه الحساب طلبت المدّعية ندب خبير ليقدّر صافي ريع المنزل المشترك بينهما. وفى 11 فبراير سنة 1932 حكمت تلك المحكمة حضوريا بندب خبير لأداء المأمورية المبينة بأسباب ذلك الحكم. قام الخبير بمباشرة العمل وقدّم تقريره وتبين منه أن صافى ما خص المدّعية من الريع من مايو سنة 1925 لغاية فبراير سنة 1932 هو مبلغ 92 جنيها و900 مليم. والمحكمة حكمت بتاريخ 11 مايو سنة 1933 بإلزام المدّعى عليه بأن يدفع للمدّعية المبلغ المذكور والمصاريف و100 قرش أتعاب محاماة ورفضت ما عدا ذلك من الطلبات معتمدة في ذلك على تقرير الخبير.

استأنف المدعى عليه هذا الحكم بصحيفة أعلنت في 30 يناير سنة 1935 طلب للأسباب الواردة بها الحكم بقبول الاستئناف شكلا وفى الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف ورفض دعوى المستأنف عليها (المدعية) مع إلزامها بالمصاريف والأتعاب عن الدرجتين. وفى أثناء تحضير الدعوى دفعت المستأنف عليها (المدّعية) فرعيا (أولا) بعدم قبول الاستئناف لخلو صحيفته من الأسباب (ثانيا) بعدم جواز الاستئناف لقلة النصاب. والمحكمة بعد سماع مرافعة الخصوم والاطلاع على مذكراتهم قضت بتاريخ 26 نوفمبر سنة 1935 حضوريا برفض الدفعين الفرعيين وبجواز الاستئناف وقبوله شكلا وفى الموضوع بإلغاء الحكم المستأنف ورفض دعوى المستأنف عليها وإلزامها بالمصاريف و300 قرش مقابل أتعاب المستأنف، بانية حكمها برفض دعوى المدعية على أن عقد ملكيتها للحصة التي تطالب بريعها لم يسجل إلا في 7 يونيه سنة 1930 فهي لم تصبح مالكة لتلك الحصة إلا من تاريخ التسجيل. فمطالبتها بالريع عن المدّة من 11 أبريل سنة 1925 إلى تاريخ رفع دعواها في 15 يناير سنة 1930 لا حق لها فيه.

أعلن هذا الحكم للست نجية شعبان في 31 ديسمبر سنة 1935 فطعنت فيه بطريق النقض في 30 يناير سنة 1936 بتقرير أعلن للمدعى عليه فيه في 6 فبراير سنة 1936، وقدّمت مذكراتها ومستنداتها في الميعاد القانوني ولم يقدّم المدعى عليه في الطعن شيئا، وقدّمت النيابة مذكرتها في 19 مايو سنة 1936.

وبجلسة اليوم المحدّدة لنظر هذا الطعن سمعت الدعوى على الوجه المبين بمحضر الجلسة. ثم صدر الحكم الآتي:

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع المرافعة الشفوية والمداولة قانونا.

حيث إن الطعن رفع صحيحا في الميعاد عن حكم قابل له فهو مقبول شكلا.

وحيث إن الوجه الأوّل من أوجه الطعن يتحصل في أن محكمة الاستئناف قد أخلت بحق الدفاع لأنها بعد أن رخصت للخصوم بتقديم مذكرات في الدفعين الفرعيين اللذين أثارتهما الطاعنة حجزت القضية للحكم لمدّة أربعة أسابيع وفى اليوم المحدّد للحكم فصلت في الدفعين وفى الموضوع من غير أن تمكن المدّعية من الدفاع فيه، وذلك لأن المدّعى عليه في الطعن تعمد تأخير مذكرته إلى ما قبل جلسة الحكم بثلاثة أيام فلم تستطع في هذه الفترة تقديم مذكرتها بالرد عليه.

وحيث إن هذا الوجه مردود بأن الطاعنة لم تقدّم ما يثبت ما زعمته من أن القضية حجزت للحكم في الدفعين مع الترخيص بتقديم مذكرة في هذا الأمر وحده، وأنه بالرغم من ذلك أصدرت المحكمة حكمها في الدفعين وفى الموضوع أيضا فأخلت بحق الدفاع. لم تثبت الطاعنة شيئا من ذلك فضلا عن أن المفهوم من عبارة الحكم المطعون فيه أن الطاعنة طلب التأييد، وهذا الطلب الذى يؤخذ منه أن المناقشة تناولت موضوع الدعوى يسقط بلا جدال زعمها بأن حق الدفاع قد أخل به.

وحيث إن الوجه الثاني من أوجه الطعن يتلخص في أن الحكم المطعون فيه قد أخطأ في تطبيق قانون التسجيل إذ قضى برفض دعوى الريع التي رفعتها الطاعنة ضدّ البائع لها على أساس أن عقد شرائها المصدّق عليه في 11 أبريل سنة 1925 لم يسجل إلا في 7 يونيه سنة 1930 فلم تنتقل لها ملكية المبيع إلا من هذا التاريخ وأنها بناء على ذلك لم تكن مالكة في المدّة السابقة عليه فلا تستحق ريعا عنها. ووجه الخطأ أن قانون التسجيل لم يغير طبيعة عقد البيع وإنما عدل آثاره بالنسبة للعاقدين وغيرهم فجعل نقل الملكية غير مرتب على مجرّد العقد، بل أرجأه إلى حين حصول التسجيل، وترك لعقد البيع معناه وباقي آثاره.

وحيث إن الذي جرى عليه القضاء أن عقد البيع لم يزل بعد قانون التسجيل الصادر في 26 يونيه سنة 1923 من عقود التراضي التي تتم قانونا بالإيجاب والقبول. وكل ما أحدثه هذا القانون من تغيير في أحكام البيع هو أن نقل الملكية بعد أن كانت نتيجة لازمة للبيع الصحيح بمقتضى نص الفقرة الأولى من المادة 266 من القانون المدني أصبح متراخيا إلى ما بعد التسجيل. ولذلك بقي البائع ملزما بموجب العقد بتسليم المبيع وبنقل الملكية للمشترى كما بقي المشترى ملزما بأداء الثمن إلى غير ذلك من الالتزامات التي ترتبت بينهما على التقابل بمجرّد حصول البيع. كما أنه ليس للبائع - لعدم تسجيل العقد وتراخى انتقال الملكية بسببه - أن يدعى لنفسه ملك المبيع على المشترى لأن من يضمن نقل الملك لغيره لا يجوز له أن يدعيه لنفسه (حكم النقض الصادر في 22 ديسمبر سنة 1932 في الطعن رقم 52 سنة 2 قضائية).

وحيث إن مقتضى ذلك أن البائع يكون ملزما للمشترى بتسليم المبيع وبغلته إن لم يقم بتسليمه.

وحيث إنه بناء على هذا تكون محكمة الاستئناف قد أخطأت في قضائها بأن عقد شراء المدّعية الغير المسجل والصادر لها من المدّعى عليه في الطعن لا يعطيها الحق في مطالبته بالريع عن نصف المنزل الذى اشترته منه عن المدّة السابقة على تاريخ تسجيله. ولذا يتعين نقض الحكم.

وحيث إن الدعوى صالحة للحكم في موضوعها.

وحيث إن المدّعية وإن رفعت دعواها أوّلا بالمطالبة بالريع عن المدّة من 11 أبريل سنة 1925 لغاية 15 يناير سنة 1930 وهو تاريخ رفع الدعوى إلا أنها - كما هو ظاهر من الحكم المستأنف - قد عدّلت طلباتها بالمطالبة بالريع لغاية فبراير سنة 1932.

وحيث إن الحكم المستأنف يكون لذلك قد أصاب فيما قضى به اعتمادا على تقرير الخبير الذى ندبته والذى قدّر ريع الحصة التي اشترتها المدّعية بمبلغ 92 جنيها و900 مليم عن المدّة من مايو سنة 1925 لغاية فبراير سنة 1932. ولذا يتعين تأييده لأسبابه.

---

 (1) تقرّرت هذه القاعدة بحكم محكمة النقض الصادرة في 22 ديسمبر سنة 1932 في الطعن رقم 52 سنة 2 القضائية.

الطعن 7 لسنة 6 ق جلسة 11 / 6 / 1936 مج عمر المدنية ج 1 ق 375 ص 1155

جلسة 11 يونيه سنة 1936

برياسة سعادة محمد لبيب عطية باشا وبحضور حضرات: مراد وهبة بك ومحمد فهمى حسين بك وحامد فهمى بك ومحمود سامى بك المستشارين.

--------------

(375)

القضية رقم 7 سنة 6 القضائية

(أ) إثبات في المواد المدنية. 

الأوراق والمستندات التي تؤثر في حقوق الخصوم. تقديمها لقاضى الدعوى تقديما صحيحا. وجوب الردّ عليها. إغفالها. مبطل للحكم.

(المادة 103 مرافعات)

(ب) تفسير الأوراق والمستندات. 

سلطة قاضي الموضوع في ذلك. حدّها.

(حـ) نقض وإبرام. 

إغفال أوراق ومستندات هامة مقدّمة في الدعوى. الاستظهار بهذه المستندات لدى محكمة النقض على الخطأ في تطبيق القانون. اعتبار وجه الطعن هو قصور الحكم في الأسباب. جوازه.

--------------

1 - إن قاضي الدعوى لا يجوز له قانونا أن يطّرح ما يقدّم له تقديما صحيحا من الأدلة أو الأوراق المؤثرة في حقوق الخصوم دون أن يدوّن في حكمه ما يبرر هذا الاطّراح بأسباب خاصة. فاذا هو سكت لغير علة ظاهرة في حكمه عن بحث المستندات التي لم يختلف طرفا الخصومة لا على حجيتها ولا على دلالتها الظاهرة فان حكمه يكون باطلا لقصور أسبابه. ولا يجديه أن يقال إنه فعل ذلك من طريق تأويل الدليل أو تفسير الورقة فان سلطته في تفسير الأوراق والمستندات وفى العدول عن معناها الظاهر إلى المعنى الذى يريد الأخذ به ليست سلطة مطلقة بل هي مقيدة بوجوب إيراد الأسباب التي يستند إليها في ذلك حتى يتسنى لمحكمة النقض مراقبة ما إذا كان قد أخذ في تفسيره باعتبارات مقبولة أم لا.

2 - إذا كان الطاعن قد تمسك لدى محكمة الموضوع بالأوراق والمستندات التي قدّمها إليها والتي لم يقم على حجيتها ولا على دلالتها الظاهرة نزاع مّا، ثم استظهر بهذه الأوراق والمستندات أمام محكمة النقض في النعي على حكم الموضوع بالخطأ في تطبيق القانون، فانه يكون في الواقع قد طرح على محكمة النقض قصور الحكم عن ذكر الأسباب الخاصة التي يكون قد اعتمد عليها في اطراحه هذه الأوراق والمستندات.

الطعن 24 لسنة 6 ق جلسة 22 / 6 / 1936 مج عمر المدنية ج 1 ق 376 ص 1156

جلسة 22 يونيه سنة 1936

برياسة سعادة محمد لبيب عطية باشا وبحضور حضرات: مراد وهبة بك وحامد فهمى بك وعبد الفتاح السيد بك ومحمود سامى بك المستشارين.

--------

(376)

القضية رقم 24 سنة 6 القضائية

مسئولية مدنية:

(أ) طبيب أضر بمريض عالجه. مسئولية تقصيرية. تقديرها. موضوعي.

(ب) وجود علاقة تبعية بين طبيب ومستشفى. تحميل المستشفى مسئولية خطأ الطبيب.

(المادتان 150 و151 مدنى(

--------------

1 - الطبيب مسئول عن تعويض الضرر المترتب على خطئه في المعالجة. ومسئوليته هذه تقصيرية بعيدة عن المسئولية التعاقدية، فقاضي الموضوع يستخلص بثبوتها من جميع عناصر الدعوى من غير مراقبة عليه.

2 - إن وجود علاقة تبعية بين الطبيب وإدارة المستشفى الذي عالج فيه المريض، ولو كانت علاقة تبعية أدبية، كاف لتحميل المستشفى مسئولية خطأ الطبيب.

---

الوقائع

تتلخص وقائع هذه الدعوى - على ما جاء في الحكم المطعون فيه وسائر المستندات المقدّمة من طرفي الخصومة وكانت من قبل مقدّمة لمحكمة الاستئناف - في أن عبد الحميد حمدي أفندي المدّعى عليه في الطعن كانت عنده في سنة 1928 أثرة التحام (كلويد) بمؤخر عنقه قال إنها نتيجة دمل أصيب به في سنة 1914 ثم التأم تاركا مكان التئامه أثره التحام صلبة طولها خمسة سنتيمترات وعرضها نصف أو ثلاثة أرباع سنتيمتر. ففكر في سنة 1928 في أن يعالج نفسه بمخترعات الطب الحديث فاستشار (أوّلا) الدكتور ميخائيل عاذر فرأى محاولة علاجه بالأشعة فوق البنفسجية ولكن ذلك لم يأت بنتيجة وبقيت الأثرة متحجرة كما كانت. وعندئذ عرض عليه الدكتور عاذر أن يعالج بأشعة إكس عند الدكتور الفريد تادرس مقار فقبل وقدّمه الدكتور ميخائيل عاذر لذلك الطبيب بالمستشفى القبطي يوم 19 فبراير سنة 1929 ففحصه وقرر أن أشعة إكس تؤدى إلى تخفيف التيبس وجعله رخوا لينا كباقي الجلد الذي يحيط به. وبدأ فعلا الدكتور مقار في العلاج بنفسه جلستين. ويقول عبد الحميد أفندي إن الدكتور مقار ترك بعد ذلك أمر وضعه تحت الأشعة إلى تمورجي عنده يدعى فخري جرجس واستمر العلاج على هذا النحو تسع جلسات إلى أوائل أغسطس سنة 1929 حين ذهب إلى المستشفى في الوقت المعين فوجد مع الدكتور مقار آنسة أرمنية علم منه أنها ستحل محل التمورجي الذي اعتزم طرده. وقد تولت هذه الآنسة في أوائل سبتمبر سنة 1929 وضعه تحت الأشعة. ثم سافر الدكتور مقار إلى إنجلترا، وعند عودته باشر علاجه بالأشعة حتى 22 نوفمبر سنة 1929. وبعد هذا التاريخ بمدّة شعر بتهيج شديد في موضع تسليط الأشعة وتورّم في العنق. ولما ذهب للدكتور مقار مستعلما أفهمه أن الأمر بسبط وأشار عليه أن يضع على المكان المتهيج دواءً، ولكن ذلك لم يجد. ويقول عبد الحميد أفندي إنه في أواخر فبراير سنة 1930 اشتدّت الحالة وظهر حرق في المكان المريض فلم ير بدا من عرض نفسه على الأطباء الإخصائيين في الأشعة والأمراض الجلدية فقرّروا أن حالته هي حالة قرحة ناشئة عن حرق شديد بأشعة رنتجن، وكذلك قرّر القومسيون الطبي العام الذي كشف عليه عند انقطاعه من عمل وظيفته أن عنده قرحة مزمنة أثر علاج بأشعة إكس. عند ذلك قدّم بلاغا للنيابة العمومية في 26 أكتوبر سنة 1930 فعهدت للطبيب الشرعي بالكشف عليه، وهذا ندب الدكتور جاردنر لإجراء الكشف. وقد تم ذلك، وقدّم الدكتور جاردنر تقريرا يقول عبد الحميد أفندي إنه بنى على معلومات كاذبة أملاها الدكتور مقار، فاضطر إلى التنازل عن شكواه الجنائية والسير في الطريق المدني. فرفع أمام محكمة الأزبكية الجزئية دعوى إثبات الحالة رقم 3305 سنة 1931، وأعلن صحيفتها للدكتور مقار ولجرجس أنطون بك بصفته في أوّل يونيه سنة 1931. فحكمت تلك المحكمة في 16 من ذلك الشهر بندب الدكتور على إبراهيم باشا لأداء المأمورية المبينة في حكمها وهى الكشف على عبد الحميد حمدي أفندي وبيان الإصابة الموجودة به والطريقة التي عولج بها بمعرفة الدكتور مقار والنتائج التي حصلت عن هذا العلاج وبيان ما إذا كان العلاج جاء مطابقا للأصول العلمية الطبية أم لا، وفى حالة ما إذا كان هناك تقصير ينسب إلى الدكتور مقار من الوجهة الفنية يبين الخبير قيمة التقصير والأدلة عليه ومقدار ضرره المادي والجسماني الذى لحق ويلحق عبد الحميد أفندي، وللخبير أخذ ملاحظات الطرفين وإجراء ما يراه لازما لإتمام المأمورية، وله الاستعانة برأي الأطباء المختصين في المواضع التي يراها لازمة لتتميم المأمورية على الوجه الأكمل.

قام على إبراهيم باشا بمأموريته وقدّم تقريره بعد أن استهدى بسؤال عدّة أطباء.

وبعد ذلك رفع عبد الحميد حمدي أفندي الدعوى الحالية على الطاعنين وقيدها تحت رقم 787 كلية محكمة مصر سنة 1932 طالبا الحكم بإلزامها متضامنين بأن يدفعا له مبلغ ألفى جنيه على سبيل التعويض نظير الضرر الذى لحقه بسبب سوء العلاج مع الفوائد من تاريخ إعلان صحيفة الدعوى في 17 فبراير سنة 1932 لحين السداد والمصاريف بما فيها مصاريف دعوى إثبات الحالة ومقابل أتعاب المحاماة. وبعد أن تم تحضير الدعوى أحيلت لجلسة المرافعة.

وبجلسة 15 مايو سنة 1932 رفع الدكتور الفريد تادرس مقار دعوى فرعية ضد عبد الحميد أفندي حمدي يطالبه فيها بمبلغ ألف جنيه على سبيل التعويض نظير التشهير به والإضرار بسمعته.

نظرت الدعويان وصمم طرفا الخصومة على طلباتهما. وفى 30 مايو سنة 1933 حكمت محكمة أوّل درجة حضوريا (أوّلا) في الدعوى الأصلية برفضها وإلزام رافعها عبد الحميد حمدي أفندي بالمصاريف وخمسمائة قرش مقابل أتعاب المحاماة (ثانيا) في الدعوى الفرعية برفضها وإلزام رافعها الدكتور مقار بالمصاريف ومائتي قرش مقابل أتعاب المحاماة.

استأنف عبد الحميد حمدي أفندي والدكتور الفريد تادرس مقار هذا الحكم وطلب كل منهما في عريضة الاستئناف قبول الاستئناف شكلا وفى الموضوع إلغاء الحكم المستأنف والقضاء بالطلبات الابتدائية مع مصاريف الدرجتين ومقابل أتعاب المحاماة. وقد قيد الاستئنافان بمحكمة استئناف مصر تحت رقمي 1009 و1036 سنة 50 قضائية. وقرّرت تلك المحكمة في 4 نوفمبر سنة 1933 ضمهما الواحد للآخر لارتباطهما ولأنهما مرفوعان عن حكم واحد.

وقد استند عبد الحميد حمدي أفندي في دعواه أمام محكمة الاستئناف إلى تقرير القومسيون الطبي وتقرير الدكتور على إبراهيم باشا المقدّم في دعوى إثبات الحالة وعلى تقارير قدّمها من الأطباء الذين عالجوه واعترض على التقارير التي قدّمها الدكتور مقار لمصلحته باعتراضات فصلها.

ودفع الدكتور مقار الدعوى بأن عبد الحميد حمدي أفندي صوّر الوقائع على خلاف الحقيقة إذ ذكر أنه كان مصابا من سنة 1914 بمرض جلدي في مؤخر العنق ولكنه لم يذكر شيئا عن كيفية علاجه ابتداء من سنة 1914 ثم إنه اختلف في عدد جلسات العلاج عند الدكتور مقار وفيما أجراه التمورجي فخرى جرجس والآنسة الأرمنية؛ وحصر دفاعه أخيرا في أنه هو بشخصه الذى كان يعالج المريض ولم يعهد بذلك للتمورجي ولا للآنسة الأرمنية، وأن المقادير التي استعملها كانت متفقة مع الأصول الفنية، وأن جلسات العلاج كانت تسعا فقط انتهت في أوّل يونيه سنة 1929 ولم تستمرّ إلى 22 نوفمبر سنة 1929 بدليل ما هو ثابت في تذكرة العلاج والأجندة التي قدّمها للمحكمة، وأن المدّعى معترف بأن حالته كانت حسنة في أكتوبر سنة 1929. ولو فرض جدلا وأنه عولج بعد ذلك في 22 نوفمبر سنة 1929 دفعة واحدة فان هذه الدفعة لا تنتج حرقا. وأخيرا إن الرأي الطبي الفني يخليه من المسئولية، واستند في ذلك إلى تقرير الطبيب الشرعي وتقرير الدكتور جاردنر وتقارير أطباء آخرين قدّمها للمحكمة. وانضم جرجس أنطون بك إلى الدكتور مقار في دفاعه نافيا عنه كل مسئولية، وأنكر في أوّل الأمر علاقة المستشفى القبطي بهذا الطبيب ثم عاد واعترف الاثنان بأنهما شريكان في الربح، وأن الآلات والعدد يملكها المستشفى ويستعملها الدكتور مقار. فقرّرت المحكمة تكليف المستشفى بتقديم دفاتر الحساب عن المدّة من 19 فبراير سنة 1929 لغاية ديسمبر من تلك السنة، وكذلك تقديم المستندات التي تحدّد علاقة الدكتور مقار بالمستشفى، فقدّمها ومن ضمنها عقد يفيد تجديد المدّة للدكتور مقار. وفى جلسة 11 يونيه سنة 1935 قرّر محامى جرجس أنطون بك أن قسم الأشعة أنشئ وأسندت إدارته إلى الدكتور مقار في أوّل مايو سنة 1927 وأن المذكور ورّد جميع المتحصل من أوّل يناير سنة 1929 لغاية ديسمبر من تلك السنة بمقتضى شيك.

وفى 21 أبريل سنة 1934 حكمت محكمة الاستئناف حضوريا بقبول الاستئنافين شكلا وقبل الفصل في الموضوع بندب الأطباء على إبراهيم باشا ومحمود ماهر بك والدكتور فرنر لأداء المأمورية المبينة بأسباب الحكم فاعتذر الدكتور على إبراهيم باشا وندب بدلا عنه الدكتور محمد عبد الحميد بك. وقد باشر الأطباء مأموريتهم وقدّموا تقريرهم وكانت هذه المأمورية ما يأتي:

(أوّلا) هل القرحة التي شوهدت بعنق عبد الحميد أفندي في مارس سنة 1930 نشأت حتما عن حرق بأشعة رونتجن التي باشرها الدكتور ألفريد مقار من فبراير سنة 1929 أو أنها تطوّر طبيعي للحالة التي كانت به قبل استعمال الأشعة أو بسبب العلاج الذى عولج به قبل الأشعة المذكورة أو بسبب آخر؟

(ثانيا) إذا ثبت أن هذه القرحة لا تنشأ إلا نتيجة لاستعمال الأشعة هل كان ذلك نتيجة خطأ في استعمال العلاج من الوجهة الفنية أو من مباشرة هذا العلاج من الوجهة العملية؟ وما هو الخطأ أو الإهمال في ذلك؟

(ثالثا) ما تأثير الحالة التي بعبد الحميد حمدي أفندي على صحته؟ وهل هي عاهة مستديمة أو قابلة للشفاء؟

وبجلسة 11 يونيه سنة 1935 صمم الخصوم على طلباتهم ثم أرجأت المحكمة النطق بالحكم لجلسة 27 منه وفيها قرّرت إعادة القضية للمرافعة لمناقشة الخبراء في تقريرهم بحضور طرفي الخصومة. وفى جلسة 28 نوفمبر سنة 1935 التي كانت محدّدة لمناقشة الخبراء طلب وكيل عبد الحميد حمدي أفندي الفصل في الدعوى بحالتها لأنها صالحة للحكم ولا داعى لمناقشة الخبراء إذ في القضية ما يغنى عن مناقشتهم، ولم يعترض محاميا خصميه فأجل النطق بالحكم لجلسة 2 يناير سنة 1936 وفيها صدر في الموضوع بالنسبة لدعوى عبد الحميد حمدي أفندي بإلغاء الحكم المستأنف وإلزام الدكتور الفريد تادرس مقار وجرجس أنطون بك بصفته متضامنين بأن يدفعا له مبلغ خمسماية جنيه مصري ومصاريف الدرجتين وخمسين جنيها مقابل أتعاب المحاماة عن الدرجتين أيضا وتأييد الحكم بالنسبة للدعوى الأخرى المقامة من الدكتور الفريد تادرس مقار مع إلزامه بمصاريف استئنافه ورفضت ما عدا ذلك من الطلبات.

أعلن هذا الحكم للدكتور مقار ولجرجس أنطون بك في 28 يناير سنة 1936 فطعن فيه بطريق النقض وكيلاهما في 25 فبراير سنة 1936 وأعلن وكيل الأوّل تقريره لعبد الحميد حمدي أفندي في 29 من ذلك الشهر، وأعلن وكيل الثاني تقريره للمدّعى عليه المذكور يوم أوّل مارس سنة 1936، وقدّم وكيل الدكتور مقار لقلم الكتاب في 16 من ذلك الشهر مذكرة بشرح الأسباب وحافظة مستندات، وقدّم وكيل عبد الحميد حمدي أفندي في 30 منه مذكرة بالرد وحافظتي مستندات، وقدم وكيل جرجس أنطون بك في 11 منه مذكرة بشرح أسباب طعنه وحافظة مستندات، وقدم وكيل عبد الحميد حمدي أفندي في 29 منه مذكرة بالرد وحافظة مستندات، وقدّمت النيابة العمومية في 12 مايو سنة 1936 مذكرتين برأيها في كل من الطعنين.

وبجلسة 28 مايو سنة 1936 قرّرت المحكمة ضم الطعنين الواحد للآخر وأجلتهما لجلسة 18 يونيه سنة 1936 لتقديم مذكرات تكميلية، وقد قدّمت وفيها سمعت الدعوى على ما هو مبين في محضر الجلسة ثم أجل النطق بالحكم لجلسة اليوم.

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع المرافعة الشفوية والمداولة قانونا.

وبما أن الطعن رقم 25 سنة 6 قضائية المرفوع من جرجس أنطون بك بصفته قد ضم إلى الطعن رقم 24 سنة 6 قضائية المرفوع من الدكتور الفريد تادرس مقار بقرار من هذه المحكمة في جلسة 28 مايو سنة 1936.

وبما أن الطعنين قد قدّما في الميعاد عن حكم قابل لهما واستوفيت الإجراءات القانونية فهما مقبولان شكلا.

عن طعن الدكتور الفريد تادرس مقار

وبما أن طعن الدكتور الفريد تادرس مقار قد بنى على وجهين: (الأوّل) بطلان الحكم المطعون فيه بطلانا جوهريا لعشرة أسباب (والثاني) خطؤه في تطبيق القانون لسببين:

وتتلخص أسباب الوجه الأوّل فيما يأتي:

(أوّلا) تجاوز الحكم ولاية القضاء بأن أسند إلى الطاعن أربع وقائع من وقائع الإهمال مع أنه في الوقت نفسه قرّر أن هذه الوقائع ليست ثابتة وإن كان يرجح صحتها. وفى هذا مساس بحقوق الناس لا يجوز صدوره في حكم.

(ثانيا) أسند الحكم هذه الوقائع إلى وثائق تنقضها نقضا كما أن تقارير الخبراء الذين عينوا قانونا تنفى هذه الوقائع بتاتا.

(ثالثا) لم يشتمل الحكم على الأركان القانونية التي تقوم عليها المسئولية المدنية بسبب الأفعال طبقا للمادة 151 من القانون المدني التي رأت المحكمة انطباقها.

(رابعا) قرر الحكم في تدويناته ما يفيد صراحة أن الإصابة التي لحقت المدّعى عليه في الطعن ما كان في مقدور طبيب أن يتوقع احتمالها بحكم الحالة البادية من مظاهر المرض عند العلاج وعند استمراره. وفى نفس هذا التدوين ما يرفع المسئولية عن الطاعن خلافا لما ذهب إليه الحكم.

(خامسا) أسند الحكم إلى تقرير الخبراء وقائع ترجع إلى أن الحرق الذى بالمصاب نشأ عن العلاج بالكهرباء مع أن كل ما قرّره الخبراء هو أن ذلك الحرق يشبه كثيرا الحرق الناتج من الكهرباء، وجعلوا علاقته مع العلاج علاقة احتمال مصرحين بجواز حدوثه من أسباب أخرى.

(سادسا) خالف الحكم قواعد الإثبات القانونية إذ رفع عن المدّعى واجب إثبات دعواه بجميع أركانها وكلف الطاعن بإثبات أن الإصابة ترجع لسبب من الأسباب التي جوّز الخبراء حصولها منها إذا كان يبغى رفع المسئولية عن نفسه.

(سابعا) قام الحكم على أدلة لا يقبلها القانون، فقد اتخذ أقوال الدكتور عاذر بك وتقرير الدكتور على إبراهيم باشا دليلا في الدعوى مع أن أقوال أولهما تروى ما قاله نفس المدّعى وتقرير ثانيهما لا يعتبر تقرير خبير بالمعنى القانوني.

(ثامنا) جاء في الحكم إسناد باطل إذ قرّر أن الدكتور عاذر بك ذكر ما يفيد أن العلاج استمر أربع جلسات بعد شهر يونيه تأييدا لقول المدّعى في حين أن ما قرّره الدكتور عاذر بك صراحة أنه لم يسمع من المدّعى إلا عن شهر نوفمبر.

(تاسعا) جاء في الحكم إسناد باطل آخر إذ قرّر أن الطاعن كتب في مذكرة العلاج أنه نبه على المريض أن يرجع إليه بعد شهرين مع أن الثابت فعلا في تلك التذكرة أن العلاج قد انتهى وأن المريض يجب أن يرجع إليه في ظرف ستة أشهر إذا طرأ ما يقضى ذلك.

(عاشرا) اضطرب الحكم في تعيين نوع التقصير الذى أسنده إلى الطاعن، فتارة يصفه بأنه جسيم وتارة بأنه يسير من باب التسليم الجدلي.

أما سببا الوجه الثاني فيتلخصان فيما يأتي:

(أوّلا) أخطأ الحكم في تقريره بأن أجندة الطبيب لا تتخذ حجة لتحديد أيام العلاج في حين أنه يقرّر في الوقت نفسه أنها حجة في تقدير الأجرة، وبدهي أن تقدير الأجرة هو تقدير لمدّة العلاج.

(ثانيا) أخطأ الحكم كذلك في تطبيق المادة 151 من القانون المدني إذ أن هذه المادة إنما تعنى المسئولية الناتجة عن عمل صدر من المسئول في غير دائرة حقوقه أو واجباته. أما المسئولية الناتجة عن العقود فتخضع للمادة 119 من القانون المدني وهى المادة التي كان يجب تطبيقها في الدعوى الحالية بشروطها المعروفة فقهيا.

هذا هو ملخص ما أتى به الدكتور مقار في تقرير طعنه.

وبما أن ما جاء في هذين الوجهين وما استخلصه الطاعن منهما ومن فروعهما كله يتعلق بأمور موضوعية بحتة وبدفوع موضوعية أيضا لم يسبق تقديمها لمحكمة الاستئناف، وذلك جميعا مما لا يصح عرضه على محكمة النقض والإبرام، وبخاصة لأن القضية قائمة على تقدير محكمة الموضوع لمسئولية طبيب أضر بمريض عالجه وهى مسئولية تقصيرية بعيدة كل البعد عن المسئولية التعاقدية وقاضى الموضوع يستخلصها من جميع عناصر الدعوى من غير رقابة عليه في ذلك، ويتعين إذن رفض هذا الطعن.

عن طعن جرجس أنطون بك

وبما أن طعن جرجس أنطون بك يقوم على ثلاثة أوجه: (الأوّل) يتحصل في استمساك الطاعن بجميع المطاعن التي وجهها الدكتور مقار على الحكم في تقرير طعنه الذى سبق الرد عليه. أما الوجهان الثاني والثالث فيتخلصان في أن محكمة الاستئناف قد أخطأت حين قرّرت مسئولية المستشفى القبطي على اعتبار الطبيب شريكا له بمقتضى عقد الاتفاق المؤرّخ في 30 سبتمبر سنة 1929 مع أن هذا العقد لا يفيد سوى استئجار المستشفى للطبيب واستئجار الطبيب لقسم الأشعة. ويقول الطاعن إن هذا النظر يكون من جهة مخالفا لعقد الاتفاق المتقدّم ذكره، ويكون من جهة أخرى مخالفا للقانون، إذ أن المادة 151 فقرة ثانية من القانون المدني لا تجعل مثل المستشفى مسئولا عن تقصير الأطباء الموظفين فيه.

وبما أن الدعوى رفعت أصلا من عبد الحميد حمدي أفندي على الدكتور مقار تأسيسا على أن فعلا ضارا وقع من هذا على ذاك وأدخل المستشفى في الدعوى على اعتبار أن الطبيب تابع له يسأل قانونا عن عمله. ومحكمة الاستئناف في سبيل تعرّف علاقة الطبيب بالمستشفى استخلصت من أوراق القضية وجود نوع من الشركة بينهما وصفتها على النحو الآتي:

ويكون المستأنف ضدّه الثاني بصفته (جرجس أنطون بك) مسئولا معه بطريق التضامن في تعويض الضرر الذى أصاب المستأنف (عبد الحميد حمدي أفندي) لأنه ثبت من الأوراق ومن أقوال المستأنف ضدّهما أن إيراد المعالجة بالأشعة كان يقسم مناصفة بين الطرفين وأن المستأنف ضدّه الأوّل (الدكتور مقار) كان يستعمل آلات وعدد المستشفى ويستخدم موظفيها فهم شركاء في المسئولية المدنية وفى تعويض الضرر الذى أصاب المستأنف.

وبما أن هذا الذى استخلصته محكمة الاستئناف سواء أصحت تسميته شركة بين الدكتور مقار وبين المستشفى القبطي قوامها أن يقدّم الدكتور خدمته الفنية للمرضى الذين يفدون على المستشفى مستعينا بالخدم والآلات التي فيه ويقوم المستشفى بدفع نسبة من الدخل الذى يحصله عن تلك الخدمة كما هو منحى الحكم أم صحت تسميته توظيفا للطبيب أو استئجارا منه لأدوات المستشفى وخدمته كما هو منحى تقرير الطاعن - سواء أصحبت هذه التسمية أم تلك فان الظروف التي جمعها الحكم في الفقرة المقتبسة وفيما سرده من وقائع الدعوى الحالية بخصوصها تدل على وجود علاقة تبعية بين الطبيب وبين المستشفى أقل ما فيها أنها علاقة فيها رضى ذو الفن أن يكون تابعا أدبيا لإدارة المستشفى، وتلك علاقة مقطوع قانونا بأنها تحمل المستشفى مسئولية خطأ الطبيب.

وبما أنه يبين من ذلك أن طعن جرجس أنطون بك بصفته واجب رفضه أيضا.

الطعن 16 لسنة 6 ق جلسة 22 / 10 / 1936 مج عمر المدنية ج 1 ق 377 ص 1166

جلسة 22 أكتوبر سنة 1936

برياسة سعادة محمد لبيب عطية باشا وبحضور حضرات: مراد وهبة بك ومحمد فهمي حسين بك وحامد فهمي بك وعلى حيدر حجازي بك المستشارين.

------------

(377)

القضية رقم 16 سنة 6 القضائية

محجور عليه للغفلة.

التصرف الحاصل منه قبل الحجر وفى وقت قيام سببه. متى يكون باطلا؟

------------

تصرف المحجور عليه للغفلة الصادر منه قبل الحجر ولكن في وقت قيام سببه يكون باطلا إذا ثبت من ظروف التصرف وملابساته أن المتصرف له كان يعلم حالة المتصرف المستوجبة للحجر وأنه بالرغم من علمه بها قد أقدم على قبول تصرفه له بالهبة.

الطعن 19 لسنة 6 ق جلسة 22 / 10 / 1936 مج عمر المدنية ج 1 ق 379 ص 1167

جلسة 22 أكتوبر سنة 1936

برياسة سعادة محمد لبيب عطية باشا وبحضور حضرات: مراد وهبة بك ومحمد فهمي حسين بك وحامد فهمي بك وعلى حيدر حجازي بك المستشارين.

----------

(379)

القضية رقم 19 سنة 6 القضائية

مقاصة.

شرطها. (المادة 192 مدنى)

--------------

المقاصة القانونية التي تحصل بدون علم المتعاملين متى كان كل منهما دائنا ومدينا للآخر يشترط فيها أن يكون الدينان متقابلين بمعنى أن يكون كل من المتعاملين دائنا أصيلا ومدينا أصيلا للآخر. وإذن فلا تجوز المقاصة في دين على الوصي شخصيا لدائن القاصر المشمول بوصايته، ولا في دين على القاصر لدائن الوصي عليه، ولا في دين مستحق على الدائن لموكل المدين أو لكفيله، ولا فيما لمدين شركة قبل أحد الشركاء المساهمين، ولا فيما لدائن تركة قبل أحد الورثة، ولا فيما لأحد الورثة قبل أحد دائني التركة.

الطعن 21 لسنة 6 ق جلسة 22 / 10 / 1936 مج عمر المدنية ج 1 ق 378 ص 1166

جلسة 22 أكتوبر سنة 1936

برياسة سعادة محمد لبيب عطية باشا وبحضور حضرات: مراد وهبة بك ومحمد فهمى حسين بك وحامد فهمى بك وعلى حيدر حجازي بك المستشارين.

-------------

(378)

القضية رقم 21 سنة 6 القضائية

نقض وإبرام.

التقرير به. توكيل محام لهذا الغرض. تحريره في بلد أجنبي. عدم النص فيه صراحة على حق الطعن بالنقض. جواز قبول الطعن شكلا.

(المادة 15 من قانون محكمة النقض)

------------

إذا كان نص التوكيل مقصورا على القضايا التي ترفع أمام المحاكم الأهلية والشرعية والمختلطة بسائر أنواعها ودرجاتها ورأت محكمة النقض من ظروف تحرير هذا التوكيل في بلد أجنبي أنه يخوّل حق التقرير بالطعن بطريق النقض أيضا كان لها أن تعتبر الطعن المقرّر به بمقتضى هذا التوكيل حاصلا من ذي صفة ومقبولا شكلا.

الطعن 40 لسنة 6 ق جلسة 22 / 10 / 1936 مج عمر المدنية ج 1 ق 380 ص 1167

جلسة 22 أكتوبر سنة 1936

برياسة سعادة محمد لبيب عطية باشا وبحضور حضرات: مراد وهبة بك ومحمد فهمى حسين بك وحامد فهمى بك وعلى حيدر حجازي بك المستشارين.

-------------

(380)

القضية رقم 40 سنة 6 القضائية

حيازة.

دعوى استرداد الحيازة. شرط قبولها. حق ارتفاق على مسقى في يد المدّعى عليه. لا يكون موضوعا لدعوى استرداد الحيازة.

------------

إن دعوى استرداد الحيازة تستلزم بطبيعتها وقوع أعمال عنف وقوّة مادّية تكون قد سلبت حيازة مادّية أيضا. وهي بهذه المثابة لا يمكن أن يكون موضوعها إعادة مسقى أو مصرف هدمهما المدّعى عليه ويدّعى المدّعى أن له حق ارتفاق عليهما إذا كان هذا المسقى أو المصرف اللذان هما محل حق الارتفاق مقطوعا بأنهما في يدّ المدّعى عليه.

---

الوقائع

تتلخص وقائع هذه الدعوى - على ما يؤخذ من الحكم المطعون فيه والحكم الابتدائي وسائر مستندات القضية المقدّمة من الخصوم وكانت من قبل مقدّمة لمحكمة ثاني درجة - في أن طرفي الخصومة كانا يتنازعان على تطهير الخليج المعروف بخليج صدقي باشا. ويقول المدّعى عليهما في الطعن إن الطاعنين أقدما على هدم جزء من خليج آخر يروى أطيانهما وأطيان خصميهما وذلك ابتغاء منع وصول المياه إلى أطيان المدّعى عليهما. فرفع المذكوران دعوى لإثبات حالة الهدم الذى حصل قيدت تحت رقم 595 محكمة كفر صقر سنة 1934 فعينت المحكمة خبيرا قدّم لها تقريرا أثبت فيه حصول التعدي. ثم رفعا هذه الدعوى أمام محكمة كفر صقر وقيدت تحت رقم 1435 سنة 1934 طالبين الحكم بإعادة وضع يدهما على حق الري من الخليج المبين بعريضة الدعوى وبتقرير الخبير المودع في دعوى إثبات الحالة وبمنع تعرّض الطاعنين لخصميهما في الانتفاع بالري من هذا الخليج وإلزامهما بإعادة الجزء المهدوم لأصله في مدى أسبوع من تاريخ الحكم الذي يصدر في القضية بحيث إذا لم يقوما بذلك يتولى الأمر المدّعى عليهما في الطعن بمصاريف يرجعان بها على الطاعنين مع إلزام المذكورين أيضا بالمصاريف ومقابل أتعاب المحاماة. طلب المدّعيان هذه الطلبات واصفين دعواهما صراحة في عريضتهما بأنها دعوى استرداد حيازة.

نظرت هذه الدعوى أمام محكمة كفر صقر فدفع محامى الطاعنين بعدم اختصاص المحاكم بنظرها إذ هي من اختصاص لجان الري طبقا للمادتين 19 و42 من لائحة الترع والجسور السعيدية الصادر بها الأمر العالي المؤرّخ في 22 فبراير سنة 1894 فضمت المحكمة هذا الدفع إلى الموضوع وأصدرت حكمها في 24 فبراير سنة 1935 في حضور الخصوم (أوّلا) برفض الدفع الفرعي وباختصاص المحاكم الأهلية بنظر الدعوى (وثانيا) بإعادة وضع يد المدّعيين (المدعى عليهما في الطعن) على حق الري من الخليج المبين بعريضة الدعوى وبتقرير الخبير المؤرّخ في 15 أبريل سنة 1934 والمرفق بالقضية المضمومة برقم 595 مدنى كفر صقر سنة 1934 وبمنع تعرض المدعى عليهما للمدّعين في الانتفاع من هذا الخليج وبإلزامهما بإعادة الجزء المهدوم لأصله في ظرف أسبوع من تاريخ النطق بهذا الحكم بحيث إذا لم يقوما بإعادته يقوم المدعيان بذلك بمصاريف يرجعان بها عليهما مع إلزامهما بالمصاريف وبمائتي قرش مقابل أتعاب المحاماة.

استأنف الطاعنان هذا الحكم أمام محكمة الزقازيق الابتدائية ودفعا أمامها بعدم قبول دعوى استرداد الحيازة لأن المسقى المهدومة مملوكة لهما وداخلة ضمن أطيانهما وأيضا لأن خصميهما لم يضعا يدهما وضعا ماديا حقيقيا على المسقى المهدومة.

وفى 10 مارس سنة 1936 حكمت محكمة الزقازيق الابتدائية بصفة استئنافية في موضوع الاستئناف الذى كان سبق لها أن قبلته شكلا برفضه وبتأييد الحكم المستأنف وإلزام الطاعن الأول بصفتيه بالمصاريف وبمائتي قرش مقابل أتعاب المحاماة للمدعى عليهما في الطعن ورفضت ما خالف ذلك من الطلبات.

أعلن هذا الحكم للطاعنين في 21 مارس سنة 1936 فطعن فيه وكيلهما بطريق النقض في 16 أبريل سنة 1936، وأعلن تقرير الطعن للمدعى عليهما في 21 و25 من ذلك الشهر، وقدّم لقلم الكتاب في 5 مايو سنة 1936 مذكرة بشرح الأسباب وحافظة بالمستندات، وقدم المدعى عليهما في 21 مايو سنة 1936 مذكرة بالرد، وقدّمت النيابة العمومية مذكرة برأيها في 25 يونيه سنة 1936.

وبجلسة اليوم المحدّدة لنظر هذا الطعن سمعت الدعوى على ما هو مبين بمحضر الجلسة صدر الحكم الآتي:

---

المحكمة

بعد الاطلاع على الأوراق وسماع المرافعة الشفوية والمداولة قانونا.

بما أن الطعن قد قدّم صحيحا في ميعاده واستوفيت الإجراءات القانونية فهو مقبول شكلا.

وبما أن الوجه الأوّل من وجهي هذا الطعن يتخلص في أن الحكم المطعون فيه قد أخطأ في تطبيق وتأويل القواعد القانونية الخاصة بدعاوى استرداد الحيازة. ويتلخص الوجه الثاني في أن الحكم أخطأ أيضا في تطبيق وتأويل المادة 26 من قانون المرافعات.

ويقول الطاعنان في شرح الوجه الأوّل إن خصميهما إنما رفعا دعوى استرداد حيازة لا دعوى منع تعرّض، ودعوى استرداد الحيازة تقتضي وجود حيازة مادّية فعلية لنفس العقار وأن يحصل طرد رافع الدعوى بوسائل عنف تقع مباشرة على شخصه أو على عقاره بطريق مباشر. وكل هذا لم يحصل إذ أن ما أسند للطاعنين كان فقط أنهما تصرفا في مسقى لهما بمنع خصميهما من الرى منها، وهذا لا يعتبر من أعمال العنف التي تقتضيها دعوى استرداد الحيازة. ويقول الطاعنان في شرح وجه الخطأ في تطبيق وتأويل المادة 26 من قانون المرافعات إنهما تمسكا أمام محكمتي أوّل وثاني درجة بأن خصميهما يرويان من المسقى محل النزاع بطريق الاستئجار منهما وهذا يسقط حقهما في رفع دعوى استرداد الحيازة التي وإن جاز رفعها على الغير إلا أنه قطعا لا يجوز رفعها على نفس المؤجر، ولكن كلا المحكمتين قضت خطأ بجواز رفع دعوى استرداد الحيازة من المستأجر على المؤجر.

وبما أن ما ساقه الحكم المطعون فيه وكان موضوع الوجه الأوّل من وجهى الطعن هو ما يأتي:

وحيث إن محامى المستأنفين دفع بعدم قبول دعوى استرداد الحيازة لأن المسقى المهدومة مملوكة لهما وداخلة ضمن أطيانهما ولأن المستأنف عليهما لا يضعان اليد وضعا مادّيا حقيقيا على المسقى المهدومة.

وحيث إنه يجب التفرقة بين حيازة الشيء المادي وهو العقار وحيازة الحق وهو شيء معنوي فان المستأنف عليهما وإن كانا لا يملكان الأرض التي تمرّ بها المسقى المهدومة إلا أنهما يتمتعان بحق الري من المسقى المذكورة وهذا الحق قابل للتملك بوضع اليد ومن ثم يصح أن يكون محلا للحيازة ولكافة دعاوى وضع اليد بأنواعها الثلاثة. ومن أجل ذلك تكون دعوى الاسترداد مقبولة ويكون الحكم المستأنف في محله ويتعين تأييده.

وبما أن هذا الذى أخذ به الحكم لا يتفق مع القواعد الفقهية المستقرة فان دعوى إعادة وضع اليد أو إعادة الحيازة التي شاء المدّعى عليهما في الطعن وهما المدّعيان أصلا أن يسلكاها في مقاضاة خصميهما - هذه الدعوى بطبيعتها تفترض قبل كل شيء وقوع أعمال عنف وقوّة مادية سلبت حيازة مادية أيضا. وهذا ما لا يتصوّر في الدعوى المرفوعة إذ العين التي عليها حق الري الذى يستمسك به المدّعى عليهما في الطعن ليست في حيازتهما المادّية، أما أن المدّعى عليهما يقلبان الوضع بالادعاء بحصول سلب قهري لحيازة معنوية لحق الارتفاق الذى يملكانه فأمر غير سائغ قانونا ما دامت الحيازة المادّية لموضع حق الارتفاق مقطوعا بأنها في يد الخصم وما دام لا نزاع في أن الدعوى هي دعوى استرداد حيازة.

وبما أنه يبين من هذا أن الحكم المطعون فيه قد أخطأ في تأويل القانون حين قضى بتأييد الحكم المستأنف ويتعين إذن نقضه ولا حاجة بعد هذا لبحث الوجه الثاني من وجهى الطعن. وبما أن الدعوى صالحة للحكم في موضوعها.

وبما أن دعوى استرداد الحيازة المرفوعة أصلا غير مقبولة للأسباب التي سبق سردها.

الطعن 17 لسنة 18 ق جلسة 9 / 6 / 1949 مج عمر المدنية ج 5 ق 432 ص 796

جلسة 9 من يونيه سنة 1949

برياسة حضرة محمد المفتي الجزايرلي بك وكيل المحكمة وحضور حضرات: أحمد حلمي بك وفهيم إبراهيم عوض بك ومحمد عزمي بك وعبد العزيز محمد بك المستشارين.

---------------

(432)

القضية رقم 17 سنة 18 القضائية

دعوى بإبطال التصرف.

تواطؤ. القول بانتفائه كلما كان التصرف صادراً من مدين إلى دائن توفية لمدينه. غير صحيح على إطلاقه. مثال.

--------------

إن القول بانتفاء التواطؤ المبطل لتصرف المدين في حق الدائن كلما كان التصرف صادراً إلى دائن توفية لدينه غير صحيح على إطلاقه، إذ هو، إن صح في حالة تعادل مبلغ الدين وقيمة المبيع، لا يصح في حالة تفاوتهما تفاوتاً من شأنه أن يفيد أن التصرف لم يكن مجرد توفية دين فحسب. فإذا كان الثابت بالحكم أن الثمن الوارد بعقد شراء الدائن هو ثلثمائة جنيه في حين أن أصل دينه مائتا جنيه وأحيل على دائنين آخرين بمبلغ 107 جنيهاً و500 مليم منه فدفعوا بموجب وصولات مبلغ 55 جنيهاً، وأن الدائنين الآخرين تمسكوا بأن مبلغ دين المشترى لا يزيد على 48 جنيهاً و500 مليم عندما اشترى الأطيان المتنازع عليها، فإنه يكون على المحكمة أن ترد على هذا الدفاع وأن تعرف بمقدار الدين الذى تقول إن التصرف المطعون فيه صدر توفية له حتى يستبين تعادل الدين وقيمة المبيع أو تفاوتهما، وفى الحالة الأخيرة يكون عليها أن تبين عدم توافر أركان دعوى عدم نفاذ التصرف، فإذا هي لم تفعل فإن حكمها يكون قد عاره بطلان جوهري وتعين نقضه  (1) .

---

 (1) دعوى إبطال تصرف المدين أو الدعوى البوليصية قد أسماها القانون المدني الجديد "دعوى عدم نفاذ تصرف المدين في حق الدائن" واشترط فيها أن يكون التصرف منطوياً على "غش" من المدين وأن يكون من صدر له التصرف على علم بهذا الغش، ونص على أنه يكفى لاعتبار التصرف منطوياً على الغش أن يكون قد صدر من المدين وهو عالم أنه معسر، كما يعتبر من صدر له التصرف عالماً بغش المدين إذا علم أن هذا المدين معسر، وهذا فضلاً عن أن يكون التصرف قد أنقص من حقوق المدين أو زاد في التزاماته وترتب عليه إعسار المدين أو الزيادة في إعساره (المادة 237 وما يليها).