الطعن 297 لسنة 66 ق جلسة 10 / 12 / 1997 مكتب فني 48 ج 2 ق 266 ص 1426

جلسة 10 من ديسمبر سنة 1997

برئاسة السيد المستشار/ أحمد زكي غرابه نائب رئيس المحكمة وعضوية السادة المستشارين/ أحمد أبو الحجاج, شكري العميري, عبد الرحمن فكري نواب رئيس المحكمة ومحسن فضلي.

---------------

(266)
الطعن رقم 297 لسنة 66 القضائية

(1، 2) ارتفاق "ارتفاق بالمطل". تقادم "التقادم المكسب".
(1) كسب حق ارتفاق بالمطل بالتقادم. أثره. لصاحب الحق استبقاء مطله مفتوحاً على أقل من المسافة القانونية. عدم أحقية الجار في البناء على مسافة أقل من متر ولو كان المطل مفتوحاً في حائط مقام على الخط الفاصل بين العقارين. م 819 من القانون المدني.
(2) حق الارتفاق بالمطل. اكتسابه بالتقادم. تحققه بتوافر شرطيّ الظهور والاستمرار بنية استعمال الحق مدة عشرة سنة. م 1016/ 2 مدني.
(3) دعوى "الدفاع الجوهري" "الإخلال بحق الدفاع". حكم "عيوب التدليل: ما يعد قصوراً".
تمسك الطاعن باكتسابه حق ارتفاق بالمطل بالتقادم الطويل وطلبه إحالة الدعوى للتحقيق لإثبات ذلك. دفاع جوهري. إطراح هذا الدفاع دون تحقيق. قصور وإخلال بحق الدفاع.

---------------

1 - تنص المادة 819 من القانون المدني على أنه "(1) لا يجوز للجار أن يكون له على جاره مطل مواجه على مسافة تقل عن متر، وتقاس المسافة من ظهر الحائط الذي فيه المطل أو من حافة المشربة أو الخارجة (2) وإذا كسب أحد بالتقادم الحق في مطل مواجه لملك الجار على مسافة تقل عن متر, فلا يحق لهذا الجار أن يبني على أقل من متر يقاس بالطريقة السابق بيانها، وذلك على طول البناء الذي فتح فيه المطل" مما مفاده أن المطل إذا كان مفتوحاً على مسافة أقل من متر وظل على هذا النحو مدة خمس عشرة سنة وكانت الحيازة مستوفية لشرائطها وليست على سبيل التسامح فإن صاحب المطل يكسب حق ارتفاق بالمطل بالتقادم ويكون له الحق في استبقاء مطلة مفتوحاً على أقل من المسافة القانونية كما هو. وليس لصاحب العقار المجاور أن يعترض حتى لو كان المطل مفتوحاً في حائط مقام على الخط الفاصل بين العقارين بل ليس له في هذه الحالة أن يقيم حائطاً في ملكة إلا بعد أن يبتعد عن الخط الفاصل بمسافة متر وذلك لا يسد المطل المكتسب بالتقادم.
2 - حق الارتفاق إذا توافر له شرطا الظهور والاستمرار بنية استعمال هذا الحق جاز كسبه بالتقادم إعمالاً لما تنص عليه الفقرة الثانية من المادة 1016 من القانون المدني.
3 - الواقع في الدعوى أخذاً من مدونات الحكم المطعون فيه أن الطاعن تمسك بدفاع مؤداه أنه كسب حق المطل بالتقادم وطلب تحقيقه على المحو الوارد في دفاعه، فإن الحكم المطعون فيه إذ أطرح - دون تحقيق - هذا الوجه من دفاع على سند أنه جاء مرسلاً ولا دليل عليه في الأوراق وهو ما لا يكفي بذاته للرد على هذا الدفاع الذي إن صح لتغير وجه الرأي في النزاع وهو ما يعيبه بالقصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع.

---

المحكمة

بعد الإطلاع على الأوراق وسماع التقرير الذي تلاه السيد المستشار المقرر والمرافعة وبعد المداولة.
حيث إن الطعن استوفى أوضاعه الشكلية.
وحيث إن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق - تتحصل في أن المطعون ضدهما أقاما الدعوى رقم 683 لسنة 1994 مدني بنها الابتدائية قبل الطاعن بطلب الحكم بسد المطل المبين بصحيفتها. وقالا بياناً لذلك إنهما يمتلكان قطعة أرض زراعية مساحتها 44 س 22 ط مبينة بصحيفة الدعوى ومنذ عام قام الطاعن ببناء حائط على حدود الأرض ملكيتهما وفتح مطل عليها دون مراعاة المسافة القانونية فأقاما الدعوى، ندبت المحكمة خبيراً وبعد إيداع تقريره قضت بإلزام الطاعن بسد المطل. استئناف الطاعن هذا الحكم بالاستئناف رقم 707 لسنة 28 ق طنطا "مأمورية استئناف بنها" وبتاريخ 29/ 11/ 1995 حكمت المحكمة بتأييد الحكم المستأنف. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض، وأودعت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأي بنقض الحكم المطعون فيه، وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة في غرفة مشورة حددت جلسة لنظره وفيها التزمت النيابة رأيها.
وحيث إن مما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه الإخلال بحق الدفاع والقصور في التسبيب. وفي بيان ذلك يقول إن منزله بما فيه من مطلات قد مضى على إنشائه أكثر من عشرين عاماً مما يكسبه حق ارتفاق بالمطل بالتقادم الطويل على عقار المطعون ضدهم إعمالاً للفقرة الثانية من المادة 819 من القانون المدني، وإذ تمسك بهذا الدفاع الجوهري والذي يتغير به وجه الرأي في الدعوى أمام محكمة الاستئناف التي واجهته بما لا يدحضه ودون إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثباته كطلبه فإن حكمها المطعون فيه يكون معيباً بما يستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعي سديد، ذلك أن المادة 819 من القانون المدني تنص على أنه "(1) لا يجوز للجار أن يكون له على جاره مطل مواجه على مسافة تقل عن متر، وتقاس المسافة من ظهر الحائط الذي فيه المطل أو من حافة المشربة أو الخارجة. (2) وإذا كسب أحد بالتقادم الحق في مطل مواجه لملك الجار على مسافة تقل عن متر, فلا يحق لهذا الجار أن يبني على أقل من متر يقاس بالطريقة السابق بيانها، وذلك على طول البناء الذي فتح فيه المطل" مما مفاده أن المطل إذا كان مفتوحاً على مسافة أقل من متر وظل على هذا النحو مدة خمس عشرة سنة وكانت الحيازة مستوفية لشرائطها وليست على سبيل التسامح فإن صاحب المطل يكسب حق ارتفاق بالمطل بالتقادم ويكون له الحق في استيفاء مطلة مفتوحاً على أقل من المسافة القانونية كما هو، وليس لصاحب العقار المجاور أن يعترض، حتى لو كان المطل مفتوحاً في حائط مقام على الخط الفاصل بين العقارين بل ليس له في هذه الحالة أن يقيم حائطاً في ملكة إلا بعد أن يبتعد عن الخط الفصل بمسافة متر وذلك لا يسد المطل المكتسب بالتقادم. لما كان ذلك، وكان حق الارتفاق إذا توافر له شرطا الظهور والاستمرار بنية استعمال هذا الحق جاز كسبه بالتقادم إعمالاً لما تنص عليه الفقرة الثانية من المادة 1016 من القانون المدني، ولما كان الواقع في الدعوى أخذاً من مدونات الحكم المطعون فيه أن الطاعن تمسك بدفاع مؤداه أنه كسب حق المطل بالتقادم وطلب تحقيقه على النحو الوارد في دفاعه، فإن الحكم المطعون فيه إذ أطرح - دون تحقيق - هذا الوجه من دفاع على سند أنه جاء مرسلاً ولا دليل عليه في الأوراق وهو ما لا يكفي بذاته للرد على هذا الدفاع الذي إن صح لتغير وجه الرأي في النزاع، وهو ما يعيبه بالقصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع ويوجب نقضه دون حاجة لبحث باقي أسباب الطعن على أن يكون مع النقض الإحالة.