المذكرة الإيضاحية لقانون المعاملات المدنية الاتحادي الإماراتي ج 3

3. المساقاة

نظرة عامة:

المساقاة هي أن يدفع الرجل شجره إلى آخر ليقوم بسقيه وعمل سائر ما يحتاج إليه بجزء معلوم له من ثمره وإنما س ميت مساقاة لأنها مفاعلة من السقي لأن أهل الحجاز أكثر حاجة ش جرهم إلى السقي لأنه يستقون من الآبار فسميت بذلك والأصل في جوازها السنة والإجماع، أما السنة فما روي عن عبدالله بن عمر رضي الله عنه قال عامل رسول الله صلى الله عليه وسلم أهل خيبر بش طر ما يخرج منها من ثمر أو زرع حديث صحيح متفق عليه وأما الإجماع فقال أبو جعفر محمد بن علي بن الحس ين بن علي بن أبي طالب رضي الله عنه وعن آبائه عامل رسول الله صلى الله عليه وسلم أهل خيبر بالشطر ثم أبو بكر وعمر وعثمان وعلي ثم أهلوهم إلى اليوم يعطون الثلث والربع وهذا عمل به الخلفاء الراشدون في مدة خلافتهم واشتهر ذلك فلم ينكره منكر فكان إجماعاً فإن قيل لا نسلم أنه لم ينكره منكر فإن عبدالله بن عمر راوي حديث معاملة أهل خيبر قد رجع عنه وقال كنا نخابر أربعين سنة حتى حدثنا رافع بن خدر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن المخابرة وهذا يمنع انعقاد الإجماع ويدل على نسخ حديث ابن عمر لرجوعه عن العمل به إلى حديث رافع وقد قلنا لا يجوز حمل حديث رافع على ما يخالف الإجماع ولا حديث ابن عمر لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يزل يعامل أهل خيبر حتى مات ثم عمل به الخلفاء بعده ثم من بعدهم فكي ف يتصور نهي النبي عن شيء ثم يخالفه ؟ أم كيف يعمل بذلك في عصر الخلفاء ولم يخبرهم من سمع النهي عن النبي صلى الله عليه وسلم وهو حاضر معهم وعالم بفعلهم فلم يخبرهم فلو صح خبر رافع لوجب حمله على ما يوافق السنة والإجماع وعلى أنه قد روى في تفسير خبر رافع عنه ما يدل على صحة قولنا فروى البخاري بإسناده قال : كنا نكرى الأرض بالناحية منها تسمى لسيد الأرض فربما يصاب ذلك وتسلم الأرض وربما تصاب الأرض ويس لم ذلك فنهينا فأما الذهب والورق فلم يكن يومئذ وروى تفسيره أيضاً بشيء غير هذا من أنواع الفساد وهو مضطرب جداً قال الاثرم سمعت أبا عبدالله يسأل عن حديث رافع بن خديج نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن المزارعة فقال رافع روى عنه في هذا ضروب كأنه يريد أن اختلاف الروايات عنه يوهن حديثه وقال طاووس أن أعلمه م يعني ابن عباس اخبرني أن النبي صلى الله عليه وسلم لم ينه عنه ولكن قال لأن يمنع أحدكم أخاه أرضه خير من أن يأخذ عليها خراجاً معلوماً رواه البخاري ومس لم وأنكر زيد بن ثابت حديث رافع عليه وكيف يجوز نس خ أمر فعله النبي صلى الله عليه وسلم حتى مات وهو يفعله ثم أجمع عليه خلفاؤه وأصحابه بعده بخبر لا يجوز العمل به ولو لم يخالفه غيره ورجوع ابن عمر إليه يحتمل أنه رجع عن شيء من المعاملات الفاسدة التي فسرها رافع في حديثه وأما غير ابن عمر فقد أنكر على رافع ولم يقبل حديثه وحمله على أنه غلط في روايته والمعنى يدل على ذلك فإن كثيراً من أهل النخيل والشجر يعجزون عن عمارته وسقيه ولا يمكنهم الاستئجار عليه وكثير من الناس لا شجر لهم ويحتاجون إلى الثمر ففي تجويز المساقاة دفع للحاجتين وتحصيل لمصلحة الفئتين فجاز ذلك كالمضاربة بالأثمان المغني للحنابلة ج 5 ص 554 وما بعدها.

والحنفية يقولون بصحة المساقاة في كل نبات يبقى في الأرض سنة فأكثر فتصح في الشجر الكبير كشجر النبق والنخل ونحوهما وكذلك تصح في الزرع سواء كان خضراً كالسلق والجرجير أو كانا مقاتا كالبطيخ والشمام أو شجر كروم كالعنب والرمان ولا يشترط في الشجر أن يكون مثمراً فتصح في الصفصاف والجوز والصنوبر ويشترط أن تكون في حاجة إلى السقي والحفظ. والشافعية قالوا إن المسافة هي أن يعامل شخص يملك نخلاً أو عنباً شخصاً آخر على أن يباشر ثانيهما النخيل أو العنب في السقي أو التربية والحفظ ونحو ذلك وله في نظير ذلك جزء معين من الثمر الذي يخرج منه.

وعند المالكية تختلف شروط صحة المساقاة بحسب ما إذا كان ما تنبته الأرض له أصل ثابت وثمره يجني أو كان له أصل ثابت وليس له ثمر يجني أو له أصل غير ثابت وله ثمر يجني أو ما إذا كان خضراً رطبه الفقه على المذاهب الأربعة ج 3 ص 21 وما بعدها .

وقد أخذ المشرع بنظام المساقاة.

مادة 822

المساقاة عقد بين عامل ومالك شجر أو زرع على أن يقوم العامل بخدمة الشجر أو الزرع مدة معلومة في نظير جزء شائع من غلته.

المذكرة الإيضاحية :

وقد عرفت هذه المادة المساقاة بأنها عقد بين عامل ومالك شجر أو زرع على أن يقوم العامل بخدمة الشجر أو الزرع مدة معلومة في نظير جزء شائع من غلته.

وقد سمي هذا العقد مساقاة لأن السقي هو معظم ما تعلق به من خدمة الشجر أو الزرع وخدمة الشجر أو الزرع هي سقيه وتنقيته ونحو ذلك مما يحتاج إليه والمراد بالشجر ما يشمل النخيل والعنب وغيرهما من أنواع الشجر والمراد بالزرع ما قابل الشجر من الأصول غير الثابتة أي التي لا يطول مكثها في الأرض كالقمح والفول والذرة والبطيخ والخيار والمراد بجزء الغلة المجعول للعامل هو نصف الغلة أو ثلثها مثلاً لا القدر المعين بكيل أو وزن.

وعقد المساقاة من العقود التي تلزم بمجرد الإيجاب والقبول فلا يتوقف لزومه على شروع العامل في العمل ولا يجوز فسخه إلا بتراضي المتعاقدين ويعلم من هذا النص ..

أولًا : أن أركان المساقاة أربعة محلها وهو الشجر أو الزرع أو هما معاً وجزء الغلة المجعول للعامل والعمل الذي يقوم به العامل والوقت الذي تنتهي به مدتها.

وثانياَ: أن المساقاة لا تصح بقدر من الغلة معين بكيل أو وزن.
وثالثاً: أنها لا تصح بجزء من غلة شجر أو زرع آخر كما دل على ذلك إضافة الغلة للشجر أو الزرع المساقي عليه.

ورابعاً: أنها تكون في الشجر أو الزرع وما يتبعها فقط والكثير الغالب في العادة وقوعها في الشجر.

وقد أخذ هذا الحكم من مشروع التقنين المالكي المادة 440 - الشرح الصغير وحاشيته ج 2 ص 181 وبداية المجتهد ج 2 ص 205 .

مادة 823
يشترط لصحة المساقاة أن تكون حصة كل من الطرفين في الغلة مقدرة بنسبة شائعة.
المذكرة الإيضاحية :

اشترطت هذه المادة لصحة المساقاة أن تكون حصة كل من الطرفين مقدرة بنسبة شائعة كالثلث أو الربع مثلاً وعلى ذلك فلا تصح المساقاة إذا اتفق على أن يكون لأحد الطرفين مقداراً محدداً كيلاً أو وزنا أو محصول جزء معين من الأرض المساقي عليها وذلك درءاً للضرر.

ومصدر حكم هذه المادة يعرف من الرجوع إلى كتاب المساقاة في رد الحتار ج 5 ص 181 ومن مذهب الحنفية من مباحث المساقاة في كتاب الفقه على المذاهب الأربعة ج 3 ص 25 والمادة 1444 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المادتين 737 أردني و 816 عراقي.

مادة 824

يشترط في صحة المساقاة على الشجر أن يكون مما يثمر في عام عقد المساقاة وأن لا يكون ثمره قد بدا صلاحه قبل المساقاة وأن لا يكون مما يخلف خلفة تثمر قبل قطع الثمرة السابقة بدون انقطاع لإخلافه فإن تخلف شرط من هذه الشروط الثلاثة. فلا تصح المساقاة عليه إلا إذا كان تابعاً لما اجتمعت فيه هذه الشروط.

المذكرة الإيضاحية :

وتتناول هذه المادة شروط صحة المساقاة على الشجر من ناحية ما يثمره وما يترتب على تخلف أحد هذه الشروط. والمراد أن يكون الشجر مما يثمر عام عقد المساقاة أن يكون ذلك من شأنه سواء أكان مثمراً وقت العقد أم لا.

ويعلم من هذا النص:

أولاً: أن المساقاة لا تصح فيما لا يثمر أصلاً لأن شرط الجزء المحصول للعامل أن يكون من غلة الشجر المساقي عليه أو لا يثمر في عام عقد المساقاة كصغار النخل والشجر التي لا تبلغ حد الإثمار في عام عقد المساقاة وذلك لما في المساقاة عليه من الجهالة والغرر بالنسبة لجزء الغلة المجعول للعامل.

ثانياً: أنها لا تصح فيما بدا صلاح ثمره لاستغنائه عن السقي الذي هو معظم عمل المساقاة.

ثالثاً: أنها لا تصح فيما يستمر إخلافه كالموز فإنه إذا طابت ثمرته خرجت منه خلفه تثمر قبل قطع الثمرة السابقة وهكذا بدون انقطاع لأن ثمرة الخلفة ينالها العامل مع أنه لا يأخذ منها شيئاً لانتهاء عقد المساقاة بجزء الثمرة السابقة إذ لا سبيل لجعل العقد شاملاً لجميع بطون هذه الثمار لاستمرارها والمساقاة يجب توقيتها بوقت تنتهي فيه كما يأتي:

رابعاً: إن ما تخلف فيه شرط من الشروط الثلاثة لا تصح المساقاة عليه إلا إذا كان تابعاً في المساقاة لما معه من الشجر الذي اجتمعت فيه تلك الشروط وإنما يكون تابعاً لما معه إذا كان ثلثه فأقل لأن المقصود بالمساقاة حينئذ هو المتبوع فإن كان أكثر من الثلث كان المقصود بالذات ولا تصح المساقاة عليه وما جرينا عليه في النص من أنه لا تصح المساقاة فيما بدا صلاح ثمره هو قول ابن القاسم وهو المشهور وقال سحنون بصحة المساقاة عليه لأن رب الشجر أدرى بحاجة شجره إلى الخدمة.

وقد استمد حكم هذه المادة من المذهب المالكي المادة 441 من مشروع التقنين المالكي، الشرح الصغير وحاشيته ج 2 ص 282 والشرح الكبير وحاشيته ج 3 ص 482 .

مادة 825

إذا وقع عقد المساقاة على شجر يتبعه زرع أو وقع على عكس ذلك وكانت قيمة التابع فيهما ثلث قيمة المتبوع فأقل فإن العقد على المتبوع يستلزم دخول التابع في العقد عليه ويترتب على ذلك ما يأتي:

أولًا : أنه يجب على عامل المساقاة أن يقوم بخدمته كالمتبوع.
ثانياً : أنه لا يصح اشتراط غلته لربه ولا للعامل.
ثالثاً : أن يكون نصيب العامل من غلته مثل نصيبه من غلة المتبوع.
رابعاً: أن تعتبر شروط صحة المساقاة في المتبوع دون التابع.
المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة حكم ما إذا وقع عقد المساقاة على شجر يتبعه زرع أو على زرع يتبعه شجر وكانت قيمة التابع فيهما ثلث قيمة المتبوع فأقل فاستلزمت دخول التابع في العقد ورتبت على ذلك الحاق التابع بالمتبوع وسريان أحكام المساقاة عليه وإنما وجب على العامل خدمة ما دخل في عقد المساقاة بالتبع لأنه صار جزءاً من المساقي عليه ولم يصح اشتراط غلته لأحدهما لأن اشتراطها لأحدهما يناقض دخوله في العقد لزوماً إذ الأول يقتضي عدم اشتراكهما في غلته والثاني يقتضي الاشتراك فيها وكان للعامل من غلة التابع مثل ما له من غله المتبوع لأن اتحاد العقد عليهما يستلزم اتحاد جزء الغلة فيهما كما تقدم ولم يعتبر في التابع ما يشترط في صحة المساقي عليه بالأصالة لأنه ليس مقصوداً بالذات بل بالتبع والمقرر إنه يفتقر في المقصود بالتبع ما لا يفتقر في المقصود بالذات وقد علم من النص أن التابع إذا كانت قيمته أكثر من ثلث قيمة المتبوع فلا يدخل في عقد المساقاة بالتبع.

وقد استمدت هذه المادة من المذهب المالك ي مادة 449 من مشروع التقنين المالكي الشرح الصغير وحاشيته ج 2 ص 284 وشرح مجموع الأمير ج 2 ص 222 .

مادة 826
المساقاة عقد لازم فلا يملك أحد المتعاقدين فسخه إلا لعذر يبرر ذلك.
المذكرة الإيضاحية :

قررت هذه المادة اعتبار عقد المساقاة لازماً لطرفيه فلا يملك أحدهما الاستقلال بفسخه إلا لعذر يبرر طلب الفسخ.

ومصدر حكم هذه المادة يعرف من الرجوع إلى رد المحتار ج 5 ص 181 وما بعدها وكتاب المساقاة من نهاية المحتاج ج 5 ص 258 والمادة 734 من مرشد الحيران.

وهذه المادة تقابل المادة 738 أردني، 817 عراقي.

مادة 827

1. يجب توقيت مدة المساقاة بالجذاذ، أو بزمن يحصل فيه الجذاذ عادة وإذا أطلقت عند العقد عن التوقيت حملت على الجذاذ وإن كان الثمر بطناً واحداً أو على جذاذ البطن الأول إن تعددت بطونه وتميزت إلا أنه يشترط دخول البطن الثاني في مدة المساقاة فتحمل على جذاذه فإن تعددت البطون ولم تتميز حملت المدة على جذاذ أخر بطن.

2. وإذا حدد في العقد مدة يحتمل فيها ظهور الثمر ولم يبد أصلاً فلا يستحق أحد العاقدين شيئاً على الأخر.
المذكرة الإيضاحية :

أوجب البند الأول من المادة توقيت مدة المساقاة بالزمن الذي يحصل فيه الجذاذ عادة فإذا أطلقت المدة ولم تحدد عند العقد حمل التوقيت على الجذاذ وبينت حكم كل حالة من حالات الجذاذ بحسب ما إذا كان الثمر بطناً واحداً أو بطوناً متعددة متميزة كانت أو غير متميزة.

والمراد بالجذاذ هو قطع ثمار الشجر والشجر الذي يثمر بطناً واحداً في السنة كالنخل أو الرمان والذي يثمر بطنين ويتميز أحدهما عن الآخر كالتين والعنب في بعض بلاد المغرب والذي لا تتميز بطونه كالنبق والجميز والتوت ويعلم من ذلك:

أولاً : أنه لا يصح عقد المساقاة على شرط عدم التوقيت بوقت معين لما في ذلك من الضرر قياساً على الإجارة.

ثانياً : أنه لو كانت مدة المساقاة مثلاً ثلاث سنين أو ثلاثين شهراً فلا بد أن تنتهي هذه المدة بشهر يحصل فيه الجذاذ عادة.

ثالثاً : أنه لا يجوز توقيتها بزمن يزيد على زمن الجذاذ لما في ذلك من زيادة العمل على العامل وهذا يقتضي فساد العقد.

رابعاً إن المساقاة إذا أطلقت عند العقد على التوقيت بالجذاذ أو بزمن يحصل فيه الجذاذ عادة كانت صحيحة وتحمل على الوجه المبين في النص فعدم التوقيت الذي يفسد عقد المساقاة هو المشروط فقط.

وقد استمد حكم هذا البند من المذهب المالكي مادة 445 من مشروع التقنين المالكي الشرح الكبير وحاشيته ج 3 ص 485 والشرح الصغير ج 2 ص 284 . 

أما البند الثاني من هذه المادة فقد تناول حالة ما إذا حدد المتعاقدان للمساقاة مدة يحتمل فيها ظهور الثمر ثم انقضت هذه المدة قبل أن يبدو الثمر أصلاً فقررت عدم استحقاق أحد المتعاقدين شيئاً على الآخر.

ويمكن معرفة حكم هذا القيد من الرجوع إلى رد المحتار ج 5 ص 181 وكتاب المساقاة من نهاية المحتاج ج 5 ص 258 .
وهذا البند يقابل المادة 739 / 2 أردني.

مادة 828

الأعمال والنفقات التي تحتاج إليها المساقاة تتبع فيها الأحكام التالية ما لم يتفق على خلافها:

أ. الأعمال التي يحتاج إليها في خدمة الشجر ونمو الغلة وجودتها والمحافظة عليها إلى أن تدرك كالسقي وتلقيح الشجر وتقليمه تكون على عهدة المساقي وأما الأعمال الثابتة التي لا تتكرر كل سنة كحفر الآبار وإقامة مستودعات لحفظ الغلة فهي على صاحب الشجر أو الزرع.

ب. النفقات المالية التي يحتاج إليها الاستغلال والعناية المعتادة كثمن سماد وأدوية لمكافحة الحشرات إلى حين إدراك الغلة تلزم صاحب الشجر أو الزرع.

ج. أما النفقات التي يحتاج إليها بعد إدراك الغلة كنفقة القطاف والحفظ فتلزم الطرفين كلا بنسبة حصته في الغلة.

المذكرة الإيضاحية :

بينت هذه المادة ما يتبع بالنسبة للأعمال والنفقات التي تحتاج إليها المساقاة فقررت أن الأعمال التي يحتاج إليها في خدمة الشجر ونمو الغلة وما ماثلها تكون على عهدة المساقي أما الأعمال التي لا تتكرر كل سنة فهي على صاحب الشجر أو الزرع كما تلزم صاحب الشجر أو الزرع أيضاً بالنفقات المالية التي يحتاج إليها الاستغلال والعناية المعتادة إلى حين إدراك الغلة أما النفقات التي يحتاج إليها الشجر أو الزرع بعد إدراك الغلة فيلتزم بها الطرفان كل بنسبة حصته في الغلة.

ومصدر حكم هذه المادة يعرف من الرجوع إلى رد المحتار ج 5 ص 185 وبدائع الصنائع ج 6 ص 187 وكتاب الفقه على المذاهب الأربعة ج 3 مذهب الحنفية ص 26 والمادة 743 من مرشد الحيران ونهاية المحتاج ج 5 ص 258 .

وهذه المادة تقابل المادة 740 أردني والمادة 819 عراقي.

مادة 829

لا يجوز للمساقي أن يساقي غيره دون إذن صاحب الشجر أو الزرع فإن فعل كان صاحب الشجر أو الزرع بالخيار إن شاء أخذ الغلة

كلها وأعطى من قام بالعمل أجر مثله وإن شاء ترك الغلة لهما ورجع على المساقي الأول بأجر مثل محل المساقاة وضمنه ما لحق به من ضرر بسبب فعلته.

المذكرة الإيضاحية :

حظرت هذه المادة على المساقي أن يساقي غيره دون إذن صاحب الشجر أو الزرع وفي حالة مخالفة هذا الحظر جعلت لصاحب الشجر الخيار بين أخذ الغلة كلها على أن يعطي من قام بالعمل أجر المثل وبين ترك الغلة لهما على أن يرجع على المساقي الأول بأجر مثل محلا لمساقاة مع ضمان ما لحقه من ضرر.

وقد خولف رأي الفقهاء من بعض الوجوه في هذه المادة حيث كانوا يوجبون أجر مثل المساقي الثاني على الأول ويجعلون الثمر كله لصاحب الشجر دون مقابل.

ويستند العدول عن هذا إلى التفصيل الذي أقر في هذه المادة هو أنه من غير المعهود فقها أن يضمن الإنسان شيئاً وتكون ثمرته لغيره فإذا كان المساقي الأول ظالماً بالتسليم إلى المساقي الثاني فإن القاعدة أن المظلوم ليس له أن يظلم غيره والمساقي الأول ليس أسوأ حالاً من الغاصب وقد نصوا على أن الغاصب لو زاد في المغصوب زيدة لا تقبل الفصل كان المغصوب منه بالخيار إما أن يأخذه بالزيادة ويؤدي قيمتها للغاصب أو أن يطرحه على الغاصب ويضمنه قيمته قبل الزيادة كما نصوا في غاصب الغاصب أنه إذا اختار المالك تضمين الغاصب فعندئذ يملك الغاصب المغصوب فيحقق له تضمين غاصبه الثاني ولذا اختير الحكم المفضل في هذه المادة لأنه أعدل وأضمن لجميع الحقوق وأجدى من غيره مع حفظ حق صاحب الشجر في ضمان الضرر إن لحق بالمحل ضرر مع تبدل المساقي ومع ملاحظة أن رأي الفقهاء المعدول عنه هو مجرد اجتهاد في الوجه الأعدل وليس مستنداً إلى آية أو حديث

ويراجع المادة 736 من مرشد الحيران ورد المحتار ج 5 ص 181 .
وهذه المادة تقابل المادة 741 أردني.

مادة 830

إذا استحق الشجر أو الثمر أو الزرع وكان المتعاقدان في المساقاة أو أحدهما قد اتفق أو قام بعمل ذي أثر في نمو الشجر أو الثمر أو الزرع ترتب ما يلي بحسب الأحوال:

1. إذا أجاز المستحق عقد المساقاة حل محل من قدم الشجر أو الزرع

تجاه المساقي في جميع الحقوق والالتزامات الناشئة عن العقد

ويؤدي المستحق إلى من قدم الشجر أو الزرع مثل ما أنفقه من نفقات نافعة بحسب العرف.

2. فإذا لم يجز المستحق العقد وكانت المساقاة معقودة بحسن نية دون علم أحد من الطرفين بسبب الاستحقاق كان للمستحق الخيار إما أن يأخذ ما استحقه ويدفع للمساقي أجر مثله ويؤدي لمن قدم الشجر أو الزرع ما أنفق من نفقات نافعة بحسب العرف وإما أن يترك لهما الغلة إلى نهاية موسمها ويأخذ ممن قدم الشجر أو الزرع تعويضاً عادلاً بحسب العرف عما فاته من منفعة بسبب هذا الانتظار.

3. وإن كان المتعاقدان في المساقاة سيء النية حين التعاقد كان للمستحق أخذ ما استحقه ولا شيء عليه لأحد منهما.

4. فإن كان أحدهما سيء النية والآخر حسنها ترتب لحسن النية منهما على المستحق تعويض عادل بحسب العرف عما أفاد الشجر أو الثمر أو الزرع بنفقته أو بعمله.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة حالة استحقاق الشجر أو الثمر إذا كان المتعاقدان في المساقاة أو أحدهما قد أنفق أو قام بعمل ذي أثر في نمو الشجر أو الثمر فتناولت حالة ما إذا أجاز المستحق عقد المساقاة وحالة ما إذا لم يجز المستحق العقد وكانت المساقاة معقودة بحسن نية دون علم أحد الطرفين كما بينت حالة ما إذا كان المتعاقدان في المساقاة أو أحدهما سيء النية وبينت الحكم في كل حالة من هذه الحالات.

ومصدر حكم هذه المادة يعرف من الرجوع إلى المواد 31 ، 91 ، 96 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمادة 737 من مرشد الحيران وكتاب المساقاة من نهاية المحتاج ج 5 ص 260 .

وهذه المادة تقابل المادة 742 أردني.

مادة 831

إذا عجز المساقي عن العمل أو كان غير مأمون على الثمار جاز لصاحب الشجر أو الزرع فسخ المساقاة وعليه أجر مثل عمل المساقي قبل الفسخ.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة حالة عجز المساقي عن العمل أو كونه غير مأمون على الثمر فأجازت لصاحب الشجر فسخ المساقاة على أن يلزم بأجر مثل عمل المساقي قبل الفسخ.

ومصدر حكم هذه المادة يعرف من الرجوع إلى المادة 738 من مرشد الحيران ورد المحتار ج 5 ص 185 ونهاية المحتاج ج 5 ص 260 .

وهذه المادة تقابل المادة 743 أردني، والمادة 820 عراقي.

مادة 832

1. لا تنتهي المساقاة بوفاة صاحب الشجر أو الزرع وليس لورثته منع المساقي من متابعة عمله طبقاً للعقد.

2. أما إذا توفى المساقي فلورثته الخيار بين إنهاء العقد أو الاستمرار في العمل فإن اختاروا الإنهاء والثمر لم ينضج استحقوا عند نضجه ما يصيب مورثهم منه بنسبة ما عمل حتى وفاته.

3. وإذا كان مشروطاً على المساقي أن يعمل بنفسه تنتهي المساقاة بوفاته ويستحق ورثته عند نضج الثمار ما يصيبه منها بنسبة عمله.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة حالة وفاة صاحب الشجر أو المساقي.

وبينت أن المساقاة لا تنتهي بوفاة صاحب الشجر وليس لورثته منع المساقي من متابعة عمله طبقاً للعقد.

أما ورثة المساقي فلهم الخيار بين إنهاء العقد أو الاستمرار في العمل.

فإذا اشترط في العقد أن المساقي يعمل بنفسه انتهى عقد المساقاة بوفاته واستحق ورثته عند نضج الثمار ما يصيبه منها بنسبة عمله.

وحكم هذه المادة يعرف بالرجوع إلى حكم المادة 1448 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمواد من 740 - 742 من مرشد الحيران.

وهذه المادة تقابل المادة 745 أردني.

مادة 833
إذا قصر المساقي في القيام بالعمل الذي شرط عليه أو جرى به العرف فإنه يحط من نصيبه في الغلة بنسبة ما قصر فيه من عمله.
المذكرة الإيضاحية :

بينت هذه المادة حكم تقصير المساقي في القيام بالعمل وبينت الجزاء على ذلك بأن يحط من نصيبه من الغلة بنسبة ما قصر فيه من عمل.

وتقصير عامل المساقاة في القيام بالعمل الذي شرط عليه أو جرى به العرف كما لو شرط عليه سقي الشجر ثلاث مرات أو جرى بذلك العرف فسقاه مرتين فقط على سبيل الإهمال والتقصير.

وأما إذا اقتصر على مرتين لأن المطر أغنى عن الثالثة فلا يحط من نصيبه شيء في نظيرها لعدم تقصيره.

وكيفية معرفة النسبة التي يحط بها من نصيب العامل في حالة تقصيره أن ينظر في قيمة ما ترك مع قيمة ما عمل فإذا كانت قيمة ما ترك ثلث قيمة ما عمل مثلاً فإنه يحط من نصيبه الثلث.

وقد استمدت هذه المادة من المذهب المالك ي المادة 455 من مشروع التقنين المالكي وحاشية الشرح الصغير ج 2 ص 287 ، الشرح الكبير ج 3 ص 494 .

مادة 834
تسري أحكام المزارعة على المساقاة في ما لم تتناوله النصوص السابقة.
المذكرة الإيضاحية :

قررت هذه المادة سريان أحكام المزارعة على المساقاة فيما لم يرد فيه نص خاص فالمساقاة أعطيت حكم المزارعة في كثير من الحالات وقد صرح في كتاب رد المحتار بأنها كالمزارعة حكماً وخلافاً فيما عدا أشياء معينة ولذلك فإن المساقاة في الأحكام التي لا نص فيها تسري عليها أحكام المزارعة.

كما يتبين من مراجعة رد المحتار ج 5 ص 181 وبدائع الصنائع ج 6 ص 188 .
وهذه المادة تقابل المادة 746 أردني.

4. المغارسة

نظرة عامة:
المغارسة ثلاثة أنواع: جعل وإجارة وشركة.

لأنه إن أعطى شخص أرضه لآخر ليغرس فيها شجراً على أن يدفع له أجراً معين اً عن كل شجرة نبتت كانت جعلاً أو على أن يغرس له شجراً بأجر معلوم كانت إجارة أو على أن يكونا شريكين في الأرض والشجر بالثلث والثلثين مثلاً كانت شركة.

والمحقق أن هذه الأنواع إنما هي أنواع للمغارسة بالمعنى اللغوي وهو مطلق التعاقد على غرس الشجر.

وأما المغارسة بالمعنى الاصطلاحي فهي حقيقة مستقلة عن الجعل والإجارة وهي التي تقدم تعريفها.

والمراد بكون الشركة بينهما بنسبة معلومة أن تكون بالنصف أو بالثلث والثلثين أو بغير ذلك مما يتفقان عليه عند العقد.

شرح مجموع الأمير وحاشيته ج 2 ص 243 والقوانين الفقهية ص 271 .

مادة 835

المغارسة هي إعطاء شخص أرضه لمن يغرس فيه شجراً معينا من عنده على أن يكونا شريكين في الأرض والشجر بنسبة معلومة إذا بلغ الشجر قدراً معينا من النماء قبل أن يثمر.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة تعريف المغارسة بأنها إعطاء شخص أرضه لمن يغرس فيها شجراً معيناً من عنده على أن يكونا شريكين في الأرض والشجر بنسبة معلومة إذا بلغ الشجر قدرا معيناً من النماء قبل أن يثمر والنسبة المعلومة كالنصف أو الثلثين أو غير ذلك مما يتفقان عليه.

وقد استمدت هذه المادة من المذهب المالكي مادة 458 من مشروع التقنين المالكي وشرح مجموع الأمير ج 2 ص 243 .

مادة 836
يشترط في صحة عقد المغارسة ما يأتي :

1. أن تكون المغارسة في الأصول الثابتة من نخيل أو شجر لا فيما يزرع كل سنة.

2. أن يعين وقت العقد نوع ما ما يراد غرسه في الأرض من النخيل أو الشجر.

3 . أن تكون الشركة في الأرض والنخيل أو الشجر معاً وبنسبة معلومة.

4. أن يحدد ابتداء الشركة في الشجر والأرض ببلوغ الشجر قدراً معيناً من النماء قبل أن يثمر.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة شروط صحة المغارسة من حيث كونها في الأصول الثابتة من نخيل أو شجر وأن يعين نوع ما يراد غرسه وأن تكون الشركة في الأرض والشجر معاً وبنسبة معلومة وأن يحدد ابتداء الشركة ببلوغ الشجر قدراً معيناً من النماء قبل أن يثمر.

والأصول الثابتة هي التي يطول مكوثها في الأرض كالنخيل والشجر وغير الثابتة هي التي لا يطول مكثها كالزرع والبقول ويعلم من هذا النص:

أولًا: أن المغارسة لا تصح في غير الأصول الثابتة لأن مكثها لا يطول في الأرض فلا يقتضي الشركة فيها والمغارسة لا بد فيها من الشركة في الأصول والأرض معاً.

ثانياً : أنها لا تصح دون أن يعين نوع ما يراد غرسه من نخيل أو شجر لما في عدم التعيين من الجهالة والغرر.

ثالثاً: أنها لا تصح على الشركة في الشجر دون الأرض لأنه لا استقرار للشركة فيه بدون الشركة في الأرض.

رابعاً: أنها لا تصح إذا كانت نسبة الشركة غير معلومة لما في ذلك من الجهالة والغرر.

خامساً: أنها لا تصح بدون تحديد ابتداء الشركة بينهما أو بتحديدها بإثمار الشجر لما في الأول من الجهالة وفي الثاني من ضرر الغارس.

وقد استمد حكم هذه المادة من المذهب المالكي مادة 459 من مشروع التقنين المالكي شرح الأمير وحاشيته ج 2 ص 244 ، القوانين الفقهية ص 271 .

مادة 837
تسري أحكام المساقاة على المغارسة فيما لا يتعارض مع طبيعتها.
المذكرة الإيضاحية :

وضعت هذه المادة حكماً عاماً مقتضاه سريان أحكام المساقاة على المغارسة فيما لا يتعارض مع طبيعتها.

فالمغارسة هي نوع من المساقاة وقد ذكر حكمها في باب المساقاة من كتاب رد المحتار ولذلك تسري أحكام المساقاة على المغارسة فيما لا نص عليه ولا يتعارض مع طبيعتها.

ويمكن معرفة حكم هذه المادة من الرجوع إلى رد المحتار ج 5 ص 183 ، والمواد 31 ، 83 ، 91 ، 96 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المادة 748 أردني، 833 عراقي.

5. إيجار الوقف

مادة 838
1. لمن يتولى إدارة الوقف ولاية إيجاره.

2. وإذا كانت التولية على الوقف لاثنين فليس لأحدهما الانفراد برأيه في الإجارة دون الآخر.

المذكرة الإيضاحية :

حددت هذه المادة من له ولاية إيجار الوقف فقررت إن هذه الولاية تكون لمن يتولى إدارته فإذا كانت التولية على الوقف لاثنين فلا يكون لأحدهما أن يستقل برأيه في إجارة الوقف دون الآخر.

ومصدر حكم هذه المادة يعرف من الرجوع إلى رد المحتار ج 3 ص 396 وما بعدها والمادة 681 من مرشد الحيران والمادتين 271،158 من كتاب قانون العدل والإنصاف ونهاية المحتاج ج 5 ص 389 .

وهذه المادة تقابل المادتين 749 أردني، 595 / 1 سوري.

مادة 839

1. لا يجوز للمتولي أن يستأجر الوقف لنفسه ولو بأجر المثل إلا أن يتقبل الإجارة من القاضي.

2. ويجوز له أن يؤجر لأصوله أو فروعه بأجرة تزيد على أجر المثل بعد إذن القاضي.

المذكرة الإيضاحية :

حظرت هذه المادة على المتولي أن يستأجر الوقف لنفسه حتى لو كان ذلك بأجر المثل وذلك درءاً لمظنة أو شبهة المحاباة ولكن يجوز له ذلك إذا تقبل الإجارة من القاضي حيث تنتفي هذه المظنة.

ولك ن هذه المادة أجازت للمتولي أن يؤجر الوقف لأصوله أو فروعه وذلك بشرطين أن تزيد الأجرة على أجرة المثل وأن يأذن القاضي بهذا الإيجار.

ومصدر حكم هذه المادة يعرف من الرجوع إلى رد المحتار ج 3 ص 429 والمادة 159 من كتاب قانون العدل والإنصاف وذلك للقضاء على مشاكل الأوقاف.

وهذه المادة تقابل المادتين 750 أردني، 597 سوري.

مادة 840

ليس للموقوف عليه إيجار الوقف ولا قبض الأجرة ولو انحصر فيه الاستحقاق ما لم يكن مولى من قبل الواقف أو مأذوناً ممن له ولاية الإجارة.

المذكرة الإيضاحية :

حظرت هذه المادة على الموقوف عليه حتى ولو انحصر فيه الاستحقاق أن يؤجر الوقف أو أن يقبض الأجرة وذلك ما لم يكن مولى من قبل الواقف أو أذن له ولاية الإجارة بذلك.

ومصدر حكم هذه المادة يعرف من الرجوع إلى رد المحتار ج 3 ص 399 ، 400 والمادتين 271 ، 272 من كتاب قانون العدل والإنصاف والمادتين 681 ، 682 من مرشد الحيران.
وهذه المادة تقابل المواد 751 أردني، 595 / 2، 596 سوري.

مادة 841

1. يراعي شرط الواقف في إجارة الوقف فإن عين مدة للإيجار فلا تجوز مخالفتها.

2. وإذا لم يوجد من يرغب في استئجاره المدة المعينة ولم يشترط للمتولي حق التأجير بما هو أنفع للوقف رفع الأمر إلى القاضي ليأذن بالتأجير المدة التي يراها أصلح للوقف.

مادة 842

1. إذا لم يحدد الواقف المدة تؤجر العقارات لمدة سنة والأراضي لمدة ثلاث سنين على الأكثر إلا إذا اقتضت مصلحة الوقف غير ذلك وصدر به إذن من القاضي.

2. أما إذا عقدت الإجارة لمدة أطول ولو بعقود مترادفة انقصت إلى المدة المبينة في البند السابق.

3. وإذا كان الوقف بحاجة إلى التعمير وليس له ريع يعمر به جاز للقاضي أن يأذن بإيجاره مدة تكفي لتعميره.

مادة 843

1. لا يجوز تأجير أعيان الوقف بأقل من أجر المثل ويفسخ ما كان بأقل منه عند العقد ما لم يقبل المستأجر دفع أجر المثل وكان قد روعي في ذلك مصلحة الوقف.

2. ويجري تقدير أجر المثل من قبل الخبراء في الوقت الذي أبرم في العقد ولا يعتد بالتغيير الطارئ أثناء المدة المعقود عليها.

مادة 844

إذا طرأ على موقع عقار الوقف تحسن في ذاته وأدى ذلك إلى زيادة في أجر المثل زيادة فاحشة وليس لما أنفقه المستأجر وما أحدثه من إصلاح وتعمير دخل فيه. يخير المستأجر بين إنهاء العقد أو قبول أجر المثل الجديد من وقت التحسن سواء كان التأجير لحاجة التعمير أو لحالات أخرى.

مادة 845

1. إذا انقضت مدة الإجارة وكان المستأجر قد بنى أو غرس في العين الموقوفة من ماله لنفسه بإذن من له ولاية التأجير كان أولى من غيره بالإجارة لمدة مستقبلة بأجر المثل.

2. وإذا أبى القبول بأجر المثل وكان هدم البناء أو قلع الشجر مضراً بالشيء المؤجر حق لجهة الوقف أن تتملك ما أقيم عليه بقيمته مستحق القلع ما لم يتفقا على أن يترك البناء أو الغرس إلى أن يسقط فيأخذ المستأجر ما بقي منه.

3. ويجوز للمتولي أن يؤجر العين الموقوفة مع البناء والغرس بإذن مالكها على أن يعطيه مقدار ما يصيب ملكه من الأجرة.

مادة 846

إذا انتهت مدة الإجارة وكان للمستأجر بناء أو شجر أقامه بماله في العين الموقوفة دون إذن يؤمر بهدم ما بناه وقلع ما غرسه إن لم يكن في ذلك ضرر على الوقف وإن كان يحصل من ذلك ضرر على الوقف يجبر على التريث حتى يس قط البناء أو الشجر فيأخذ أنقاضه وفي كلا الحالتين يحق لجهة الوقف أن تتملك ما شيد أو غرس بثمن لا يتجاوز أقل قيمتيه مهدوماً في البناء ومقلوعاً في الغراس أو قائماً في أي منهما.

مادة 847

في الأمور التي يحتاج فيها إلى إذن القاضي يؤخذ رأي الوزارة المختصة بشئون الأوقاف فيما تقتضيه مصلحة الوقف قبل صدور الإذن.

مادة 848

تسري أحكام عقد الإيجار على إجارة الوقف في كل ما لا يتعارض مع النصوص السابقة.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت المواد المشار إليها أعلاه أحكام إجارة الوقف وضرورة التقيد بمراعاة شرط الواقف فيها إن وجد وكان الشرط لا يتنافى مع المصلحة وإلا لجأ المتولي إلى القاضي لتحقيق مصلحة الوقف ويأذن له بما تقتضيه.

وإذا لم يحدد الواقف مدة فقد بين المشرع أن الأراضي تؤجر لمدة ثلاث سنين على الأكثر والعقارات الأخرى لمدة سنة إلا إذا اقتضت المصلحة غير ذلك وصدر به إذن من القاضي والمقصود بالعقارات الدور والحوانيت كما أن المقصود بالأراضي الأراضي الزراعية أو الأراضي الفضاء مادة 686 من مرشد الحيران كما يأذن القاضي بإيجار الوقف إذا كان بحاجة إلى تعمير وليس له ريع يعمر به على أن يحدد مدة الإيجار التي تكفي لتعميره.

واشترطت المادة 843 لصحة إجارة الوقف ألا تقل عن أجر المثل لأن هذه هي القاعدة الشرعية في الإجارة بل في المعاملات المالية كلها والتي لا ضرر فيها على الوقف ولا على المستأجر والتي يجري التعامل على أساسها ويفسخ ما كان بأقل من أجر المثل عند العقد ما لم يقبل المستأجر دفع أجر المثل وكان قد روعي في ذلك مصلحة الوقف.

ويقدر أجر المثل بمعرفة الخبراء وقت إبرام العقد ولا يتأثر بأي تغيير يطرأ بعد ذلك فإذا طرأ على موقع عقار الوقف تحسن في ذاته وأدى ذلك إلى زيادة الأجرة زيادة فاحشة فقد جعلت المادة 844 للمستأجر الخيار بين إنهاء العقد أو قبول أجر المثل الجديد.

وتناول القانون حالة البناء أو الغرس في العين الموقوفة بإذن صاحب الشأن فجعل الأولوية للمستأجر في الاستمرار لمدة مستقبلة  بأجر المثل وإذا لم يقبل وكان الهدم أو القلع مضراً بالشيء المؤجر كان لجهة الوقف أن تتملكه بقيمته مستحق القلع ويجوز للمتولي أن يؤجر العين الموقوفة مع البناء أو الغرس بإذن مالكهما على أن يعطيه مقدار ما يصيب ملكه من الأجرة.

كما تناولت المادة 846 حالة ما إذا أقام المستأجر البناء والغراس بدون إذن فإنه عند انتهاء الإجارة يؤمر بهدم أو قلع البناء أو الغرس إذا لم يكن في ذلك ضرر على الوقف وإلا يجبر على التريث حتى يسقط البناء أو الشجر فيأخذ أنقاضه كما يحق لجهة الوقف أن تتملك ما شيد أو غرس بثمن لا تجاوز أقل قيمتيه مهدوماً ومقلوعاً أو قائماً.

وقد تناولت المادة 847 حالة ما إذا احتاج الأمر إلى إذن القاضي فيؤخذ رأي الوزارة المختصة بشئون الأوقاف فيم ا تقتضيه مصلحة الوقف قبل صدور الإذن.

وأحالت المادة 848 على أحكام عقد الإيجار في كل ما لم يرد به نص خاص في إجارة الوقف لا تتعارض مع أحكامه.

ومصدر أحكام هذه المواد تعرف من الرجوع إلى المادة 58 من المجلة وشرحها لعلي حيدر ومن فصل أحكام إجارة الوقف في رد المحتار ج 3 ص 391 ، 392 ، 396 - 400 والمواد من 683 - 695 من مرشد الحيران والمواد 181 ، 211 ، 273 ، 285 من قانون العدل والإنصاف.

وهذه المواد تقابل المواد من 752 - 759 أردني، ومن 628 - 634 مصري، ومن 597 - 601 سوري.

الفصل الثاني

الإعارة

نظرة عامة:

العارية إباحة الانتفاع بعين من أعيان المال مشتقة من عار الشيء إذا ذهب وجاء ومنه قيل للبطال عيار لتردده في بطالته والأصل فيها الكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب فقول الله تعالى ويمنعون الماعون روي عن ابن عباس ابن مسعود أنهما قالا العواري وفسرها ابن مسعود فقال القدر والميزان والدلو وأما السنة فما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال في خطبة عام حجة الوداع العارية مؤداه والدين مقضي والمنحة مردودة والزعيم غارم أخرجه الترمذي وقال حديث حسن غريب وروى صفوان بن أمية أن النبي صلى الله عليه وسلم استعار منه أدراعاً يوم حنين فقال أغصبا يا محمد؟ قال بل عارية مضمونة رواه أبو داود.

وأجمع المسلمون على جواز العارية واستحبابها ولأنه لما جازت هبة الأعيان جازت هبة المنافع ولذلك صحت الوصية بالأعيان والمنافع جميعاً إذا ثبت هذا فإن العارية مندوب إليها وليست واجبة في قول أكثر أهل العلم وقيل هي واجبة للآية ولما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ما من صاحب إبل لا يؤدي حقها الحديث قيل يا رسول الله وما حقها؟ قال إعارة دلوها وأطراق فحلها ومنحه لبنها يوم وردها فذم الله تعالى مانع العارية وتوعده رسول الله صلى الله عليه وسلم بما ذكر في خبره.

وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم إذا أديت زكاة مالك فقد قضيت ما عليك رواه ابن المنذر وروي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال ليس في المال حق سوى الزكاة وفي حديث الأعرابي الذي سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم ماذا فرض الله من الصدقة؟ قال الزكاة فقال على غيرها؟ قال لا إلا أن تطوع شيئا أو كما قال والآية فسرها ابن عمرو الحسن البصري بالزكاة وكذلك زيد بن أسلم وقال عكرمة إذا جمع ثلاثتها فله الويل إذا سها عن الصلاة وراءى ومنع الماعون ويجب رد العارية إن كانت باقية بغير خلاف ويجب ضمانها إن كانت تالفة تعدى فيها المستعير أولم يتعد روي ذلك عن ابن عباس وأبي هريرة وإليه ذهب عطاء والشافعي واسحق وقال الحسن والنخعي والشعبي وعمر بن عبدالعزيز والثوري وأبو حنيفة ومالك والأوزاعي وابن شبرمة هي أمانة لا يجب ضمانها إلا بالتعدي لما روى عمرو بن أشعث عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه وسلم قال ليس على المستعير غير المغل ضمان ولأنه قبضها بإذن مالكها فكانت أمانة كالوديع ة، قالوا وقول النبي صلى الله عليه وسلم العارية مؤداه يدل على أنها أمانة لقوله تعالى إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها.

وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم في حديث صفوان بل عارية مضمونة ونأخذ بهذا وروى الحسن عن سمرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال على اليد ما أخذت حتى تؤديه رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن غريب ولأنه أخذ ملك غيره لنفع نفسه منفرداً بنفعه من غير استحقاق ولا إذن في الإتلاف فكان مضموناً كالغاصب والمأخوذ على وجه السوم وحديثهم يرويه عمر بن عبد الجبار عن عبير بن حسان عن عمرو بن شعيب وعمر وعبيد ضعيفان قاله الدار قطني ويحتمل أنه أراد ضمان المنافع والأجزاء وقياس هم منقوص بالمقبوض على وجه السوم المغني ج 5 ص 354 وما بعدها.

وقد أخذ المشروع بالعارية.

الفرع الأول

أحكام عامة

مادة 849

الإعارة تميلك الغير منفعة شيء بغير عوض لمدة معينة أو لغرض معين على أن يرده بعد الاستعمال والعارية هي الشيء الذي ملكت منفعته.

مادة 850
تتم الإعارة بقبض الشيء المعار ولا أثر للإعارة قبل القبض.

مادة 851

يشترط في العارية أن تكون معينة صالحة للانتفاع بها مع بقاء عينها وأن تكون منفعتها مباحة للاستعمال وإن لم تكن مباحة للبيع.

المذكرة الإيضاحية :
تناولت المادة 849 تعريف الإعارة بأنها تمليك الغير منفعة شيء بغير عوض لمدة معينة أو لغرض معين على أن يرده بعد الاستعمال.

وعرفت العارية بأنها الشيء الذي ملكت منفعته.

وأوضحت المادة 850 إن الإعارة لا تتم إلا بقبض الشيء المعار وعلى ذلك فلا أثر للإعارة قبل القبض.

وبينت المادة 851 أنه يشترط في العارية أن تكون معينة صالحة للانتفاع بها مع بقاء عينها لأنه إذا كان الانتفاع بها لا يتم إلا باستهلاكها فإنها تعتبر قرضا لا عارية.

كما يشترط في العارية كذلك أن تكون منفعتها مباحة للاستعمال وإن لم تكن مباحة للبيع وذلك ككلب الصيد وكلب الحراسة بناء على القول بتحريم بيعها ومثل جلد الأضحية فهذه الأشياء لا يجوز بيعها ولكن يجوز الانتفاع بها فيجوز إعارتها.

ومصدر أحكام هذه المواد يعرف من الرجوع إلى بدائع الصنائع ج 6 ص 214 ، 215 ورد المحتار ج 4 ص 502 وما بعدها والمواد 808 ، 810 ، 811 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي والمادتين 773 ، 774 من مرشد الحيران.

وقد استمد حكم المادة 849 من المذهب المالكي المادة 200 من مشروع التقنين المالكي الشرح الصغير وحاشيته ج 2 ص 225 والشرح الكبير وحاشيته ج 3 ص 391 كما استمد الشطر الثاني من المادة 851 من المذهب المالكي أيضاً مادة 203 من مشروع التقنين المالكي الشرح الصغير وحاشيته ج 2 ص 226 والشرح الكبير وحاشيته ج 3 ص 390 .

وهذه المواد تقابل المواد 760 ، 761 ، 762 أردني و 602 سوري، و 847 عراقي.

مادة 852

يشترط في المعير أن يكون مالكاً لمنفعة العارية ولو لم يكن مالكاً لذاتها وأن يكون غير محجور عليه في منفعة العارية.

المذكرة الإيضاحية :

اشترطت هذه المادة في المعير أن يكون مالكاً لمنفعة العارية ولو لم يكن مالكاً لذاتها، كما اشترطت ألا يكون المعير محجوراً عليه في منفعة العارية.

وقد اشتمل هذا النص على شرطين للركن الأول من أركان الإعارة وهو المعير، الشرط الأول وهو أن يكون مالكاً لمنفعة الشيء المعار سواء كان مالكاً لذاته أولاً ب أن كان مستأجراً له – فمن استأجر شيئاً يجوز له أن يعيره لغيره لاستعماله في مثل ما استأجره له من ركوب وحمل ونحوهما - فالمراد في صحة الإعارة على ملك المنفعة لا على ملك الذات وقد علم من هذا الشرط أنه لا تصح الإعارة من الفضولي لأنه لا يملك ذات الشيء المعار ولا منفعته.

والشرط الثاني ألا يكون محجوراً عليه في منفعة الشيء المعار وقد علم من هذا الشرط أنه لا تصح الإعارة من الصبي والسفيه ولأن المستعير الذي منعه المعير من إعارة الشيء المعار له سواء كان المنع صريحاً كقوله له لا تعرها لغيرك أو ضمناً كقوله له لولا أخوتك لما أعرتك إياها وقد استمد حكم هذه المادة من المذهب المالكي المادة 201 من مشروع التقنين المالكي، الشرح الصغير ج 2 ص 226 والشرح الكبير وحاشيته ج 3 ص 389 .

مادة 853
يشترط في المستعير أن يكون أهلاً للتبرع عليه بالعارية.
المذكرة الإيضاحية :

تحدد هذه المادة شروط المستعير فيجب أن يكون أهلاً للتبرع عليه بالشيء المعار بأن يصح التبرع به عليه شرعاً. فلا تصح إعارة مصحف لكافر ولا آلة جهاد لحربي ولا آنية لمن يستعملها في محرم ونحو ذلك في كل ما يستلزم أمراً محظوراً.

وقد استمدت هذه المادة من المذهب المالكي المادة 202 من مشروع التقنين المالكي الشرح الصغير وحاشيته ج 3 ص 226 والشرح الكبير ج 3 ص 390 .

مادة 854

1. إذا قيدت مدة الإعارة بزمن أو عمل فليس للمعير أن يسترد العارية من المستعير قبل انتهاء مدتها وإن لم تقيد بزمن ولا عمل فليس له أن يستردها قبل انتهاء المدة المعتادة في إعارة مثلها.

2. وللمعير استردادها من المستعير في جميع الحالات إذا استعملها فيما هو أشق عليها مما أعيرت لأجله أو إذا عرضت له حاجة عاجلة للعارية لم تكن متوقعة.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة حالة قيد الإعارة بزمن أو عمل وحالة عدم تقيدها بشيء من ذلك فإن كانت الإعارة مقيدة بزمن أو عمل فليس للمعير أن يستردها من المستعير قبل انتهاء مدتها أما إذا لم تكن مقيدة بزمن ولا بعمل فلا يكون للمعير أن يستردها قبل انتهاء المدة المعتادة في إعارة مثلها.

كما جعلت هذه المادة للمعير استرداد العارية في أي وقت إذا استعملها المستعير فيما هو أشق عليها مما أعيرت من أجله أو إذا عرضت له حاجة عاجلة للعارية لم تكن متوقعة.

وتقييد الإعارة بالزمن كتقييدها بأربعة أيام أو أقل أو أكثر وتقييدها بالعمل كالتقييد بحمل كذا إلى مكان كذا.

وما جرينا عليه في النص من لزومه المدة المعتادة في إعارة المثل عند عدم التقييد بزمن ولا عمل هو القول الذي صوبه ابن يونس وقال فيه ابن رشد في بداية المجتهد هو المشهور من قول مالك وهو الذي مشى عليه صاحب القوانين الفقهية والأمير في مجموعه، قال ابن القاسم وأشهب إذا لم تقيد الإعارة بزمن ولا عمل فلا يلزم بها شيء وللمعير أن يسترد العارية متى شاء . وإنما جرينا على القول الأول لأنه هو الذي يتمشى مع القاعدة المقررة وهي العرف كالشرط والعادة محكمة فإنها تقضي بأن المدة المعتادة كالمدة المشروطة عند اللزوم.

وقد استمد هذا النص من المذهب المالكي المادة 207 من مشروع التقنين المالكي بداية المجتهد ج 2 ص 262 والقوانين الفقهية ص 358 وشرح مجموع الأمير ج 2 ص 196 والشرح الكبير وحاشيته ج 3 ص 394 كما استمد عجز المادة من المادة 644 مدني مصري.

مادة 855

العارية أمانة في يد المستعير فإذا هلكت أو ضاعت أو نقصت قيمتها بلا تعد ولا تقصير فلا ضمان عليه ما لم يتفق على غير ذلك.

المذكرة الإيضاحية :

هذه المادة تناولت حالة هلاك العارية في يد المستعير فقررت أن العارية أمانة في يده فإذا هلكت أو ضاعت أو نقصت قيمتها بلا تعد أو تقصير منه فلا ضمان عليه وذلك إلا إذا اتفق المعير والمستعير على خلاف ذلك.

ومصدر حكم هذه المادة يعرف من الرجوع إلى بدائع الصنائع ج 6 ص 216 وما بعدها ورد المحتار ج 4 ص 502 وكتاب الفقه على المذاهب الأربعة ج 3 ص 277 ، 283 والمادة 813 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي والمادة 789 من مرشد الحيران.

وهذه المادة تقابل المادتين 764 أردني، 857 عراقي.

مادة 856

لا يجوز للولي أو الوصي إعارة مال من هو تحت ولايته فإذا أعاره أحدهما لزم المستعير أجر المثل فإن هلكت العارية كان المعير ضامناً.

المذكرة الإيضاحية :

حظرت هذه المادة على الولي أو الوصي إعارة مال من هو تحت ولايته لما في ذلك من ضرر محض بمصلحته فإذا تمت مثل هذه الإعارة لزم المستعير أجر المثل وإذا هلكت العارية كان المعير ضامناً لها.

ومصدر حكم هذه المادة يُعرف من الرجوع إلى المادة 809 من المجلة وشرحها لعلي حيدر ورد المحتار ج 4 ص 506 .

وهذه المادة تقابل المادة 765 أردني.

مادة 857

لا يجوز للزوجة بغير إذن الزوج إعارة شيء مملوك له ولا يكون عادة تحت يدها فإن فعلت وهلكت العارية أو تعيبت كان للزوج الخيار في الرجوع عليها أو على المستعير بالضمان.

المذكرة الإيضاحية :

تحظر هذه المادة على الزوجة أن تعير شيئاً مملوكاً لزوجها ولا يكون عادة تحت يدها إلا بإذنه ورتبت جزاء على ذلك أنه في حالة هلاك العارية أو تعييبها يكون الزوج بالخيار في الرجوع على زوجته أو على المستعير بالضمان.

ومصدر حكم هذه المادة يعرف بالرجوع إلى المادة 822 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المادة 766 أردني.

مادة 858

إذا استعار شخص أرضاً ليقيم عليها بناء أو يغرس فيها شجراً مدة محدودة بالشرط أو بالعادة فإن المعير يخير عند انتهاء هذه المدة بين أن يطلب من المستعير هدم البناء أو قلع الشجر وتسوية الأرض كما كانت وبين أن يدفع له قيمة البناء أو قيمة الشجر مقلوعاً إلا إذا اتفق على خلاف ذلك.

المذكرة الإيضاحية :

واجهت هذه المادة حالة ما إذا استعار الشخص أرضاً ليقيم عليها بناء أو يغرس فيها شجراً مدة محددة فيكون للمعير عند انتهاء هذه المدة الخيار بين أن يطلب من المستعير هدم البناء أو قلع الشجر وتسوية الأرض كما كانت وبين أن يدفع له قيمة البناء منقوصاً أو قيمة الشجر مقلوعاً إذا لم يكن هناك اتفاق على غير ذلك.

وقد استمد هذا الحكم من المذهب المالكي مادة 208 من مشروع التقنين المالكي بداية المجتهد ج 2 ص 263 وشرح مجموع الأمير ج 2 ص 196 .

مادة 859
ليس للمعير أن يطالب المستعير بأجر العارية بعد الانتفاع.
المذكرة الإيضاحية :

هذه المادة تحظر على المعير أن يطالب المستعير بأجر العارية بعد الانتفاع وذلك لأن المستعير يملك منفعة العارية بدون مقابل وعلى ذلك فليس للمعير أن يطلب منه أجرة بعد الاستعمال عملاً بصريح المادة 812 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المواد 767 أردني، 603 سوري، 848 عراقي.

مادة 860

1. إذا استحقت العارية في يد المستعير فلا ضمان على المعير إلا إذا اتفق على غير ذلك أو إذا تعمد إخفاء سبب الاستحقاق.

2. ويكون المعير مسؤولاً عن كل ضرر يلحق بالمستعير من جراء هذا الاستحقاق.

3. وإذا وقع الاستحقاق بعد هلاك العارية عند المستعير بلا تعد منه ولا تقصير واختار المستحق تضمينه كان للمستعير الرجوع على المعير بما ضمن للمستحق.

4. ولا يضمن المعير العيوب الخفية إلا إذا تعمد إخفاء العيب أو ضمن سلامة الشيء من العيب.

المذكرة الإيضاحية :

هذه المادة تتعلق ببيان حكم استحقاق العارية وحال ضمان المعير ومسؤوليته عن أي ضرر يلحق بالمستعير ففي حالة استحقاق العارية في يد المستعير ف لا ضمان على المعير إلا إذا اتفق على غير ذلك أو إذا تعمد المعير إخفاء سبب الاستحقاق كما يكون المعير مسؤولاً عن كل ضرر يلحق المستعير بسبب الاستحقاق وإذا وقع استحقاق العارية بعد هلاكها عند المستعير بلا تعد منه أو تقصير واختار المستحق تضمينه كان للمستعير أن يرجع على المعير بما ضمن للمستحق كما تضمنت المادة ما يفيد عدم ضمان المعير للعيوب الخفية إلا إذا تعمد إخفاءها أو ضمن سلامة العارية من العيب.

وهذه المادة تستند إلى المواد 19 ، 83 ، 813 ، 814 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي حسب ما تقتضيه العدالة والمصالح المرسلة.

وهذه المادة تقابل المواد 768 أردني، 604 سوري، 850 عراقي.

الفرع الثاني

التزامات المستعير

مادة 861
1. على المستعير أن يعتني بحفظ العارية وصيانتها عنايته في ماله دون أن ينزل في ذلك عن عناية الشخص العادي بماله.
2. فإذا قصر في دفع ضرر عن العارية وكان يستطيع دفعه كان ملزما بالضمان.

مادة 862
على المستعير نفقة العارية ومصاريف ردها ومؤونة نقلها.

مادة 863

1. للمستعير أن ينتفع بالعارية على الوجه المعتاد في الإعارة المطلقة التي لم تقيد بزمن أو مكان أو بنوع من الانتفاع.

2. فإذا كانت مقيدة بزمان أو بمكان وجب عليه مراعاة هذا القيد وليس له عند تعيين نوع الانتفاع أن يجاوز القدر المماثل والأقل ضرراً.

مادة 864

1. إذا حدث من استعمال العين المستعارة عيب يوجب نقصان قيمتها فلا يضمن المستعير قيمة ذلك النقص إلا إذا كان ناشئاً عن استعمالها على خلاف المعتاد.

2. وإذا تجاوز المستعير المألوف في استعارة العارية أو استعمالها على خلافه فهلكت أو تعيبت ضمن المعير ما أصابها.

مادة 865

لا يجوز للمستعير بدون إذن المعير أن يتصرف في العارية تصرفاً يرتب لأحد حقاً في منفعتها أو عينها بإعارة أو رهن أو إجارة أو غير ذلك.

مادة 866

يجوز للمستعير أن يودع العارية لدى شخص أمين قادر على حفظها ولا يضمنها إذا هلكت عنده دون تعد أو تقصير.

المذكرة الإيضاحية :

توضح أحكام المواد المشار إليها أعلاه أحكام التزامات المستعير الناتجة عن أن العارية أمانة في يده. إذ يجب عليه صيانتها وحفظها فإذا قصد أو خالف مقتضى العقد كان ضامناً كما أوضحت أن نفقة العارية ومصاريف ردها ومؤونة نقلها تكون على المستعير وإنه وإن كان للمستعير ان يستعمل العارية إلا أنه لا يجوز له أن يستعملها استعمالاً مخالفاً للشروط أو المعتاد وإلا كان ضامناً كما لا يجوز له أن يرهنها أو يؤجرها أو يتصرف فيها تصرفاً يرتب لأحد حقاً في منفعتها أو عينها وهذا لا يمنعه من أن يودع العارية لدى شخص أمين قادر على حفظها وإذا هلكت عند المودع لديه بلا تعد ولا تقصير فلا ضمان عليه.

ويمكن معرفة تفاصيل هذه الأحكام على الوجه الوارد في المواد المشار إليها من الرجوع إلى بدائع الصنائع ج 6 ص 215 ، 216 وكتاب الفقه على المذاهب الأربعة ج 3 ص 283 وما بعدها والمغني ج 5 ص 261 وما بعدها والمواد 815 ، 818 ، 821 ، 823 ، 824 ، 827 ، 830 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي والمواد 776 ، 777 ، 778 ، 784 ومن 790 - 793 من مرشد الحيران.

وهذه المواد تقابل المواد من 770 - 775 أردني، ومن 605 - 607 سوري، ومن 851 - 859 عراقي.

الفرع الثالث

انتهاء الإعارة

مادة 867
تنتهي الإعارة:
1. بانقضاء الأجل المتفق عليه.
2. باستيفاء المنفعة محل الإعارة.
3. بموت المعير أو المستعير ولا تنتقل إلى ورثة المستعير.
المذكرة الإيضاحية :

بينت هذه المادة حالات انتهاء الإعارة وذلك بانقضاء الأجل المتفق عليه أو باستيفاء المنفعة محل الإعارة كما تنتهي بموت المعير أو المستعير ولا تنتقل العارية إلى ورثة المستعير.

ومصدر حكم هذه المادة يعرف من الرجوع إلى بدائع الصنائع ج 6 ص 216 - 218 . والمادة 826 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي والمادة 795 من مرشد الحيران.

وهذه المادة تقابل المواد 776 ، 777 أردني، 608 ، 609 سوري، 860 ، 861 عراقي.

مادة 868
إذا مات المستعير مجهلاً العارية ولم توجد في تركته تكون قيمتها وقت الوفاة ديناً على التركة.
المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة حالة وفاة المستعير وهو مجهل للعارية ولم توجد في تركته فقررت أن قيمة العارية وقت الوفاة تكون ديناً في التركة.

ويمكن معرفة حكم هذه المادة من الرجوع إلى بدائع الصنائع ج 6 ص 216 - 218 والمادة 795 من مرشد الحيران.

وهذه المادة تقابل المادة 776 / 2 أردني، 608 سوري، 860 عراقي.

مادة 869

للمستعير أن يرد العارية قبل انتهاء الإعارة غير أنه إذا كان هذا الرد يضر بالمعير فلا يرغم على قبوله.

المذكرة الإيضاحية :

أجازت هذه المادة للمستعير أن يرد العارية قبل انتهاء مدة الإعارة ولكن إذا كان في هذا الرد ضرر بالمعير فلا يرغم على قبول هذا الرد.

وحكم هذه المادة مستمد من المادة 643 / 3 مصري وهي تستند إلى القاعدة الشرعية لا ضرر ولا ضرار.

مادة 870

1. إذا انفسخت الإعارة أو انتهت وجب على المستعير رد العارية إلى صاحبها والامتناع عن استعمالها ما لم يجز له القانون استبقاءها.

2. وإذا انتهت بموت المستعير لزم الورثة تسليمها إلى المعير عند الطلب.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة التزامات المستعير عند انتهاء الإعارة أو فسخها فأوجبت عليه أن يرد العارية إلى صاحبها والامتناع عن استعمالها إلا إذا أجاز له القانون استبقاءها فإذا كان انتهاء الإعارة لسبب موت المستعير لزم الورثة تسليمها إلى المعير عند الطلب.

وحكم هذه المادة يعرف من الرجوع إلى بدائع الصنائع ج 6 ص 216 - 218 والمادة 827 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المادة 778 أردني، 610 سوري، 862 عراقي.

مادة 871

1. إذا كانت العارية من الأشياء النفيسة وجب على المستعير تسليمها بنفسه إلى المعير أما الأشياء الأخرى فيجوز تسليمها بنفسه أو بوساطة من هم في رعايته من القادرين على تسليمها.

2. ويجب رد العارية في المكان المتفق عليه والا ففي المكان الذي أعيرت فيه أو يقضي به العرف.

المذكرة الإيضاحية :
تناولت هذه المادة التزامات المستعير برد العارية إذا كانت من الأشياء النفيسة فأوجبت عليه أن يسلمها بنفسه إلى المعير أما إذا كانت العارية من الأشياء الأخرى فيجوز للمستعير أن يسلمها بنفسه أو بوساطة من هم في رعايته من القادرين على تسليمها.

وأوجبت على المستعير أن يرد العارية في المكان المتفق عليه وإلا ففي المكان الذي أعيرت فيه أو يقضي به العرف.

ويمكن معرفة حكم هذه المادة من الرجوع إلى بدائع الصنائع ج 6 ص 216 - 218 والمادة 829 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي والمادة 786 من مرشد الحيران.
وهذه المادة تقابل المواد 779 أردني، 611 سوري، 863 عراقي.

الباب الثالث

عقود العمل

الفصل الأول

عقد المقاولة

نظرة عامة:

اتسع ميدان العمل والصناعة واتجه الناس إلى رفع شأن العامل والإعراض عن تسمية الواحد من أصحاب المهن بالأجير وجرى العرف بينهم على اصطلاح عقد المقاولة عوضاً عن عقد الاستصناع الذي كان الفقهاء يستعملونه كما ورد في بدائع الصنائع الفصل الرابع من الباب السابع في بيان الاستصناع من الهبة.

وعوضاً عن استئجار الأجير كما ورد في المجلة وغيرها من المراجع الفقهية وأصبح مفهوم عقد المقاولة شاملاً بصورة تستتبع الأخذ بهذا الاصطلاح الجديد تقريراً للواقع وتمشياً مع العرف فيما لا يناقض آية قرآنية أو سنة نبوية مع إخضاع هذا العقد للأحكام الخاصة بالاستصناع والأجير المشترك على أساس مماثلتها بما استجد من الحوادث وقد غلب استعمال الأجر على الثمن باعتبار أن الاستصناع بيع شرط فيه العمل وقد رؤي أن يوضع عوضاً عن كلمة الأجر كلمة البدل لتشمل الثمن والأجرة وقد رؤي استبعاد الأحكام المتصلة بالتزام المرافق العامة لأنه تغلب على عقودها الصبغة الإدارية وتختلف أحكامها بالنسبة لطبيعة كل عقد.

الفرع الأول

تعريف المقاولة ونطاقها

مادة 872
المقاولة عقد يتعهد أحد طرفيه بمقتضاه بأن يصنع شيئاً أو يؤدي عملاً لقاء بدل يتعهد به الطرف الآخر.

مادة 873

1. يجوز أن يقتصر الاتفاق في عقد المقاولة على أن يتعهد المقاول بتقديم العمل على أن يقدم صاحب العمل المادة التي يستخدمها أو يستعين بها في القيام بعمله.

2. كما يجوز أن يتعهد المقاول بتقديم المادة والعمل.

مادة 874

يجب في عقد المقاولة وصف محله وبيان نوعه وقدره وطريقة أدائه ومدة إنجازه وتحديد ما يقابله من بدل.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت المادة 872 تعريف عقد المقاولة بأنه عقد يتعهد بمقتضاه أحد طرفيه بأن يصنع شيئاً أو يؤدي عملاً لقاء بدل يتعهد به الطرف الآخر.

وتناولت المادة 873 نطاق عقد المقاولة فأوضحت أنه يجوز أن يقتصر الاتفاق على أن يتعهد المقاول بتقديم العمل ويقدم صاحب العمل المادة التي يستخدمها المقاول أو يستعين بها في القيام بعمله.

كما يجوز أن يتعهد المقاول بتقديم المادة والعمل دون أن يلتزم صاحب العمل بشيء من ذلك سوى بذل البدل.

وبينت المادة 874 ما يجب أن يشتمل عليه عقد المقاولة من توضيحات وأوصاف ومدة فأوجبت أن يشتمل العقد على وصف محله وبيان نوعه وقدره وطريقة أدائه ومدة إنجازه وتحديد ما يقابله من بدل.

ويمكن معرفة مصدر هذه المواد وأحكامها بالرجوع إلى ما ورد في كتاب الاستصناع أول الجزء الخامس من بدائع الصنائع وعلى ما جاء في الصفحة 106 ج 6 من المغني والمواد 388 ، 390 ، 421 ، 422 ، 463 ، 562 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي والمواد 569 ، 571 ، 600 ، 604 ، 616 من مرشد الحيران.

وهذه المادة تقابل المواد 780 ، 781 ، 782 أردني، 646 ، 647 ، 648 مصري، و 612 ، 613 سوري، 684 ، 685 عراقي.

الفرع الثاني

آثار المقاولة

1. التزامات المقاول

مادة 875

1. إذا اشترط صاحب العمل أن يقدم المقاول مادة العمل كلها أو بعضها كان مسئولاً عن جودتها طبقاً لشروط العقد إذا وجدت وإلا فطبقاً للعرف الجاري.

2. وإذا كان صاحب العمل هو الذي قدم مادة العمل وجب على المقاول أن يحرص عليها وأن يراعي في عمله الأصول الفنية وأن يرد لصاحبها ما بقي منها فإن وقع خلاف ذلك فتلفت أو تغيبت أو فقدت فعليه ضمانها.

مادة 876

على المقاول أن يأتي بما يحتاج إليه في إنجاز العمل من آلات وأدوات إضافية على نفقته ما لم يقض الاتفاق أو العرف بغير ذلك .

مادة 877

يجب على المقاول إنجاز العمل وفقاً لشروط العقد فإذا تبين أنه يقوم بما تعهد به على وجه معيب أو مناف للشروط فيجوز لصاحب العمل أن يطلب فسخ العقد في الحال إذا كان إصلاح العمل غير ممكن وأما إذا كان الإصلاح ممكناً جاز لصاحب العمل أن يطلب من المقاول أن يلتزم بشروط العقد ويصحح العمل خلال أجل معقول فإذا انقضى الأجل دون إتمام التصحيح جاز لصاحب العمل أن يطلب من القاضي فسخ العقد أو الترخيص له في أن يعهد إلى مقاول آخر بإتمام العمل على نفقة المقاول الأول.

مادة 878

يضمن المقاول ما تولد عن فعله وصنعه من ضرر أو خسارة سواء أكان بتعديه أو بتقصيره أم لا وينتفي الضمان إذا نجم ذلك عن حادث لا يمكن التحرز منه.

مادة 879

1. إذا كان لعمل المقاول أثر في العين جاز له حبس ها حتى يستوفي الأجرة المستحقة وإذا تلفت في يده قبل سداد أجره فلا ضمان عليه ولا أجر له.

2. فإذا لم يكن لعمله أثر في العين فليس له أن يحبس ها لاستيفاء الأجرة فإن فعل وتلفت كان عليه ضمان الغصب.

مادة 880

1. إذا كان محل عقد المقاولة إقامة مبان أو منشآت ثابتة أخرى يضع المهندس تصميمها على أن ينفذها المقاول تحت إشرافه كانا متضامنين في التعويض لصاحب العمل عما يحدث خلال عشر سنوات من تهدم كلي أو جزئي فيما شيداه من مبان أو أقاماه من منشآت وعن كل عيب يهدد متانة البناء وسلامته إذا لم يتضمن العقد مدة أطول كل ذلك ما لم يكن المتعاقدان قد أرادا أن تبقى هذه المنشآت مدة أقل من عشر سنوات.

2. ويبقى الالتزام في التعويض المذكور ولو كان الخلل أو التهدم ناشئاً من عيب في الأرض ذاتها أو رضي صاحب العمل بإقامة المباني أو المنشآت المعيبة.

3. وتبدأ مدة السنوات العاشر من وقت تسلم العمل.

مادة 881

إذا اقتصر عمل المهندس على وضع التصميم دون الإشراف على التنفيذ كان مسئولاً فقط عن عيوب التصميم.

مادة 882
يقع باطلاً كل شرط يقصد به إعفاء المقاول أو المهندس من الضمان أو الحد منه.

مادة 883
لا تسمع دعوى الضمان بعد انقضاء ثلاث سنوات على حصول التهدم أو اكتشاف العيب.
المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المواد التزامات المقاول وما يجب عليه القيام به بمقتضى العقد فإذا كان المقاول هو الذي سيقدم مادة العمل كلها أو بعضها فقد قررت المادة 875 مسئوليته عن جودتها طبقاً لشروط العقد إن وجدت وإلا فطبقاً للعرف الجاري أما إذا كان صاحب العمل هو الذي قدم مادة العمل كان على المقاول أن يحرص عليها وأن يراعي في عمله الأصول الفنية وأن يرد لصاحبها ما بقي منها.

وألزمت المادة 876 المقاول بأن يأتي بما يحتاج إليه العمل من آلات وأدوات على نفقته ما لم ينص الاتفاق أو العرف بغير ذلك.

وتناولت المادة 877 التزام المقاول بإنجاز العمل وفقاً لشروط العقد فإذا خالف ذلك كان لصاحب العمل أن يطلب فسخ العقد إذا كان إصلاح العمل غير ممكن أما إذا كان الإصلاح ممكناً فلصاحب العمل أن يطلب من المقاول الالتزام بشروط العقد وتصحيح العمل خلال أجل معقول يجوز له بعده أن يطلب من القاضي فسخ العقد أو الترخيص له في أن يعهد إلى مقاول أخر بإتمام العمل على نفقة المقاول الأول.

وقررت المادة 878 التزام المقاول بضمان ما تولد عن فعله وصنعه من ضرر أو خسارة سواء كان هذا بتعديه أم بتقصيره أم لا ويستثنى من ذلك ما إذا وقع الضرر بسبب حادث لا يمكن التحرز منه.

وبينت المادة 879 الحالات التي يجوز فيها للمقاول حبس العين التي تعلقت بها المقاولة والحالات التي لا يجوز له حبسها فيها وما يترتب على كل من الحالات المشار إليها.

وتناولت المادتان 880 - 881 أحكام ما إذا كان عقد المقاولة قائماً على إقامة مبان أو منشآت ثابتة أخرى يضع المهندس تصميمها على أن ينفذها المقاول تحت إشرافه فإنهما في تلك الحالة يكونان متضامنين في التعويض لصاحب العمل خلال المدة المشار إليها أما إذا اقتصر عمل المهندس على وضع التصميم دون الإشراف على التنفيذ فإنه يكون مسئولاً فقط عن عيوب التصميم لأن الخراج بالضمان والغرم بالغنم كما هو مبين فقها وشرعاً.

وحظرت المادة 882 وضع شرط في العقد يقصد به إعفاء المقاول أو المهندس من الضمان أو الحد منه لأن ذلك يتنافى مع المصلحة ومع حق الآخرين.

واحتاط المشرع فنص في المادة 883 على عدم سماع دعوى الضمان بعد انقضاء ثلاث سنوات على حصول التهدم أو اكتشاف العيب أخذاً بمبدأ المنع من سماع الدعوى وتخصيص القضاء.

وتتضح الأحكام التفصيلية المشار إليها في المواد المذكورة من الرجوع إلى بدائع الصنائع ج 4 ص 211 وما بعدها والمغني ج 6 ص 33 ، 36 وما بعدها ورد المحتار ج 5 ص 10 ، 11 وتحفة الفقهاء ج 2 ص 484 والمواد 43 ، 58 ، 83 ، 85 ، 87 ، 88 ، 392 ، 403 ، 482 ، 483 ، 574 ، 609 ، 611 ، 891 ، 1387 ، 1398 ، 1660 ، 1801 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي والمواد من 630 - 632 من مرشد الحيران.

وهذه المواد تقابل المواد من 783 - 791 أردني ومن 648 - 654 مصري ومن 613 - 620 سوري، ومن 866 - 872 عراقي.

2. التزامات صاحب العمل

مادة 884

يلتزم صاحب العمل بتسليم ماتم من العمل متى أنجزه المقاول ووضعه تحت تصرفه فإذا امتنع بغير سبب مشروع رغم دعوته إلى ذلك بإنذار رسمي وتلف في يد المقاول أو تعيب دون تعديه أو تقصيره فلا ضمان عليه.

مادة 885

يلتزم صاحب العمل بدفع البدل عند تسليم المعقود عليه إلا إذا نص الاتفاق أو جرى العرف على غير ذلك.

مادة 886

1. إذا أبرم عقد بمقتضى مقايسة على أساس الوحدة وتبين في أثناء العمل أن من الضروري لتنفيذ التصميم المتفق عليه مجاوزة المقايسة المقدرة مجاوزة محسوسة وجب على المقاول أن يخطر في الحال صاحب العمل بذلك مبيناً مقدار ما يتوقعه من زيادة في الثمن فإن لم يفعل سقط حقه في استرداد ما جاوز به قيمة المقايسة من نفقات.

2. فإذا كانت المجاوزة التي يقتضيها تنفيذ التصميم جسيمة جاز لرب العمل أن يتحلل من العقد ويقف التنفيذ على أن يكون ذلك دون إبطاء مع إيفاء المقاول قيمة ما أنجزه من الأعمال مقدرة وفقاً لشروط العقد.

مادة 887

1. إذا أبرم عقد المقاولة على أساس تصميم متفق عليه لقاء أجر إجمالي فليس للمقاول أن يطالب بأية زيادة في الأجر يقتضيها تنفيذ هذا التصميم.

2. وإذا حدث في التصميم تعديل أو إضافة برضى صاحب العمل يراعى الاتفاق الجاري مع المقاول بشأن هذه التعديل أو الإضافة.

مادة 888

إذا لم يعين في العقد أجر على العمل استحق المقاول أجر المثل مع قيمة ما قدمه من المواد التي تطلبها العمل.

مادة 889

1. إذا لم يتفق المهندس الذي قام بتصميم البناء والإشراف على تنفيذه على الأجر استحق أجر المثل طبقاً لما جرى عليه العرف.

2. فإذا طرأ ما يحول دون إتمام تنفيذ العمل وفقاً للتصميم الذي أعده استحق أجر مثل ما قام به.

المذكرة الإيضاحية :
تتعلق هذه المواد بالتزامات صاحب العمل.

وقد أوجبت المادتان 884 ، 885 على صاحب العمل أن يستلم ما تم من العمل متى أنجزه المقاول ووضعه تحت تصرفه فإذا امتنع بغير سبب مشروع وتلف في يد المقاول أو تعيب بدون تقصير فلا ضمان عليه وإن على صاحب العمل أن يبادر إلى دفع البدل عند تس لم المعقود عليه إلا إذا نص الاتفاق أو جرى العرف على غير ذلك.

وتناولت المادة 886 حالة ما إذا أبرم عقد المقاولة بمقتضى مقايسة على أساس الوحدة وتبين في أثناء العمل أنه من الضروري لتنفيذ التصميم مجاوزة المقايسة مجاوزة محسوسة فإنه يجب على المقاول أن يخطر صاحب العمل بذلك مبيناً مقدار ما يتوقعه من زيادة في الثمن فإن لم يفعل سقط حقه في استرداد ما جاوز به قيمة المقايسة من نفقات .

أما إذا كانت المجاوزة التي يقتضيها تنفيذ التصميم جسيمة فإنه يجوز لصاحب العمل أن يتحلل من العقد على أن يعطي المقاول قيمة ما أنجزه من الأعمال مقدرة وفقاً لشروط العقد.

وإذا أبرم العقد بموجب تصميم متفق عليه لقاء بدل إجمالي فقد قررت المادة 887 أنه ليس للمقاول أن يطالب بأية زيادة يتطلبها تنفيذ ذلك التصميم أما إذا حدث في التصميم تعديل أو إضافة برضا صاحب العمل فيراعى الاتفاق الجاري مع المقاول في هذا التعديل أو الإضافة.

وتناولت المادة 888 حالة ما إذا لم يعين في العقد أجر على العمل فقررت أن المقاول يستحق أجر المثل مع قيمة المواد التي تطلبها العمل.

أما المادة 889 فتناولت حالة ما إذا لم يتفق المهندس الذي قام بتصميم البناء والإشراف على تنفيذه على الأجر فقررت انه يستحق أجر المثل طبقاً لما جرى به العرف فإذا طرأ ما يحول دون إتمام تنفيذ العمل وفقاً للتصميم الذي أعده استحق أجر مثل ما قام به من عمل دون الباقي.

وتتبين الأحكام التفصيلية للمواد المشار إليها من الرجوع إلى المواد 225 ، 226 ، 439 ، 466 ، 468 ، 469 ، 473 ، 563 ، 564 ، 580 ، 582 ، 610 ، 678 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي والمواد 617 ، 619 ، 624 ، 625 ، 629 ، 582 ، 583 من مرشد الحيران.

وهذه المواد تقابل المواد من 792 - 797 أردني، ومن 655 - 660 مصري، و 621 ، 626 سوري، و 873 ، 881 عراقي.

الفرع الثالث

المقاول الثاني

مادة 890

1. يجوز للمقاول أن يكل تنفيذ العمل كله أو بعضه إلى مقاول آخر إذا لم يمنعه شرط في العقد أو لم تكن طبيعة العمل تقتضي أن يقوم به بنفسه.

2. وتبقى مسئولية المقاول الأول قائمة قبل صاحب العمل.

مادة 891

لا يجوز للمقاول الثاني أن يطالب صاحب العمل بشيء مما يستحقه المقاول الأول إلا إذا أحاله على صاحب العمل.

المذكرة الإيضاحية :

تتعلق هاتان المادتان بحكم المقاول الثاني وذلك أن المقاول إذا اتفق مع شخص آخر أن يقوم له بعمل معين فإن شرط في العقد أن يقوم به بنفسه أو كانت طبيعة العمل تقتضي ذلك فليس أن يكل تنفيذ العمل كله أو بعضه إلى شخص آخر والا جاز له ذلك وأنه لا يجوز للمقاول الثاني أن يطالب صاحب العمل بشيء مما يستحقه المقاول الأول إلا إذا أحاله على صاحب العمل.

ويتبين حكم ذلك كله من الرجوع إلى كتاب بدائع الصنائع ج 4 ص 208 ورد المحتار ج 5 ص 11 ، 12 وإلى المواد من 571 - 573 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي والمواد 621 ، 626 ، 627 من مرشد الحيران.

وهاتان المادتان تقابلان المواد 798 ، 799 أردني ، و 661 ، 662 مصري، و 627 ، 628 سوري ، و 882 ، 883 عراقي.

الفرع الرابع

انقضاء المقاولة

مادة 892

ينقضي عقد المقاولة بإنجاز العمل المتفق عليه أو بفسخ العقد رضاء أو قضاء.

مادة 893

إذا حدث عذر يحول دون تنفيذ العقد أو إتمام تنفيذه جاز لأحد عاقديه أن يطلب فسخه أو إنهاءه حسب الأحوال.

مادة 894

إذا بدأ المقاول في التنفيذ ثم أصبح عاجزاً عن إتمامه لسبب لا يد له فيه فإنه يستحق قيمة ما تم من الأعمال وما أنفق في سبيل التنفيذ بقدر ما يعود على صاحب العمل من نفع.

مادة 895

للمتضرر من الفسخ أن يطالب الطرف الآخر بتعويضه في الحدود التي يقرها العرف.

مادة 896

1. ينتهي عقد المقاولة بموت المقاول إذا كان متفقاً على أن يعمل بنفسه أو كانت مؤهلاته الشخصية محل اعتبار في العقد.

2. وإذا خلا العقد من مثل هذا الشرط أو لم تكن مؤهلات المقاول الشخصية محل اعتبار في التعاقد جاز لصاحب العمل أن يطلب فسخ العقد إذا لم تتوافر في الورثة الضمانات الكافية لحسن تنفيذ العمل.

3. وفي كلا الحالتين يؤول للتركة قيمة ما تم من الأعمال والنفقات وفقاً لشروط العقد وما يقتضيه العرف.

المذكرة الإيضاحية :

هذه المواد تتعلق بانقضاء عقد المقاولة وبيان أن العقد ينتهي بإنجاز العمل المتفق عليه أو بفسخه رضاء أو قضاء وأنه إذا حدث عذر يحول دون تنفيذه جاز لأحد المتعاقدين طلب الفسخ أو إنهاء العقد وأنه إذا أصبح المقاول عاجزاً عن إتمام العمل لسبب قاهر فإنه يستحق قيمة ما أتم من الأعمال وما أنفق في سبيل التنفيذ بقدر ما يعود على صاحب العمل من نفع وأن للمتضرر من الفسخ أن يطالب الطرف الآخر بالتعويض حسب ما يقتضيه العرف وأنه إذا اتفق المقاول على أن يعمل بنفسه أو كانت شخصيته محل اعتبار في التعاقد فإن العقد ينتهي بموته وإلا جاز لصاحب العمل أن يطلب فسخ العقد إذا لم تتوفر في الورثة الضمانات الكافية لإتمام العمل وأن للورثة على أي حال قيمة ما تم من الأعمال والنفقات حسب ما يقتضيه العقد والعرف وتؤول هذه الحقوق للتركة.

ويمكن معرفة الأحكام التفصيلية لما اشتملت عليه المواد المشار إليها من الرجوع إلى رد المحتار ج 5 ص 47 وبداية المجتهد ج 2 ص 192 ونهاية المحتاج ج 5 ص 317 ، والمغني ج 6 ص 50 والمواد 443 ، 571 ، 581 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي والمادتين 615 ، 617 من مرشد الحيران.

وهذه المواد تقابل المواد من 800 - 814 أردني، ومن 663 - 667 مصري، ومن 629 - 633 سوري، ومن 884 - 890 عراقي.

الفصل الثاني

عقد العمل

نظرة عامة:

ينظم الفقه الإسلامي إجارة الشخص ضمن تنظيمه للإجارات بوجه عام والأجير في الشريعة الإسلامية على ضربين خاص ومشترك.

فالخاص هو الذي يقع العقد عليه في مدة معلومة يستحق المستأجر نفعه في جميعها كرجل استؤجر لخدمة أو عمل في بناء أو خياطة أو رعاية يوماً أو شهراً وسمي خاصاً لاختصاص المستأجر بنفعه في تلك المدة دون سائر الناس.

والمشترك الذي يقع العقد معه على عمل معين كخياطة ثوب وبناء حائط وحمل شيء إلى مكان معين أو على عمل في مدة لا يستحق جميع نفعه فيها كالكحال والطبيب وسمي مشتركاً لأنه يتقبل العمل لاثنين أو ثلاثة أو أكثر في وقت واحد ويعمل لهم فيشتركون في منفعته واستحقاقها فسمي لاشتراكهم في منفعته.

والأصل في جواز الإجارة ومنها إجارة العامل بالكتاب والسنة والإجماع أما الكتاب فقول الله تعالى فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن وقال تعالى قالت إحداهما يا أبت استأجره إن خير من استأجرت القوي الأمين قال إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج فإن أتممت عشراً فمن عندك.

وروى بن ماجه في سنته عن عتبة بن المنذر قال كنا عند رسول الله صلى الله عليه وسلم فقرأ طس حتى إذا بلغ قصة موسى قال إن موسى عليه السلام أجر نفسه ثماني حجج أو عشرا على عفة فرجه وطعام بطنه وقال الله تعالى فوجدا فيها جدارا يريد أن ينقض فأقامه قال لو شئت لاتخذت عليه أجرا وهذا يدل على جواز أخذ الأجر على إقامته.

أما السنة فثبت أن الرسول صلى الله عليه وسلم وأبا بكر استأجرا رجلاً من بني الديل هادياً وروى البخاري عن أبي هريرة رضي الله عنه أن الرسول صلى الله عليه وسلم قال قال الله عز وجل ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة رجل أعطى بي ثم غدر ورجل باع حراً فأكل ثمنه ورجل استأجر أجيراً فاستوفى منه ولم يوفه أجره وأجمع أهل العلم في كل عصر وكل مصر على جواز الإجارة إلا ما تحكى عن عبد الرحمن بن الأصم أنه قال لا يجوز ذلك لأنه غرر يعني أنه عقد على منافع وهذا خروج على الإجماع لا يعتد به وكذلك أصحاب الصنائع يعملون بأجر فلا بد من الإجارة ذلك.

وقد جعل الله الصناعة طريق اً للرزق وهي من صور العمل المغني والشرح الكبير ج 6 ص 2، 3، 106 .

الفرع الأول

انعقاده وشروطه

مادة 897

1. عقد العمل عقد يلتزم أحد طرفيه بأن يقوم بعمل لمصلحة الآخر تحت إشرافه أو إدارته لقاء أجر يتعهد به الطرف الأخر.

2. أما إذا لم يكن العامل محظوراً عليه العمل لدى صاحب عمل آخر أو لم يكن مقيداً في عمله بوقت محدد لصالح صاحب العمل فلا ينطبق عليه عقد العمل ويستحق أجره حسب الاتفاق.

مادة 898
1. يجوز أن يكون عقد العمل لمدة محددة أو غير محددة ولعمل معين.

2. فإذا كان عقد العمل لمدة حياة العامل أو صاحب العمل أو لأكثر من خمس س نوات جاز للعامل بعد انقضاء خمس س نوات أن ينهي العقد دون تعويض على أن ينذر صاحب العمل إلى ستة أشهر.

مادة 899

تبدأ مدة العمل من الوقت الذي حدد في العقد فإن لم يحدد فمن تاريخ العقد ما لم يقض العرف أو ظروف العقد بغير ذلك.

مادة 900

1. إذا كان عقد العمل لمدة معينة انتهى من تلقاء نفسه بانتهاء مدته فإذا استمر طرفاه في تنفيذه بعد انقضاء مدته اعتبر ذلك تجديداً له لمدة غير معينة.

2. وإذا كان عقد العمل لتنفيذ عمل معين انتهى بانقضاء العمل. فإذا كان العمل قابلاً بطبيعته لأن يتجدد. واستمر تنفيذ العقد بعد انتهاء العمل المتفق عليه اعتبر العقد قد تجدد تجديداً ضمنياً للمدة اللازمة للقيام بالعمل ذاته مرة أخرى.

مادة 901

1. أجر العامل هو ما يتقاضاه بمقتضى العقد من مال أو منفعة في أي صورة كانت.

2. فإذا لم يكن الأجر مقدراً في العقد كان للعامل أجر مثله طبقاً لما جرى عليه العرف فإذا لم يوجد عرف تولى القاضي تقديره وفقاً لمقتضيات العدالة.

مادة 902

1. تعتبر المبالغ الآتية جزءاً لا يتجزأ من أجر العامل وتحسب عند تسوية حقوقه وفي تعيين القدر الجائز الحجز عليه:

أ. العمالة التي تعطي للطوافين والمندوبين والجوابين والممثلين التجاريين.

ب. النسب المئوية التي تدفع إلى مستخدمي المحال التجارية عن ثمن ما يبيعونه والعلاوات التي تصرف لهم بسبب غلاء المعيشة.

ج. كل منحة تعطى للعامل علاوة على المرتب وما يصرف له جزاء أمانته، أو مقابل زيادة أعبائه العائلية وما شابه ذلك إذا كانت هذه المبالغ مقررة في عقود العمل الفردية أو لوائح المصنع أو جرى العرف بمنحها حتى اصبح عمال المصنع يعتبرونها جزءاً من الأجر لا تبرعا على أن تكون هذه المبالغ معلومة المقدار قبل الحجز.

2. ولا يلحق بالأجر ما يعطى على سبيل الهبة إلا في الصناعة أو التجارة التي جرى فيها العرف بدفع هبة وتكون لها قواعد تسمح بضبطها.

وتعتبر الهبة جزءاً من الأجر إذا كان ما يدفعه منها العملاء إلى مستخدمي الأجر الواحد يجمع في صندوق مشترك ليقوم رب العمل بعد ذلك بتوزيعه على هؤلاء المستخدمين بنفسه أو تحت إشرافه.

ويجوز في بعض الصناعات كصناعة الفنادق والمطاعم والمقاهي والمشارب ألا يكون للعامل أجر سوى ما حصل عليه من هبة وما يتناول من طعام.

مادة 903

إذا عمل أحد لآخر عملاً بناء على طلبه دون اتفاق على أجر فله أجر المثل إن كان ممن يعمل بالأجر وإلا فلا أجر له.

مادة 904

إذا كان العمل المعقود عليه تعليم شيء مما يكون في تعلمه مساعدة من المتعلم للمعلم ولم يبين في العقد أيهما يستحق أجرا على الآخر فإنه يتبع في ذلك عرف ذوي الشأن في مكان العمل.

المذكرة الإيضاحية :

تتناول هذه المواد بعض أحكام عقد العمل وحكم ما كان يعرف في المجلة وكتب الفقهاء بالأجير الخاص والأجير المشترك والذي أصبح يعرف بعقد العمل.

وقد تناولت المادة 897 تعريف عقد العمل بأنه عقد يلتزم أحد طرفيه بأن يقوم بعمل لمصلحة الآخر تحت إشرافه أو إدارته لقاء أجر يتعهد به الطرف الآخر.

وبينت الفقرة 2 إنه إذا لم يكن العامل محظوراً عليه العمل لدى صاحب عمل آخر أو لم يكن مقيداً في عمله بوقت محدد لصالح صاحب العمل فلا ينطبق عليه عقد العمل ويستحق أجره حسب الاتفاق.

وبينت المادة 898 أن عقد العمل يجوز أن يكون لمدة محددة أو غير محددة أو لعمل معين فإذا كان عقد العمل لمدة حياة العامل أو صاحب العمل أو لأكثر من خمس سنوات جاز للعامل بعد انقضاء خمس سنوات أن ينهي العقد دون تعويض على أن ينذر صاحب العمل إلى ستة أشهر وقد قرر المشرع ذلك حرصاً على مصلحة العامل حتى لا يكون في العقد استغلال لضعف العامل أو ظروفه من قبل صاحب العمل ورعاية للمصالح المرسلة وما تضمنته المادة 58 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وتناولت المادة 899 تحديد بداية مدة العمل فإذا عين العقد بدء المدة اتبع ما نص عليه في العقد وإلا فمن تاريخ العقد إلا إذا قضت ظروف العقد أو العرف بغير ذلك.

وأشارت المادة 900 إلى أنه إذا كان عقد العمل قد جرى لمدة معينة فإنه ينتهي من تلقاء نفسه بانتهاء المدة فإذا استمر الطرفان في تنفيذه بعد ذلك اعتبر هذا تجديداً للعقد لمدة غير معينة وإذا كان العمل محل العقد قابلاً بطبيعته للتجديد فإن العقد يتجدد للمدة التي تلزم للقيام بالعمل ذاته مرة أخرى.

وبينت المادة 901 أن أجر العامل هو ما يتقاضاه بمقتضى العقد سواء أكان مالاً أم منفعة فإذا لم يقدر في العقد كان للعامل أجر مثله حسب ما يقضي به العرف وإذا لم يوجد عرف تولى القاضي تقديره وفقاً لمقتضيات العدالة.

وتناولت المادة 902 ما يدخل في أجر العامل ويعتبر جزءاً منه كالعمولات والنسب المئوية والمنح التي جرى العرف على منحها – أما ما يعطى على سبيل الهبة فلا يلحق بالأجر إلا في الصناعة والتجارة التي جرى فيها العرف بدفعها وتكون لها قواعد تسمح بضبطها. وتناولت المادة 903 حالة ما إذا عمل أحد لآخر عملاً بناء على طلبه دون اتفاق على الأجر فجعلت له أجر المثل إن كان مما يعمل بالأجر وإلا فلا أجر له.

أما إذا كان العمل المعقود عليه تعليم شيء مما يكون في تعلمه مساعدة من المتعلم للمعلم ولم يبين في العقد أيهما يستحق أجراً على الأخر فقد قررت المادة 904 أن يتبع في ذلك عرف ذوي الشأن في مكان العمل.

ويمكن معرفة تلك الأحكام المفصلة في المواد المشار إليها من الرجوع إلى رد المحتار ج 5 ص 33 وبداية المجتهد ج 2 ص 188 ، 189 ونهاية المحتاج ج 5 ص 266 ، 305 والمغن ي ج 6 ص 11 ، 68 والمواد 43 ، 58 ، 421 ، 435 ، 450 ، 455 ، 463 إلى 465 ، 467 ، 485 ، 486 ، 494 ، 580 ، 600 ، 602 ، 608 ، 610 من مرشد الحيران.

وهذه المواد تقابل المواد 805 ، 806 ومن 808 - 813 أردني ومن 674 - 684 مصري ومن 640 - 650 سوري، ومن 900 - 908 عراقي.

الفرع الثاني

آثار عقد العمل

1. التزامات العامل

مادة 905
يجب على العامل:
1. أن يؤدي العمل بنفسه ويبذل في تأديته عناية الشخص العادي.
2. أن يراعي في تصرفاته مقتضيات اللياقة والآداب.
3. أن يأتمر بأوامر صاحب العمل الخاصة بتنفيذ العمل المتفق عليه في كل ما لا يعرضه للخطر ولا يخالف القانون والآداب.
4. أن يحرص على حفظ الأشياء المسلمة إليه لتأدية عمله.
5. أن يحتفظ بأسرار صاحب العمل الصناعية والتجارية ولو بعد انقضاء العقد وفقاً لما يقتضيه الاتفاق أو العرف.

مادة 906

يلتزم العامل بكل ما جرى العرف على أنه من توابع العمل ولو لم يشترط في العقد.

مادة 907

لا يجوز للعامل أن يشغل نفسه وقت العمل بشيء آخر ولا أن يعمل خلال مدة العقد لدى غير صاحب العمل وإلا جاز لصاحب العمل فسخ العقد أو انقاص الأجرة بقدر تقصير العامل في عمله لديه.

مادة 908

يضمن العامل ما يصيب مال صاحب العمل من نقص أو تلف أو فقد بسبب تقصيره أو تعديه.

مادة 909

1. إذا كان العامل يقوم بعمل يسمح له بالاطلاع على أسرار العمل أو معرفة عملاء المنشأة جاز للطرفين الاتفاق على أنه لا يجوز للعامل أن ينافس صاحب العمل أو يشترك في عمل ينافسه بعد انتهاء العقد.

2. على أن هذا الاتفاق لا يكون صحيحاً إلا إذا كان مقيداً بالزمان والمكان ونوع العمل بالقدر الضروري لحماية المصالح المشروعة لصاحب العمل.

3. ولا يجوز أن يتمسك صاحب العمل بهذا الاتفاق إذا أنهى العقد دون أن يقع من العامل ما يبرر ذلك كما لا يجوز له التمسك بالاتفاق إذا وقع منه ما يبرر إنهاء العامل للعقد.

مادة 910

إذا اتفق الطرفان على تضمين العامل في حالة الإخلال بالامتناع عن المنافسة تضميناً مبالغاً فيه بقصد اجباره على البقاء لدى صاحب العمل كان الشرط غير صحيح.

مادة 911

1. إذا وفق العامل إلى اختراع أو اكتشاف جديد أثناء عمله فلا يحق لصاحب العمل فيه إلا في الأحوال الآتية:

أ. إذا كانت طبيعة العمل المتفق عليه تستهدف هذه الغاية.

ب. إذا اتفق في العقد صراحة على أن يكون له الحق في كل ما يهتدي إليه العامل من اختراع.

ج. إذا توصل العامل إلى اختراعه بوساطة ما وضعه صاحب العمل تحت يده من مواد أو أدوات أو منشآت أو أية وسيلة أخرى لاستخدامه لهذه الغاية.

2. على أنه إذا كان للاختراع أو الاكتشاف في الحالات سالفة الذكر أهمية اقتصادية كبيرة جاز للعامل أن يطالب بمقابل خاص تراعى فيه مقتضيات العدالة كما يراعي فيه ما قدمه صاحب العمل من معونة.

ولا تخل الأحكام السابقة بما تقرره القوانين الخاصة بالاختراع والاكتشاف.

المذكرة الإيضاحية :

هذه المواد تتعلق بالتزامات العامل ومؤداها أن العامل يجب أن يؤدي العمل بنفسه وأن يأتمر بأوامر صاحب العمل وأن يراعي في تصرفاته مقتضيات اللياقة والأدب وعليه أن يقوم بحفظ أسرار صاحب العمل حتى لا يلحقه من ذلك ضرر يؤثر عليه كما أنه لا يجوز أن يشتغل وقت العمل المطلوب منه بشيء آخر ولا أن يعمل مدة العقد لدى غير صاحب العمل وعليه ضمان ما يصيب مال صاحب العمل من نقص أو تلف بسبب تقصيره أو تعديه وإذا كان العامل يقوم بعمل يسمح له بالإطلاع على أسرار العمل ومعرفة عملاء المنشأة جاز للطرفين أن يتفقا على أن تؤمن مصلحة الطرفين على أنه لا يجوز لصاحب العمل أن يتمسك بهذا الاتفاق إذا انهى العقد دون أن يقع من العامل ما يبرر ذلك أو إذا وقع منه ما يبرر إنهاء العامل للعقد على أنه لا يجوز أن يتضمن الاتفاق تضمين العامل مبلغاً كبيراً بقصد إجباره على البقاء وإلا كانت موافقته مشوبة بعيب الإكراه ولذلك يعتبر الشرط غير صحيح عملاً بمذاهب الفقه الثلاثة المالكية والشافعية والحنابلة كما تناولت هذه المواد حالة توصل العامل إلى اختراع أو اكتشاف جديد أثناء العمل وبينت حق كل من العامل وصاحب العمل في هذا الاختراع أو الاكتشاف.

وقد استندت أحكام تلك المواد إلى بدائع الصنائع ج 4 ص 206 ، 209 ، 211 ، ورد المحتار ج 5 ص 24 ، 35 ، 40 ، 44 ونهاية المحتاج ج 5 ص 310 وحاشية الدسوقي على الشرح الكبير ج 4 ص 23 ، 24 والمغني ج 6 ص 108 وبداية المجتهد ج 2 ص 194 والمحلى ج 9 الفقرة 1325 والمواد 422 ، 571 ، 574 ، 608 - 610 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي والمادتين 603 ، 629 من مرشد الحيران كما اعتمد على تامين المصلحة العامة عملاً بقاعدة الاستحسان والمصالح المرسلة.

وهذه المواد تقابل المواد من 814 - 820 أردني، ومن 685 ، 689 مصري، ومن 651 ، 655 سوري، ومن 909 - 912 عراقي.

2. التزامات صاحب العمل

مادة 912

1. على صاحب العمل أن يؤدي للعامل أجره المتفق عليه متى أدى عمله أو أعد نفسه وتفرغ له وإن لم يسند إليه عمل.

2. ويكون أداء الأجر للعامل في الزمان والمكان اللذين يحددهما العقد أو العرف.
المذكرة الإيضاحية :

ألزمت هذه المادة صاحب العمل أن يؤدي للعامل أجره المتفق عليه متى أدى عمله أو أعد نفسه وتفرغ له وإن لم يسند إليه عمل كما ألزمته بأن يؤدي للعامل أجره في الزمان والمكان اللذين يحددهما العقد أو العرف.

والعامل في مثل هذه الحالة يعتبر في حكم الأجير الخاص في الفقه والشريعة ويجب عليه أن يعد نفسه للعمل ويتهيأ لمباشرته وحينئذ فإنه يستحق الأجرة المتفق عليها سواء أسند إليه صاحب العمل عملاً أو لا وقد وضعت هذه المادة على هذا الأساس وذلك بالاستناد إلى المادة 435 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المواد 821 أردني و 656 ، 658 سوري،

690 مصري، 914 عراقي.

مادة 913
على صاحب العمل:
أ. أن يوفر كل أسباب الأمن والسلامة في منشآته وأن يهيئ كل ما يلزم ليمكن العامل من تنفيذ التزاماته.
ب. أن يعنى بصلاحية الآلات والأجهزة الخاصة بالعمل حتى لا يقع منها ضرر.
ج. أن يراعي مقتضيات الآداب واللياقة في علاقته بالعامل.

د. أن يعطي العامل في نهاية خدمته شهادة بنوع عمله وتاريخ مباشرته وانتهائه ومقدار أجره وكل ما كان يتقاضاه من إضافات أخرى.

هـ. أن يرد للعامل كافة الأوراق الخاصة به.
المذكرة الإيضاحية :

بينت هذه المادة ما يلزم صاحب العمل من توفير كل أسباب الأمن والسلامة وأن تكون الآلات والأجهزة صالحة وأن يراعي مقتضيات الآداب واللياقة في علاقته بالعامل وأن يعطي العامل في نهاية خدمته شهادة بنوع عمله وتاريخ مباشرته وانتهائه ومقدار أجره ونحو ذلك حتى يتمكن العامل من أن يقوم بعمله بأمانة واطمئنان دون أن يتعرض لأي ضرر قد يصيبه وبما أن الضرر يجب دفعه بقدر الإمكان فقد تضمنت هذا المادة الأحكام المشار إليها.

ويتبين حكم هذه المادة من مراجعة المواد 19 ، 20 ، 31 ، 43 ، 58 ، 83 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.
وهذه المادة تقابل المادتين 822 أردني، 913 عراقي.

مادة 914

إذا طلب صاحب العمل من آخر القيام بعمل على أن يكرمه لزمه أجر مثله سواء أكان ممن يعمل بأجر أم لا.

مادة 915
يلزم صاحب العمل طعام العامل أو كسوته إذا جرى العرف به سواء اشترط ذلك عليه أم لا.
المذكرة الإيضاحية :

تناولت المادة 914 حالة ما إذا طلب صاحب العمل من آخر القيام بعمل على أن يكرمه فألزمت صاحب العمل بأجر مثل العامل سواء أكان ممن يعمل بأجر أم لا.

كما ألزمت المادة 915 صاحب العمل بطعام العامل أو كسوته إذا جرى العرف بذلك ويكون صاحب العمل ملتزماً بذلك سواء اشترط ذلك عليه في العقد أم لا.

ومصدر حكم هاتين المادتين يعرف من الرجوع إلى المواد 564 ، 576 من المجلة وشرحها لعلي حيدر. و 609 من مرشد الحيران.

وهاتان المادتان تقابلان المادتين 823 ، 824 أردني.

مادة 916

إذا انقضت المدة المعينة للعمل ووجد عذر يقتضي مد أجلها يستمر العقد بقدر الحاجة ويلزم صاحب العمل أجر مثل المدة المضافة.

مادة 917

إذا كانت مدة العمل معينة في العقد وفسخ صاحب العمل العقد قبل انقضاء مدته بلا عذر أو عيب في عمل العامل وجب عليه أداء الأجر إلى تمام المدة إذا سلم العامل نفسه للخدمة فيها.

المذكرة الإيضاحية :

هاتان المادتان تبينان حكم ما إذا انقضت المدة المعينة للعمل دون عذر يقضي مد أجلها فإن العقد يستمر بقدر الحاجة مع إلزام صاحب العمل أجر مثل المدة المضافة وحكم ما إذا كانت مدة العمل معينة في العقد وفسخ صاحب العمل العقد قبل انقضاء مدته بلا عذر أو عيب في عمل العامل فإن صاحب العمل يلزم بأداء أجر العامل إلى تمام المدة متى سلم العامل نفسه للخدمة فيها.

ومصدر هاتين المادتين ما ورد في المواد 480 ، 526 من المجلة وشرحهما لعلي حيدر، 606 ، 614 من مرشد الحيران ورد المحتار ج 5 ص 21 ، 22 .

وهاتان المادتان تقابلان المواد 825 ، 826 أردني، 661 ، 662 مصري، 917 ، 918 عراقي.

مادة 918

على كل من صاحب العمل والعامل أن يقوم بالالتزامات التي تفرضها القوانين الخاصة إلى جانب الالتزامات المبينة في المواد السابقة.

المذكرة الإيضاحية :

ألزمت هذه المادة كلاً من صاحب العمل والعامل بالالتزامات الأخرى التي تفرضها القوانين الخاصة وذلك إلى جانب التزامهما بأحكام المواد السابقة.

وقد وضعت هذه المادة بالاستناد إلى المادة 58 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المادة 827 أردني.

الفرع الثالث

انتهاء عقد العمل

مادة 919

1. ينتهي عقد العمل بانقضاء المدة المحددة له ما لم يشترط تحديده كما ينتهي بإنجاز العمل المتفق عليه وذلك مع عدم الإخلال بأحكام المادتين 898 ، 900 .

2. وإذا لم تكن المدة معينة بالاتفاق أو بنوع العمل أو بالغرض منه جاز لكل من المتعاقدين إنهاء العقد في أي وقت بشرط أن يعلن الطرف الآخر برغبته في ذلك قبل انتهاء العقد بوقت مناسب.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت الفقرة 1 من هذه المادة انتهاء عقد العمل بإنقضاء المدة المحددة له وذلك ما لم يشترط تجديده كما قررت في انتهاء عقد العمل كذلك بإنجاز العمل المتفق عليه وذلك مع عدم الإخلال بأحكام المادتين 898 ، 900 .

أما الفقرة 2 فقد تناولت حالة ما إذا لم تكن المدة معينة بالاتفاق أو بنوع العمل أو بالغرض منه فأجازت لكل من المتعاقدين إنهاء العقد في أي وقت بشرط أن يعلن الطرف الآخر برغبته في ذلك قبل انتهاء العقد بوقت مناسب.

ومصدر حكم هذه المادة يعرف من الرجوع إلى المواد 452 ، 455 ، 462 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاس ي، 580 ، 588 من مرشد الحيران والمغني ج 6 ص 9.

وهذه المادة تقابل المواد 828 أردني، 694 مصري و 660 سوري، 915 ، 917 عراقي.

مادة 920
1. يجوز فسخ العقد إذا حدث عذر يمنع تنفيذ موجبه.

2. ويجوز لأحد المتعاقدين عند وجود عذر طارئ يتعلق به أن يطلب فسخ العقد.

3. وفي الحالتين المشار إليهما يضمن طالب الفسخ ما ينشأ عن الفسخ من ضرر للمتعاقد الآخر.

مادة 921

ينتهي العقد بوفاة العامل كما ينتهي بوفاة رب العمل إذا كانت شخصيته قد روعيت في إبرام العقد.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت المادة 920 حالة حدوث عذر يمنع تنفيذ العقد فأجازت فسخه كما أجازت لأحد المتعاقدين عند وجود عذر طارئ يتعلق به أن يطلب فسخ العقد وألزمت طالب الفسخ في هاتين الحالتين بضمان ما ينشأ من ضرر للمتعاقد الآخر.

أما المادة 921 فقد قررت انتهاء العقد بوفاة العامل أو صاحب العمل إذا كانت شخصيته قد روعيت في إبرام العقد.

ومصدر حكم هاتين المادتين يعرف من الرجوع إلى المواد 443 ، 581 من المجلة وشرحها لعلي حيدر، 615 ، 617 من مرشد الحيران وبداية المجتهد ج 2 ص 991 ورد المحتار ج 5 ص 47 وتحفة الفقهاء ج 2 ص 491 وحاشية الدسوقي على الشرح الكبير ج 4 ص 42 ونهاية المحتاج ج 5 ص 315 والمغني ج 6 ص 42 .

وهاتان المادتان تقابلان المواد 829 ، 830 أردني، 697 مصري، 663 سوري، 922 ، 923 عراقي.

مادة 922

1. لا تسمع الدعاوى الناشئة عن عقد العمل بعد انقضاء سنة من تاريخ انتهاء العقد.

2. ولا تسري هذه المدة على الدعاوى المتعلقة بانتهاك حرمة أسرار العمل.

المذكرة الإيضاحية :

قررت هذه المادة عدم سماع الدعاوى الناشئة عن عقد العمل بعد انقضاء سنة على تاريخ انتهاء العقد وذلك عملاً بقاعدة تخصيص القضاء.

وقد استثنى من هذه المادة الدعاوى المتعلقة بانتهاك حرمة أسرار العمل فتركت للقواعد العامة.

ومصدر حكم هذه المادة يعرف من الرجوع إلى المواد 48 ، 1660 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المادة 731 أردني، 698 مصري، 664 سوري، 925 عراقي.

مادة 923

1. تسري أحكام الإيجار على عقد العمل في كل ما لم يرد به نص خاص.

2. ولا تسري أحكام عقد العمل على العمال الخاضعين لقانون العمل إلا بالقدر الذي لا تتع ارض فيه صراحة أو ضمناً مع التشريعات الخاصة بهم.

المذكرة الإيضاحية :

إن عقد العمل هو في الحقيقة جزء من عقد الإجارة حسب عرف الفقهاء ولذلك فإنه يخضع لحكم الإجارة فيما عدا الأحكام المبينة في هذا القانون كما أن العمال الخاضعين للقانون الخاص فإنما يطبق عليهم أحكام هذا القانون حينما لا تتعارض نصوصه مع القانون الخاص لأن أحكام القانون الخاص هي المعمول عليها حين التعارض.

وهذه المادة تقابل المواد 832 أردني، 641 سوري، 901 عراقي.

الفصل الثالث

عقد الوكالة

نظرة عامة:

الوكالة جائزة في الشريعة الإسلامية بالكتاب والسنة والإجماع.

فأما الكتاب فقوله سبحانه وتعالى إنما الصدقات للفقراء والمساكين والعاملين عليها فجوز بهذه الآية العمل عليها وذلك بحكم النيابة للمستحقين. وكذلك قوله تعالى فابعثوا أحدكم بورقكم هذه إلى المدينة فلينظر أيها أزكى طعاماً فليأتكم برزق منه وهذه أيضاً وكالة.

وأما السنة فروى أبو داود والاثرم وابن ماجة عن الزبير بن الخريث عن أبي لبيد بن زياد عن عروة بن الجعد قال عرض النبي صلى الله عليه وسلم جلب فأعطاني ديناراً فقال يا عروة ائت الجلب فاشتر لنا شاة قال فأتيت الجلب فساومت صاحبه فاشتريت شاتين بدينار فجئت أسوقها فلقيني رجال بالطريق فساومني فبعت منه شاة بدينار فأتيت النبي صلى الله عليه وسلم بالدينار والشاة وقلت يا رسول الله: هذا ديناركم وهذه شاتكم قال وصنعت كيف؟ قال فحدثته الحديث فقال اللهم بارك في صفقة يمينه هذا لفظ رواية الأثرم. روى أبو داود بإسناده عن جابر بن عبدالله قال: أردت الخروج إلى خيبر فأتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم وقلت له أني أردت الخروج فقال ائت وكيلي فخذ منه خمسة عشر وثقا فإن ابتغى منك آية فضع يدك على ترقوته وروي عنه صلى الله عليه وسلم أنه وكل عمر بن أمية الضمري في قبول نكاح أم حبيبة وأبا رافع في نكاح ميمونة.

وأما الإجماع: فقد أجمعت الأمة على جواز الوكالة لأن الحاجة داعية إليها لأنه لا يمكن لكل واحد فعل ما يحتاج إليه لذلك دعت الحاجة إليها. المغني ج 5 ص 201 .

الفرع الأول

أحكام عامة

مادة 924

الوكالة عقد يقيم الموكل بمقتضاه شخصاً آخر مقام نفسه في تصرف جائز معلوم.

المذكرة الإيضاحية :

يفهم من هذه المادة أن الوكيل يقوم مقام الأصيل في تصرفاته بشروط أن تكون هذه التصرفات جائزة من جانب ومعلومة من جانب آخر فالوكالة على مجهول ليست لازمة والوكالة على أمر غير جائز شرعاً باطلة.

ومصدر هذه المادة يعرف من الرجوع إلى المواد 1449 ، 1459 من المجلة وشرحهما لعلي حيدر و 915 من مرشد الحيران وبدائع الصنائع ج 6 ص 19 والمغني ج 5 ص 202 وكتاب الفقه على المذاهب الأربعة ج 3.

وهذه المادة تقابل المواد 833 أردني و 665 سوري، و 927 عراقي.

مادة 925
1. يشترط لصحة الوكالة :
أ. أن يكون الموكل مالكا حق للتصرف بنفسه فيما وكل فيه.
ب. أن يكون الوكيل غير ممنوع من التصرف فيما وكل به.
ج. أن يكون محل الوكالة معلوماً وقابلاً للنيابة فيه.
2. ولا يشترط لصحة الوكالة بالخصومة رضا الخصم.
المذكرة الإيضاحية :

تحدد هذه المادة شروط صحة الوكالة وهي أن يكون الموكل أهلاً للتصرف فيما وكل به فإذا كان قاصراً مثلا فهو لا يملك أن يتصرف بنفسه فكيف يصح له أن يوكل غيره. كما يلزم أن يكون الوكيل أيضاً متمتعاً بحق التصرف فيما وكل به فلا يصح توكيل أحد بالمرافعة أمام المحاكم ما لم يكن هذا الوكيل مجازاً بالمرافعة كما يقتضي أن يكون موضوع الوكالة واضحاً ومعلوماً وجائز التوكيل به. وكذلك قابلاً للنيابة فلا يصح أن يوكل أحد آخر في الصلاة عنه. ولا في مرافقة الحريم إن كان الوكيل من غير المحارم ولا في الامتحان لعدم جواز ذلك هذا ولا يشترط لصحة الوكالة بالخصومة مشورة الخصم أو موافقته.

وصدر هذه المادة يعرف من الرجوع إلى المواد من 1457 - 1459 من المجلة وشرحهما لعلي حيدر و 916 ، 921 من مرشد الحيران والمغنى ج 5 ص 202 وبدائع الصنائع ج 6 ص 20 وبداية المجتهد ج 2 ص 252 وكتاب الفقه على المذاهب الأربعة ج 3 ص 225 .

وهذه المادة تقابل المادتين 834 أردني و 930 عراقي.

مادة 926

يصح أن تكون الوكالة مطلقة أو مقيدة أو معلقة على شرط أو مضافة إلى وقت مستقبل.

المذكرة الإيضاحية :

يفهم من هذه المادة أن التوكيل إما أن يكون مطلقاً والمطلق هذا يعني الذي لم يذكر فيه شروط معينة وقيود محددة. وهذه يتبع في تفسيرها عند النزاع القواعد العامة في بحث الوكالة فلا يفترض شيء يخالف القانون وإما أن تكون مقيدة لغرض محدود أو زمن محدود أو لخصومة أشخاص محدودين.

وإما أن تكون مشروطة مثلاً إذا سافرت فأنت وكيلي في توقيع معاملات الشركة.

وإما أن تكون مضافة إلى المستقبل مثلاً وكلتك بإجراء عقد زواجي في الربيع المقبل.

ومصدر هذه المادة يعرف من الرجوع إلى المادة 1456 من المجلة وشرحها لعلي حيدر و 919 من مرشد الحيران والمغني ج 5 ص 11 وبدائع الصنائع ج 6 ص 20 . 

وهذه المادة تقابل المادة 835 أردني.

مادة 927
1. تكون الوكالة خاصة إذا اقتصرت على أمر أو أمور معينة وعامة إذا اشتملت كل أمر يقبل النيابة.

2. فإذا كانت خاصة فليس للوكيل إلا مباشرة الأمور المعينة فيها وما يتصل بها من توابع ضرورية تقتضيها طبيعة التصرفات الموكل بها أو العرف الجاري.

3. وإذا كانت عامة جاز للوكيل مباشرة المعاوضات والتصرفات عدا التبرعات فلا بد من التصريح بها.

مادة 928
إذا كانت الوكالة بلفظ عام لم يقترن بما يوضح المقصود منه فلا تخول الوكيل إلا أعمال الإدارة والحفظ.

مادة 929
كل عمل ليس من أعمال الإدارة والحفظ يستوجب توكيلاً خاصاً محدداً لنوع العمل وما تستلزمه الوكالة فيه من تصرفات.

مادة 930
تعتبر الاجازة اللاحقة للتصرف في حكم الوكالة السابقة .
المذكرة الإيضاحية :

يفهم من المادة 927 أن الوكالة الخاصة تقتصر على أمر محدود، وإن الوكالة العامة ليست محددة الاغراض. ففي الوكالة الخاصة لا يصح للوكيل تجاوز حدود وكالته إلا فيما تقتضيه الضرورة والعرف لبلوغ الأمر الذي تقتضيه الوكالة. أما إذا كانت عامة فإن تصرفات الوكيل مطلقة عدا التصرفات المخسرة للموكل مثل التبرعات والوقف والهبات ومثل ذلك أيضاً الإسراف فيما لا يقتضيه.

كما يفهم من المادة 928 أن الوكالة إذا كانت بلفظ عام اقتصرت على أعمال الإدارة والحفظ. وما تجاوز ذلك لا بد فيه من التصريح في عقد الوكالة. كأن يقول الموكل للوكيل أنت وكيلي ولم يحدد له موضوعاً ولا صرح له بشيء من هذا القبيل.

كما يفهم من المادة 929 أن ما كان خارجاً عن أعمال الإدارة والحفظ فإنه يستوجب توكيلاً خاصا به ولا يصح تذرع الوكيل بأنه هو الوكيل.

كما يفهم من المادة 930 كما هو الأمر في القاعدة الشرعية الاجازة اللاحقة كالوكالة السابقة. وهذا فيما لو قام فضولي بعمل نيابة عن آخر . قلنا نيابة لعدم وجود وكالة ثم جاء هذا الآخر فأجاز ذلك العمل. فإن التصرفات التي قام بها الفضولي تكون كأنها جارية بوكالة سابقة وأصبحت كأنها تصرفات الأصيل.

ومصدر هذه المواد يعرف بالرجوع إلى المواد 1453 و 1479 من المجلة وشرحها لعلي حيدر و 920 و 922 و 935 من مرشد الحيران وبداية المجتهد ج 2 ص 253 وكتاب الفقه على المذاهب الأربعة ج 3 ص 242 وما بعدها ورد المحتار ج 4 ص 399 - 400 .

وهذه المواد تقابل المواد 836 و 837 و 838 و 839 أردني و 667 و 668 سوري و 928 و 931 و 932 عراقي.

الفرع الثاني

آثار الوكالة

1. التزامات الوكيل

مادة 931

تثبت للوكيل بمقتضى عقد الوكالة ولاية التصرف فيما يتناوله التوكيل دون أن يتجاوز حدوده إلا فيما هو أكثر نفعاً للموكل.

المذكرة الإيضاحية :

يفهم من هذه المادة أن للوكيل ان يتصرف في حدود ما وكل به وليس له أن يتجاوز حدود الوكالة إلا فيما هو أكثر نفعاً للموكل.

ومصدر هذه المادة يعرف من الرجوع إلى بدائع الصنائع ج 6 ص 249 وبداية المجتهد ج 2 ص 253 والمادة 1521 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمادة 970 من مرشد الحيران.

وهذه المادة تقابل المواد 840 أردني و 669 سوري و 933 عراقي.

مادة 932
1. إذا كانت الوكالة بلا أجر وجب على الوكيل أن يبذل في تنفيذها العناية التي يبذلها في أعماله الخاصة.
2. فإذا كانت الوكالة بأجر وجب على الوكيل أن يبذل في تنفيذها عناية الرجل المعتاد.
المذكرة الإيضاحية :

يفهم من هذه المادة أنها تفرق بين ما إذا كانت الوكالة تبرعاً ومجانية فهي هنا تقتضي من الوكيل أن يبذل من الجهد والخدمات ما يبذله لنفسه أما إذا كانت الوكالة بأجر فإنه يقتضي أن يبذل الوكيل من الجهد والخدمات ما يقتضي من الرجل المعتاد.

والوكالة هنا تشبه الوديعة والأمانة في بعض صورها وأحكامها.

ومصدر هذه المادة يعرف من الرجوع إلى المواد من 780 - 782 من المجلة وشرحها لعلي حيدر و 815 من مرشد الحيران.

وهذه المادة تقابل المواد 841 أردني و 670 سوري و 934 عراقي.

مادة 933
1. إذا تعدد الوكلاء وكان لكل منهم عقد مستقل كان له الانفراد فيما وكل به وإلا أن يشترط عليهم الموكل عدم الاستقلال فلا يجوز لأي منهم أن يستقل بالتصرف ولا يلزم الموكل بما يستقل به.

2. وإذا عين الوكلاء في عقد واحد دون أن يرخص في انفرادهم في العمل كان عليهم أن يعملوا مجتمعين إلا إذا كان العمل لا يمكن الاجتماع عليه كالخصومة بشرط أخذ رأي من وكل معه أو كان مما لا يحتاج فيه إلى تبادل الرأي كقبض الدين أو وفائه.

المذكرة الإيضاحية :

يفهم من هذه المادة أنه إذا تعدد الوكلاء بعقود متعددة واشترط الموكل عدم استقلال أي منهم بالتصرف لا يصح للوكلاء التصرف إلا مجتمعين. فإذا انفرد أحدهم بالتصرف فلا يلتزم الموكل بهذا التصرف أما إذا كان الوكلاء المتعددون بعقد وكالة واحد فإن عليهم أن يعملوا مجتمعين ولا يحتاج الأمر إلى شرط كما هو حال العقود المتعددة ويستثنى من ذلك:

1. حال ما إذا كان الاجتماع متعذراً فينوب عن الاجتماع أخذ الرأي من كل وكيل ومثل هذا يحصل في المرافعات إذ يقوم أحدهم بالمرافعة نيابة عن الجميع بعد موافقتهم على المذكرة.

2. في حال قبض الدين أو وفائه ممن هم موكلين به. لأن الغاية والمقصود من الوكالة تمثيل صحيح لإرادة الموكل.

ومصدر هذه المادة يعرف من الرجوع إلى المواد 1465 من المجلة وشرحها لعلي حيدر و 925 من مرشد الحيران والمغني ج 5 ص 214 وكتاب الفقه على المذاهب الأربعة ج 3 ص 272 ورد المحتار ج 4 ص 409 .
وهذه المادة تقابل المواد 842 أردني و 673 سوري و 938 عراقي.

مادة 934
1. ليس للوكيل أن يوكل غيره فيما وكل به كله أو بعضه إلا إذا كان مأذوناً من قبل الموكل أو مصرحاً له بالعمل برأيه ويعتبر الوكيل الثاني وكيلاً عن الموكل الاصلي.
2. فإذا كان الوكيل مخولاً حق توكيل الغير دون تحديد فإنه يكون مسؤولاً تجاه موكله عن خطئه في توكيل غيره أو فيما أصدره له من توجيهات.
3. ويجوز للوكيل في الوكالة الخاصة إذا كثرت أعماله أن يوكل غيره على سبيل المعاونة له لا على سبيل الاستقلال بالتصرف.
المذكرة الإيضاحية :
يفهم من هذه المادة ما يأتي:
1. إذا كان الوكيل مفوضاً أو مصرحاً له بتوكيل غيره كان الوكيل الثاني بمثابة وكيل الموكل الأصلي، ويمكن أن تتحدد تصرفات الوكيل الثاني تبعاً لما تحدد به وكالة الوكيل الأول.
كما يمكن أن تتحدد بجزء منها حسب عقد الوكالة الثاني لكنها لا يجوز أن تتجاوز حدود وكالة الوكيل الأول.
2. إذا كان الوكيل م وكلاً بتوكيل غيره دون تحديد فإنه يكون مسؤولاً:
أ. فيما أخطأ به في عقد التوكيل.
ب. وفيما أصدره للوكيل الثاني من توجيهات.

3. ويمكن للوكيل أن يستعين بوكيل آخر بشرط أن لا يستقل الأخير أو ينفرد بالتصرف وهذا مقيداً فيما إذا كانت الأعمال الموكل بها تستدعى الاستعانة بالغير.

وشرط أن يكون التوكيل في الفقرة 3 على سبيل المعاونة لا على س بيل الاستقلال لأن الوكيل المع اون يكون تصرفه تابعاً لتصرف الوكيل الأول الذي رضي الموكل بأمانته فيكون مرضياً عنه بالتبع له بخلاف الوكيل المستقل فإن تصرفه لا يكون تابعاً لتصرف الوكيل الأول فلا يكون مرضياً لا بالإحالة ولا بالتبع.
ومصدر هذه المادة يعرف من الرجوع إلى المواد 1494 و 1495 من المجلة وشرحها لعلي حيدر و 945 و 946 من مرشد الحيران والفقرة 3 منها استمدت من المادة 351 من مشروع التقنين المالكي الشرح الكبير وحاشيته ج 3 ص 349 .
وهذه المادة تقابل المواد 843 أردني و 672 سوري و 937 عراقي.

مادة 935
لا تصح عقود الهبة والإعارة والرهن والإيداع والإقراض والشركة والمضاربة القراض والصلح عن انكار التي يعقدها الوكيل إذا لم يضفها إلى موكله.

مادة 936
1. لا يشترط إضافة العقد إلى الموكل في عقود البيع والشراء والإجارة والصلح عن إقرار فإن إضافة الوكيل إلى الموكل في حدود الوكالة فإن حقوقه تعود للموكل وإن أضافه لنفسه دون أن يعلن أنه يتعاقد بوصفه وكيلاً فإن حقوق العقد تعود إليه.
2. وفي كلتا الحالتين تثبت الملكية للموكل.
المذكرة الإيضاحية :

حددت المادة 935 العقود التي لا تصح إلا إذا أضافها الوكيل لموكله وهي عقود الهبة والرهن والإيداع والشركة والمضاربة والصلح عن انكار.

أما المادة 936 ف لا تشترط هذه الإضافة في عقود البيع والشراء والصلح عن إقرار ويختلف الحكم بالنس بة لهذه العقود بين ما إذا أضاف الوكيل العقد إلى الموكل في حدود الوكالة أو أضافه لنفسه دون أن يعلن أنه يتعاقد بوصفه وكيلاً ففي الحالة الأولى تعود حقوق العقد للموكل أما في الحالة الثانية تعود إلى الوكيل وفي كلتا الحالتين تثبت الملكية للموكل.

ومرجع هاتين المادتين يعرف بالرجوع إلى المواد 1460 و 1461 من المجلة وشرحها لعلي حيدر و 927 و 928 من مرشد الحيران.
وهاتان المادتان تقابلان المواد 844 و 845 أردني.

مادة 937
يعتبر المال الذي قبضه الوكيل لحساب موكله في حكم الوديعة فإذا هلك في يده بغير تعد أو تقصير فلا ضمان عليه.
المذكرة الإيضاحية :
يفهم من هذه المادة أن الوكيل يكون مسؤولاً عن المال الذي يهلك لديه للموكل إذا حصل الهلاك بتعد أو خطأ منه، وبالعكس لا يعتبر مسؤولاً إذا لم يكن هناك خطأ منه أو تعد شأنه في ذلك شأن الوديعة لديه حيث يضمن في حال التعدي أو التقصير، ولا يضمن في الحال المقابلة.
ومصدر هذه المادة يعرف بالرجوع إلى المادة 1463 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمادة 942 من مرشد الحيران.
وهذه المادة تقابل المادة 846 أردني.

مادة 938
الوكيل بالقبض لا يملك الخصومة والوكيل بالخصومة لا يملك القبض إلا بإذن خاص من الموكل.
المذكرة الإيضاحية :

يفهم من هذه المادة أن الأصل في وكالة الخصومة أنها لا تبيح القبض ما لم يرد نص خاص من الموكل وكذلك وكالة القبض لا تبيح الخصومة ما لم يرد نص خاص من الموكل ويقوم مقام هذا النص الأخير إذا كان سابق أو لاحق.

ومصدر هذه المادة يعرف بالرجوع إلى المادتين 1519 و 1520 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمادة 958 من مرشد الحيران.

وهذه المادة تقابل المادة 847 أردني.

مادة 939
لا يجوز في الخصومة أن يوكل الخصم عنه عدواً لخصمه.
المذكرة الإيضاحية :

يفهم من هذه المادة أنه لا يجوز للخصم أن يوكل وكيلاً هو عدو لخصمه.

ولم يجز لأحد الخصم ين أن يوكل عنه شخص بينه وبين خصمه عداوة لما في ذلك من الإضرار بخصمه.

وهذه المادة مستمدة من المادة 361 من مشروع التقنين المالكي الشرح الكبير ج 3 ص 340 والشرح الصغير ج 2 ص 201 .

مادة 940
1. للموكل بشراء شيء دون بيان قيمته أن يشتريه بثمن المثل أو بغبن يسير في الأشياء التي ليس لها سعر معين.

2. فإذا اشترى بغبن يسير في الأشياء التي لها سعر معين أو بغبن فاحش مطلقا فلا ينفذ العقد بالنسبة للموكل.

المذكرة الإيضاحية :

يفهم من هذه المادة أن كل من وكل بشراء شيء دون تحديد لقيمته أن لا يستغل هذه الوكالة أو يتحرى المعتاد من قيمته فما كان في حدود ثمن المثل أو بغبن بسيط صح وذلك بالنسبة للسلع التي ليس لها سعر معين أما الأشياء التي لها سعر معين واشتريت بغبن يسير كالخبز والسكر في حالة الشراء بغبن فاحش مطلقاً فلا ينفذ العقد بالنسبة للموكل.

ومصدر هذه المادة يعرف من الرجوع إلى المادة 1482 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمادة 936 من مرشد الحيران.

وهذه المادة تقابل المادة 848 أردني.

مادة 941
1. لا يجوز لمن وكل بشراء شيء معين أن يشتريه لنفسه ويكون الشراء للموكل ولو صرح بأنه يشتريه لنفسه.
2. ولا يجوز للوكيل بالشراء أن يبيع ماله لموكله.

مادة 942
يكون الشراء للوكيل :
أ. إذا عيّن الموكل الثمن واشترى الوكيل بما يزيد عليه.
ب. إذا اشترى الوكيل بغبن فاحش.
ج. إذا صرح بشراء المال لنفسه في حضور الموكل.
المذكرة الإيضاحية :

يفهم من المادة 941 أنه يمتنع على الوكيل الموكل بشراء شيء معين أن يشتريه لنفسه ولو أعلن عن ذلك كما لا يجوز لهذا الوكيل بالشراء أن يبيع ماله لموكله.

ويفهم من المادة 942 أن هذه المادة استثناء من التي قبلها عند تحديد الموكل الثمن لوكيله فإذا اشترى الوكيل بثمن أكثر جاز هذا الشراء من الوكيل لنفسه وكذلك إذا كان الشراء بغبن فاحش صح الشراء في حقه دون الموكل، وكذلك إذا صرح الوكيل بحضور الموكل أن هذا الشراء لنفسه أي للوكيل فلم يعترض الموكل أما لو اعترض فإن المادة 941 هي المحكمة بل أوكد في تحكيمها مع هذا الاعتراض طالما أنه يمتنع على الوكيل عند عدم الاعتراض .

ومصدر هاتين المادتين يعرف بالرجوع إلى المواد 1485 و 1488 من المجلة وشرحها لعلي حيدر و 939 و 940 من مرشد الحيران.

وهاتين المادتين تقابلان المادتين 849 و 850 أردني.

مادة 943

1. إذا دفع الوكيل بالشراء ثمن المبيع من ماله فله الرجوع به على موكله مع ما أنفقه بالقدر المعتاد في سبيل تنفيذ الوكالة.

2. وله أن يحبس ما اشتراه إلى أن يقبض الثمن.
المذكرة الإيضاحية:

يفهم من هذه المادة أنه إذا كان الموكل لم يدفع للوكيل قيمة الحاجة المشتراة فدفع الوكيل القيمة وأنفق عليها القدر المعتاد الذي تحتاجه الوكالة أو ما يتعلق بها.

فإن للوكيل الرجوع على الموكل بما دفع وأن له أيضاً حق حبس المشترى حتى يقبض ما دفع.

ومصدر هذه المادة يعرف بالرجوع إلى المواد 1491 من المجلة وشرحها لعلي حيدر و 937 من مرشد الحيران.

وهذه المادة تقابل المواد 851 أردني و 676 سوري و 941 عراقي.

مادة 944
1. للوكيل الذي وكل ببيع مال موكله بصورة مطلقة أن يبيعه بالثمن المناسب.
2. وإذا عين له الموكل ثمن المبيع فليس له أن يبيعه بما يقل عنه.
3. فإذا باعه بنقص دون إذن سابق من الموكل أو إجازة لاحقة وسلم إلى المشتري فالموكل بالخيار بين استرداد المبيع أو إجازة البيع أو تضمين الوكيل قيمة النقصان.
المذكرة الإيضاحية :
يفهم من هذه المادة أن الوكيل يبيع شيء إذا لم يعين الموكل قيمته أن يبيعه بالثمن المناسب ويطل ب منه كما ذكرت المادة 932 جهد الرجل المعتاد فإن باعه بأقل ولم يأذن الموكل من قبل أو من بعد البيع وسلم المبيع إلى المشتري فالموكل بالخيار إما أن يسترد المبيع وإما أن يجيز البيع وإما أن يضمن الوكيل الفرق مقدار النقص.
ومصدر هذه المادة يعرف بالرجوع إلى المواد 1496 و 1495 من المجلة وشرحها لعلي حيدر و 935 من مرشد الحيران.
وهذه المادة تقابل المادة 852 أردني.

مادة 945
1. لا يجوز للوكيل بالبيع أن يشتري لنفسه ما وكل ببيعه.
2. وليس له أن يبيعه إلى أصوله أو فروعه أو زوجه أو لمن كان التصرف معه يجر مغنماً أو يدفع مغرماً إلا بثمن يزيد على ثمن المثل.
ويجوز البيع لهؤلاء بثمن المثل إذا كان الموكل قد فوضه بالبيع لمن يشاء.
المذكرة الإيضاحية :

يفهم من هذه المادة أنه كما لا يجوز في المادة 941 أن يشتري الوكيل لنفسه ما وكل بشرائه لموكله فهنا لا يجوز له أن يشتري ما وكل ببيعه لا لنفسه ولا إلى أصوله أو فروعه أو زوجه أو لأحد يمكن أن يجر التصرف معه مغنماً أو يدفع مغرماً إلا إذا كان بثمن يزيد عن ثمن المثل. أما إذا كان الموكل قد فوض الوكيل بالبيع لمن يشاء فللوكيل أن يبيع لمن سبق ذكرهم بثمن المثل.

ومصدر هذه المادة يعرف بالرجوع إلى المواد 1496 و 1497 من المجلة وشرحها لعلي حيدر و 945 و 946 من مرشد الحيران.

وهذه المادة تقابل المواد 853 أردني، و 672 سوري و 937 عراقي.

مادة 946
1. إذا كان الوكيل بالمبيع غير مقيد بالبيع نقداً فله أن يبيع مال موكله نقداً أو نسيئة حسب العرف.
2. وإذا باع الوكيل نسيئة فله أن يأخذ رهناً أو كفيلاً على المشتري بما باعه نسيئة وإن لم يفوضه الموكل بذلك.
المذكرة الإيضاحية :

يفهم من هذه المادة أنه إذا كان الوكيل غير مقيد بالبيع نقداً فله أن يبيع بشكل آخر مقسطاً أو لأجل حسب العرف، وله أيضاً أن يوثق هذه البيوع بأخذ رهن أو ضمانة كفيل دون أن يكون ذلك في الوكالة. 

ومصدر هذه المادة يعرف بالرجوع إلى المواد من 1498 - 1500 من المجلة وشرحها لعلي حيدر و 947 من مرشد الحيران.

وهذه المادة تقابل المادة 854 أردني.

مادة 947
1. للموكل حق قبض ثمن المبيع من المشتري وإن كان قبضه من حق الوكيل وللمشتري أن يمتنع عن دفعه للموكل فإن دفعه له برئت ذمته.

2. وإذا كان الوكيل بغير أجر فلا يكون ملزما باستيفاء ثمن المبيع

ولا تحصيله وإنما يلزمه أن يفوض موكله بقبضه وتحصيله.

3. وأما إذا كان الوكيل بأجر فإنه يكون ملزماً باستيفاء الثمن وتحصيله.

المذكرة الإيضاحية :

ويفهم من هذه المادة أن المشتري لو دفع قيمة الحاجة للموكل جاز وبرئت ذمته، وكذلك لو دفع القيمة للوكيل فإن كان القبض من حق الوكيل يجوز للمشتري الامتناع عن دفع الثمن للموكل وإذا كان الوكيل بغير أجر جاز له عدم استيفاء الثمن بنفسه وترك ذلك للموكل ويجب عليه أن يفوض موكله بالقبض والتحصيل.

أما إذا كان وكيلاً بأجر فإنه يكون ملزماً بقبض الثمن وتحصيله.
ومصدر هذه المادة يعرف بالرجوع إلى المواد من 1502 - 1504 من المجلة وشرحها لعلي حيدر و 951 - 953 من مرشد الحيران.
وهذه المادة تقابل المادة 855 أردني.

مادة 948

يلتزم الوكيل بأن يوافي موكله بالمعلومات الضرورية عما وصل إليه تنفيذ الوكالة وبأن يقدم إليه الحساب عنها.

المذكرة الإيضاحية :

يفهم من هذه المادة أن الوكيل يلتزم أن يقدم لموكله كل المعلومات التي وصلت إليه من جراء تنفيذ الوكالة وأن يقدم له الحساب عنها وذلك لأن الوكيل نائب عن الموكل وقائم مقامه في الأمور الموكل بها.

ومصدر هذه المادة يعرف بالرجوع إلى المادة 1449 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المواد 856 أردني و 671 سوري و 936 عراقي.

2. التزامات الموكل

مادة 949
على الموكل أداء الأجر المتفق عليه للوكيل متى قام بالعمل فإن لم يتفق على الأجر وكان الوكيل مم ن يعملون به فله أجر المثل وإلا كان متبرعاً.
المذكرة الإيضاحية :

ويفهم من هذه المادة أن التزامات الموكل تكون في دفع الأجر المقابل للعمل الذي قام به الوكيل فإن كان الأجر متفقاً عليه حوسب على أساسه وإن كان الأجر غير متفق عليه كان للوكيل أجر المثل الذي يعمل الوكيل بمثله إن كان ممن يعمل بالأجر. وإن لم يكن يعمل بأجر اعتبر متبرعاً.

ومصدر هذه المادة يعرف بالرجوع للمادت ين 83 و 1467 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمادة 926 من مرشد الحيران.
وهذه المادة تقابل المواد 857 أردني و 675 سوري و 940 عراقي.

مادة 950
على الموكل أن يرد للوكيل ما أنفقه بالقدر المعتاد في تنفيذ الوكالة.

مادة 951
1. يلتزم الموكل بكل ما ترتب في ذمة الوكيل من حقوق بسبب تنفيذ الوكالة تنفيذاً معتاداً.
2. ويكون مسئولاً عما يصيب الوكيل من ضرر بسبب تنفيذ الوكالة تنفيذاً معتاداً ما لم يكن ناشئاً عن تقصيره أو خطئه.
المذكرة الإيضاحية :
يفهم من المادة 950 أن الموكل يلتزم برد كل ما أنفقه الوكيل في سبيل إنفاذ الوكالة وذلك بالقدر المعتاد الذي يكون أمثاله قائماً في تنفيذ مثل هذه الوكالة.
كما يفهم من المادة 951 أن التزام الموكل بكل ما يترتب بذمة الوكيل من حقوق نشأت بسبب تنفيذ الوكالة تنفيذاً معتاداً.
كما يكون الموكل مسئولاً أيضاً عن كل ضرر أصاب الوكيل بسبب تنفيذ الوكالة تنفيذاً معتاداً.

لكن الموكل لا يكون مسئولاً تجاه الأضرار الناشئة عن تقصير أو خطأ الوكيل.

ومصدر هاتين المادتين يعرف بالرجوع إلى المادتين 2491 ، 2492 من المجلة وشرحها لعلي حيدر وقياساً على ما ورد في المادة 786 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمادة 937 من مرشد الحيران.

وهاتان المادتان تقابلان المواد من 858 - 859 أردني و 941 عراقي و 676 و 677 سوري.

مادة 952
1. إذا أم ر أحد غيره ب أداء دينه من ماله وأداه اعتب ر ذلك توكيلاً

ورجع المأمور على الآمر بما أداه س واء شرط الآم ر الرجوع أم لم

يشترط.

2. وإذا أمره بأن يصرف عليه أو على أهله وعياله يعود عليه بما صرفه

بالقدر المعروف وإن لم يشترط الرجوع.

المذكرة الإيضاحية :

يفهم من هذه المادة أنه إذا أمر أحد المدينين غيره بأداء دينه عنه

من ماله ذا الغير فأداه الغير وبرئت ذمة المدي ن من الدين اعتبر أمر

المدي ن بمثابة توكيل لذلك الغير وحق له الرجوع على المدين بما أداه

سواء شرط المدين على نفسه الأداء أم لا.

ومص در هذه المادة يع رف بالرجوع إلى المواد 1506 و 1508

و 1509 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمادة 920 من مرشد الحيران.

وهذه المادة تقابل المادة 860 أردني و 928 عراقي.

مادة 953

تس ري أحكام النيابة في التعاق د المنصوص عليه ا في هذا

-- 228768 --

القانون على علاقة الموكل والوكيل بالغير الذي يتعامل مع الوكيل.

المذكرة الإيضاحية :

تضع هذه المادة حكماً عاماً من مقتضاه سريان أحكام النيابة

في التعاقد التي وردت في هذا القانون على علاقة الموكل والوكيل

بالغير الذي يتعامل مع الوكيل وذلك تأسيس اً على أن الوكالة تعتبر

نيابة في التعاقد.

ومصدره ذه المادة يعرف بالرجوع إلى المادة 1479 من المجلة

وشرحها لعلي حيدر والمادة 935 من مرشد الحيران.

وهذه المادة تقابل المواد 861 أردني و 669 و 679 سوري و 940

- 945 عراقي.

الفرع الثالث

انتهاء الوكالة

مادة 954

تنتهي الوكالة:

أ. بإتمام العمل الموكل به.

ب. بانتهاء الأجل المحدد لها.

ج. بوف اة الموكل أو بخروجه عن الأهلية وإن تعلق بالوكالة حق الغير

إلا في الوكالة ببي ع الرهن إذا كان الراهن ق د وكل العدل أو

279 - 287 -

المرتهن ببيع الرهن عند حلول الأجل.

د. بوفاة الوكيل أو بخروجه عن الأهلية ولو تعلق بالوكالة حق الغير.

غير أن ال وارث أو الوصي إذا علم بالوكالة وتوافرت فيه الأهلية

فعليه أن يخطر الموكل بالوفاة وأن يتخ ذ من التدابير ما تقتضيه

الحال لمصلحة الموكل.

مادة 955

للموكل أن يعزل أو يقيد وكيله متى أراد إلا إذا تعلق بالوكالة

حق لغيره أو كانت قد صدرت لصالح الوكيل فإنه لا يجوز للموكل

أن ينهيها أو يقيدها دون موافقة من صدرت لصالحه.

مادة 956

يلت زم الموكل بضم ان الضرر الذي يلحق بالوكيل من جراء

عزله في وقت غير مناسب أو بغير مبرر مقبول.

مادة 957

للوكيل أن يقيل نفسه من الوكالة التي لا يتعلق بها حق لغيره

وعليه أن يعلن موكله وأن يتاب ع القيام بالأعمال التي بدأها حتى تبلغ

مرحلة لا يخشى معها ضرر على الموكل.

مادة 958

1. يضم ن الوكي ل ما ينج م عن تنازله ع ن التوكي ل في وقت غير

-- 228880 --

مناسب أو بغير مبرر من ضرر للموكل إذا كانت الوكالة بأجر.

2. ف إذا تعلق بالوكالة حق لغي ره وجب على الوكيل أن يتم ما وكل

به ما لم تقم أسباب جدية تبرر تنازله. وعليه في هذه الحالة أن يعلن

صاحب الحق وأن ينظره إلى أجل يستطيع فيه صيانة حقه.

مادة 959

ينعزل الوكيل بالخصومة إذا أقر عن موكله في غير مجلس القضاء كما ينعزل إذا استثنى الإقرار من الوكالة فأقر في مجلس القضاء أو خارجه.

المذكرة الإيضاحية :

تحدد المادة 954 إن الوكالة تنتهي بإنجاز العمل الذي تم التوكيل لأجله واشتملت عليه الوكالة أو بانتهاء الأجل المحدد للوكالة أو بوفاة الموكل أو الحك م بفقدانه الأهلية. ولو كان ذلك

يؤث ر في حقوق الغير إلا إذا كانت الوكالة من فاقد الأهلية أو المتوفي

ببي ع الرهن في أج ل تال للوف اة أو فق د الأهلية أو كان الراهن أي

الم وكل المتوفى أو فاقد الأهلية قد وكل العدل أو المرتهن ببيع الرهن

عند حلول الأجل. كما تنتهي أيضاً الوكالة بوفاة الوكيل أو الحكم

بفقدانه الأهلية، ول و كان ذلك يؤثر في حق الغي ر. إلا أن الوارث في

ح ال الوفاة. والوصي في ح ال الحكم بفقدان الأهلية على أحدهما

حس ب الحال وفاة كانت أو حج راً إذا علم بالوكالة وكان ذا أهلية

فعليه أن يخطر الم وكل بوفاة الوكيل أو بالحك م بفقدان الاهلية.

وأن يتخذ من التدابير ما يحفظ حقوق الموكل.

281 - 289 -

كم ا يفهم من المادة 955 أنه للموكل أن يع زل الوكيل أو

يقيد تصرفاته متى أراد إلا في حالتين:

1. إذا تعلق بالوكالة حق الغير.

2. أو كانت الوكالة لمصلحة الوكيل.

ف لا يجوز في هاتين الحالتين الع زل ولا التقييد إلا بموافقة من

كانت الوكالة لمصلحته.

كم ا يفهم من المادة 956 أن الموكل يلت زم بضمان الضرر

الذي يلحق بالوكيل من ج راء عزله فيم ا إذا كان الع زل في غير

الوقت المناسب، أو كان بغير مبرر مقبول.

كم ا يفه م من المادة 957 أن للوكي ل أن يعزل نفسه من

الوكالة بشرط أن لا يتعلق بذلك حق للغير فإن تعلق فهو ضامن أو لا

ي ؤدي ذلك إلى ضرر الموكل بترك الاعمال التي بدأها لذلك فإن عليه

أن يتم الأعمال التي بدأها حتى تبلغ مرحلة لا يخشى فيها الضرر على

الموكل.

كما يفهم من المادة 958 أن الوكيل يضمن كل ضرر يصيب

الموكل من جراء تنازل الوكيل عن الوكالة. إذا كان التنازل في وقت

غير مناسب أو كان تنازلاً بغير مبرر.

ف إن تعلق حق للغير من جراء هذا التنازل وجب على الوكيل أن

يتمم ما وكل به أو يبرر التنازل بأس باب جدية مقبولة وفي هذه الحالة

عليه أن يخطر صاحب الحق من أجل صيانة حقوقه خلال أجل معقول.

-- 229802 --

كم ا يفهم من المادة 959 أن الوكيل بالمخاصمة ينعزل إذا

أقر عن موكله خارج مجلس القضاء لأن إقراره يلحق الضرر بالموكل

ب دون منفعة له ولأن التوكيل كان محص وراً بالمخاصمة. أو أقر عن

موكله في مجلس القضاء أو خارجه وكانت الوكالة تتضمن منعه

من الإقرار.

ومصدر هذه المواد يعرف بالرجوع إلى المواد 19 و 20 و 31 و 1517

و 1518 و 1521 و 1530 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاس ي والمواد

966 و 970 و 974 من مرش د الحيران ورد المحت ار ج 4 ص 416 - 419 .

وتقري رات الرافعي على رد المحتار ج 2 ص 220 وبدائع الصنائع ج 9 ص

37 والمغن ي ج 5 ص 210 و 218 و 219 و 242 والمحلى ج 9 فقرة 1365 و 1366

وبداية المجتهد ج 2 ص 253 .

وهذه المواد تقابل المواد 862 ، 863 ، 864 ، 865 ، 866 ، 867 ،

868 ، 869 أردني و 680 ، 683 سوري و 946 - 949 عراقي.

مادة 960

إذا تصرف الوكيل بالخصومة فيما وكل به بعد علمه بعزله

كان ضامناً وإن تصرف فيه قبل العلم كان تصرفه نافذاً.

المذكرة الإيضاحية :

يفه م من هذه المادة أن تصرف الوكيل يكون نافذاً بعد العزل

إذا كان هذا التصرف جارياً قبل علم الوكيل بالعزل.

283 - 291 -

ولا يكون هذا التص رف نافذاً في حق الموكل إذا كان جارياً

بع د علم الوكيل بالعزل. على أنه إذا حصل من نفاذ هذا التصرف أي

ضرر للموكل كان الوكيل ضامناً له.

وهذه المادة مستمدة من المادة 863 من مشروع التقنين المالكي

الشرح الصغير ج 2 ص 209 والشرح الكبير وحاشية ج 3 ص 356 .

مادة 961

ينعزل وكيل الوكيل بموت الموكل الاصيل أو تفليسه وبعزل

الموكل أو الوكيل له ولا ينعزل بعزل الوكيل أو بموته.

المذكرة الإيضاحية :

يفه م منه ذه المادة أن الوكي ل الثاني الذي وكله الوكيل

الأول ينعزل بموت الموكل الاصيل أو تفليسه.

كم ا يعزل أيضاً بع زل الموكل والوكيل له ولا ينعزل بموت

الوكيل.

وينع زل وكي ل الوكيل بم وت الم وكل الأصلي أو تفليس ه

بانتقال المال الموكل فيه إلى ورثة الموكل أو إلى غرمائه. وانعزل بعزل

الوكي ل الأول له نظراً لجهة وكالته عنه. ولم ينعزل الوكيل الأصيل

للوكي ل الأول نظ راً لجهة وكالته عنه. ول م ينعزل بع زل الموكل

الاصي ل للوكي ل الأول ولا بموته نظ راً لوكالته للم وكل الأصيل

بإذنه فيها حكماً فعزل الوكيل الأول أو موته لا يؤثر في بقاء وكالته

-- 229824 --

للموكل الأصيل.
واستمدت هذه المادة من المادة 364 من مشروع التقنين المالكي الشرح الكبير ج 3 ص 349 .

الفصل الرابع

عقد الإيداع

نظرة عامة:

الوديعة في اللغة معناها ما وضع عند غير مالكه ليحفظه يقال أودعته مالاً أي دفعته إليه ليكون وديعة عنده ويقال أيضاً أودعته مالا بمعنى قبلت منه هذا المال ليكون وديعة عندي فالوديعة من أسماء الأضداد تستعمل في إعطاء المال لحفظه وفي قبوله ومصدر أودع الإيداع وهو بمعنى الوديعة فالوديعة اسم للإيداع وتطلق على العين المودعة.

أما معناها في الشرع ففيه تفصيل بين المذاهب.

فالمالكية قالوا بأن للوديعة تعريفان أحدهم ا تعريفها بمعنى المصدر وهو الإيداع والثاني تعريفها بمعنى الشيء المودع فأما تعريفها بمعنى المصدر فهو على وجهين الأول أنها عبارة عن توكيل على مجرد حفظ المال والوجه الثاني أنها عبارة عن نقل مجرد حفظ الشيء المملوك الذي يصح نقله إلى المودع بفتح الدال وأما تعريفها بمعنى

الشيء المودع فهو عبارة عن شيء مملوك ينقل مجرد حفظه إلى المودع بفتح الدال.

وأما الحنفية فقالوا بأن الوديعة شرعاً بمعنى الإيداع هي عبارة على أن يسلط شخصاً غيره على حفظ ماله صريحاً أو دلالة

وأما الوديعة بمعنى الشيء المودع فهي ما تترك عند الأمين ليحفظها

والوديعة غير الأمانة اسم لكل شيء غير مضمون ويشمل جميع الصور التي لا ضمان فيها كالعارية والشيء المستأجر ونحوهما أما الوديعة فهي اسم لخصوص ما يترك عند الأمين بالإيجاب والقبول.

والشافعية قالوا أن الوديعة بمعنى الإيداع هي العقد المقتضى لحفظ الشيء المودع.

وأما الحنابلة فقالوا بأن الوديعة بمعنى الإيداع توكيل للحفظ تبرعاً.
الفقه على المذاهب الأربعة ج 3 ص 248 ، 249 .

الفرع الأول

أحكام عامة

مادة 962
1. الإيداع عقد يخول به المودع ش خصاً آخر حفظ ماله ويلتزم هذا الشخص بحفظ هذا المال ورده عينا.
2. والوديعة هي المال المودع عند أمين لحفظه.

مادة 963
يشترط لصحة العقد أن تكون الوديعة مالاً قابلاً لإثبات اليد عليه.

مادة 964
يتم الإيداع بقبض الوديعة حقيقة أو حكماً.

مادة 965
ليس للمودع عنده أن يطلب أجرة على حفظ الوديعة أو أجرة للمحل الذي وضعت فيه إلا إذا اشترط ذلك عند الإيداع أو جرى عرف خاص به.
المذكرة الإيضاحية :
تناولت المادة 962 تعريف اً لكل من عقد الإيداع والوديعة فعرفت الإيداع بأنه عقد يخول به المودع شخصاً آخر حفظ ماله وبينت التزام هذا الشخص بحفظ هذا المال ورده عينا.
أما الوديعة فقد عرفتها هذه المادة بأنها هي المال المودع عند أمين لحفظه، وتناولت المادة 963 شروط صحة العقد وهي أن تكون الوديعة مالا قابلاً لإثبات اليد عليه.
أما المادة 964 فقد أوضحت أن عقد الإيداع يتم بقبض الوديعة حقيقة أو حكماً وبينت المادة 965 أنه ليس للمودع عنده أن يطلب أجرة على حفظ الوديعة أو أجرة للمحل الذي وضعت فيه إلا إذا اشترط ذلك عند الإيداع أو جرى عرف خاص به.

ومصدر أحكام هذه المواد يعرف من الرجوع إلى المواد 763 ، 764 ، 773 ، 775 ، 777 ، 787 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي

والمواد من 810 - 812 و 817 ، 818 من مرشد الحيران، وبدائع الصنائع ج 6 ص 207 ، 211 ورد المحتار ج 4 ص 493 وما بعدها والمغني ج 5 ص 354 وما بعدها ونيل الأوطار ج 6 ص 37 ، 41 وتحفة الفقهاء ج 3 ص 239 والمادة 199 من مشروع التقنين المالكي الشرح الصغير وحاشيته ج 2 ص 225 القوانين الفقيهة لابن جزيء ص 359 .
وهذه المواد تقابل المواد 868 ، 869 ، 870 ، 871 أردني، 684 ،
685 سوري، 950 ، 951 عراقي.

الفرع الثاني

آثار العقد

1. التزامات المودع عنده

مادة 966

الوديعة أمانة في يد الم ودع عن ده وعليه ضمانه ا إذا هلكت بتعديه أو بتقصيره في حفظها ما لم يتفق على غير ذلك.

مادة 967

1. يجب على المودع عنده أن يعني بحفظ الوديعة عناية الش خص العادي بحفظ ماله وعليه أن يضعها في حرز مثلها.
2. وله أن يحفظها بنفسه أو بمن يأتمنه على حفظ ماله ممن يعولهم.

مادة 968
1. ليس للمودع عنده أن يودع الوديعة عند غيره بدون إذن من المودع إلا إذا كان مضطراً وعليه استعادتها بعد زوال السبب.

2. فإذا أودعها لدى غيره بإذن من المودع تحلل من التزامه وأصبح الغير هو المودع عنده.

مادة 969
لا يجوز للم ودع عنده أن يستعمل الوديعة أو يرتب عليها حقاً لغيره بدون إذن المودع فإن فعل فتلفت أو نقصت قيمتها كان ضامناً.
المذكرة الإيضاحية :
بينت المادة 966 أن الوديعة أمانة في يدع المودع عنده ورتبت على ذلك أنه يكون ضامناً لها إذا هلكت بتعديه أو بتقصيره في حفظها ما لم يتفق على غير ذلك وأوجبت المادة 967 على المودع عنده أن يعنى بحفظ الوديعة عناية الش خص العادي بحفظ ماله وعليه أن يضعها في حرز مثلها.
وأجازت هذه المادة للمودع عنده أن يحفظ الوديعة بنفسه أو بمن يأتمنه على حفظ ماله ممن يعولهم.
وحظرت المادة 968 على المودع عنده أن يودع الوديعة عند غيره بدون إذن من المودع إلا إذا كان مضطراً وأوجبت عليه في هذه الحالة استعادتها بعد زوال السبب في إيداعها عند الغير.
أما إذا أودعها لدى الغير بإذن من المودع فإن المودع عنده يتحلل من التزامه ويصبح الغير هو المودع عنده.
كما حظرت المادة 969 على المودع عنده أن يستعمل الوديعة أو يرتب عليها حقاً لغيره بدون إذن المودع فإذا خالف هذا الحظر فتلفت الوديعة أو نقصت قيمتها كان ضامناً.

والأحكام التفصيلية لهذه المواد والمواد التالية المتعلقة بالتزامات المودع عنده مستقاة ومأخوذة من المواد 779 ، 787 ، ومن 790 - 798 ، ومن 801 - 802 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي والمواد 815 ، 817 ، 818 ، 820 ، 821 ، 828 ، 831 ، 836 من مرشد الحيران وبدائع الصنائع ج 6 ص 239 - 243 وبداية المجتهد ج 2 ص 261 ونيل الأوطار ج 6 ص 38 - 41 .

وهذه المواد تقابل المواد 872 ، 873 ، 874 ، 875 أردني، 685 ، 686 سوري، 952 ، 953 ، 954 ، 955 عراقي.

مادة 970

إذا سافر المودع عنده بالوديعة بغير إذن المودع مع إمكان إيداعه لها عند أمين فتلفت أو تعيبت أثناء السفر فإنه يضمنها. فإن سافر بها لعدم وجود أمين يضعها عنده فتلفت أو ضاعت بغير تفريط فلا يضمنها ف إذا ردها لمحل إيداعها سالمة بعد السفر بها فتلفت أو ضاعت بعد ذلك بغير تفريط فلا يضمنها.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة حالة ما إذا سافر المودع عنده بالوديعة بغير إذن الم ودع وفرقت بين ما إذا كان في إمكانه إيداعها عند أمين وبين عدم وجود أمين يضعها عنده ففي الحالة الأولى إذا تلفت أو تعيبت أثناء السفر فإنه يضمنها أما في الحالة الثانية إذا تلفت أو ضاعت بغير تفريط فلا يضمنها.

أما إذا رد المودع عنده الوديعة إلى محل إيداعها سالمة بعد السفر بها فتلفت أو ضاعت بعد ذلك بغير تفريط منه فإنه لا يضمنها.

وهذه المادة مستمدة من المادة 188 من مشروع التقنين المالكي الشرح الصغير ج 2 ص 220 والشرح الكبير ج 3 ص 373 والقوانين الفقهية ص 359 .

مادة 971
1. إذا تسلف المودع عنده الوديعة أو أتجر بها دون إذن من المودع كان ضامناً لها ولا يبرأ منها إلا برد مثلها لمحل إيداعها إن كانت مثلية أو برد قيمتها للمودع لا لمحل إيداعها إن كانت قيمية ويكون الربح للمودع عنده في حالة الاتجار بها.
2. وإن تسلفها أو أتجر بها بإذن من المودع فإنها تنتقل بذلك من كونها وديعة إلى كونها ديناً في ذمته فلا يبرأ منها إلا برد مثل المثلى وقيمة القيمي للمودع لا لمحل إيداعها.
3. وإن تسلف بعض الوديعة أو أتجر به ضمن على الوجه السابق وبقي بعضها الآخر على حكم الوديعة.
المذكرة الإيضاحية :
تناولت هذه المادة حالة ما إذا تسلف المودع عنده الوديعة أو أتجر بها دون إذن من المودع وقررت أنه يكون ضامناً لها ولا يبرأ منها إلا برد مثلها لمحل إيداعها إن كانت مثلية أو يرد قيمتها للمودع إن كانت قيمية ويكون الربح للمودع عنده في حالة الاتجار بها.
أما إذا تسلفها المودع عنده أو اتجر بها ب إذن المودع بإذن المودع فأنها تنتقل من كونها وديعة إلى كونها ديناً في ذمته فلا يبرأ منها إلا

برد مثل المثلى وقيمة القيمي للمودع لا لمحل إيداعها.

وإنما بريء المودع عنده برد مثل الوديعة لمحل إيداعها إن كانت

مثلية لأن مث ل المثلى يقوم مقامه ف كأن الوديعة باقية كما هي إذ

المثليات لا ترد لأعيانه ا ولم يبرأ إلا برد قيمتها للمودع لا لمحل إيداعها

إن كانت قيميا لأن المقوم ات بمجرد التصرف فيه ا وفواتها ذهبت

أعيانه ا ولزمت قيمته ا في الذمة فلا يكف ي ردها إلى مح ل إيداع

الوديعة بل يتعين تس ليمها للمودع وما جرين ا عليه في النص من أنه في

-- 320902 --

حالة اتج ار المودع عنده بالوديعة بغير إذن الم ودع يكون الربح له قول

مالك وبه قال جماعة من الفقهاء لأن الربح تابع للتصرف والعمل وقال

جماعة آخرون يكون الربح لصاحب الوديعة لأن الربح تابع لأصله وهو

الم ال ولا يخفى أن التعليل الأول أظهر وهذا النص مستمد من المادة

189 من مش روع التقنين المالكي الش رح الصغير وحاشيته ج 2 ص

220 والشرح الكبير ج 3 ص 378 والقوانين الفقهية ص 359 .

مادة 972

1. على المودع عنده رد الوديعة وتس ليمها إلى المودع في مكان إيداعها

عند طلبها إلا إذا تضمن العقد ش رطاً فيه مصلحة للمتعاقدين أو

لأحدهما فإنه يجب مراعاة الشرط.

2. فإذا هلكت الوديعة أو نقصت قيمتها بغير تعد أو تقصير من المودع

عن ده وجب عليه أن يؤدي إلى المودع ما حصل عليه من ضمان وأن

يحيل إليه ما عسى أن يكون له من حقوق قبل الغير بسبب ذلك.

مادة 973

على المودع عنده رد منافع الوديعة وثمارها إلى المودع.

المذكرة الإيضاحية :

أوجبت المادة 972 على المودع عنده رد الوديعة وتس ليمها إلى

الم ودع في مكان إيداعها عن د طلبها إلا إذا تضمن العقد ش رطاً فيه

مصلحة للمتعاقدين أو لأحدهما فإنه يجب مراعاة الشرط.

293 - 301 -

ف إذا هلكت الوديعة أو نقصت قيمته ا بغير تعد أو تقصير من

المودع عنده وجب عليه أن يؤدي إلى المودع ما حصل عليه من ضمان وأن

يحيل إليه ما عسى أن يكون له من حقوق قبل الغير بسبب ذلك.

كما ق ررت المادة 973 إل زام المودع عنده ب رد منافع الوديعة

وثمارها إلى المودع.

وأحكام هاتين المادتين مستقاة من ذات المراجع المشار إليها في

المذكرة الإيضاحية للمواد من 966 - 969 .

وهاتان المادتان تقابلان المواد 876 ، 877 أردني، 687 سوري،

956 ، 957 عراقي.

مادة 974

إذا تلفت الوديعة في يد المودع عنده ولو بخطأ منه فعليه ضمانها.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت المادة حالة تل ف الوديعة عند الم ودع ول و بخطأ منه

كس قوط ش يء عليها من يد عنده أو بنقله لها دون أن تحتاج إلى نقل

أو احتاجت إليه ونقلها بغي ر الطريقة المعت ادة في نق ل أمثالها فعليه

ضمانه ا فإذا احتاجت إلى نقل ونقله ا بطريقة نقل أمثالها فتلفت فلا

ضمان عليه.

وإنما ضمنها بس قوط ش يء عليها من يد ولو خط أ لأن العمد

-- 320924 --

والخطأ في اتلاف مال الغير س واء ومعل وم أن الطريقة المعتادة في نقل

أمثالها تختلف باختلاف الأش ياء وتلفها بنقله لها يش مل سقوطها من

يده عمداً أو خطأ أثناء نقلها.

وهذه المادة مستمدة من المادة 186 من مشروع التقنين المالكي

الشرح الصغير وحاشيته ج 2 ص 219 والشرح الكبير وحاشيته ج 2 ص

.377

مادة 975

1. إذا خلط المودع عنده الوديعة بش يء يتعذر تمييزها عنه وكان غير

مماث ل لها في النوع والصفة فإنه يضمنها في ذمته بمجرد خلطها

فإن لم يتعذر تمييزها عنه أو كان مماثلاً لها في النوع والصفة فلا

ضمان عليه.

2. وفيه ذه الحالة إذا تلف بعض المخل وط يوزع بينهما على حس ب

الأنصباء إلى أن يتميز التالف فيكون ضمانه على صاحبه خاصة.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة حالة ما إذا خلط المودع عنده الوديعة بش يء

يتعذر تمييزها عنه وكان غير مماثل لها في النوع والصفة فقضت أن

الم ودع عن ده يضمن الوديعة في ذمته بمجرد خلطها أم ا إذا لم يتعذر

تمييز الوديعة عن الش يء المخلوط أو كان الشيء المخلوط مماثلاً لها

في الن وع والصفة فلا ضمان على المودع عنده غي ر أنه في هذه الحالة

إذا تلف بع ض المخلوط يوزع بينهما على حس ب الأنصباء إلا أن يتميز

التالف فيكون ضمانه على صاحبه.

295 - 303 -

وخل ط الوديعة بما يتع ذر تمييزها عنه كما ل و كانت قمحاً

فخلطها بش عير وإنما ضمنها في ذمته بمج رد الخلط في هذه الصورة

لأن خلطه ا إت لاف لها وخلطها بم ا تتميز عنه كما ل و كانت نقوداً

ذهبية فخلطها بنق ود فضية وخلطها بما لا تتميز به وكان مماثلاً لها

في الن وع والصفة كما لو كانت نقوداً ذهبية خلطها بنقود ذهبية ولم

يضمن في هذه الصورة لأن المثليات يقوم بعضها مقام بعض لأنها لا تراد

لأعيانه ا ومثال توزيع التالف على حس ب الأنصباء أن تكون الوديعة

أردب ا من القمح خلط باثنين من نوعه وصفته وتلف من المجموع أردب

فعلى صاحب الوديعة ثلثه وله مما بقى ثلثا أردب وعلى المودع عنده ثلثاه

وله مما بقي أردب وثلث.

وهذه المادة مستمدة من المادة 187 من مشروع التقنين المالكي

القوانين الفقهية ص 359 والشرح الصغير وحاشيته ج 2 ص 219 والشرح

الكبير وحاشيته ج 3 ص 377 .

مادة 976

إذا ضاعت الوديعة أو سرقت من المودع عنده بسبب مخالفته لكيفية حفظها التي اتفق عليها أو التي جرى بها العرف في حفظ مثلها أو بسبب نسيانه لها في موضع وضعها فيه أو بدخوله بها في مكان مع تمكنه من وضعها في بيته أو عند أمين قبل دخوله بها فإنه يضمنها في جميع هذه الحالات.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة ضياع الوديعة أو سرقتها من المودع عنده لسبب مخالفته لكيفية حفظها التي اتفق عليها أو التي جرى بها العرف في حفظ مثلها فإنه يضمنها وكذلك لو نسيها في مكان وضعها فيه أو بسبب دخوله بها في مكان مع تمكنه من وضعها في بيته أو عند أمين قبل دخوله بها.

وهذه المادة مستمدة من المادة 190 من مشروع التقنين المالكي الشرح الصغير وحاشيته ج 2 ص 221 والقوانين الفقيهة ص 359 .

مادة 977
1. إذا ذهب المودع عنده بالوديعة لردها للمودع أو أرسلها إليه وكان ذلك بدون إذنه في الحالتين فتلفت أو ضاعت منه أو من الرسول في الطريق فعليه ضمانها.
2. وإذا تنازعا في حصول الإذن وعدمه فالقول قول المودع بيمينه.
المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة حالة ما إذا ذه ب المودع عنده بالوديعة لردها للمودع أو أرسلها إليه وكان ذلك ب دون إذنه في الحالتين فتلفت أو ضاعت منه أو من الرسول في الطريق فعليه ضمانها وبينت حالة ما إذا تنازعا في حصول الإذن وعدمه وجعلت القول للمودع بيمينه.

وهذه المادة مستمدة من المادة 192 من مشروع التقنين المالكي الشرح الكبير وحاشيته ج 2 ص 381 .

مادة 978

1. إذا ادعى المودع عنده تلف الوديعة أو ضياعها بدون تفريط منه فإنه يصدق في دعواه وللمودع تحليفه على ما ادعاه إن اتهمه بالكذب أو جزمه به فإن نكل عن اليمين في حالة الجزم بكذبه فلا يضمنها إلا بعد رد اليمين على المودع وحلفه على كذبه.

2. وإذا اشترط المودع عند الإيداع أنه لا يمين عليه في دعوى التلف أو الضياع فلا يعمل بهذا الشرط.
المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة حالة ادعاء المودع عنده تلف الوديعة أو ضياعها بدون تفريط منه وجعلت للمودع تحليفه على ما أدعاه وبينت أثر النكول عن اليمين وقررت عدم العمل بشرط المودع عنده، بأنه لا يمين عليه في دعوى التلف أو الضياع.

وإنما كان الأصل تصديق المودع عنده في دعواه لأن المودع ائتمنه على الوديعة والأمين مصدق ولم ترد اليمين على المودع في حالة الاتهام بالكذب لأنها يمين تهمة ويمين التهمة لا ترد على طالبها عند نكول من طلبت منه لأن الحلف لا يكون إلا على شيء محقق وردت عليه في حالة الجزم بالكذب لأنها يمين تحقيق ويمين التحقيق ترد على طالبها عند نكول من طلبت منه لجزمه بما يحلف عليه ولم يعمل بشرط نفي اليمين عن المودع عنده لأن هذا الشرط يقوي اتهامه بالكذب في دعوى التلف أو الضياع بدون تفريط منه.

وهذه المادة مستمدة من المادة 196 من مشروع التقنين المالكي الشرح الصغير وحاشيته ج 2 ص 224 ، الشرح الكبير وحاشيته ج 3 ص 386 .

مادة 979

إذا جحد المودع عن ده الوديعة عند طلبها منه وأقام المودع بيّنة على إيداعها فادعى ردها إليه أو تلفها بدون تفريط منه فإنه يضمنها ولا تقبل منه بينة بالرد ولا بينة بالتلف.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة حالة جحود المودع عنده الوديعة عند طلبها منه فقررت بأن المودع إذا أقام بينة على إيداعها فادعى المودع عنده ردها أو تلفها بدون تفريط منه فإنه يضمنها ولا تقبل منه بينة بالرد

ولا بينة بالتلف.

ولم تقبل منه بيّنة الرد لأنه كذبها بجحده الوديعة أولاً ولم تقبل منه بيّنة التلف لأنه بجحده للوديعة صار كالغاصب في حكم الضمان والغاصب يضمن المغصوب إذا تلف عنده ولو بدون تفريط منه.

وهذا الذي جرينا عليه في النص هو المعتمد وقيل تقبل منه بيّنة الرد والتلف وقيل تقبل منه التلف دون بيّنة الرد.

وهذا النص مستمد من المادة 198 من مشروع التقنين المالكي الشرح الصغير وحاشيته ج 2 ص 223 ، الشرح الكبير وحاشيته ج 3 ص 381 - 382 .

مادة 980

إذا تعدد المودع عندهم وكانت الوديعة لا تقبل القسمة جاز حفظها لدى أحدهم بموافقة الباقين أو بالتبادل بينهم فإن كانت تقبل القسمة جازت قسمتها بينهم ليحفظ كل منهم حصته.

مادة 981

إذا غاب المودع غيبة منقطعة وجب على المودع عنده حفظ الوديعة حتى يتحقق من موته أو حياته فإن كانت الوديعة مما يفسد بالمكث كان عليه أن يطلب من القاضي بيعها وحفظ ثمنها أمانة بخزينة المحكمة.

مادة 982

1. إذا أودع اثنان مالاً مشتركاً لهما عند آخر وطلب منه أحدهما رد حصته في غيبة الآخر فعليه ردها إن كان المال مثلياً ورفض ردها إن كان المال قيمياً إلا بقبول الآخر.

2. وإن كانت الوديعة محل نزاع بينهما فليس له ردها إلى أحدهما بغير موافقة الآخر أو أمر من القاضي.

مادة 983

1. إذا مات المودع عنده ووجدت الوديعة عيناً في تركته فهي أمانة في يد الوارث وعليه ردها إلى صاحبها.

2. وإذا لم توجد عيناً فلا ضمان على التركة:
أ. إذا أثبت الوارث أن المودع عنده قد بيّن حال الوديعة كأن ردها أو هلكت أو ضاعت منه دون تعد أو تقصير.

ب. إذا عرفها الوارث ووصفها وأظهر أنها ضاعت أو هلكت بعد وفاة المورث بدون تعد أو تقصير.

3. فإذا مات المودع عنده مجه لاً للوديعة ولم توجد في تركته فإنها تكون ديناً فيها ويشارك صاحبها سائر الغرماء.

مادة 984

1. إذا مات المودع عنده فباع وارثه الوديعة وسلمها للمشتري فهلكت فصاحبها بالخيار بين تضمين البائع أو المشتري قيمتها يوم البيع إن كانت قيمية أو مثلها إن كانت مثلية.

2. وإذا كانت الوديعة قائمة بيد المشتري يخيّر صاحبها إن شاء أخذها ورد البيع وإن شاء أجاز البيع وأخذ ثمنها.

المذكرة الإيضاحية :

واجهت المادة 980 حالة تعدد المودع عندهم وكانت الوديعة لا تقبل القسمة فأجازت حفظها لدى أحدهم بموافقة الباقين أو بالتبادل بينهم.

أما إذا كانت الوديعة تقبل القسمة فقد أجازت هذه المادة قسمتها بينهم ليحفظ كل منهم حصته.

وأوجبت المادة 981 على المودع عنده أن يحفظ الوديعة عنده إذا غاب المودع غيبة منقطعة حتى يتحقق من موته أو حياته فإن كانت الوديعة مما يفسد بالمكث كان على المودع عنده، أن يطلب من القاضي بيعها وحفظ ثمنها أمانة بخزينة المحكمة.

أما المادة 982 فقد تناولت حالة ما إذا أودع اثنان مالاً مشتركا لهما عند آخر وطلب منه أحدهم رد حصته في غيبة الآخر فأوجبت على المودع عنده ردها إن كان المال مثلياً ورفض ردها إن كان المال قيمياً إلا بقبول الآخر.

أما إذا كانت الوديعة محل النزاع بينهما فليس للمودع عنده ردها إلى أحدهما بغير موافقة الآخر أو أمر من القاضي.

وتناولت المادة 983 حالة موت المودع عن ده وفرقت بين ما إذا وجدت الوديعة عينا في تركته أو لم توجد عينا وبين ما إذا كان المودع عنده مجهلاً للوديعة ولم توجد في تركته وبينت حكم كل حالة من هذه الحالات.

أما المادة 984 فقد تناولت حالة ما إذا باع وارث المودع عنده الوديعة وسلمها للمشتري فهلكت فجعلت للمودع الخيار بين تضمين البائع أو المشتري قيمتها يوم البيع إن كانت قيمية أو مثلها إن كانت مثلية.

أما إذا كانت الوديعة قائمة بيد المشتري فإن صاحبها يخير إن شاء أخذها ورد البيع وإن شاء أجاز البيع وأخذ ثمنها.

والأحكام التفصيلية لهذه المواد مستقاة من ذات المراجع المشار إليها في المذكرة الإيضاحية للمواد من 966 - 969 .

وهذه المواد تقابل المواد 878 ، 879 ، 880 ، 881 ، 882 أردني، 688 ، 689 سوري، والمواد من 958 - 965 عراقي.

مادة 985

إذا وجد في تركة الميت مال كتب عليه بخط الميت أو خط المودع أنه وديعة وعيّن صاحبها ومقدارها ووجدت أنقص منه أخذ الناقض من تركة الميت إن عرف أنه يتصرف في الوديعة.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة حالة ما إذا كان في تركة الميت مال كتب عليه بخط الميت أو خط المودع أنه وديعة وعين صاحبها ومقدارها ووجدت أنقص منه فقررت أخذ الناقص من تركة الميت إن عرف أنه يتصرف في الوديعة.

وهذه المادة مستمدة من المادة 195 من مشروع التقنين المالكي الشرح الصغير وحاشيته ج 2 ص 224 والشرح الكبير ج 3 ص 382 .

2. التزامات المودع

مادة 986
على المودع أن يؤدي الأجر المتفق عليه إذا كانت الوديعة بأجر.

مادة 987
1. على المودع أن يؤدي إلى المودع عنده ما أنفقه في حفظ الوديعة بإذن المودع.

2. فإذا كان المودع غائباً جاز للمودع عنده أن يرفع الأمر إلى القاضي ليأمر فيه بما يراه.

المذكرة الإيضاحية :
أوجبت المادة 986 على المودع أن يؤدي الأجر المتفق عليه إذا كانت الوديعة بأجر.

كما ألزمت المادة 987 المودع أن يؤدي إلى المودع عنده ما أنفقه في حفظ الوديعة بإذن المودع فإذا كان المودع غائباً أجازت للمودع عنده أن يرفع الأمر إلى القاضي ليأمر فيه بما يراه.

وحكم هاتين المادتين يعرف من الرجوع إلى المواد 777 ، 786 من المجلة وشرحها لعلي حيدر، 814 ، 829 من مرشد الحيران.

وهاتان المادتان تقابلان المواد 883 ، 884 أردني، 690 ، 691 سوري، 966 ، 968 عراقي.

مادة 988
1. إذا أنفق المودع عنده على الوديعة بغير إذن المودع أو القاضي كان متبرعاً.
2 . إل أنه يجوز للمودع عنده في الحالات الضرورية أو المستعجلة أن ينفق على الوديعة بالقدر المتعارف ويرجع بما أنفقه من ماله على المودع.
المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة حالة إنفاق المودع عنده على الوديعة والحكم الفقهي عند الحنفية أن المودع عنده لا يحق له أن ينفق على الوديعة بلا إذن المودع أو الحاكم فإذا فعل ذلك كان متبرعاً كما يظهر من المادة 786 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي 830 من مرشد الحيران غير أن هذا الحكم في حالات الضرورة والحالات الاستثنائية لا يكون مقبولاً لذلك رؤي الأخذ بإحدى الروايتين بمذهب الإمام أحمد بن حنبل حيث صرح في الشرح الكبير على متن المقنع بأنه إذا لم يقدر على مراجعة الحاكم فأنفق على الوديعة بقصد الرجوع على صاحبها وأشهد على الرجوع رجع بما أنفق لأنه مأذون فيه عرفاً ولا تفريط منه وأما إذا فعل ذلك مع إمكان استئذان الحاكم من غير إذنه ففيه روايتان أيضاً أحدهما أنه يرجع لأنه مأذون فيه عرفاً وإن أنفق مع غير إشهاد مع العجز عن استئذان الحاكم أو مع إمكانه ففي الرجوع أيضاً وجهان كما يتضح من الصفحة 292 من الجزء السابع من المغني وبما أن الأخذ برواية جواز الرجوع بالقدر المتعارف في الحالات الضرورية أو المستعجلة أوفق للمصلحة وأكثر عدالة فقد بنيت المادة على هذا الأساس.

وهي تقابل المادة 885 أردني.

مادة 989
1. على المودع مصاريف رد الوديعة ونفقات تسليمها.

2. وعليه ضمان كل ما لحق المودع عنده من ضرر بسبب الوديعة ما لم يكن ناشئاً عن تعديه أو تقصيره.

المذكرة الإيضاحية :

جعلت هذه المادة على المودع أن يرد مصاريف رد الوديعة ونفقات تسليمها كما ألزمته بضمان كل ما لحق المودع عنده من ضرر بسبب الوديعة ما لم يكن ناشئاً عن تعديه أو تقصيره.

وحكم هذه المادة يتبين من الرجوع إلى المادة 794 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المواد 886 أردني، 691 سوري، 961 ، 967 عراقي.

مادة 990

إذا استحقت الوديعة وضمنها المودع عنده حق له الرجوع بما ضمنه على المودع.

المذكرة الإيضاحية :

قررت هذه المادة أنه إذا استحقت الوديعة وضمنها المودع عنده حق له الرجوع بما ضمنه على المودع.

وحكم هذه المادة يعرف من الرجوع إلى المادة 837 من مرشد الحيران.

وهذه المادة تقابل المادتين 887 أردني، 967 / 1 عراقي.

مادة 991

إذا مات المودع سلمت الوديعة إلى وارثه إلا إذا كانت تركته مستغرقة بالديون فلا يجوز تسليمها بغير إذن القاضي.
المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة حالة موت المودع فقررت أن تسلم الوديعة إلى وارثه إلا إذا كانت تركته مستغرقة بالديون فلا يجوز تسليمها بغير إذن القاضي.

وحكم هذه المادة يعرف من الرجوع إلى المادة 802 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي والمادة 836 من مرشد الحيران وتكملة رد المحتار ج 2 ص 261 .

وهذه المادة تقابل المواد 888 أردني، 689 سوري، 970 عراقي.

الفرع الثالث

أحكام خاصة ببعض الودائع

مادة 992

إذا كانت الوديعة مبلغاً من النقود أو شيئاً يهلك بالاستعمال وأذن المودع للمودع عنده في استعماله اعتبر العقد قرضاً.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة حالة ما إذا كانت الوديعة مبلغاً من النقود أو شيئاً يهلك بالاستعمال وأذن المودع للمودع عنده في استعماله فقررت أن العقد يعتبر قرضاً.

وحكم هذه المادة يعرف من الرجوع إلى المادة 793 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي والمراجع الفقهية في القرض.

وهذه المادة تقابل المواد 889 أردني، 692 سوري، 971 عراقي.

مادة 993

1. يعتبر إيداع الأشياء الخاصة للنزلاء في الفنادق أو ما يماثلها مقروناً بشرط الضمان وعلى أصحاب هذه الأماكن ضمان كل ضياع أو نقص يحل بها.

2. أما الأشياء الثمينة أو النقود أو الأوراق المالية فلا ضمان لها بغير تعد أو تقصير إلا إذا قبل أصحاب المحال المشار إليها حفظها وهم يعرفون قيمتها أو أن يرفضوا حفظها دون مبرر أو أن يكونوا قد تسببوا في وقوع ما لحق بها بخطأ جسيم منهم أو من أحد تابعيهم فإنها تكون حينئذ مضمونة على الوجه المتعارف عليه.

مادة 994

1. على نزلاء الفنادق أو ما يماثلها أن يخطروا أصحابها بما ضاع منهم أو سرق قبل مغادرتها.

2. ولا تسمع دعوى ضمان ما ضاع أو سرق بعد انقضاء ستة أشهر من تاريخ المغادرة.

المذكرة الإيضاحية :

اعتبرت المادة 993 إيداع الأشياء الخاصة بالنزلاء في الفنادق أو ما يماثلها مقرونا بشرط الضمان وألزمت أصحاب هذه الأماكن بضمان كل ضياع أو نقص يحل بها.

أما الأشياء الثمينة أو النقود أو الأوراق المالية فلا ضمان لها بغير تعد أو تقصير إلا إذا قبل أصحاب المحال المشار إليها حفظها وهم يعرفون قيمتها أو أن يرفضوا حفظها دون مبرر أو يكونوا قد تسببوا في وقوع ما لحق بها بخطأ جسيم منهم أو من أحد تابعيهم فإنها تكون مضمونة على الوجه المتعارف عليه.

أما المادة 994 فقد أوجبت على نزلاء الفنادق أو ما يماثلها أن يخطروا أصحابها بما ضاع منهم أو سرق قبل مغادرتها.

وقررت هذه المادة عدم سماع دعوى ضمان ما ضاع أو سرق بعد انقضاء ستة أشهر من تاريخ المغادرة.

ومصدر حكم هاتين المادتين عرف الناس الذي يقوم مقام الشرط عملاً بالمادة 43 من المجلة وشرحها لعلي حيدر ومراعاة مصلحة الناس وحمايتها كما تقضي بذلك المادة 58 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمادتان 773 ، 777 من المجلة وشرحها لعلي حيدر ورأي الإمام الحسن البصري المشار إليه في الصفحة 38 ج 6 من نيل الأوطار وما ورد في مباحث الوديعة من كتاب الفقه على المذاهب الأربعة ج 3 ص 253 وما بعدها.

وهاتان المادتان تقابلان المواد 890 ، 891 أردني، 693 ، 694 سوري، 972 ، 973 عراقي.

مادة 995

1. لكل من المودع والمودع عنده إنهاء العقد متى شاء على أن لا يكون الإنهاء في وقت غير مناسب.

2. وأما إذا كان الإيداع مقابل أجر فليس لأي منهما حق الإنهاء قبل حلول الأجل ولكن للمودع أن يطلب رد الوديعة في أي وقت إذا دفع كامل الأجر المتفق عليه ولم يوجد شرط يحول دون ذلك.

مادة 996

1. إذا عرض للمودع عنده جنون لا ترجى إفاقته أو صحوة منه وأثبت المودع الوديعة في مواجهة الولي أو الوصي فإن كانت موجودة عيناً ترد إلى صاحبها وإن كانت غير موجودة يستوفي المودع ضمانها من مال المجنون على أن يقدم كفيلاً مليئاً.

2. وإذا أفاق المودع عنده وادعى ردها أو هلاكها بدون تعد ولا تقصير صدق بيمينه واسترد من المودع أو كفيله ما أخذ من ماله بدلاً عن الوديعة.

المذكرة الإيضاحية :

جعلت المادة 995 لكل من المودع والمودع عنده إنهاء العقد متى شاء على ألا يكون الإنهاء في وقت غير مناسب .

ولكن إذا كان الإيداع مقابل أجر فلم تجعل هذه المادة لأي منهما حق إنهاء العقد قبل حلول الأجل غير أن للم ودع أن يطلب رد الوديعة في أي وقت إذا كان دفع كامل الأجر المتفق عليه ولم يوجد شرط يحول دون ذلك.

أما المادة 996 فتناولت حالة ما إذا عرض للمودع عنده جنون لا ترجى إفاقته أو صحوة منه وأثبت المودع الوديعة في مواجهة الولي أو الوصي فإن كانت عيناًت رد إلى صاحبها وإن كانت غير موجودة يستوفي المودع ضمانها من مال المجنون على أن يقدم كفيلاً مليئاً.

كما تناولت هذه المادة حالة ما إذا أفاق المودع لديه وادعى ردها أو هلاكها بدون تعد ولا تقصير فإنه يصدق بيمينه ويسترد من المودع أو كفيله ما أخذ من ماله بدلاً عن الوديعة.
ومصدر أحكام هاتين المادتين يعرف من الرجوع إلى المواد 774 ، 777 ، 800 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي، 831 ، 833 من مرشد الحيران وبدائع الصنائع ج 6 ص 219 .
وهاتان المادتان تقابلان المادتين 892 ، 893 أردني.

الفصل الخامس

عقد الحراسة

الفرع الأول

أحكام عامة

مادة 997
الحراسة عقد يعهد بمقتضاه الطرفان المتنازعان إلى آخر بمال ليقوم بحفظه وإدارته على أن يرده مع غلته إلى من يثبت له الحق فيه.
المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة تعريف الحراسة بأنها عقد يعهد بمقتضاه الطرف أن المتنازعان إلى آخر بمال ليقوم بحفظه وإدارته على أن يرده مع غلته إلى من يثبت له الحق فيه.

وقد صيغته ذه المادة بصورة تتف ق مع المبدأ المقرر في المادة 752 من المجلة بصدد وضع الرهن تحت يد عدل وما ورد في شرحها لعلي حيدر من أنه لا يحق للعدل أن يتصرف في الرهن إذا لم يكن مسلطاً على البيع أو الإيجار وما ورد في الصفحة 390 - 393 من المغني ج 4 من أن للعدل بيع الرهن ونمائه إذا اشترط له ذلك ويكون ما يقبضه أمانة.

وهذه المادة تقابل المواد 894 أردني، 695 ، 701 سوري.

مادة 998

إذا اتفق المتعاقدان على وضع المال في يد شخصين أو أكثر فلا يجوز لأحدهم الانفراد بحفظه أو التصرف في غلته بغير قبول الباقين.

المذكرة الإيضاحية :

هذه المادة تناولت حالة ما إذا اتفق المتعاقدان على وضع المال في يد شخصين أو أكثر فقررت أنه لا يجوز لأحدهم الانفراد بحفظه أو التصرف في غلته بغير قبول الباقين.

ومرجع هذه المادة ما جاء في شرح المادة 752 من المجلة وشرحها لعلي حيدر من أنه يجوز أن يكون العدل متعدداً وما ذهب إليه أبو يوسف ومحمد من أنه إذا رضي أحدهما بإمساك الآخر جاز وما ورد في الصفحة 273 من نهاية المحتاج ج 4 من أنه: وضعا الرهن عند اثنين ونصا على اجتماعها على حفظه أو الانفراد فذاك وإن أطلقا لأحدهما الانفراد على الأصح.

وهذه المادة تقابل المادة 895 أردني.

مادة 999

يجوز لأحد المتنازعين على مال عند عدم الاتفاق أن يطلب من القاضي دفعاً لخطر عاجل أو استنادا لسبب عادل تعيين حارس يقوم باستلام هذا المال لحفظه وإدارته وتخويله ممارسة أي حق يرى فيه القاضي مصلحة للطرفين.

المذكرة الإيضاحية :

أجازت هذه المادة لأحد المتنازعين على مال عند عدم الاتفاق أن يطلب من القاضي دفعاً لخطر عاجل أو استناداً لسبب عادل تعيين حارس يقوم باستلام هذا المال لحفظه وإدارته وتخويله ممارسة أي حق يرى فيه القاضي مصلحة للطرفين.

وقد وضعت هذه المادة واستنبط حكمها من القواعد الشرعية مثل لا ضرر ولا ضرار والضرر لا يزال وإن تصرف ولي الأمر يستهدف مصلحة الرعية عملاً بالمواد 19 ، 20 ، 58 من المجلة وشرحها لعلي حيدر وبالقياس على ما جاء في شرح المادة 761 لعلي حيدر من المجلة.

وهذه المادة تقابل المواد 896 أردني، 696 - 698 سوري.

مادة 1000

تجوز الحراسة القضائية على أموال الوقف في الأحوال التالية إذا تبين أن الحراسة إجراء لا بد منه للمحافظة على ما قد يكون لذوي الشأن من حقوق:

1. إذا كان الوقف شاغراً أو قام نزاع بين المتولين على وقف أو بين متول وناظر عليه أو كانت هناك دعوى مرفوعة بعزل المتولي وتنتهي الحراسة في هذه الأحوال إذا عيّن متول على الوقف سواء أكان بصفة مؤقتة أم بصفة نهائية.

2. إذا كان الوقف مديناً.

3. إذا كان أحد المستحقين مفلساً وتبين أن الحراسة ضرورية لصيانة حقوق الدائنين فتفرض الحراسة على حصته إلا إذا تعذر فصلها فتفرض على أموال الوقف كله.

المذكرة الإيضاحية :
أجازت هذه المادة الحراسة القضائية على أموال الوقف وبينت الأحوال التي تبرر ذلك.

وبما أن للقضاء ولاية عامة على أموال الوقف وبما أن مقتضى هذه الولاية المحافظة على الحقوق ودفع الضرر بقدر الإمكان وتولي شؤون الوقف وإدارته حتى لا تتعرض مصلحته أو مصلحة المستحقين لأي ضرر كما هو موضح في القواعد العامة للوقف في رد المحتار وغيره وفي المواد 209 ، 211 ، 212 من قانون العدل والإنصاف والمواد 19 ، 20 ، 58 من المجلة وشرحها لعل ي حيدر لذلك فقد وضعت المادة

واستنبطت أحكامها مما ذكر أعلاه.

وهذه المادة تقابل المادتين 897 أردني، 687 سوري.

مادة 1001
إذا لم يتفق أطراف النزاع على شخص الحارس تولى القاضي تعيينه.
المذكرة الإيضاحية :

بما أن الحراسة هي من قبيل وضع المال تحت يد العدل كما تقدم بالمادة 997 وبما أنه ذا الحق عائد لذوي الشأن أصحاب العلاقة فإذا لم يتفقوا على ذلك انتقل هذا الحق إلى القاضي حسب ولايته العامة بمقتضى المواد 58 ، 1785 ، 1786 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المادة 898 أردني.

الفرع الثاني

التزامات الحارس وحقوقه

مادة 1002

المال في يد الحارس أمانة ولا يجوز له أن يتجاوز في مهمته الحدود المرسومة له وإلا كان ضامناً.

مادة 1003

يحدد الاتفاق أو الحكم الصادر بفرض الحراسة حقوق الحارس والتزاماته وما له من سلطة وإلا طبقت أحكام الوديعة والوكالة بالقدر الذي لا تتعارض فيه مع طبيعة الحراسة والأحكام المنصوص عليها في هذا الفصل.

المذكرة الإيضاحية :

قررت المادة 1002 أن المال في يد الحارس أمانة ولا يجوز له أن يتجاوز في مهمته الحدود المرسومة له وإلا كان ضامناً.

أما المادة 1003 فقد قررت أن الاتفاق أو الحكم الصادر بفرض الحراسة هو الذي يحدد حقوق الحارس والتزاماته وما له من سلطة وإلا طبقت أحكام الوديعة والوكالة بالقدر الذي لا تتعارض مع طبيعة الحراسة والأحكام المنصوص عليها في هذا الفصل.

وقد وضعت أحكام هاتين المادتين استناداً إلى المادة 83 من المجلة وشرحها لعلي حيدر وقياساً على أحكام المادة 754 من المجلة وشرحها لعلي حيدر من أنه ليس للعدل إعطاء ما وضع تحت يده إلى أحد الطرفين ولا للأجنبي إلا لأمينه بلا ضرورة فإن فعل كان ضامناً ضمان الغصب وعلى ما جاء في الصفحة 324 ج 5 من رد المحتار من أنه لو دفعه إلى أحدهما ضمن قيمته وتجعل عنده أو عند غيره باتفاقهما أو بحكم القاضي وما ورد في الصفحة 272 ج 4 من نهاية المحتاج من أنه إذا أتلف المرهون أخذ منه البدل ووضع عند آخر لتعديه.

وهاتان المادتان تقابلان المواد 899 ، 900 أردني، 699 ، 700 سوري.

مادة 1004

على الحارس أن يحافظ على الأموال المعهودة إليه وأن يعنى بإدارتها ويجب أن يبذل في كل ذلك عناية الرجل المعتاد.

مادة 1005

لا يجوز للحارس في غير أعمال الحفظ والإدارة أن يتصرف إلا برضاء أطراف النزاع أو بإذن من القاضي ما لم تكن هناك ضرورة ملحة يخشى معها على الغلة أو المال المنقول الفساد أو الهلاك.

مادة 1006

يلتزم الحارس بأن يوافي ذوي الشأن بالمعلومات الضرورية التي تتعلق بتنفيذ مهمته وبأن يقدم الحساب عنها في المواعيد وبالطريقة التي يتفق عليها الطرفان أو يأمر بها القاضي.

مادة 1007

للحارس أن يحتس ب المبالغ التي صرفها مصرف المثل في أداء مهمته.

مادة 1008

إذا اشترط الحارس أجراً استحقه بإيفاء العمل، وإن لم يشترطه وكان ممن يعملون بأجر فله أجر مثله.

مادة 1009

للحارس أن يتخلى عن مهمته متى أراد أن يبلغ أصحاب الشأن وأن يتابع القيام بالأعمال التي بدأها حتى تبلغ مرحلة لا تلحق ضرراً بأطراف النزاع.

مادة 1010

إذا مات الحارس أو عجز عن القيام بالمهام المكلف بها أو وقع خلاف بينه وبين أحد أصحاب الش أن ولم يتف ق الطرفان على اختيار غيره فللقاضي أن يعين حارساً يختاره بناء على طلب أحد الطرفين لمتابعة تنفيذ مهمته.

المذكرة الإيضاحية :

أوجبت المادة 1004 على الحارس أن يحافظ على الأموال المعهودة إليه وأن يعنى بإدارتها وأوجبت عليه أن يبذل في كل ذلك عناية الرجل المعتاد.

وحظرت المادة 1005 على الحارس في غير أعمال الحفظ والإدارة أن يتصرف إلا برضاء أطراف النزاع أو بإذن من القاضي ما لم تكن هناك ضرورة ملحة يخشى معها على الغلة أو المال المنقول الفساد أو الهلاك.

وألزمت المادة 1006 الحارس بأن يوافي ذوي الشأن بالمعلومات الضرورية التي تتعلق بتنفيذ مهمته وبأن يقدم الحساب عنها في المواعيد وبالطريقة التي يتفق عليها الطرفان أو يأمر بها القاضي.

وجعلت المادة 1007 للحارس أن يحتسب المبالغ التي صرفها مصرف المثل في أداء مهمته.

أما المادة 1008 فقد تناولت حالة ما إذا اشترط الحارس أجرا فقررت أن يستحقه بإيفاء العمل، وإن لم يشترطه وكان ممن يعملون بأجر فله أجر مثله.

وأعطت المادة 1009 للحارس الحق في أن يتخلى عن مهمته متى أراد على أن يبلغ أصحاب الشأن وألزمته بأن يتابع القيام بالأعمال التي بدأها حتى تبلغ مرحلة لا تلحق ضرراً بأطراف النزاع.

وواجهت المادة 1010 حالة ما إذا مات الحارس أو عجز عن القيام بالمهام المكلف بها أو وقع خلاف بينه وبين أحد أصحاب الشأن ولم يتف ق الطرفان على اختيار غيره فجعلت للقاضي أن يعين حارساً يختاره بناء على طلب أحد الطرفين لمتابعة تنفيذه مهمته.

وقد وضعت أحكام هذه المواد قياساً على ما ذكر في المواضع المشابهة، كما يتبين من مراجعة المواد 21 ، 31،22 ، 775 ، 780 ، 782 ، 786 ، 1467 ، 1522 ، 1524 ، 1526 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي والمواد 815 ، 829 ، 836 ، 972 ، 988 ، 998 من مرشد الحيران والمواد 180 ، 218 ، 226 ، 228 ، 248 ، 252 ، 255 من قانون العدل والإنصاف. وهذه المواد تقابل المواد من 901 - 907 أردني، ومن 700 - 704 سوري.

الفرع الثالث

انتهاء الحراسة

مادة 1011

تنتهي الحراسة بإتمام العمل أو باتفاق ذوي الشأن أو بحكم القاضي وعلى الحارس عندئذ أن يبادر إلى رد ما في عهدته إلى من يتفق عليه ذوو الشأن أو يعينه القاضي.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة الحالات التي تنتهي بها الحراسة وما يجب على الحارس عمله عند انتهائها.

فقررت أن تنتهي الحراسة بإتمام العمل أو باتفاق ذوي الشأن أو بحكم القاضي.

وأوجبت على الحارس حينئذ أن يبادر إلى رد ما في عهدته إلى من يتفق عليه ذوو الشأن أو يعينه القاضي.

ومصدر حكم هذه المادة يستفاد من المراجع المشار إليها في المواد السابقة.

وهذه المادة تقابل المادة 908 أردني.

الباب الرابع

عقود الغرر

الفصل الأول

الرهان والمقامرة

مادة 1012

الرهان عقد يلتزم فيه شخص بأن يبذل مبلغاً من النقود أو شيئاً آخر جعلا يتفق عليه لمن يفوز بتحقيق الهدف المعين في العقد.

مادة 1013

يجوز عقد الرهان في السباق والرماية وفيما هو من الرياضة أو الاستعداد لأسباب القوة.

مادة 1014
يشترط لصحة عقد الرهان:
أ. أن يكون الجعل معلوماً والملتزم ببذله معيناً بذاته.

ب. أن يتم وصف موض وع العقد بصورة نافية للجهالة كأن يحدد في السباق المسافة بين البداية والنهاية وأن يبين في الرماية عدد الرشقات والإصابة المقبولة.

مادة 1015
يجوز أن يكون الجعل عيناً أو ديناً حالاً أو مؤجلاً أو بعضه حالاً وبعضه مؤجلاً.
المذكرة الإيضاحية :

تناولت المادة 1012 تعريف الرهان بأنه عقد يلتزم فيه شخص بأن يبذل مبلغاً من النقود أو شيئاً آخر جعلا يتفق عليه لمن يفوز بتحقيق الهدف المعين في العقد.

وأجازت المادة 1013 عقد الرهان في السباق والرماية وفيما هو من الرياضة أو الاستعداد لأسباب القوة.

أما المادة 1014 فقد تناولت شروط صحة عقد الرهان بأن يكون الجعل معلوماً والملتزم ببذله معيناً بذاته وأن يتم وصف موضوع العقد بصورة نافية للجهالة.

ثم أجازت المادة 1015 أن يكون الجعل عيناً أو ديناً حالاً أو مؤجلاً أو أن يكون بعض الجعل حالاً وبعضه مؤجلاً.

وقد وضعت أحكام هذه المواد والمواد التالية بالاستناد إلى الأحكام الفقهية المبينة في بدائع الصنائع ج 6 ص 206 وتحفة الفقهاء ج 3 ص 500 - 504 ونهاية المحتاج ج 8 ص 164 - 173 والمغن ي ج 11 ص 127 - 159 والمحلى ج 7 فقرة من 970 - 972 والمختصر النافع في فقه الإمامية ص 164 ج 3 ص 52 - 60 ، ج 8 ص 327 - 340 والمادتين 58 ، 97 من المجلة وشرحهما لعلي حيدر والأتاسي وقاعدة القضاء الشرح الصغير ج 2 ص 323 .

وهذه المواد تقابل المواد 909 ، 910 ، 911 ، 912 / 2 أردني، 705 ، 706 سوري، 975 ، 976 عراقي.

مادة 1016

إذا وقع السباق بجعل كان السباق عقداً لازماً للمتسابقين فليس لأحدهما حله إلا برضائهما معاً.

المذكرة الإيضاحية :

قررت هذه المادة أنه إذا وقع السباق بجعل كان عقداً لازماً للمتسابقين فلا يكون لأحدهما حله إلا برضائهما معاً.

وهذه المادة مستمدة من المادة 511 مشروع التقنين المالكي الشرح الكبير ج 2 ص 188 - والشرح الصغير ج 1 ص 346 .

مادة 1017

إذا كان الرهان بين اثنين أو فئتين جاز أن يكون بذل الجعل من أحدهما أو من غيرهما وتعتبر كل فئة في حكم الشخص الواحد في الالتزام بالجعل.

مادة 1018

إذا كان المتسابقون في الرهان أكثر من اثنين وأريد أن يخصص لغير السابق شيء من الجعل وجب أن يكون نصيب التالي أقل من نصيب من تقدمه.

مادة 1019

إذا كان الجعل من أحد المتسابقين أو من غيرهما على أن الجعل للفائز جاز وأما إذا شرط المتعاقدين أن للفائز قبل الآخر جعلا فلا يجوز لأن العقد ينقلب قماراً.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت المادة 1017 حالة ما إذا كان الرهان بين اثنين أو فئتين فأجازت أن يكون الجعل من أحدهما أو من غيرهما وتعتبر كل فئة في حكم الشخص الواحد في الالتزام بالجعل.

أما المادة 1018 فقد تناولت حالة ما إذا كان المتسابقون في الرهان أكثر من اثنين أريد أن يخصص لغير السابق شيء من الجعل فأوجبت أن يكون نصيب التالي أقل من نصيب من تقدمه.

وعرضت المادة 1019 لحالة ما إذا كان الجعل من أحد المتسابقين أو من غيرهما على أن الجعل للفائز فأجازت ذلك.

أما إذا شرط المتعاقدان أن للفائز قبل الآخر جعلاً فقد قررت هذه المادة أن هذا الشرط غير جائز لأن العقد ينقلب قماراً.

وأحكام هذه المواد مستمدة من المراجع الفقهية المشار إليها في المذكرة الإيضاحية للمواد من 1012 - 1015 .

وهذه المواد تقابل المواد 912 / 1، 913 ، 914 أردني.

مادة 1020

إذا عرض لسهم أحد المتسابقين عارض عطل سيره إلى الهدف أو عرض لفرسه أو بعيره ضرب على وجهه أو نزع السوط الذي يسوقه من يده فقل جري الفرس أو البعير فإنه لا يعتبر في هذه الحالات مسبوقاً أما إذا نسي السوط قبل ركوبه أو سقط من يده وهو راكب فقل الجري فإنه يعتبر مسبوقاً.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة حالة اعتراض عارض لسهم أحد المتسابقين أو لفرسه أو بعيره فلم تعتبره مسبوقاً بسبب ذلك أما إذا نسي السوط أو سقط من يده فقل الجري فإنه يعتبر مسبوقاً في هذه الحالة.

وهذه المادة مستمدة من المادة 510 من مشروع التقنين المالكي الشرح الكبير وحاشيته ج 2 ص 187 والشرح الصغير وحاشيته ج 1 ص .346

مادة 1021
1. كل اتفاق على مقامرة أو رهان محظور يكون باطلاً.

2. ولمن خسر في مقامرة أو رهان محظور أن يسترد ما دفعه خلال ستة أشهر ابتداء من الوقت الذي أدى فيه ما خسره ولو كان هناك اتفاق مخالف لما ذكر وله أن يثبت ادعاءه بجميع طرق الادعاء.

المذكرة الإيضاحية :

حرّمت هذه المادة كل اتفاق أو مقامرة أو رهان محظور وقررت أن يكون باطلاً وجعلت لمن خسر في مقامرة أو رهان محظور أن يسترد ما دفعه خلال ستة أشهر ابتداء من الوقت الذي أدى فيه ما خسره ولو كان هناك اتفاق مخالف لما ذكر وكان له أن يثبت ادعاءه بجميع طرق الإثبات.

ومصدر هذه المادة يعرف بالرجوع إلى المراجع السابق الإشارة إليها في مذكرة المواد من 1012 - 1015 .

وهذه المادة تقابل المادة 915 أردني.

الفصل الثاني

الراتب مدى الحياة

نظرة عامة:

الراتب مدى الحياة جائز في الشريعة الإسلامية بشرط أن يكون بغير عوض خلاف اً لما ذهبت إليه القوانين الوضعية من إجازة الراتب مدى الحياة بعوض، ففي الشريعة الإسلامية الراتب مدى الحياة الذي مصدره عقد معاوضة غير جائز لأن فيه غرر كثير من غير حاجة وهو الغرر المتفق على إفساده للعقد سواء أكان عقد المعاوضة بيعاً أم إيجاراً وقد أورد الباجي بعض أمثلة كمن دفع إلى رجل عقاراً، على أن ينفق عليه مدى حياته فقد قال ابن القاسم عن مالك لا يجوز لأن حياته مجهولة ويسري ذلك على الإيجار أما إن كان العوض قرضا فعدم جوازه يكون من ناحيتين أولهما أنه يدخله الغرر كما أنه يدخله الربا راجع عقود الغرر في الشريعة الإسلامية للدكتور الصديق الضرير ص 637 .

مادة 1022

1. يجوز أن يلتزم شخص لآخر بأن يؤدي له راتباً دورياً مدى الحياة بغير عوض.

2. فإذا تعلق الالتزام بتعليم أو علاج أو انفاق فإنه يجب الوفاء به طبقاً لما جرى به العرف إلا إذا تضمن الالتزام غير ذلك.

3. ويشترط في صحة هذا الالتزام أن يكون مكتوباً.

مادة 1023

1. يجوز أن يكون الالتزام بالراتب مدى حياة الملتزم أو الملتزم له أو أي شخص آخر.

2. ويعتبر الالتزام المطلق مقرراً مدى حياة الملتزم إلا إذا اتفق على غير ذلك.

مادة 1024
إذا لم يف الملتزم بالتزامه كان للطرف الآخر أن يطلب تنفيذ العقد.

مادة 1025

إذا كان الراتب مقرراً مدى حياة الواعد ومات الواعد قبل وفاة الملتزم به ولم يكن قد حلّ أجل الوفاء بالراتب الدوري استحق الملتزم له جزءاً من الراتب يتناسب مع المدة التي انقضت حتى وفاة الواعد وذلك ضمن الحدود المتعارف عليها وإن يرجع على التركة بذلك بصفته في حكم الوصية ما لم يوجد اتفاق على غير ذلك.

المذكرة الإيضاحية :

أجازت المادة 1022 أن يلتزم شخص لآخر بأن يؤدي له راتباً دورياً مدى الحياة بغير عوض.

وإذا تعلق الالتزام بتعليم أو علاج أو انفاق فقد أوجبت الوفاء به طبقاً لما جرى به العرف إلا إذا تضمن الالتزام غير ذلك، واشترطت هذه المادة لصحة هذا الالتزام أن يكون مكتوباً.

أما المادة 1023 فقد أجازت أن يكون الالتزام بالراتب مدى حياة الملتزم أو الملتزم له أو أي شخص آخر. واعتبرت هذه المادة الالتزام المطلق مقرراً مدى حياة الملتزم إلا إذا اتفق على غير ذلك.

وتناولت المادة 1024 حالة عدم وفاء الملتزم بالتزامه فجعلت للطرف الآخر أن يطلب تنفيذ العقد.

وإذا كان الراتب مقرراً مدى حياة الواعد ومات الواعد قبل وفاء الملتزم له ولم يكن قد حل أجل الوفاء بالمرتب الدوري فقد جعلت المادة 1025 للملتزم له جزءاً من الراتب يتناسب مع المدة التي انقضت حتى وفاة الواعد، وذلك ضمن الحدود المتعارف عليها وإن يرجع على التركة بذلك بصفته في حكم الوصية ما لم يوجد اتفاق على غير ذلك.

وقد بنيت هذه المواد أساساً على الالتزام بالوفاء بالوعد قضاء اعتماداً على ما ذهب إليه الإمام ابن شبرمة الذي يقول إن الوعد كله لازم ويقضى به على الواعد ويجبر وعلى ما ورد في الاحاديث الصحيحة من ضرورة الوفاء بالوعد وعلى ما ذكره المالكية من الوفاء بالوعد في بعض الصور كما ورد في المحلى ج فقرة 1125 وما تضمنته المبادئ والقواعد المقررة في المواد 58 ، 83 ، 84 ، 924 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي والمواد 15 ، 17 ، 19 ، 20 ، 22 ، 324 ، 262 ، 306 من مرشد الحيران.

وهذه المادة تقابل المواد من 919 - 996 أردني، ومن 707 - 712 سوري، ومن 977 - 982 عراقي، ومن 741 - 746 مصري.

الفصل الثالث

عقد التأمين

نظرة عامة:

منذ أن ظهر عقد التأمين في مطلع القرن الثالث عشر الهجري اشتد الجدل حول مدى اتفاقه مع أحكام الشريعة الإسلامية الغراء.

وكلما انتشرت عمليات التأمين وتنوعت كلما ازداد الجدل.

ويمكن تلخيص الآراء التي قيلت في شرعية عقد التأمين على النحو الآتي:

الرأي الأول: ويرى عدم شرعية عقد التأمين بكل صوره وأنه حرام ولا يحل للمستأمن أو المستفيد أخذ التعويض كما لا يحل للمؤمن أخذ القس ط لأنه عقد معاوضة ينطوي على غرر يفسده كما أنه كالقمار أو الرهان المحرم بالإضافة إلى أن عقد التأمين على الحياة يعتبر اجتراء على قضاء الله تعالى وقدره لأن الأعمار بيد الله ومات دري نفس بأي أرض تموت فمن يتعهد لغيره أن يعيش كذا وإلا كان ضامناً لورثته مبلغاً من المال ومن يعتمده ذا القول طمعاً في التعويض كلاهما خارج على العقيدة الإسلامية كما قيل بأن التأمين على الحياة ينطوي على ربا.

ومن هذا الرأي المرحوم الشيخ محمد بخيت والشيخ عبد الرحمن تاج شيخ الأزهر السابق والشيخ محمد نجيب المطيعي مفتي مصر والشيخ محمد نجاتي مفتي ديوان الأوقاف السابق من مصر ومن سوريا الشيخ عبد الستار السيد مفتي طرطوس السابق والشيخ فخر الدين الحسيني مدير الفتوى العامة ومن العراق الشيخ نجم الدين الواعظ مفتي الديار العراقية والشيخ أمجد الزهاوي من العلماء ومن المغرب الشيخ محمد عبد الجواد بن عبد السلام عميد كلية الشريعة بجامعة القرويين وغيرهم. ومن الهيئات التي أخذت بتحريم التأمين لجنة الفتوى بالأزهر في فتواها الصادرة في 24 إبريل 1968 م وهيئة كبار العلماء بالمملكة العربية السعودية بقرارها رقم 55 بتاريخ 4/ 4/ 97 ه.

الرأي الثاني: ويرى جواز عقد التأمين بجميع أنواعه إذا خلا من الربا على أساس أنه عقد يقوم على التعاون الذي يفيد منه المجتمع ويرد أنصار هذا الرأي على ما وجه لعقد التأمين من شبهات تجعله محرماً بالقول بأنه بالنسبة لما قيل بأن التأمين ضرب من المقامرة فإن المقامرة لعب بالحظوظ مما حرمه الله تعالى أما التأمين فإنه عقد معاوضة فيه فائدة للطرفين كما أنه ليس من قبيل الرهان الذي يعتمد على الحظ والمصادفات لأنه مبني على إحصاءات دقيقة وليس فيه تحد للقدر الإلهي بالنسبة للتأمين على الحياة لأن دوره يقتصر على ترميم آثار الوفاة وليس منعها فضلاً عن أن الغرر الذي فيه هو غرر يسير والغرر اليسير ليس منهياً عنه وليس في التأمين جهالة لأن حقوق كل من الطرفين معروفة سلفاً وقاسوه على ضمان الطريق وعلى عقد الموالاة.

ومن هذا الرأي المرحوم الدكتور محمد يوسف موسى أستاذ الشريعة السابق والمرحوم الشيخ عبد الوهاب خلاف أستاذ الشريعة السابق والمرحوم الشيخ على الخفيف أستاذ الشريعة السابق والدكتور محمد البهي من مصر ومن سوريا الشيخ مصطفى الزرقا ومن الأردن الشيخ عبدالحميد السائح رئيس المحكمة الشرعية ووزير الأوقاف السابق.

الرأي الثالث: ويرى جواز بعض أنواع التأمين كالتأمين ضد حوادث السيارات وحرمة أنواع أخرى كالتأمين على الحياة.

ومن هذا الرأي المرحوم الشيخ محمد أبو زهرة من مصر والشيخ عبدالله بن زيد المحمود من قطر.

ومما تقدم يتبين أن الخلاف حول التأمين ما زال محتدماً ولم يجمع العلماء أو أغلبيتهم على رأي معين في مدى شرعيته فمنهم من أجازه بكل صوره ومنهم من حرمه بكل صوره ومنهم من أجاز بعض أنواعه دون البعض الآخر.

ويلاحظ أن هذه الآراء كلها ثارت حول التأم ين بصورته الحالية كعقد تجاري بين الأفراد أو الهيئات وبين شركات التأمين.

وقد رؤي أنه نظرا لأن التأمين أصبح نظاماً ضرورياً وليس في الإمكان الاستغناء عنه فإنه يجب الأخذ به بعد تنقيته مما وجه إليه من شبهات والشريعة الإسلامية تقبل الأخذ بالعقود الجديدة ما دامت لا تحل حراما أو تحرم حلالاً. وعلى هذا الأساس فقد رؤي الأخذ بنظام التأمين التعاوني بدلاً من التأمين التجاري وبمقتضى نظام التأمين التعاوني يتعاون أطراف التأمين فيما بينهم وتعاونوا على البر والتقوى ويتكافلوا بحيث يكون الهدف من التأمين ليس الحصول على المنفعة من جانب المؤمن له أو المستفيد ولا الربح من جانب المؤمن وإنما يكون المقصود تعاون وتكافل جميع أطراف عقد التأمين على مجابهة الأخطار والحوادث بحيث يكون المؤمن لهم متبرعين بما يدفعونه من مبالغ لمن يصاب من غيرهم بحادث أو خطر معين كما يكون بغية الجهاز المؤمن معاونة المؤمن لهم وليس استغلالهم والكسب المادي من نشاطه.

والتأمين التعاوني يترتب عليه أن عقد التأمين يكون في صورة عقد تبرع وليس معاوضة وبذلك نتفادى ما وجه لعقد التأمين التجاري من شبهة أنه كعقد معاوضة ينطوي على غرر كبير مما يفسد العقد أما عقد التأمين التعاوني فإن الغرر لا يفسده باعتباره عقد تبرع لأن الغرر في عقود التبرعات لا يفسدها مهما كان كبيراً.

وفضلاً عما تقدم فإن التأمين التعاوني لن ينطوي على ربا لأن التعاون يتنافى معه وجود الربا في العقد.

وقد أجاز التأمين التعاوني الدكتور غريب الجمال والدكتور عيسى عبده من مصر والدكتور الصديق الضرير من السودان وهيئة كبار العلماء بالمملكة العربية السعودية بقرارها رقم 51 الصادر في 1397/4/4 ه.

ونشير إلى أن مصارف الزكاة في الشريعة الإسلامية الغارم ين ويترتب على الأخذ بالزكاة وتطبيقها تعويض هؤلاء الغارمين الأمر الذي يجعل حاجة الأمة الإسلامية إلى نظم التأمين بكافة صوره محدودة وإلى أن يتم تطبيق نظام الزكاة يطبق نظام التأمين التعاوني بحيث إذا ما طبقت الزكاة ف إن التأمين التعاوني يغطي الحالات التي لم تدركها الزكاة.

يراجع في موضوع التأمين مذكرة المستشار علي علي منصور الموجز في التأم ين بأنواعه وعقد التأمين في الشريعة الإسلامية والقانون سنة 1975 م للدكتور غريب الجمال وعقد التأمين وموقف الش ريعة الإسلامية منه سنة 1961 م للشيخ مصطفى الزرقا ونظام التأمين في هدى أحكام الإسلام وضرورات المجتمع المعاصر للدكتور محمد البهي وعقود الغرر في الشريعة الإسلامية للدكتور الصديق الضرير وعقد التأمين للشيخ عبدالله بن زيد المحمود.

الفرع الأول

أحكام عامة

مادة 1026

1. التأمين عقد يتعاون فيه المؤمن لهم والمؤمن على مواجهة الأخطار أو الحوادث المؤمن منها وبمقتضاه يدفع المؤمن له إلى المؤمن مبلغاً محدداً أو أقساطاً دورية، وفي حالة تحقق الخطر أو وقوع الحادث المبين في العقد يدفع المؤمن إلى المؤمن له أو المستفيد الذي اشترط التأمين لصالحه مبلغاً من المال أو إيراداً مرتباً أو أي حق مالي آخر.

2. وينظم القانون الأحكام المتعلقة بالأجهزة التي تباشر التأمين وخاصة فيما يتعلق بشكلها القانوني وكيفية إنشائها وأساليب مباشرتها لنشاطها والإشراف عليها وذلك بما يحقق الأهداف التعاونية للتأمين ولا يخالف الأحكام القطعية والمبادئ الأساسية للشريعة الإسلامية.

3. وإلى أن يصدر القانون المشار إليه في الفقرة السابقة تظل سارية القواعد والأوضاع المعمول بها حالياً في شأن التأمين والأجهزة التي تباشره.

المذكرة الإيضاحية :

عرفت الفقرة الأولى من هذه المادة عقد التأمين في صورته التعاونية التي أخذ بها القانون والتي تعتمد أساساً على إبراز فكرة التعاون بين المؤمن لهم والمؤمن على مواجهة الأخطار أو الحوادث المؤمن منها كما بينت أن ما يقوم به المؤمن له تنفيذاً لهذا العقد هو أن يدفع مبلغاً محدداً أو أقساطاً دورية وأن ما يقوم به المؤمن هو أن يدفع مبلغاً من المال أو إيراداً مرتباً أو أي حق مالي آخر وذلك في حالة تحقق الخطر أو وقوع الحادث المبين في العقد.

ونظراً لأن تنفيذ التأمين التعاوني يستلزم تنظيم الأجهزة التي تباش ر التأمين فقد تضمنت الفقرة الثانية من هذه المادة حكما من مقتضاه أن ينظم القانون الذي يصدر في هذا الشأن الأحكام المتعلقة بالأجهزة التي تباشر التأمين على أن يشمل هذا التنظيم على وجه الخصوص ما يتعلق بشكل هذه الأجهزة القانوني وكيفية إنشائها وأساليب مباشرتها لنشاطها والإشراف عليها وذلك بما يحقق الأهداف التعاونية للتأمين ولا يخالف الأحكام القطعية والمبادئ الأساسية للشريعة الإسلامية والمقصود منه ذا التنظيم الذي يصدر بقانون التحقق من أن هذه الأجهزة تنفذ التأمين التعاوني على الوجه الذي يحقق التعاون والتكافل الذي تنادي به الشريعة الإسلامية وبالطريقة التي يمكن بها تفادي الشبهات التي وجهت إلى عقد التأمين التجاري.

ولما كان القانون المشار إليه في الفقرة السابقة يحتاج صدوره إلى زمن يتم فيه دراسة الأسس والنظم والطريقة التي تقوم عليها أجهزة التام ين التعاوني في الوقت الذي ينتشر التأم ين التجاري في الدولة فقد وضعت الفقرة الثالثة من هذه المادة حكماً وقتياً باستمرار العمل بالقواعد والأوضاع المعمول بها حالياً في شأن التأمين والأجهزة التي تباشره إلى أن يصدر القانون المشار إليه.

وقد بنيت هذه المادة على ما انتهى إليه البحث في التأمين من الأخذ بنظام تأمين يتفق وأحكام الشريعة الإسلامية.

وهي تقابل المادة 712 أردني و 713 سوري و 983 عراقي، 747 مصري وكلها تنظم التأمين التجاري.

مادة 1027

مع مراعاة أحكام المادة السابقة يجوز أن يتم التأمين ضد الأخطار الناجمة عن الحوادث الشخصية وطوارئ العمل والسرقة وخيانة الأمانة وضمان السيارات والمسئولية المدنية وكل الحوادث التي جرى العرف والقوانين الخاصة على التأمين ضدها.

المذكرة الإيضاحية :

أجازت هذه المادة أن يتم التأمين ضد الأخطار الناجمة عن الحوادث الش خصية وطوارئ العمل والسرقة وخيانة الأمانة وضمان السيارات والمسئولية المدنية وكل الحوادث التي جرى العرف والقوانين الخاصة على التأمين ضدها وذلك مع مراعاة الأحكام الواردة بالمادة السابقة.

وقد استلهم حكم هذه المادة من المواد 19 ، 22 ، 58 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المادتين 922 أردني، 749 مصري.

مادة 1028
يقع باطلاً كل ما يرد في وثيقة التأمين من الشروط التالية:
أ. الشرط الذي يقضي بسقوط الحق في التأمين بسبب مخالفة القوانين إلا إذا انطوت المخالفة على جناية أو جنحة عمدية.

ب. الشرط الذي يقضي بسقوط حق المؤمن له بسبب تأخره في إعلان الحادث المؤمن منه إلى الجهات المطلوب إخبارها أو في تقديم المستندات إذا تبين أن التأخير كان لعذر مقبول.

ج. كل شرط مطبوع لم يبرز بشكل ظاهر إذا كان متعلقاً بحالة من الأحوال التي تؤدي إلى بطلان العقد أو سقوط حق المؤمن له.

د. شرط التحكيم إذا لم يرد في اتفاق خاص منفصل عن الش روط العامة المطبوعة في وثيقة التأمين.

ه. كل شرط تعسفي يتبين أنه لم يكن لمخالفته أثر في وقوع الحادث المؤمن منه.

المذكرة الإيضاحية :

عددت هذه المادة الشروط التي تعتبر باطلة إذا تضمنتها وثيقة التأمين والقصد من هذه المادة تجنب الغرر في العقد وإتباع العرف السائد بين الناس ورعاية مصالحهم ومقاصدهم وفي تلك الحالات يبطل الشرط ويبقى العقد كما هو مقتضى المواد 30 ، 37 ، 58 ، 187 ، 189 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمادة 322 من مرشد الحيران وأخذاً بالمبادئ المستنتجة من الصفحة 197 من بدائع الصنائع ج 4 من أن منح حق الفسخ للأعذار كان امتناعاً من التزام الضرر.

وما جاء في الصفحة 63 من رد المحتار ج 4 من أن كل وصف لا غرر فيه فاشتراطه جائز وعلى هذا الأساس وضعت هذه المادة.

وهذه المادة تقابل المواد 924 أردني، 716 سوري، 985 عراقي، 750 مصري.

مادة 1029

1. يجوز الاتفاق على إعفاء المؤمن من الضمان إذا دفع المستفيد ضماناً للمتضرر دون رضاء المؤمن.

2. ولا يجوز التمسك بهذا الاتفاق إذا ثبت أن دفع الضمان كان في صالح المؤمن.

المذكرة الإيضاحية :

أجازت الفقرة الأولى من هذه المادة الاتفاق على إعفاء المؤمن من الضمان إذا دفع المستفيد ضماناً للمتضرر دون رضاء المؤمن.

أما الفقرة الثانية فلم تجز التمسك بهذا الاتفاق إذا ثبت أن دفع الضمان كان في صالح المؤمن.

وحكم الفقرة الأولى يتفق مع المادة 186 من المجلة وشرحها لعلي حيدر باعتباره يتضمن شرطاً يقتضيه العقد وينسجم مع أحكام المادة 496 من مرشد الحيران.

أما الفقرة الثانية فتستند إلى اقتصار الإقرار على واقعة مادية لا يعدو أن يكون من قبيل الشهادة التي لا يجوز كتمانها وأما أداء المؤمن له مبلغاً من التعويض أقل مما يثبت له فيه حق الرجوع على المؤمن فليس من شأنه أن يلحق أي ضرر بالمؤمن وهذا يتآلف مع حكم المادة 506 من مرشد الحيران وقد وضعت المادة على هذا الأساس.

وهذه المادة تقابل المادتين 925 أردني، 1005 عراقي.

مادة 1030

يجوز للمؤمن أن يحل محل المؤمن له بما دفعه من ضمان عن ضرر في الدعاوى التي تكون للمؤمن له قبل من تسبب في الضرر الذي نجمت عن مسئولية المؤمن ما لم يكن من أحدث الضرر غير المتعمد من أصول وفروع المؤمن له أو من أزواجه أو ممن يكونون معه في معيشة واحدة أو شخصاً يكون المؤمن له مسئولاً عن أفعاله.

المذكرة الإيضاحية :

أجازت هذه المادة للمؤمن أن يحل محل المؤمن له بما دفعه من ضمان عن ضرر في الدعاوى التي تكون للمؤمن له قبل من تسبب في الضرر الذي نجمت عنه مسئولية المؤمن ما لم يكن من أحدث الضرر غير المتعمد من أصول وفروع المؤمن له أو من أزواجه أو ممن يكونون معه في معيشة واحدة أو شخصاً يكون المؤمن له مسئولاً عن أفعاله.

وقد بني حق الحلول في صدر المادة على أن قيام المؤمن بأداء التعويض أو شيء منه وإن كان في الحقيقة إيفاء بدين مترتب للمؤمن له في ذمة الغير غير أنه من المستحسن الخروج عن القياس في هذه الحالة بأن يخول المؤمن حق القيام مقام المؤمن له الدائن وأن يرجع على هذا الغير باعتبار أن التعويض نشأ في ذمة المؤمن عن سبب واحد وهو الضرر المضمون عليه في العقد وذلك جريا على ما ورد في شرح علي حيدر للمادة 1640 من المجلة من أنه إذا أثبت الدائن دينه في ذمة المتوفى وأقر مدين المتوفى بأنه مدين للمتوفى يأمره القاضي بأن يؤدي الدين لدائن المتوفى.

وأما الاستثناء المنصوص عليه في عجز هذه المادة فمرده إلى أن التأمين يشمل عادة كل خطأ يصدر عن أولئك المقربين للمؤمن له كما وأن المنع من الحلول في الفقرة الثانية يرجع إلى أن المبلغ الذي يترتب على المؤمن أداؤه في العقود مدى الحياة ليس له صفة التعويض وإلى أن المؤمن يتقاضى مقابله من المؤمن له وعلى هذا لا يكون للمؤمن حق في شيء يرجع به على الغير ليسوغ له الحلول محل المؤمن له بالمطالبة به وإلا نكون قد منحناه أخذ مال الغير بدون سبب شرعي خلافاً للقاعدة المقررة في المادة 97 من المجلة.

وهذه المادة تقابل المواد 926 أردني، 731 ، 737 سوري، 998 ، 1001 عراقي.

مادة 1031

الأحكام الخاصة بعقود التأمين المختلفة والتي لم ترد في هذا القانون تنظمها القوانين الخاصة.

المذكرة الإيضاحية :

قرر هذا القانون الأحكام العامة لعقود التأمين أما الأحكام الخاصة بعقود التأمين المختلفة والتي لم ترد في هذا القانون فقد نصت هذه المادة على أن تنظمها القوانين الخاصة.

وحكم هذه المادة مستلهم من المادة 59 من المجلة وشرحها لعلي حيدر لأن ولاية هذا القانون عامة فإذا لم يوجد نصفيه فإن القوانين الخاصة تنظم الأحكام الأخرى بما تستمد من ولايتها.

وهذه المادة تقابل المواد 1923 أردني، 714 سوري، 1007 عراقي.

الفرع الثاني

آثار العقد

1. التزامات المؤمن له

مادة 1032
يلتزم المؤمن له:
أ. بأن يدفع المبالغ المتفق عليها في الأجل المحدد في العقد.

ب. وأن يقرر وقت إبرام العقد كل المعلومات التي يهم المؤمن معرفتها لتقدير المخاطر التي يأخذها على عاتقه.

ج. وأن يخطر المؤمن بما يطرأ أثناء مدة العقد من أمور تؤدي إلى زيادة هذه الأخطار.

مادة 1033

1. إذا كتم المؤمن له بسوء نية أمراً أو قدم بياناً غير صحيح بصورة تقلل من أهمية الخطر المؤمن منه أو تؤدي إلى تغيير في موضوعه أو إذا أخل عن غش بالوفاء بما تعهد به كان للمؤمن أن يطلب فسخ العقد مع الحكم له بالأقساط المستحقة قبل هذا الطلب.

2. وإذا انتفى الغش أو سوء النية فإنه يجب على المؤمن عند طلبه الفسخ أن يرد للمؤمن له الأقساط التي دفعها أو يرد منها القدر الذي لم يتحمل في مقابله خطراً ما.
المذكرة الإيضاحية :
أن هاتين المادتين تتعلقان بالتزامات المؤمن له. فالمادة 1032 تتضمن التزامه بأن يدفع المبالغ المتفق عليها في الأجل المحدد بالعقد وأن يقدم البيانات الصحيحة التي يتطلبها العقد وأن يخطر المؤمن بما يطرأ عليه في أثناء مدة العقد .

أما المادة 1033 فتتناول حالة ما إذا كتم المؤمن له بسوء نية أمراً أو قدم بياناً غير صحيح يؤثر على العقد.

وقد استقيت أحكام المادتين المذكورتين من المواد 37 ، 164 ، 250 ، 310 ، 357 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمواد 211 ، 262 ، 300 ، 301 من مرشد الحيران والمادة 109 من مشروع التقنين الشافعي والمادتين 30 ، 71 من مش روع التقنين الحنبلي.  والمادة 189 من مشروع التقنين الحنفي والمادتين 63 ، 90 من مش روع التقنين المالكي وما ورد في الصفحة 80 ، 237 من المغني ج 4 والفقرة 262 من المدخل الفقهي للأستاذ الزرقا.

وهاتان المادتان تقابلان المواد 927 ، 928 أردني، 730 سوري، 986 ، 987 عراقي.

2. التزامات المؤمن

مادة 1034

على المؤمن أداء الضمان أو المبلغ المستحق إلى المؤمن له أو المستفيد على الوجه المتفق عليه عند تحقق الخطر أو حلول الأجل المحدد في العقد.

مادة 1035

لا ينتج التزام المؤمن أثره في التأمين من المسئولية المدنية إلا إذا قام المتضرر بمطالبة المستفيد بعد وقوع الحادث الذي نجمت عنه هذه المسئولية.

مادة 1036
1. لا تسمع الدعاوى الناشئة عن عقد التأمين بعد انقضاء ثلاث سنوات على حدوث الواقعة التي تولدت عنها أو على علم ذي المصلحة بوقوعها.

2. ولا يبدأ سريان هذا الميعاد في حالة إخفاء المؤمن له البيانات المتعلقة بالخطر المؤمن منه أو تقديمه بيانات غير صحيحة إلا من تاريخ علم المؤمن بذلك.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المواد التزامات المؤمن فأوجبت المادة 1034 على المؤمن أداء الضمان أو المبلغ المستحق إلى المؤمن له أو المستفيد على الوجه المتفق عليه عند تحقق الخطر أو حلول الأجل المحدد في العقد.

وقررت المادة 1035 أن التزام المؤمن لا ينتج أثره في التأمين من المسئولية المدنية إلا إذا قام المتضرر بمطالبة المستفيد بعد وقوع الحادث الذي نجمت عنه هذه المسئولية.

ونصت المادة 1036 على عدم سماع الدعاوى الناشئة عن عقد التأمين بعد انقضاء ثلاث سنوات على حدوث الواقعة التي تولدت عنها أو على علم ذي المصلحة بوقوعها.

وقررت أن سريان هذا الميعاد لا يبدأ في حالة إخفاء المؤمن له البيانات المتعلقة بالخطر المؤمن منه أو تقديمه بيانات غير صحيحة إلا من تاريخ علم المؤمن بذلك.

وقد استنبطت أحكام هذه المواد مما ورد في المواد 3، 58 ، 83 ، 97 ، 375 ، 1660 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمواد 256 ، 262 ، 314 من مرشد الحيران ذلك أن إلزام المؤمن بدفع التعويض أو المبلغ المتفق عليه هو من أحكام العقد وأما تعليق نفاذ أثر العقد على مطالبة المتضرر فإنما يقصد منه تحقق موجب الضمان وإذا لم يتحقق هذا الموجب كان رجوع المستفيد على المؤمن غير مستند إلى سبب شرعي وأما عدم دفع مبلغ التأمين لغير المتضرر فهو ناشئ عن أن عقد التأمين من المسئولية المدنية يراد منه في الحقيقة جعل بدل التأمين تعويضاً عن الفعل الضار به ولذلك مقصود بقصد تجنيب المؤمن له تحمل نتائج الإضرار بالغير وأما موضوع منع سماع الدعوى على الوجه المبين في هذه المواد فهو مرتبط بمبدأ تخصيص القضاء ومنع سماع الدعوى مدة محددة مراعاة للمصلحة التي اقتضتها ظروف العقد.

وهذه المواد تقابل المواد 929 ، 930 ، 931 ، 932 أردني، 717 ، 718 سوري، ومن 988 - 991 ، 1004 - 1006 عراقي، 752 مصري.

الفرع الثالث

أ احكام خاصة ببعض أنواع التأمين

1. التأمين من الحريق

مادة 1037
يكون المؤمن مسؤولاً في التأمين من الحريق :

أ. عن الأضرار الناشئة عن الحريق ولو كانت ناجمة عن الزلازل والصواعق والزوابع والرياح والأعاصير والانفجارات المنزلية والاضطرابات التي يحدثها سقوط الطائرات والسفن الجوية الأخرى أو عن كل ما يعتبر عرفاً داخلاً في شمول هذا النوع من التأمين.

ب. عن الأضرار التي تكون نتيجة حتمية للحريق.

ج. عن الأضرار التي تلحق بالأشياء المؤمن عليها بسبب الوسائل المتخذة للإنقاذ أو لمنع امتداد الحريق.

د. عن ضياع الأشياء المؤمن عليها أو اختفائها أثناء الحريق ما لم يثبت أن ذلك كان نتيجة سرقة.

مادة 1038

يكون المؤمن مسؤولاً عن أضرار الحريق الذي يحدث بسبب خطأ المؤمن له أو المستفيد.

مادة 1039

لا يكون المؤمن مسؤولاً عن الأضرار التي يحدثها المؤمن له أو المستفيد عمداً أو غشاً ولو اتفق على غير ذلك.

مادة 1040

يكون المؤمن مسؤولاً عن أضرار الحريق الذي تسبب فيه تابعو المؤمن له أياً كان نوع خطئهم.

مادة 1041

يكون المؤمن مسؤولاً عن الأضرار الناجمة عن الحريق ولو نشأ هذا الحريق عن عيب في الشيء المؤمن عليه.

مادة 1042

1. يجب على من يؤمن على شيء أو مصلحة لدى أكثر من مؤمن أن يخطر كلاً منهم بعقود التأمين الأخرى وقيمة كل منها وأسماء غيره من المؤمنين.

2. ويجب ألا تتجاوز قيمة التأمين إذا تعدد المؤمنون قيمة الشيء أو المصلحة المؤمن عليها.

مادة 1043

إذا تم التأمين على شيء أو مصلحة لدى أكثر من مؤمن بمبالغ تزيد في مجموعها على قيمة الشيء أو المصلحة المؤمن عليها كان كل مؤمن ملزماً بدفع جزء يعادل النسبة بين المبلغ المؤمن عليه وقيمة عقود التأمين مجتمعة دون أن يجاوز مجموع ما يدفع للمؤمن له قيمة ما أصابه من الحريق.

مادة 1044

التأمين من الحريق الذي يعقد على منقولات المؤمن له جملة وتكون موجودة وقت الحريق في الأماكن التي يشغلها يمتد أثره إلى الأشياء المملوكة لأعضاء أسرته والأشخاص الملحقين بخدمته إذا كانوا معه في معيشة واحدة.

مادة 1045

1. إذا كان الشيء المؤمن عليه مثقلاً برهن أو غيره من التأمينات العينية انتقلت هذه الحقوق إلى الضمان المستحق المؤمن له بمقتضى عقد التأمين.

2. فإذا سجلت هذه الحقوق أو أبلغت إلى المؤمن ولو بكتاب مسجل فلا يجوز له أن يدفع ما في ذمته للمؤمن له إلا برضاء أولئك الدائنين.

المذكرة الإيضاحية :

بينت المادة 1037 الأضرار التي يكون المؤمن في التأمين من الحريق مسئولاً عنها وجعلت المادة 1038 المؤمن مسئولاً عن أضرار الحريق الذي يحدث بسبب خطأ المؤمن له أو المستفيد ونصت المادة 1039 على أن المؤمن لا يكون مسئولاً عن الأضرار التي يحدثها المؤمن له أو المستفيد عمداً أو غشاً حتى ولو اتفق علي غير ذلك.

وتناولت المادة 1040 أضرار الحريق الذي تسبب فيه تابعو المؤمن له فجعلت المؤمن مسئولاً عنها أياً ما كان نوع خطأ هؤلاء التابعين.

وكذلك يكون مسئولاً ولو نشأ الحريق عن عيب في الشيء المؤمن عليه وهذا ما نصت عليه المادة 1041 .

وتناولت المادتان 1042 ، 1043 حالة ما إذا كان التأمين لدى أكثر من مؤمن واحد فأوجبت المادة 1042 على المؤمن أن يخطر كلاً من المؤمن لديهم بعقود التأمين الأخرى وقيمة كل منها كما أوجبت ألا تتجاوز قيمة التأمين إذا تعدد المؤمنون قيمة الشيء أو المصلحة المؤمن عليها.

أما المادة 1043 فقد قررت أنه إذا تم التأمين بمبالغ تزيد في مجموعها على قيمة الشيء أو المصلحة المؤمن عليها فإن كل مؤمن لا يكون ملزماً إلا بدفع جزء يعادل النسبة بين المبلغ المؤمن عليه وقيمة عقود التأمين مجتمعة دون أن يجاوز مجموع ما يدفع للمؤمن له قيمة ما أصابه من الحريق.

وتناولت المادة 1044 التأم ين على منقولات المؤمن له جملة فقررت أنه يمتد أثره إلى الأشياء المملوكة لأعضاء الأسرة ومن معه في معيشة واحدة متى كانت موجودة في الأماكن التي يوجد بها هذه المنقولات.

وبينت المادة 1045 الحكم فيها إذا كان الشيء المؤمن عليه مثقلاُ برهن أو تأمين عيني أو غير ذلك فقررت انتقال هذه الحقوق إلى الضمان المستحق للمؤمن له بمقتضى عقد التأمين.

فإذا سجلت هذه الحقوق وأبلغت إلى المؤمن له بكتاب مسجل فلا يجوز له أن يدفع ما في ذمته للمؤمن إلا برضاء الدائنين.

وقد استند في بيان أحكام هذه المواد إلى عرف الناس وتعاملهم ورفع الضرر عنهم كما استؤنس بأحكام المواد 20 ، 21 ، 31 ، 32 ، 43 ، 44 ، 47 ، 48 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي والمواد 37 ، 90 ، 93 ، 343 ، 742 ، 923 ، 924 من مرشد الحيران، ونهاية المحتاج ج 4 ص 287 / 294 .

وهذه المواد تقابل المواد من 933 إلى 940 أردني، ومن 732 - 737 سوري، ومن 999 - 1003 عراقي، ومن 766 - 771 مصري.

2. التأمين على الحياة

نظرة عامة:

إن القصد من التأمين على الحياة التأمين لمدة حياة المؤمن له أو أي شخص آخر يجري العقد لمصلحته وهو المستفيد ولذلك لا يتوهم أن المقصود من العقد هو ضمان الحياة للمؤمن له لأن ذلك لا يدخل في قدرة البشر ولا في استطاعتهم والغاية من التأمين هو الادخار والتأمين من العجز والشيخوخة والإصابات التي قد تفضي إلى الموت ولذلك لا يكون هذا العقد متضارباً مع مشيئة الله سبحانه وتعالى ولا مع العقيدة ويكون من العقود المباحة التي يتعارف عليها الناس طالما أنه يتم في صورته التعاونية ولم يرد نص يمنع جوازها وهو يشبه إلى حد ما عقدي العمري والرقبي وقد قبلهما كثير من الفقهاء ووردت بهما أحاديث نبوية وقد عدل العلماء فيهما عن القياس على الشروط المفسدة أو المبطلة للعقد راجع نيل الأوطار ج 6 ص 117 - 120 ورد المحتار ج 4 ص 250 ونهاية المحتاج ج 5 ص 410 والمغني ج 6 ص 304 - 313 والمحلى ج 10 فقرة 1650 وكتاب القوانين الفقهية لابن جزي ص 357 .

مادة 1046

يلتزم المؤمن في التأمين على الحياة بأن يدفع إلى المؤمن له أو المستفيد المبالغ المتفق عليها عند وقوع الحادث المؤمن منه أو حلول الأجل المنصوص عليه في العقد دون حاجة لإثبات ما لحق المؤمن له أو المستفيد من ضرر.

مادة 1047

يشترط لانعقاد عقد التأمين على حياة الغير موافقته كتابة قبل إبرام العقد فإذا لم تتوافر فيه الأهلية فلا ينعقد إلا بموافقة من يمثله قانوناً.

مادة 1048

1. لا يلتزم المؤمن بدفع مبلغ التأمين إذا انتحر المؤمن له وعليه أن يرد إلى المستفيد مبلغاً يساوي قيمة احتياطي التأمين. إلا إذا أثبت المستفيد أن الانتحار لم يكن مقصوداً به استحقاق مبلغ التأمين وفي هذه الحالة يستحق ما دفع من أقساط مخصوماً منها ما يلزم خصمه من مصروفات.

2. فإذا كان الانتحار عن غير اختيار أو إدراك أو عن أي سبب يؤدي إلى فقدان الإرادة فإن المؤمن يلتزم بدفع كامل التأمين المتفق عليه. وعلى المستفيد أن يثبت أن المؤمن على حياته كان فاقد الإرادة وقت الانتحار.

مادة 1049

1. يبرأ المؤمن من التزاماته إذا تم التأمين على حياة شخص آخر وتسبب المؤمن له عمداً في وفاة ذلك الشخص أو وقعت الوفاة بتحريض من المؤمن له.

2. فإذا كان التأمين لصالح شخص غير المؤمن له وتسبب هذا الشخص عمداً في وفاة المؤمن له أو وقعت الوفاة بتحريض منه فإنه يحرم من مبلغ التأمين. وإذا كان ما وقع مجرد شروع في إحداث الوفاة كان للمؤمن له الحق في أن يستبدل بالمستفيد شخصاً آخر.

مادة 1050

1. للمؤمن له أن يشترط دفع مبلغ التأمين إلى أشخاص معينين في العقد أو إلى من يعينهم فيما بعد.

2. وإذا كان التأمين لمصلحة زوج المؤمن له أو أولاده أو فروعه أو ورثته فإن مبلغ التأمين يستحق لمن تثبت له هذه الصفة عند وفاة المؤمن له وإذا كان الورثة هم المستفيدين فإن مبلغ التأمين يقسم بينهم طبقاً للأنصبة الشرعية في الميراث.

مادة 1051

للمؤمن له الذي التزم بدفع أقساط دورية أن ينهي العقد في أي وقت بشرط إخطار المؤمن كتابة برغبته وتبرأ ذمته من الأقساط اللاحقة.

مادة 1052

1. لا يترتب على البيانات الخاطئة في سن من تم التأمين على حياته ولا على الغلط فيه بطلان عقد التأمين إلا إذا كانت السن الحقيقية للمؤمن عليه تزيد على الحد المعين في لوائح التأمين.

2. وإذا ترتب على البيانات الخاطئة أو الغلط أن يقل القسط عما يجب أداؤه فإنه يجب تخفيض التأمين بما يساوي النسبة بين القسط المتفق عليه والقسط الواجب أداؤه على أساس السن الحقيقية.

3. وإذا كان القسط المتفق عليه أكبر مما يجب دفعه على أساس السن الحقيقة للمؤمن على حياته فإنه يجب على المؤمن أن يرد الزيادة التي دفعت له وأن يخفض الأقساط التالية إلى الحد الذي يتناسب مع السن الحقيقية.

مادة 1053

إذا دفع المؤمن في التأمين على الحياة مبلغ التأمين فليس له حق الحلول محل المؤمن له أو المستفيد في حقوقه قبل المتسبب في الحادث المؤمن منه أو المسئول عنه.

مادة 1054

لا يجوز أن يتضمن مبلغ التأمين الذي يتقاضاه المؤمن له أو المستفيد عند نهاية الأجل المنصوص عليه في العقد أية فوائد ربوية.

مادة 1055
لا تدخل المبالغ المتفق على دفعها عند وفاة المؤمن له في تركته.
المذكرة الإيضاحية :

أوضحت المادة 1046 التزام المؤمن في التأمين على الحياة بأن يدفع إلى المؤمن له أو المستفيد المبالغ المتفق عليها عند وقوع الحادث المؤمن منه أو حلول الأجل المنصوص عليه في العقد وذلك دون حاجة لإثبات ما لحق المؤمن له أو المستفيد من ضرر.

واشترطت المادة 1047 لانعقاد عقد التامين على حياة الغير موافقته كتابة قبل إبرام العقد فإذا لم تتوافر فيه الأهلية فلا ينعقد العقد إلا بموافقة من يمثله قانوناً.

وتناولت المادة 1048 حالة انتحار المؤمن له وقررت أن المؤمن لا يلتزم بدفع مبلغ التأمين في هذه الحالة ولكنها ألزمته بأن يرد إلى من يؤول إليه الحق بمقتضى العقد مبلغاً يساوي قيمة احتياطي التأمين إلا إذا أثبت المستفيد أن الانتحار لم يكن مقصوداً به استحقاق مبلغ التأمين ففي هذه الحالة يستحق ما دفع من أقساط التأمين مخصوماً منها ما يلزم خصمه من مصروفات.

أما إذا كان الانتحار من غير اختيار أو إدراك أو بسبب فقدان الإرادة فإن هذه المادة تلزم المؤمن بدفع كامل التأمين المتفق عليه وذلك بعد أن يثبت المستفيد أن المؤمن على حياته كان فاقد الإرادة وقت الانتحار.

كما تناولت المادة 1049 حالة ما إذا تم التأمين على حياة شخص آخر وتسبب المؤمن له عمداً في وفاة ذلك الشخص أو وقعت الوفاة بتحريض من المؤمن له فقررت أن المؤمن يبرأ من التزاماته.

أما إذا كان التأمين لصالح شخص غير المؤمن له وتسبب هذا الشخص عمداً في وفاة المؤمن له أو وقعت الوفاة بتحريض منه فقد قررت هذه المادة حرمانه من مبلغ التأمين.

وإذا كان ما وقع مجرد شروع في إحداث الوفاة كان للمؤمن له الحق في أن يستبدل بالمستفيد شخصاً آخر.

وجعلت المادة 1050 للمؤمن له أن يشترط دفع مبلغ التأمين إلى أشخاص معينين في العقد أو إلى من يعينهم فيما بعد.

وإذا كان التامين لمصلحة زوج المؤمن له أو أولاده أو فروعه أو ورثته فإن مبلغ التأمين يستحق لمن ثبتت له هذه الصفة عند وفاة المؤمن له وإذا كان الورثة هم المستفيدين فإن مبلغ التأمين يقسم بينهم طبقاً للأنصبة الشرعية في الميراث.

أما المادة 1051 فقد جعلت للمؤمن له الذي التزم بدفع أقساط دورية أن ينهي العقد في أي وقت بشرط إخطار المؤمن كتابة برغبته وتبرأ ذمته من الأقساط اللاحقة.

وتناولت المادة 1052 حالة الخطأ في البيانات في سن من تم التأمين على حياته أو الغلط فيه فلم ترتب على ذلك بطلان التأمين إلا إذا كانت السن الحقيقية للمؤمن عليه تزيد على الحد المعين في لوائح التأمين.

وإذا ترتب على البيانات الخاطئة أو الغلط أن يقل القسط عما يجب أداؤه فإنه يجب تخفيض التأمين بما يساوي النسبة بين القسط المتفق عليه والقسط الواجب أداؤه على أساس السن الحقيقية.

أما إذا كان القسط المتفق عليه أكبر مما يجب دفعه على أساس السن الحقيقة للمؤمن على حياته فإنه يجب على المؤمن أن يرد الزيادة التي دفعت له وأن يخفض الأقساط التالية إلى الحد الذي يتناسب مع السن الحقيقية.

وعالجت المادة 1053 حالة ما إذا دفع المؤمن في التأمين على الحياة مبلغ التأمين فقررت عدم أحقيته في الحلول محل المؤمن له أو المستفيد في حقوقه قبل المتسبب في الحادث المؤمن منه أو المسئول عنه.

وحظرت المادة 1054 أن يتضمن مبلغ التأمين الذي يتقاضاه المؤمن له أو المستفيد عند نهاية الأجل المنصوص عليه في العقد أية فوائد ربوية.

أما المادة 1055 فقد قررت أن المبالغ المتفق على دفعها عند وفاة المؤمن له لا تدخل في تركته وذلك منعاً لأي خلال يثور في هذا الشأن.

والأحكام المبسوطة في تلك المواد استنبطت بالقياس على أحكام لحوادث مشابهة كما تعرف من الرجوع إلى المواد 43 ، 58 ، 97 ، 99 ، 188 ، 368 ، 443 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي والمواد 17 ، 262 من مرشد الحيران وبدائع الصنائع ج 4 ص 197 - 198 ونهاية المحتاج ج 3 ص 402 .

وهذه المواد عدا المادة 1054 تقابل المواد من 941 - 949 أردني، ومن 720 - 731 سوري، ومن 992 - 998 عراقي، ومن 754 - 765 مصري.

أما المادة 1054 فهي مستحدثة ولا مقابل لها في القانون الأردني والقصد منها منع اشتمال عقد التأمين على الحياة إذا انتهى إلى صورته الادخارية على الربا.

الباب الخامس

عقود التأمينات الشخصية

الفصل الأول

الكفالة

نظرة عامة:

الكفالة من عقود الضمان والضمان ضم ذمة الضامن إلى ذمة المضمون عنه في التزام الحق فيثبت في ذمتهما جميعاً ولصاحب الحق مطالبة من شاء منهما والضمان جائز في الشريعة الإسلامية بالكتاب والسنة والإجماع.

وأما الكتاب فقول الله سبحانه وتعالى ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم سورة يوسف الآية 72 ، وقال ابن عباس رضى الله عنه الزعيم هو الكفيل. 

وأما السنة فما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال الزعيم غارم رواه أبو داود والترمذي وقال حديث حسن وروى البخاري عن سلمه بن الأكوع أن النبي صلى الله عليه وسلم أتى برجل ليصلى عليه فقال هل عليه دين قالوا نعم ديناران قال هل ترك لهما وفاء قالوا لا - فتأخر فقيل لم لا تصلي عليه فقال ما تنفعه صلاتي وذمته مرهونة إلا أن قام أحدكم فضمنه فقال أين أبو قتادة فقال هما علي يا رسول الله فصلى، صلى الله عليه وسلم، وأما الإجماع فقد أجمع المسلمون على جواز الضمان في الجملة وإن اختلفوا في بعض فروعه المغني ج 5 ص 70 .

الفرع الأول

أركان الكفالة

مادة 1056
الكفالة ضم ذمة شخص هو الكفيل إلى ذمة مدين في تنفيذ التزامه.

مادة 1057
1. تنعقد الكفالة بلفظها وبألفاظ الضمان.
2. ويكفي في انعقادها ونفاذها إيجاب الكفيل ما لم يردها المكفول له.

مادة 1058
يشترط في انعقاد الكفالة أن يكون الكفيل أهلا للتبرع.
المذكرة الإيضاحية :
عرّفت المادة 1056 الكفالة بأنها ضم ذمة شخص هو الكفيل إلى ذمة مدين في تنفيذ التزامه. 

وتناولت المادة 1057 انعقاد الكفالة فقررت أنها تنعقد بلفظها وبألفاظ الضمان مثل أنا ضمين ببدنه أو زعيم به ونحو ذلك وقررت أنه يكفي في انعقادها ونفاذها إيجاب الكفيل ما لم يردها المكفول له وهو الدائن.

واشترطت المادة 1058 لانعقاد الكفالة أن يكون الكفيل أهلاً للتبرع. 

ومصدر أحكام هذه المواد يعرف بالرجوع للمواد 612 ، 621 ، 628 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي والمواد 839 ، 841 من مرشد الحيران ورد المحتار ج 4 ص 251 وبدائع الصنائع ج 2 ص 312 ونهاية المحتاج ج 4 ص 434 والمغني ج 5 ص 78 والفقرة الأولى للمادة 1057 مأخوذة عن المادة 220 من مشروع التقنين الحنبلي كشاف القناع ص 180 - 183 .

وهذه المواد تقابل المواد 950 ، 951 ، 952 أردني، 738 ، 741 ، 743 ، 748 سوري، 1008 ، 1009 عراقي.

مادة 1059
تبطل الكفالة إذا شرط الكفيل لنفسه خيار الشرط.
المذكرة الإيضاحية :

هذه المادة تقرر أن الكفالة تبطل إذا شرط الكفيل لنفسه خيار الشرط وسبب ذلك أن الخيار جعل ليعرف ما فيه الحظ والكفيل دخل على أنه لا حظ له ولأنه عقد لا يفتقر إلى القبول فلم يدخله خيار كالنذر فإذا شرط خيار في الكفالة بأن قال أنا كفيل ببدنه ولي الخيار ثلاثة أيام بطلت الكفالة.

وأصل هذه المادة مستمد من المادة 222 من مشروع التقنين الحنبلي منتهى الإرادات ص 113 .

مادة 1060

يصح أن تكون الكفالة منجزة أو مقيدة بشرط صحيح أو معلقة على شرط ملائم أو مضافة إلى زمن مستقبل أو مؤقتة.

المذكرة الإيضاحية :

وتقرر هذه المادة أن الكفالة تصح أن تكون منجزة أو مقيدة بشرط صحيح أو معلقة على شرط ملائم أو مضافة إلى زمن مستقبل أو مؤقتة.

وحكم هذه المادة يعرف من الرجوع إلى الصفحة 616 ج 1 شرح علي حيدر للمادة 162 من المجلة ومن المواد 617 ، 623 ، 624 ، 625 وشرحها لعلي حيدر والأتاسي، والمادة 846 من مرشد الحيران ورد المحتار ج 4 ص 264 . كما تتفق مع المادة 223 من مشروع التقنين الحنبلي التي تنص على أنه يصح تعليق الكفالة على شرط صحيح وتوقيتها بزمن بعيد والمادة 225 من مشروع التقنين الحنبلي واللتان تجيزان أن تكون الكفالة حالة أو مؤجلة.

وهذه المادة تقابل المواد 953 أردني، 744 سوري، 1009 عراقي.

مادة 1061

يشترط لصحة الكفالة أن يكون المكفول به مضموناً على الأصيل ديناً أو عيناً أو نفساً معلومة وأن يكون مقدور التسليم من الكفيل.

المذكرة الإيضاحية :

اشترطت هذه المادة لصحة الكفالة أن يكون المكفول به مضموناً على الأصيل ديناً أو عيناً أو نفساً معلومة وأن يكون مقدور التسليم من الكفيل والمقصود بكون المكفول به مضموناً على الأصيل أن إيفاءه يلزم الأصيل وعلى هذا الأساس تصح الكفالة بثمن البيع وبدل الأجرة وسائر الديون الصحيحة كما تصح الكفالة بالمال المغصوب وعند المطالبة يكون الكفيل ملزماً على إيفاءه عيناً أو بدلاً كما تصح الكفالة بالمال المقبوض على رسوم الشراء إن كان سمي ثمنه أما الكفالة بعين المبيع قبل القبض فلا تصح لأن البيع إذا انفسخ بتلف المبيع قبل القبض فإن عين المبيع لا تكون مضمونة عليه وإنما يلزمه رد ثمنه إن كان قد قبضه وكذلك لا تصح الكفالة بعين المال المرهون والمستعار وسائر الأمانات لأنها غير مضمونة على الأصيل لكن لو قال أنا كفيل إن أضاع المكفول عنه هذه الأشياء واستهلكها تصح الكفالة، وأيضاً تصح الكفالة بتسليم هؤلاء وعند المطالبة لو لم يكن للكفيل حق حبسها فإنه يكون مجبوراً على تسليمها إلا أنه لو تلفت هذه الأشياء فلا يلزم الكفيل شيء كما في الكفالة بالنفس فإن الكفيل يبرأ بوفاة المكفول به.

وحكم هذه المادة يعرف من الرجوع إلى المواد 630 ، 631 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي، 842 ، 844 ، 847 ، 852 من مرشد الحيران ورد المحتار ج 4 ص 251 ، 263 وبدائع الصنائع ج 6 ص .756
وهذه المادة تقابل المواد 954 أردني، 752 سوري، 1012 عراقي.

مادة 1062

تصح الكفالة بنفقة الزوجة والأقارب ولو قبل القضاء بها أو التراضي عنها.

المذكرة الإيضاحية :

قررت هذه المادة أن الكفالة بنفقة الزوجة والأقارب تصح ولو قبل القضاء بها أو التراضي عنها.

وحكم هذه المادة يعرف من الرجوع إلى رد المحتار ج 4 ص 251 ، المغني ج 5 ص 75 .

وهذه المادة تقابل المادة 955 أردني.

مادة 1063

لا تصح كفالة وكيل البائع للمشتري في أداء ثمن ما وكل في بيعه ولا كفالة الوصي في ثمن ما باعه من مال الصغير ولا كفالة المتولي في ثمن ما باعه من مال الوقف.

المذكرة الإيضاحية :

وقررت هذه المادة عدم صحة كفالة وكيل البائع للمشتري في أداء ثمن ما وكل في بيعه ولا كفالة الوصي في ثمن ما باعه من مال الصغير ولا كفالة المتولي في ثمن ما باعه من مال الوقف.

وحكم هذه المادة يعرف من الرجوع إلى المادة 855 من مرشد الحيران ورد المحتار ج 4 ص 270 .

وهذه المادة تقابل المادة 956 أردني.

مادة 1064

1. لا تصح كفالة المريض مرض الموت إذا كان مديناً بدين محيط بماله.

2. وتصح كفالته إذا كان دينه غير محيط بماله وتطبق عليها أحكام الوصية.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة حالة كفالة المريض مرض الموت فقررت عدم صحتها إذا كان مديناً بدين محيط بماله أما إذا كان دينه غير محيط بماله تصح وتطبق عليها أحكام الوصية.

وحكم هذه المادة يعرف من الرجوع إلى المادة 843 من مرشد الحيران ورد المحتار ج 4 ص 252 وبدائع الصنائع ج 2 ص 7 ونهاية المحتاج ج 4 ص 436 والمغني ج 5 ص 79 .

وهذه المادة تقابل المادة 957 أردني.

مادة 1065

الكفالة بشرط براءة الأصيل حوالة. والحوالة بشرط عدم براءة المحيل كفالة.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة حالة الكفالة بشرط براءة الأصيل فاعتبرتها حوالة كما تناولت حالة الحوالة بشرط عدم براءة المحيل فاعتبرتها كفالة.

وحكم هذه المادة يعرف من الرجوع إلى المادتين 648 ، 649 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي والمدخل الفقهي العام للأستاذ الزرقا ج 1 فقرة 573 .

وهذه المادة تقابل المادة 958 أردني.

مادة 1066

للكفيل في الكفالة المعلقة أو المضافة أن يرجع على كفالته قبل ترتب الدين.

المذكرة الإيضاحية :

جعلت هذه المادة للكفيل في الكفالة المعلقة أو المضافة أن يرجع عن كفالته قبل ترتب الدين مثلاً فكما أنه ليس لمن كفل أحداً عن نفسه أو ديناً منجزاً أن يخرج نفسه من الكفالة كذلك لو قال ما يثبت على فلان من الدين فأنا كفيله ليس له الرجوع عن الكفالة لأنه وإن كان ثبوت الدين مؤخراً عن عقد الكفالة ولكن ترتبه في ذمة المدين مقدم على عقد الكفالة وأما لو قال أنا كفيل بكل ما تبيعه لفلان أو أنا كفيل بثمن المال الذي ستبيعه لفلان ضمن المكفول له ثمن المال الذي يبيعه للمكفول له لفلان المذكور إلا أن له أن يُخرج نفسه من الكفالة قبل البيع بأن يقول رجعت عن الكفالة ف لا تبع لذلك الرجل وإلا فلو باع له شيئاً بعد ذلك لا يكون الكفيل ضامنا لثمن ذلك البيع.

وحكم هذه المادة يُعرف من الرجوع إلى المادة 640 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي وبدائع الصنائع ج 2 ص 1.

وهذه المادة تقابل المادة 959 أردني.

مادة 1067

تشمل الكفالة ملحقات الدين ومصروفات المطالبة ما لم يتفق على غير ذلك.

المذكرة الإيضاحية :
بيّنت هذه المادة أن الكفالة تشمل ملحقات الدين ومصروفات المطالبة ما لم يتفق على غير ذلك.

وقد جاء في الدر المختار ج 4 ص 271 أنه إذا كفل بأمر المكفول عنه رجع عليه بما أداه وفي الصفحة 2004 من نفس الجزء أيضاً أن من قام عن غيره بواجب بأمره رجع بما دفعوه ذان النصان يقتضيان أن للكفيل أن يرجع بما دفعه عن المكفول عنه فيشمل المصروفات التي يتحملها ما لم يصرح في الاتفاق بينهما على غير ذلك وقد وضعت هذه المادة على هذا الأساس.

وهذه المادة تقابل المواد 960 أردني، 747 سوري، 1015 عراقي.

الفرع الثاني

بعض أنواع الكفالة

1. الكفالة بالنفس ضمان الوجه

مادة 1068

1. الكفالة بالنفس ضمان الوجه تلزم الكفيل بإحضار المكفول في الوقت المعين عند طلب المكفول له فإن لم يفعل جاز للقاضي أن يقض ي عليه بغرامة تهديدية وله أن يعفيه منها إذا أثبت عجزه عن إحضاره.

2. وإذا تعهد كفيل بأداء مبلغ معين علي سبيل الشرط الجزائي في حال عدم إحضار المكفول لزمه أداء ذلك المبلغ وللقاضي أن يعفيه منه كله أو بعضه إذا تبين له ما يبرر ذلك.

مادة 1069

إذا تعهد الكفيل بأداء الدين عند عدم تسليم المكفول لزمه أداؤه إذا لم يقم بتسليمه.

مادة 1070
1. يبرأ الكفيل إذا سلم المكفول إلى المكفول له أو أدى محل الكفالة.

2. كما يبرأ بموت المكفول ولا يبرأ بموت الدائن المكفول له ولورثته الحق في مطالبة الكفيل بتسليم المكفول في الوقت المحدد.

المذكرة الإيضاحية :

بيّنت المادة 1068 أن الكفالة بالنفس أو ضمان الوجه تلزم الكفيل بإحضار المكفول في الوقت المعين عند طلب المكفول له وبيّنت جزاء مخالفة هذا الالتزام.

كما بينت أنه إذا تعهد كفيل النفس بأداء مبلغ معين على سبيل الشرط في حال عدم إحضار المكفول لزمه أداء ذلك المبلغ وجعلت للقاضي أن يعفيه منه كله أو بعضه إذا تبين له ما يبرر ذلك.

وتناولت المادة 1069 حالة ما إذا تعهد الكفيل بأداء الدين عند عدم تسليم المكفول فقررت الزام الكفيل بأداء الدين إذا لم يقم بتسليم المكفول.

أما المادة 1070 فقد قررت أن الكفيل بالنفس يبرأ إذا سلم المكفول إلى المكفول له أو أدى محل الكفالة كما يبرأ أيضاً بموت المكفول ولكنه لا يبرأ بموت الدائن المكفول له وجعلت لورثته الحق في مطالبة الكفيل بتسليم المكفول في الوقت المحدد.

وأحكام هذه المواد تعرف من الرجوع إلى المواد 58 ، 613 ، 651 ، 663 ، 664 ، 666 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي والمواد 848 ، 850 ، 851 من مرشد الحيران ورد المحتار ج 4 ص 256 – 258 وبدائع الصنائع ج 2 ص 4، والمغني ج 5 ص 95 وما بعدها والمدخل الفقهي العام ج 1 الفقرة 213 للأستاذ الزرقا وأن أحكامها مأخوذة من الفقه الإسلامي كما يتبين من المراجع المشار إليها غير أن فكرة الغرامة التهديدية والتعهد بدفع مبلغ معين على سبيل الشرط الجزائي أنما ذكرت استناداً للمادة 58 من المجلة ورعاية للمصلحة ومع هذا أعطي الحق للمحكمة بالإعفاء في الحالتين إذا كان هناك ما يبرر ذلك.

وهذه المواد تقابل المواد 961 ، 962 ، 963 أردني ومن 1017 - 1019 عراقي.

مادة 1071

يجب تسليم المكفول في المكان الذي عينه الكفيل فإن لم يعين ففي مكان العقد.

المذكرة الإيضاحية :

أوجبت هذه المادة تسليم المكفول في المكان الذي عينه الكفيل فإن لم يعين ففي مكان العقد.

وهذه المادة مستمدة من المادة 225 من مشروع التقنين الحنبلي كشاف القناع ص 182 والشرح الكبير ج 3 ص 102 ، 103 .

مادة 1072
إذا أدى الكفالة الحق لغيبة المكفول وتعذر إحضاره ثم ثبت أن المكفول قد مات قبل الأداء استرد الكفيل ما أداه.
المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة حالة ما إذا أدى الكفيل الحق لغيبة المكفول وتعذر إحضاره ثم ثبت أن المكفول قد مات قبل الأداء فقررت أن الكفيل يسترد في هذه الحالة ما أداه ورؤي في هذه المادة أنه إذا أدى الكفيل ما على المكفول لغيبة وتعذر إحضاره ثم ثبت ببينة أو إقرار المكفول له موت المكفول الغائب قبل غرم الكفيل المال لانقطاع خبره استرد الكفيل ما غرمه لتبين براءته بموت المكفول فلا يستحق الأخذ منه.

وقد استمدت هذه المادة من المادة 232 من مشروع التقنين الحنبلي كشاف القناع ص 184 ومنتهى الإرادات ص 117 .

مادة 1073

إذا لم يبين في عقد الكفالة أنه كفالة مال أو كفالة نفس ولم تقم قرينة على تعيين واحد منها فإنها تحمل على كفالة المال. فإن ادعى الكفيل أن المقصود بها أن كفالة النفس وادعى الدائن أن المقصود بها كفالة المال فالقول قول الكفيل بيمينه.

المذكرة الإيضاحية :

واجهت هذه المادة حالة ما إذا لم يبين في عقد الكفالة أنه كفالة مال أو كفالة نفس كفالة وجه ولم تقم قرينة على تعيين واحد منها فقررت أن الكفالة تحمل على كفالة المال فإن ادعى الكفيل أن المقصود بها كفالة النفس وادعى الدائن أن المقصود بها كفالة المال فالقول قول الكفيل بيمينه.

وما جرينا عليه في النص من حمل لفظ الضمان على ضمان المال في حالة إطلاقه عن التقييد بالمال أو الوجه ولم تقم قرينة على تعيين أحدهما هو ما اختاره ابن يونس وابن رشد واختار المازدي تبياناً لبعض شيوخه أنه يحمل على ضمان الوجه لأنه أقل الأمرين والأصح هو القول الأول لأن الأصل في الضمان هو ضمان المال. وإنما القول قول الضامن بيمين في حالة اختلافهما في نوع الضمان لموافقة دعواه للأصل إذ الأصل براءة الذمة بخلاف الدائن فإنه يدعي غرارة ذمة الأصل فيها البراءة.

وهذه المادة مستمدة من المادة 344 من مشروع التقنين المالكي الشرح الكبير وحاشيته ج 3 ص 312 .

مادة 1074

للزوج أن يرد كفالة النفس التي صدرت من زوجته بغير إذنه ولو كان دين من ضمنته أقل من ثلث مالها.

المذكرة الإيضاحية :

أعطت هذه المادة للزوج أن يرد كفالة النفس التي صدرت من زوجته بغير إذنه ولو كان دين من ضمنته أقل من ثلث مالها. وذلك لأن ضمان الوجه هو التزام إحضار المدين للدائن وقت الحاجة إليه فالمراد بالوجه أو النفس هو ذات المدين وكان للزوج رد هذا الضمان لأنه يؤدي إلى خروج الزوجة لطلب المدين وإحضاره للدائن وقت الحاجة إليه وفي ذلك معرة عليه وشغل لها عن تدبير مصالحه وشئونه، فإن كان ضمانها بإذن زوجها فليس له رده.

وهذه المادة مستمدة من المادة 340 من مشروع التقنين المالكي الشرح الكبير وحاشيته ج 3 ص 310 الشرح الصغير ج 2 ص 18 .

2. الكفالة بالدرك

مادة 1075
الكفالة بالدرك هي كفالة بأداء ثمن المبيع إذا استحق.

مادة 1076

لا يطالب كفيل البائع بالدرك إلا إذا قضي باستحقاق المبيع ثم بإلزام البائع برد الثمن.

المذكرة الإيضاحية :

عرّفت المادة 1075 الكفالة بالدرك بأنها كفالة بأداء ثمن المبيع إذا استحق. وقررت المادة 1076 أن كفيل البائع بالدرك لا يطالب إلا إذا قضي باستحقاق المبيع ثم بإلزام البائع برد الثمن.

ومصدر أحكام هاتين المادتين يتبين من الرجوع إلى المواد 638 ، 639 ، 671 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي والمادة 875 من مرشد الحيران.

وهاتان المادتان تقابلان المواد 964 ، 965 أردني، 1020 / 2 عراقي.

الفرع الثالث

آثار الكفالة

1. بين الكفيل والدائن

مادة 1077
1. على الكفيل أن يفي بالتزامه عند حلول الأجل.
2. فإذا كان التزامه معلقاً على شرط وجب الوفاء عند تحقق الشرط.

المذكرة الإيضاحية :

أوجبت هذه المادة على الكفيل أن يفي بالتزامه عند حلول الأجل، فإذا كان التزامه معلقاً على شرط وج ب الوفاء عند تحقق هذا الشرط.

وحكم هذه المادة يعرف من الرجوع إلى المواد 634 ، 637 ، 639 ، 643 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي ورد المحتار ج 5 ص 251 وبدائع الصنائع ج 6 ص 10 ونهاية المحتاج ج 4 ص 445 .

وهذه المادة تقابل المواد 966 أردني، 746 سوري، 1020 عراقي.

مادة 1078

1. للدائن مطالبة الأصيل أو الكفيل أو مطالبتهما معاً.

2. وإن كان للكفيل كفيل فللدائن مطالبة من شاء منهما.

3. على أن مطالبته لأحدهم لا تسقط حقه في مطالبة الباقين.

المذكرة الإيضاحية :

جعلت هذه المادة للدائن مطالبة الأصيل أو الكفيل أو مطالبتهما معاً فإن كان للكفيل كفيل فللدائن مطالبة من شاء منهما وقررت هذه المادة أن مطالبة الدائن لأحدهم لا تسقط حقه في مطالبة الباقين.

وحكم هذه المادة يُعرف من الرجوع إلى المواد 626 ، 644 ، 645 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي والمادة 856 من مرشد الحيران وبدائع الصنائع ج 6 ص 14 ونهاية المحتاج ج 4 ص 458 والمغني ج 5 ص 81 ، 83 وبداية المجتهد ج 2 ص 248 والمدخل الفقهي ج 1 الفقرة 213 للأستاذ الزرقا.

وهذه المادة تقابل المواد 967 أردني، 754 ، 763 سوري، 1021 عراقي.



مادة 1079

يجوز أن تكون الكفالة مقيدة بأداء الدين من مال المدين المودع تحت يد الكفيل وذلك بشرط موافقة المدين.

المذكرة الإيضاحية :

أجازت هذه المادة أن تكون الكفالة مقيدة بأداء الدين من مال المدين المودع تحت يد الكفيل وذلك بشرط موافقة المدين.

وحك م هذه المادة يتبين من الرجوع إلى المادة 650 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي والمغني ج 5 ص 76 . وهذه المادة تقابل المادة 968 أردني.

مادة 1080

إذا وقعت الكفالة مطلقة فإن التزام الكفيل يتبع التزام الأصيل معجلاً كان أو مؤجلاً.

مادة 1081

إذا كفل أحدهم الدين المعجل كفالة مؤجلة تأجل الدين على الكفيل والأصيل معاً إلا إذا أضاف الكفيل الأجل إلى نفسه أو

اشترط الدائن الأجل للكفيل. فإن الدين لا يتأجل على الأصيل.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت المادة 1080 حالة ما إذا وقعت الكفالة مطلقة فقررت أن التزام الكفيل يتبع التزام الأصيل معجلاً كان أو مؤجلاً.

أما المادة 1081 فقد قررت أنه إذا كفل أحدهم بالدين المعجل

كفالة مؤجلة تأجل الدين على الكفي ل والأصيل معاً إلا إذا أضاف

الكفيل الأجل إلى نفسه أو اشترط الدائن الأجل للكفيل فإن الدين

لا يتأجل على الأصيل.

ومصدر أحكام هاتين المادتين يعرف من الرجوع إلى المواد 652 ، 655 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي، 859 - 861 من مرشد الحيران ورد المحتار ج 4 ص 273 وما بعدها وبدائع الصنائع ج 6 ص 3.

وهاتان المادتان تقابلان المادتين 969 ، 970 أردني.



مادة 1082

إذا كان الدين مضموناً بتأمين عيني قبل الكفالة وكان الكفيل قد اشترط الرجوع على الأصيل أولاً فلا يجوز التنفيذ على

أموال الكفيل قبل التنفيذ على الأموال الضامنة للدين.

المذكرة الإيضاحية :

إن موضوع هذه المادة هو بيان حكم ما إذا كان الدين مضموناً بتأمين عيني قبل الكفالة كما لو كان مرهوناً وكان الكفيل كان قد اشترط الرجوع على الأصيل أولاً فإنه لا يجوز التنفيذ على

أم وال الكفيل قبل التنفيذ على الأم وال الضامنة للدين - وذلك لأن

الكفالة هي ضم ذمة الكفيل إلى ذمة الأصيل والأصيل نفسه عند

وج ود الرهن لا يص ح الرجوع على أمواله الأخرى قب ل التنفيذ على

الرهن والمرتهن أح ق من غيره باستيفاء الدين من الرهن وتعريف

الكفالة يتضمن التزام الكفي ل بالمطالبة التي لزمت في حق الأصيل

ولهذا ف إن حكمها يتفق مع الحكم الفقهي كم ا تبين من مراجعة

المادتين 612 ، 729 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي.

وهذه المادة تقابل المادتين 971 أردني، 1023 عراقي.



مادة 1083

يجوز لكفي ل الكفيل أن يشترط على الدائن الرجوع على الكفيل أولاً.

381 - 389 -

المذكرة الإيضاحية :

أجازت هذه المادة للكفيل أن يش ترط على الدائن الرجوع على

الكفيل أولاً.

وقد أخذ حكم هذه المادة من مذهب الإمام مالك حيث جاءت

أحكام الكفالة من كتاب الفقه على المذاه ب الأربعة ج 3 ص 239

عند ذك ر مذهب المالكية أن المضم ون إذا كان موس راً حاضراً

فلي س لصاحب الدين مطالبة الضامن وهذا بعمومه يش مل الكفيل

بالنسبة للأصيل كما يشمل كفيل الكفيل بالنسبة للكفيل.

وكذل ك ما جاء في بداية المجتهد ج 2 ص 248 من أن مالكاً

في أح د قوليه ليس للدائن أن يأخذ الكفيل مع وجود المتكفل عنه

- وقد وضعت المادة على هذا الأس اس وحكمها مخالف لمقتضى ما

سار عليه المش روع في المادة.... والتي بنى حكمها على مذهب الحنفية

والحنابلة والش افعية وهو حكم المجلة كم ا هو موضح في المذكرة

الإيضاحية لتلك المادة.

وهذه المادة تقابل المواد 972 أردني، 763 سوري، 1039 عراقي.

مادة 1084
إذا مات الكفيل أو المدين قبل حلول الدين المؤجل استحق الدين في تركة من مات.
المذكرة الإيضاحية :
واجهت هذه المادة حالة ما إذا مات الكفيل أو المدين قبل حلول

الدين المؤجل فقررت أن الدين يستحق في تركة من مات.

وحك م هذه المادة يُعرف من الرجوع إلى المواد 760 من المجلة

وشرحها لعلي حيدر والأتاسي ، 865 ، 866 ، 867 من مرشد الحيران

ورد المحت ار ج 4 ص 275 ، والمغن ي ج 5 ص 81 ونهاية المحتاج ج 4 ص 458

والبن د الأول من هذه المادة يقابل المادة 973 أردني، أما البند الثاني

فمستمد من المادة 866 من مرشد الحيران.

مادة 1085

إذا تع دد الكفلاء لدين واحد ج ازت مطالبة كل منهم بكل

الدي ن إلا إذا كفلوا جميعاً بعقد واحد ولم يش ترط فيه تضامنهم فلا

يطالب أحد منهم إلا بقدر حصته.

مادة 1086

إذا كان الكفلاء متضامنين فيم ا بينهم ووفى أحدهم الدين

عن د حلوله كان له أن يرجع على كل من الباق ين بحصته في الدين

ونصيبه في حصة المفلس منهم.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت المادة 1085 حالة تع دد الكفلاء لدين واحد فأجازت

383 - 391 -

مطالبة كل منهم ب كل الدين إلا إذا كفلوا جميع اً بعقد واحد ولم

يشترط فيه تضامنهم فلا يطالب أحد منهم إلا بقدر حصته.

أم ا المادة 1086 فق د تناولت حالة ما إذا كان الكفلاء

متضامن ين فيم ا بينهم ووفى أحده م الدين عند حلوله فجعلت هذه

المادة له أن يرجع على كل الباقين بحصته في الدين ونصيبه في حصة

المفلس منهم.

ومصدر أحكام هاتين المادت ين يُعرف من الرج وع إلى المواد

627 ، 657 من المجلة وشرحها لعلي حيدر، 857 ، 858 من مرش د

الحيران ورد المحتار ج 4 ص 251 ، 286 وبدائع الصنائع ج 2 ص 10 ونهاية

المحتاج ج 4 ص 459 والمغني ج 5 ص 58 ومنتهى الإرادات ج 1 ص 416 .

وهات ان المادتان تقابلان المواد 974 ، 975 أردني، 758 ، 762

سوري، 1024 ، 1032 عراقي.

مادة 1087

تستلزم الكفالة بنص القانون أو بحكم القضاء عند اطلاقها

تضامن الكفلاء.

المذكرة الإيضاحية :

ق ررت هذه المادة أن الكفالة بنصالقانون أو بحكم القضاء

تستلزم عند اطلاقها تضامن الكفلاء.

-- 339824 --

وقدر روعي في حكمه ذه المادة المصلحة العامة حتى لا يلزم

واح د دون آخ ر من الكف لاء عن د تعددهم بن اء على نصقانوني

أو حك م محكمة وه ذا ما يقتضيه أحد وجه ين في مذهب الإمام

الشافعي كما يعرف من الرجوع إلى نهاية المحتاج ج 4 ص 459 .

وهذه المادة تقابل المواد 976 أردني، 761 سوري، 1030 عراقي.

مادة 1088
إذا استوفى الدائن في مقابل دينه شيئاً آخر برئت ذمة الأصيل والكفيل إلا إذا استحق ذلك الشيء.
المذكرة الإيضاحية :
قررت هذه المادة أنه إذا استوفى الدائن في مقابل دينه شيئاً آخر برئت ذمة الأصيل والكفيل إلا إذا استحق هذا الشيء.
وحكم هذه المادة يُعرف من الرجوع إلى المادة 659 من المجلة

وشرحها لعلي حيدر والأتاسي والمادة 870 من مرشد الحيران.

وهذه المادة تقابل المواد 977 أردني، 749 سوري، 1029

عراقي.

385 - 393 -

مادة 1089

على الدائن إذا أفلس مُدينه أن يتقدم في التفليسة بدينه وإلا

س قط حقه في الرجوع على الكفي ل بقدر ما ترتب على تراخيه من

ضرر.

المذكرة الإيضاحية :

أوجب ته ذه المادة على الدائ ن إذا أفلس مدينه أن يتقدم في

التفليسة بدينه وإلا سقط حقه في الرجوع على الكفيل بقدر ما ترتب

على تراخيه من ضرر. وحكم هذه المادة يُع رف من الرجوع إلى نهاية

المحت اج ج 4 ص 958 والمذهب المالكي في كت اب الفقه على المذاهب

الأربعة ج 3 ص 239 .

وهذه المادة تقابل المواد 978 أردني، 750 ، 752 سوري،

1027 ، 1028 عراقي.

مادة 1090

1. لي س للكفيل أن يرجع على الأصيل بش يء مم ا يؤديه عنه إلا إذا

كانت الكفالة بطلبه أو موافقته وقام الكفيل بأدائها.

2. ولي س له أن يرجع بما عجّ ل أداءه من الدين المؤج ل إلا بعد حلول

الأجل.

-- 339846 --

المذكرة الإيضاحية :

قررت هذه المادة أنه ليس للكفيل أن يرجع على الأصيل بش يء

مما يؤديه عنه إلا إذا كانت الكفالة بطلبه أو موافقته وقام الكفيل

بأدائها.

كما قررت أنه ليس له أن يرجع بما عجل أداءه من الدين المؤجل

إلا بعد حلول الأجل.

وحكم هذا المادة يعرف من الرج وع إلى المواد 641 ، 657 من

المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاس ي 862 ، 863 من مرشد الحيران

ورد المحتار ج 4 ص 272 ، 284 وبدائع الصنائع ج 6 ص 13 ، 15 ونهاية المحتاج ج 4 ص 459 - 461 والمغني ج 5 ص 89 .
وهذه المادة تقابل المواد 979 أردني، 743 ، 765 ، 766 سوري، 1033 ، 1037 عراقي.

مادة 1091
1. على الدائن أن يسلم الكفيل عند وفائه للدين جميع المستندات اللازمة لاستعمال حقه في الرجوع على المدين.
2. فإذا كان الدين مضموناً بتأمين عيني آخر فإنه يجب على الدائن التخلي عنه للكفيل إن كان منقولاً أو نقل حقوقه له إن كان عقاراً على أن يتحمل الكفيل نفقات هذا النقل ويرجع بها على المدين.

مادة 1092
إذا استحق الدين فعلى الدائن المطالبة به خلال ستة أشهر من تاريخ الاستحقاق وإلا اعتبر خارجاً من الكفالة.
المذكرة الإيضاحية :
أوجبت المادة 1091 على الدائن أن يسلم الكفيل عند وفائه الدين جميع المستندات اللازمة لاستعمال حقه في الرجوع على المدين.
فإذا كان الدين مضموناً بتأمين عيني آخر فإنه يجب على الدائن التخلي عنه للكفيل إذا كان منقولاً أو نقل حقوقه له إن كان عقاراً على أن يتحمل الكفيل نفقات هذا النقل ويرجع بها على المدين.

أما المادة 1092 فقررت أنه إذا استحق الدين فعلى الدائن

المطالبة به خلال ستة أش هر من تاريخ الاستحقاق وإلا اعتبر الكفيل

خارجاً من الكفالة وقد قصد من هذا الحكم أنه ليس من المستساغ

اعتبار الكفالة قائمة بما يترتب عليها من التزامات على الكفيل في

الوقت الذي يكون فيه الدائن متقاعساً عن طلب دينه.

وأحكام هاتين المادتين مستنبطة استنباطاً من بعض النصوص الفقهية والمبادئ الإسلامية القائمة حيث أن من المقرر في الإسلام في أصول الفقه أن ما لا يتم الواجب المطلق إلا به فهو واجب وبما أن الكفيل بالإذن إذا أوفى الدين فله حق الرجوع على المدين وحتى يتمكن من القيام بهذا الواجب فعلى الدائن أن يسلم الكفيل جميع المستندات اللازمة لاستعمال حقه في الرجوع وإذا كان الدين مضموناً بتأمين عيني آخر يجب على الدائن أن يتخلى عنه للكفيل إن كان منقولاً أو نقل حقوقه إليه إن كان عقاراً وهذا ما تقتضيه العدالة والمصلحة وإذا استحق الدين ولم يطالب الدائن المدين به يجوز للكفيل أن ينذر الدائن باتخاذ الإجراءات وإلا خرج من الكفالة حتى لا يقع في الضرر فيما إذا أصاب المدين إعسار طارئ أو أي سبب آخر يحول دون استيفاء الحق منه لأن الضرر يزال ولا ضرر ولا ضرار كما يتبين من المواد 19 ، 20 ، 58 من المجلة وشرحها لعلي حيدر، 875 من مرشد الحيران ورد المحتار ج 4 ص 271 ، 284 .

وهاتان المادتان تقابلان المواد 980 ، 981 أردني، 751 ، 753 ، 757 ، 759 ، 760 سوري، 1025 ، 1027 ، 1036 عراقي.

2. بين الكفيل والمدين

مادة 1093
1. إذا أدى الكفيل عوضاً عن الدين شيئاً آخر فإنه يرجع على المدين بما كفله لا بما أداه.
2. أما إذا صالح الدائن على مقدار من الدين فإنه يرجع بما أداه صلحاً

لا بجميع الدين.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة حالتين الأولى حالة ما إذا أدى الكفيل عوضا

ع ن الدين ش يئاً آخر فجعلت له أن يرجع على المدين بما كفله لا بما

أداه.

389 - 397 -

أم ا الحالة الثانية فهي حالة ما إذا صالح الدائن على مقدار من

الدين فإن الكفيل يرجع بما أداه صلحاً على المدين لا بجميع الدين.

وحك م هذه المادة يُعرف من الرجوع إلى المواد 657 من المجلة

وشرحها لعلي حيدر والأتاس ي، 863 ، 864 من مرشد الحيران ورد

المحت ار ج 4 ص 272 ، 275 وبدائع الصنائع ج 6 ص 15 ونهاية المحتاج ج 2

ص 462 ، والمغني ج 5 ص 89 .

وهذه المادة تقابل المواد 982 أردني، 746 سوري، 1033 ،

1034 عراقي.

مادة 1094

1. إذا أدى الأصي ل الدي ن قب ل أداء الكفيل أو علم بأي س بب يمنع

الدائ ن من المطالبة وج ب عليه إخبار الكفيل ف إن لم يفعل وأدى

الكفيل الدين كان له الخيار في الرجوع على الأصيل أو الدائن.

2. وإذا أقيمت الدعوى على الكفي ل وجب عليه إدخال الأصيل فيها

فإن لم يفعل جاز للأصيل أن يتمسك قبله بكل ما يستطيع أن يدفع

به دعوى الدائن.

المذكرة الإيضاحية :

واجهت هذه المادة حالة ما إذا أدى الأصيل الدي ن قبل أداء

الكفي ل أو علم بأي س بب يمن ع الدائن من المطالبة فأوجبت على

الأصي ل إخبار الكفيل فإن لم يفع ل وأدى الكفيل الدين فقد جعلت

له الخيار في الرجوع على الأصيل أو على الدائن.

-- 339980 --

كما واجهت حالة ما إذا أقيمت الدعوى على الكفيل فأوجبت

عليه إدخال الأصيل فيها فإن لم يفعل فقد أجازت للأصيل أن يتمسك

قبله بكل ما يستطيع أن يدفع به دعوى الدائن.

والأحكام الواردة في هذه المادة روعي فيها المصلحة وما ورد في

الصفحة 90 من كتاب المغن ي ج 5 من أن للضامن أي الكفيل مطالبة

المكف ول عنه بتخليته تبرئة لذمته حتى ولو لم يطال ب الكفيل لأن

له المطالبة بتخليص ذمته على أحد الوجهين عن د الحنابلة كما هو

مب ين في الصفحة المذكورة وقياس اً على أحكام المادة 1637 من

المجلة وشرحها لعلي حيدر ومذهب الحنفية المدون في الصفحة 241 من

كتاب الفقه على المذاهب الأربعة ج 3 وقد خولف فيها ما ذكره فقهاء

الحنفية في رد المحتار ج 4 ص 271 ، 272 كم ا خولفت الفقرة 584 من

المدخل الفقهي العام للأستاذ الزرقا.

وهذه المادة تقابل المواد 983 أردني، 764 سوري، 1036

عراقي.

مادة 1095

للكفيل بالم ال أو بالنفس أن يطلب من القضاء منع المكفول

من السفر خارج البلاد إذا كانت الكفالة بأمره وقامت دلائل يخشى

معها إلحاق الضرر بالكفيل.

المذكرة الإيضاحية :

جعلت هذه المادة للكفيل بالمال أو النفس أن يطلب من القضاء

391 - 399 -

منع المكفول من السفر خارج البلاد إذا كانت الكفالة بأمره وقامت

دلائل يخشى معها إلحاق الضرر بالكفيل.

وحك م هذه المادة يُعرف من الرج وع إلى المادت ين 656 من

المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاس ي، 869 من مرشد الحيران ورد

المحت ار ج 4 ص 284 ونهاية المحت اج ج 4 ص 460 والمغن ي ج 5 ص 90 مع

بعض التعديل الذي روعيت فيه المصلحة.

وهذه المادة تقابل المادة 984 أردني.

مادة 1096

للكفي ل أن يرج ع على المدي ن بما يؤديه من نفق ات لتنفيذ

مقتضى الكفالة.

المذكرة الإيضاحية :

جعلت هذه المادة للكفي ل أن يرجع على المدي ن بما يؤديه من

نفقات لتنفيذ مقتضى الكفالة.

وحكم هذه المادة يُعرف من الرجوع إلى ما ذكر من أسباب في

المذكرة الإيضاحية للمادة 1067 من هذا القانون.

وهذه المادة تقابل المواد 985 أردني، 766 سوري، 1038

عراقي.

-- 430902 --

مادة 1097

إذا كان المدين ون متضامنين فلمن كفله م بطلبهم جميعاً أن

يرجع على أي منهم بكل ما أوفاه من الدين.

المذكرة الإيضاحية :

واجهت هذه المادة حالة ما إذا كان المدينون متضامنين فجعلت

لمن كفلهم بطلبهم جميعاً أن يرجع على أي منهم بكل ما أوفاه من الدين.

وحكم هذه المادة يُعرف من الرجوع إلى المادة 646 من المجلة

وشرحها لعلي حيدر والأتاسي، والمادة 19 من مرشد الحيران.

وهذه المادة تقابل المواد 986 أردني، 767 سوري، 1535

عراقي.

مادة 1098

لا يجوز للكفيل أن يأخذ عوض اً عن كفالته فإن أخذ عوضاً

عنها وجب عليه رده لصاحبه وتسقط عنه الكفالة إن أخذه من الدائن

أو من المدين أو من أجن بي بعلم من الدائن، فإن أخ ذه بدون علم منه

لزمته الكفالة مع رد العوض.

المذكرة الإيضاحية :

حظرته ذه المادة على الكفيل أن يأخ ذ عوضاً عن كفالته

ف إن أخ ذ عوض اً عنها أوجبت عليه رده لصاحبه وأس قطت عنه

الكفالة إن أخذه من الدائن أو من المدين أو من أجنبي بعلم من الدائن.

393 - 401 -

فإن أخ ذه بدون علم منه لزمته الكفالة م ع رد العوض، والعوض هو

المعب ر عنه في المراج ع الفقهية بالجعل وإنما من ع أخذ الضامن عوضاً

ع ن ضمانه لأن الدين إن دفعه المدين كان أخ ذ الضامن للعوض من

أكل أم وال الن اس بالباطل وإن دفعه الضامن ث م رجع به على المدين

كان دفعه للدين وأخذه من المدين س لفاً للمدي ن بزيادة وهي العوض

الذي أخذه وهذا ممنوع وس قط الضم ان عن الضامن في حالتي أخذه

العوض من الدائن أو من غيره بعلم منه لأنه التزم للدائن بالضمان على

أساس أخذ العوض ولم تتم له ذلك لوجوب رده لصاحبه ولزمه الضمان

في حالة أخ ذه للعوض بدون علم من الدائن لأن الدائ ن لا دخل له في

بنائه الضمان على أخذ العوض وقد علم من النص أن الضامن إذا أخذ

عوضاً عن الضمان من الدائن أو من المدين أو من أجنبي وجب عليه رده في الحالات الث لاث وأن التفصيل هو في سقوط الضمان عنه ولزومه له على الوجه المبين في النص وهذه المادة مستمدة من المادة 338 من مشروع التقنين المالكي الشرح الصغير ج 2 ص 176 وشرح المواق ج 5 ص 111 بها من شرح الخطاب .

الفرع الرابع

انتهاء الكفالة

مادة 1099
تنتهي الكفالة بما يأتي:
أ. بأداء الدين.
ب. بتلف العين التي تحت يد المكفول بقوة قاهرة وقبل الطلب.
ج. بزوال العقد الذي وجب به الحق على المكفول.
د. بإبراء الدائن الكفيل من الكفالة أو المدين من الدين.
ه. بموت المكفول.
و. بإحضار المكفول في مكان التسليم بعد انقضاء الأجل ولو امتنع المكفول له عن تسلمه إلا إذا حالت يد ظالمة دون تسلمه.
ز. بإحضار المكفول قبل حلول الأجل ولا ضرر على المكفول له في تسلمه.
ح. بتسليم المكفول نفسه.

مادة 1100
الكفيل بثمن المبيع يبرأ من الكفالة إذا انفسخ البيع أو استحق المبيع أو رد بعيب.

مادة 1101
إذا صالح الكفيل أو المدين الدائن على قدر من الدين برئت ذمتهما من الباقي فإذا اشترطت براءة الكفيل وحده فالدائن بالخيار إن شاء أخذ القدر المصالح عليه من الكفيل والباقي من الأصيل وإن شاء ترك الكفيل وطالب الأصيل بكل الدين.
المذكرة الإيضاحية :
بيّنت المادة 1099 الحالات التي تنتهي بها الكفالة.
وقررت المادة 1100 أن الكفيل بثمن المبيع يبرأ من الكفالة إذا انفسخ البيع أو استحق المبيع أو رد بعيب.
وواجهت المادة 1101 حالة ما إذا صالح الكفيل أو المدين الدائن على قدر من الدين فقررت براءة ذمتهما من الباقي فإذا اشترطت براءة الكفيل وحده فالدائن بالخيار إن شاء أخذ القدر المصالح عليه من الكفيل والباقي من الأصيل وإن شاء ترك الكفيل وطالب الأصيل بكل الدين.
ويتبين حكم هذه المواد والمواد التالية من الرجوع إلى المواد 624 ، 659 ، 660 ، 662 ، 677 ، 669 ، 671 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والأتاسي والمواد 870 ، 875 من مرشد الحيران ورد المحتار ج 4 ص 273 ، 275 ونهاية المحتاج ج 4 ص 459 والمغن ي ج 5 ص 83 ، 89 واستمدت بعض أحكام المادة 1099 من المادة 227 من مشروع التقنين الحنبلي.
وهذه المواد تقابل المواد 987 ، 988 ، 989 أردني، 748 سوري، 1040 ، 1043 عراقي.

مادة 1102
ينتقل الحق إلى ورثة المكفول له بموته.
المذكرة الإيضاحية :

قررت هذه المادة أن الحق ينتقل إلى ورثة المكفول له بموته لأن

الكفالة كالضمان وورثة المكفول له يقومون مقامه وبالتالي يحق

لهم مطالبة الكفيل بتنفيذ الكفالة لانتقال الحق إليهم عن مورثهم.
وقد استمدت هذه المادة من المادة 228 من مشروع التقنين الحنبلي كشاف القناع ص 183 والشرح الكبير ص 105 .

مادة 1103
إذا مات الدائن وانحصر إرثه في المدين برئ الكفيل من الكفالة فإن كان له وارث آخر برئ الكفيل من حصة المدين فقط.

مادة 1104
لا يطالب الكفيل في الكفالة المؤقتة إلا عن الالتزامات المترتبة في مدة الكفالة.

مادة 1105
1. إذا أحال الكفيل أو الأصيل الدائن بالدين المكفول به أو بجزء

منه على آخر حوالة مقبولة من المحال له أو المحال عليه برئ الأصيل

والكفيل في حدود هذه الحوالة.

2. وإذا اشترط في الحوالة براءة الكفيل فقد برئ وحده دون الأصيل.

المذكرة الإيضاحية :

واجهت المادة 1103 حالة ما إذا مات الدائن وانحصر إرثه في المدين

فقررت أن الكفيل يبرأ من الكفالة فإن كان له وارث آخر برئ الكفيل

م ن حصة المدين فقط. أما المادة 1104 فقد قررت أنه في الكفالة المؤقتة

لا يطالب الكفيل إلا عن الالتزامات المترتبة في مدة الكفالة.

397 - 405 -

وواجهت المادة 1105 حالة ما إذا أحال الكفي ل أو الأصيل

الدائن بالدين المكفول أو بجزء منه على آخر حوالة مقبولة من المحال

له أو المحال عليه فقررت إبراء الأصيل والكفيل في حدود هذه الحوالة.

وإذا اشترطت في الحوالة براءة الكفيل فقط برئ وحده دون الأصيل.
وأحكام هذه المواد مستمدة من المراجع المشار إليها في المذكرة الإيضاحية للمواد 1099 ، 1100 ، 1101 .
وهذه المواد تقابل المواد 990 ، 991 ، 992 أردني، 749 سوري، 1044 ، 1047 عراقي.

الفصل الثاني

الحوالة

نظرة عامة:

عرّف الفقه الإسلامي الحوالة وعالجها علاجاً واقعياً كما عالج سائر المعاملات بين الناس ومن أهم مميزاته التفريق بين الحوالة المعلقة والحوالة المقيدة وهو تميز ينفرد به الفقه الإسلامي ويستوعب إلى حد بعيد نوعي الحوالة في الفقه الحديث وهما حوالة الدين وحوالة الحق.

وتستند مشروعية الحوالة إلى السنة والإجماع والعقل. أما السنة فقد روي عن أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال مطل الغني ظلم وإذا اتبع أحدكم على ملئ فليتبع وفي رواية أخرى من أحيل بحقه على ملئ فليحتل راجع المغني ج 5 ص 54 وقد انعقد الإجماع على جوازها كما أن العقل يقرها قياساً على الكفالة كطريق لتيسير استيفاء الدين.

الفرع الأول

إنشاء الحوالة

مادة 1106
الحوالة نقل الدين والمطالبة من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه.
المذكرة الإيضاحية :
تناولت هذه المادة تعريف الحوالة بأنها نقل الدين والمطالبة من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه.
ومصدر هذه المادة يُعرف من الرجوع إلى المواد 876 من مرشد الحيران، 673 من المجلة وشرحها لعلي حيدر ورد المحتار على الدر المختار ج 4 ص 288 ، المادة 234 من مشروع التقنين الحنبلي كشاف

القناع ص 185 .

وهذه المادة تقابل المواد 993 أردني، 715 مصري و سوري،

339 عراقي.

399 - 407 -

مادة 1107

الحوالة عقد لازم إلا إذا شرط أحد أطرافه لنفسه خيار الرجوع.

المذكرة الإيضاحية :

قررت هذه المادة أن الحوالة عقد لازم إلا إذا شرط أحد أطرافه

لنفسه خي ار الرجوع. وقد تناولت هذه المادة آثار الحوالة وإنها من

العقود اللازمة التي لا يمكن فسخها أو إبطاله ا من جانب واحد ما لم يشترط له الخيار كما هو مبين في رد المحتار ج 4 ص 58 والموسوعة الفقهية الكويتية ن / 3 بند 191 ص 125 استنادا إلى ما قاله ابن نجيم في الأشباه من أن الحوالة لازمة إلا فيما استثنى.
وهذه المادة تقابل المادتين 994 أردني، 357 عراقي.

مادة 1108
1. تكون الحوالة مقيدة أو مطلقة.
2. والحوالة المقيدة هي التي تقيد بأدائها من الدين الذي للمحيل في ذمة المحال عليه أو من العين التي في يده أمانة أو مضمونة.
3. والحوالة المطلقة هي التي لم تقيد بشيء من ذلك ولو كان موجوداً.
المذكرة الإيضاحية :
قسمت هذه الحوالة إلى مقيدة ومطلقة.
وعرفت الحوالة المقيدة بأنها هي التي تقيد بأدائها من الدين الذي للمحيل في ذمة المحال عليه أو من العين التي في يده أمانة أو مضمونة.
كما عرفت الحوالة المطلقة بأنها هي التي لم تقيد بش يء من

ذلك ولو كان موجوداً فهذه المادة تتعلق بتقس يم الحوالة إلى قس مين

مطلقة وهي التي لم تقيد بش يء ومقي دة وهي التي تقيد بدين للمحيل

على المحال عليه أو بعين له عن ده أمانة أو مضمونة وقد تكون مقيدة

بدين خ اص أو بعين هي أمانة كالعارية والوديعة والعين الموهوبة إذا

اتفق على ردها أو قضى القاضي بها أو المأجور بعد انقضاء مدة الإجارة

وقد تكون مقيدة بعين مضمونة كالمغصوب وبدل الصلح عند عدم

العقد والبيع بيعاً فاس داً والمقبوض على سوم الشراء ويجب أن تكون

العين مضمونة بنفس ها وقد تكون الحوالة مطلقة وهي الحوالة التي

يطالب فيها بدين حال على المحيل لأن الدين يتحول بالصفة التي كان

عليها للمحيل وقد تكون مؤجلة وهي التي اش ترط فيها أجل معين إذا

كان بدين مؤجل على المحيل أو المحال عليه.

ويتبين حكم ذلك من الرجوع إلى المواد 678 ، 679 من المجلة

وشرحها لعلي حيدر و 877 ، 879 من مرشد الحيران.

وهذه المادة تقابل المادتين 995 أردني، 339 عراقي.

مادة 1109

1. يشترط لصحة الحوالة رضا المحيل والمحال عليه والمحال له.

2. وتنعقد الحوالة التي تتم بين المحيل والمحال عليه موقوفة على قبول

المحال له.

401 - 409 -

مادة 1110

يش ترط لصحة الحوالة أن يكون المحي ل مديناً للمحال له ولا

يشترط أن يكون المحال عليه مديناً للمحيل فإذا رضي بالحوالة لزمه

الدين للمحال له.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت هاتان المادتان ش روط صحة الحوالة وهي التراضي بين

أطرافه ا وقررت أن الحوالة التي تتم بين المحي ل والمحال عليه موقوفة

على قبول المحال له. كما قررت أنه يشترط لصحة الحوالة أن يكون

المحي ل مدين اً للمح ال له ولا يش ترط أن يكون المحال عليه مديناً

للمحي ل، فإذا رض ي بالحوالة لزمه الدين للمحال له ومصدر الفقرة

الأولى من المادة 1109 ما ورد في المادة 772 من مرش د الحيران

ومص در الفق رة الثانية ما ورد بالمادة 183 من المجلة وشرحها لعلي

حي در وقد اش ترط صاحب البدائ ع ج 6 ص 16 أن تق ع الحوالة برضا

المحي ل لأنها إب راء فيه معنى التمليك، فيفس دها الإكراه كس ائر

التمليكات وورد في الموس وعة الفقهية الكويتية البندين 77 ، 78 ص

64 أن المالكية والش افعية والحنابلة والظاهرية اتفقوا على اش تراط

رضا المحيل، كما أن الش يعية والأمامية صرح وا بلزوم رضا المحيل

وأن الحنفية يوجبون رضا المحال عليه للس بب المذكور في شرط رضا

المحيل وأن المالكية والش افعية والأمامية والزيدية والإباضية متفقون

على لزوم رضا المحال عليه لانعقاد الحوالة أما الحنابلة والظاهرية فلا

يوجبونه إلا على احتم ال ضعيف للحنابلة كما يتبين من البندين 80 ،

81 من الموس وعة المشار إليها، وإن رضا المحال عليه ضروري ولو خارج

مجل س العقد إذا تمت الحوالة بين الطرف ين الآخرين وعندئذ يكون

-- 441002 --

رضاه ش رطاً لنفاذ العقد باتفاق أئمة المذهب الحنفية، والمش هور في

المذه ب اشتراط رضا المح ال عليه س واء أكان مديناً أم لا وس واء

تس اوى الدينان أم لا لأن الناس يتفاوتون في تقاضي ديونهم رفقاً وعنفاً

ويس راً وعس راً فلا يلزم من ذلك بما لا يلتزمه هو كما هو موضح في

فتح القدير ج 5 ص 444 وفي البند 83 من الموسوعة الكويتية وفي المواد

686 من المجلة وشرحها لعلي حيدر أيضاً، 883 من مرشد الحيران.

وهاتان المادتان تقابلان المواد 996 ، 997 أردني، 316 مصري

وسوري، 340 ، 342 عراقي.

مادة 1111

تصح إحالة المستحق في الوقف غريمه حوالة مقيدة باستحقاقه

على متولي الوقف إذا كانت غلة الوقف متحصلة في يده قبل الحوالة.

المذكرة الإيضاحية :
قررت هذه المادة أن المستحق في الوقف يصح له إحالة غريمه حوالة مقيدة باستحقاق على متولي الوقف إذا كانت غلة الوقف متحصلة في يده قبل الحوالة. أما إذا لم تكن الغلة متحصلة في يد المتولي فلا تصح الحوالة بالاستحقاق .
وحكم هذه المادة يعرف من الرجوع إلى المواد 378 - 380 من قانون العدل والإنصاف والمادة 888 من مرشد الحيران ورد المحتار ج 4 ص 290 ، 291 .
وهذه المادة تقابل المادتين 998 أردني، 344 عراقي.

مادة 1112
قبول الأب أو الوصي الحوالة على الغير جائز إن كان فيه خير للصغير بأن يكون المحال عليه أملأ من المحيل وغير جائز إن كان مقارباً أو مساوياً له في اليسار.
المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة قبول الأب أو الوصي الحوالة على الغير

فق ررت أنه يكون جائزاً إن كان فيه خير للصغير بأن يكون المحال

عليه أملأ من المحيل أما إذا كان مقارباً أو مس اوياً له في اليس ار فلن

تكون الحوالة جائزة.

ومصدر حكم هذه المادة يُعرف من الرجوع إلى المادة 685 من

المجلة وشرحها لعل ي حيدر والمادتين 881 ، 889 من مرش د الحيران

ورد المحتار ج 4 ص 296 .

وهذه المادة تقابل المادتين 999 أردني، 345 عراقي.

مادة 1113

يشترط لانعقاد الحوالة فضلاً عن الشروط العامة:

أ. أن تك ون منجزة غير معلقة إلا على شرط ملائ م أو متعارف ولا

-- 441024 --

مضاف فيها العقد إلى المستقبل.

ب. ألا يكون الأداء فيها مؤجلاً إلى أجل مجهول.

ج. ألا تكون مؤقتة بموعد.

د. أن يكون المال المحال به ديناً معلوماً يصح الاعتياض عنه.

ه. أن يكون المال المحال به على المحال عليه في الحوالة المقيدة ديناً أو

عيناً يصح الاعتياض عنه وأن يكون كلا المالين متساويين جنساً

وقدراً وصفة.

و. ألا تنطوي على جُعل لأحد أطرافها بصورة مشروطة أوملحوظة ولا

تتأثر الحوالة بالجعل الملحق بعد عقدها ولا يستحق.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة ش روط انعقاد الحوالة فضلاً عن الش روط

العامة في العق ود ال واردة في النظرية العامة وأول هذه الشروط أن

تكون منجزة غير معلقة إلا على شرط ملائ م أو متعارف وثانيها ألا

يكون الأداء فيها مؤج لاً إلى أجل مجهول وثالثه ا ألا تكون مؤقتة

بموع د ورابعها أن يكون المال المحال به دين اً معلوماً يصح الاعتياض

عنه وخامس ها أن يكون الم ال المحال عليه في الحوالة المقيدة ديناً أو

عين اً مما يصح الاعتياض عنه وأن يكون كلا المالين المحال به والمال

الذي في ذمة المحال عليه متس اويين جنس اً وقدراً وصفة وسادسها ألا

يكون فيها جعل لأحد أطرافها.

فالحنفية يش ترطون ع دم وجود شرط غير جائ ز من مبطل

كالتعلي ق والتأقيت أو مفس دة كالتأجيل إلى أج ل مجهول جهالة

فاحشة فف ي جام ع الفصول ين ج 2 ص 2 أن تعلي ق التملي كات

والتقيي دات لا يج وز فالتملي ك كبي ع وهبه وإج اره وأم ا التقييد

405 - 413 -

فكعزل الوكيل وحجز المأذون، وه ذا النص ينطبق على الحوالة لما

فيها من معنى المعارضة والتقييد أيضاً إذ كل من المحيل والمحال عليه

يلتزم بها التزامات جديدة. كما هو مبين في الفقرة 117 من الموسوعة

الفقهية الكويتية وفي الفقرة 118 منها أم ا التأقيت والتأجيل إلى

الأجل المجهول جهالة فاحشة فلأن التأقيت ين افي طبيعة الحوالة فلو

قبل الحوالة لمدة سنة واحدة مثلاً فلا حوالة أصلاً ولأن التأجيل بالأجل

المجهول جهالة فاحشة يفضي إلى النزاع وفي هامش ص 81 تعليقاً على

ذل ك بخلاف التأجي ل بالأجل المعلوم كغاية ش هر ك ذا أو المجهول

جهالة محتملة كموس م حصاد القمحه ذا العام فإنه تأجيل بأجل

متع ارف لغاية ولا غرر فيه أص لا أو لا غرر يذك ر ويراجع تفصيل

شروط صحة الحوالة الموسوعة الكويتية ص 81 ، 84 .

أما الم ال المحال به فيش ترط أن يكون دينا لازما قياس اً على

الكفالة عند الحنفية بجامع أن كلاً من الكفالة والحوالة عقد

الت زام بما على المدين، والأصل أن كل دين تص ح به الكفالة تصح

به الحوالة م 688 من المجلة ويش ترط الش افعية صحة الاعتياض عن

المال المحال به ورأوا أنها تغني عن شرط اللزوم فما لا يصح الاعتياض

عنه لا تصح الحوالة به رغم لزومه ويوافقهم المالكية وأكثر الحنابلة

والزيدية والظاهرية المغني لابن قدامة 5/ 55 واش ترط الحنفية أيضاً

أن يكون المال المحال به معلوماً وذلك لما في الجهالة من الغرر المفس د

لكل معاوضة والحوالة لا تخلو من معنى المعاوضة فلا تصح الحوالة لمجهول ولأن المجهول يمتنع الاعتياض عنه لما فيه من الغرر كما يتعذر استيفاؤه وما اشترط الحنفية من العلم بالمال المحال به يفيد اشتراطه في المال المحال عليه كذلك ف 164 من الموسوعة الفقهية.
وقد اشترط فيه الحنفية تساوي المالين المحال به والمحال عليه جنساً وقدراً وصفة والمراد بالصفة ما يشمل الجودة والرداءة والحلول والتأجيل وقدر الأجل لا صفة الضمان برهن أو ضمان آخر بل تسقط هذه الضمانات عن المدينين بمجرد الحوالة لأنها بمثابة القبض، والحكمة في هذا الشرط أن الحوالة سواء كانت معاوضة أو ليست كذلك هي عقد يقصد به الإيفاء والاستيفاء فلو أذن بالتفاوت ثبت فيها التغابن وهو أمر لا يتفق وموضوعها.
وتتبين الأحكام المشار إليها أيضاً من الرجوع إلى المواد 688 ، 689 من المجلة وشرحها لعلي حيدر، 885 ، 888 ، 896 من مرشد الحيران.
وهذه المادة تقابل المادة 1000 أردني.

مادة 1114
1. تبطل الحوالة إذا انتفى أحد شرائط انعقادها ويعود الدين على المحيل.
2. فإذا كان المحال عليه قد دفع إلى المحال له قبل تبين البطلان فإنه يكون مخيّراً بين الرجوع على المحيل أو على المحال له.

المذكرة الإيضاحية :

بيّنت هذه المادة جزاء تخلف أحد شرائط انعقاد الحوالة فقررت

أنها تبطل ورتبت على ذلك أن يعود الدين على المحيل فإذا كان المحال

عليه قد دفع إلى المحال له قبل تبين البطلان فإنه يكون مخيّراً بين

الرجوع على المحيل أو على المحال له.

407 - 415 -

فالنتيجة التي تترتب على انتقاء أحد شرائط انعقاد الحوالة هو بطلانها وهو حكم متفق عليه بين جميع الفقهاء وأمر مسلم به في القواعد العامة للعقد، كما أنه يستوي في النتيجة تخلف جميع الشرائط أو أحدها ومتى تقرر البطلان فإنه يستتبع نقض ما تم تنفيذه من العقد قبل تقرير البطلان ثم رد ما يستلزم هذا النقض طبقاً للأحكام العامة ويمكن الاستفادة من الرجوع إلى المواد 694 ، 695 ، 698 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.
وهذه المادة تقابل المادة 1001 أردني.

مادة 1115
تبطل الحوالة ببطلان سبب الدين المحال به أو المحال عليه.
المذكرة الإيضاحية :
قررت هذه المادة أن الحوالة تبطل ببطلان الدين المحال به أو المحال عليه فإذا بط ل العقد الذي وجب به الدين المحال به أو المحال عليه كأن أحال المشتري البائع بالثمن على من له عنده دين مماثل له أو أحال البائع دائناً على المشتري بالثمن ثم ظهر أن البيع باطل بطلت

الحوالة لأنه تبين الا ثمن على المشتري لبطلان البيع فيرجع المشتري

على من كان دينه عليه في الصورة الأولى ويرجع المشتري أيضاً على المحال عليه في الصورة الثانية لا على البائع لبقاء الحق على ما كان

عليه لإلغاء الحوالة.

-- 441068 --

وهذه المادة مستمدة من المادة 242 من مشروع التقنين الحنبلي

ومنتهى الارادات ص 120 .

الفرع الثاني

اآثار الحوالة

اأ. فيما بين المحال له والمحال عليه

مادة 1116

يثبت للمحال له حق مطالبة المحال عليه ويبرأ المحيل من الدين

ومن المطالبة معاً إذا انعقدت الحوالة صحيحة.

مادة 1117

ينتقل الدين على المحال عليه بصفته التي على المحيل فإن كان

حالاً تكون الحوالة به حالة وإن كان مؤجلاً تكون مؤجلة.

المذكرة الإيضاحية :

بيّنت المادة 1116 أن من آثار انعقاد الحوالة صحيحة أنه يثبت

للمح ال له حق مطالبة المحال عليه ويبرأ المحيل من الدين ومن المطالبة

معاً.

وبيّنت المادة 1117 أن منه ذه الآثار انتقال الدين على المحال

عليه بصفته التي على المحيل فإن كان ح الاً تكون الحوالة به حاله

وإن كان مؤجلاً تكون مؤجلة ومصدر أحكام هاتين المادتين يُعرف

409 - 417 -

م ن الرجوع إلى المادة 690 من المجلة وشرحها لعل ي حيدر والمادتين

890 ، 896 من مرشد الحيران ورد المحتار ج 4 ص 292،291 ، 295 .

وهات ان المادت ان تقاب لان المواد 1002 ، 1003 أردني، 346 ،

347 عراقي.

مادة 1118

يجوز للمحال والمح ال عليه بعد انعق اد الحوالة التراضي على

ج زء من الدين أو أقل منه أو على تأجيل الدين المحال أو تعجيل المؤجل

أو أخذ عوض الدين ما لم يؤد ذلك إلى ربا النسيئة.

المذكرة الإيضاحية :

أجازت هذه المادة للمحال له والمحال عليه بع د انعقاد الحوالة

التراض ي على جزء من الدي ن أقل منه أو على تأجي ل الدين الحال أو

على تعجيل المؤجل أو أخذ عوض الدين ما لم يؤد ذلك إلى ربا النسيئة.

وقد أجيز التراضي على ج زء من الدين أو أق ل منه أو تعجيل

المؤج ل أو تأجي ل الح ال أو أخذ عوض ع ن الدين لأن ذل ك يجوز في

القرض فهنا من باب أولى، لكن إن جرى على العوضين ربا النيسئة

كم ا لو كان الدين المحال به من الموزونات فعوضه موزونات من غير

جنسه أو كان مكيلاً فعوضه عنه مكيلاً من غير جنسه اش ترط فيه التقابض في مجلس التعويض.
وقد استمدت هذه المادة من المادة 241 من مشروع التقنين الحنبلي وكشاف القناع ص 188 .

مادة 1119
تبقى للدين المحال به ضماناته بالرغم من تغير شخص المدين.
ومع ذلك لا يبقى الكفيل عينياً كان أو شخصياً ملتزماً قبل الدائن إلا إذا رضي بالحوالة.

مادة 1120

للمحال عليه أن يتمسك قب ل المحال له بكل الدف وع المتعلقة

بالدين والتي كانت له في مواجهة المحيل وله أن يتمسك بكل الدفوع

التي للمحيل قبل المحال له.

المذكرة الإيضاحية :

بني حك م هاتين المادتين على المصلحة المبنية على رأي بعض

الفقهاء الإس لاميين، خلافاً لرأي الجمهور، وتقضي المادة 1119 أن

الضمانات السابقة كالرهن تبقى أما الكفالة سواء كانت عينية أو

شخصية فإن الكفيل لا يبقى ملتزماً قبل الدائن إلا إذا رضي بالحوالة.

وتقضي المادة 1120 بأن للمحال عليه أن يتمسك قبل المحال له

بكافة الدفوع المتعلقة بالدين على الوجه المبين بها وهي لا تتعارض مع

حكم فقهي أو نص شرعي.

وهات ان المادت ان تقاب لان المواد 1004 ، 1005 أردني، 318 ،

411 - 419 -

320 مصري وسوري، 348 ، 349 عراقي.

ب. فيما بين المحيل والمحال عليه

مادة 1121

للمحي ل حق مطالبة المحال عليه بم ا له في ذمته من دين أو عين

إذا لم تقيد الحوالة بأيهما وليس للمحال عليه حق حبس هما حتى يؤدى

إلى المحال له.

مادة 1122
يسقط حق المحيل في مطالبة المحال عليه بما له عنده من دين أو عين إذا كانت الحوالة مقيدة بأيهما واستوفت شرائطها ولا يبرأ المحال عليه تجاه المحال له إذا أدى أيهما للمحيل.

مادة 1123
لا يجوز للمحال عليه في الحوالة الصحيحة بنوعيها أن يمتنع عن الوفاء إلى المحال له ولو استوفى المحيل من المحال عليه دينه أو استرد العين التي كانت عنده.

مادة 1124
إذا تمت الحوالة المطلقة برضا المحيل فإن كان له دين عند المحال عليه جرت المقاصة بدينه بعد الأداء وإن لم يكن له دين عنده يرجع المحال عليه بعد الأداء.
المذكرة الإيضاحية :
جعلت المادة 1121 للمحيل حق مطالبة المحال عليه بما له في ذمته من دين أو عين إذا لم تقيد الحوالة بأيهما ولم تجعل للمحال عليه حق حبسهما حتى يؤدى إلى المحال له.
أما المادة 1122 فقد أسقطت حق المحيل في مطالبة المحال عليه بما له عنده من دين أو عين إذا كانت الحوالة مقيدة بأيهما واستوفت شرائطها ولا يبرأ المحال عليه تجاه المحال له إذا أدى أيهما للمحيل.
ولم تجز المادة 1123 للمحال عليه في الحوالة الصحيحة بنوعيها أن يمتنع عن الوفاء إلى المحال له ولو استوفى المحيل من المحال عليه دينه أو استرد العين التي كانت عنده.
أما المادة 1124 فقد واجهت حالة ما إذا تمت الحوالة المطلقة برضا المحيل فقررت أنه إن كان للمحيل دين عند المحال عليه جرت المقاصة بدينه بعد الأداء وإن لم يكن له دين عنده يرجع المحال عليه بعد الأداء.
وأحكام هذه المواد تعرف بالرجوع إلى المواد 691 ، 692 ، 698 من المجلة وشرحها لعلي حيدر، 892 ، 893 من مرشد الحيران والمواد 16 ، 17 ، 18 ، 19 من الملح ق الثالث في صياغة أحكام الحوالة في مواد مقننة ص 256 من الموسوعة الفقهية الكويتية.
وهذه المواد تقابل المواد من 1006 - 1009 أردني، 359 - 361 عراقي.

ج. فيما بين المحال له والمحيل

مادة 1125

على المحيل أن يسلم إلى المحال له سند الحق المحال به وكل ما

يلزم من بيانات أو وسائل لتمكنه من حقه.

المذكرة الإيضاحية :

ألزمت هذه المادة المحيل أن يسلم إلى المحال له سند الحق المحال

به وكل ما يلزم من بيانات أو وسائل لتمكنه من حقه.

وبم ا أن الحوالة تعطي المحال له حق مطالبة المحال عليه ويبرأ

المحي ل من الدين ومن المطالبة، وبما أن تمكين المحال له من الوصول

إلى حقه واجب، وبم ا أن هذا الواجب لا يمك ن التوصل إليه إلا إذا

تسلم من المحيل س ند الحق المحال به وكل ما يلزم من بيانات أو وسائل أخرى، وبما أن ما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب كما قرر في علم أصول الفقه فقد وضع حكم هذه المادة استناداً إلى هذا الأصل الشرعي وانظر المادة 109 1091 من هذا القانون مع مذكرته الإيضاحية.
وهذه المادة تقابل المادة 1010 أردني.

مادة 1126
إذا ضمن المحيل للمحال له يسار المحال عليه فلا ينصرف هذا الضمان إلا إلى يساره وقت الحوالة ما لم يتفق على غير ذلك.
المذكرة الإيضاحية :

قررت هذه المادة أنه إذا ضمن المحيل للمحال له يسار المحال عليه فلا ينصرف هذا الضمان إلا إلى يساره وقت الحوالة ما لم يتفق على غير ذلك.

وبما أن الأصل س ريان العقد من تاريخ وقوعه ما لم يتفق على

خلاف ذلك وبم ا أن الأصل إضافة الحادث إلى أقرب أوقاته بمقتضى

المادة 11 من المجلة وشرحها لعلي حيدر، وبما أن الأصل في الصفات

العارضة العدم بمقتضى المادة 9 من المجلة وشرحها لعلي حيدر، فقد

وضعت هذه المادة على أس اس ما ذكر لتوضح أنه إذا وقع الضمان

فإنما ينصرف إلى يسار المحال عليه وقت الحوالة.

وهذه المادة تقابل المواد 1011 أردني، 309 سوري، 369عراقي.

مادة 1127
1. إذا مات المحيل قبل استيفاء دين الحوالة المقيدة اختص المحال له بالمال الذي بذمة المحال عليه أو بيدء أثناء حياة المحيل.
2. ويبقى أجل الدين في الحوالة بنوعيه ا إذا مات المحيل ويحل بموت المحال عليه.
المذكرة الإيضاحية :
واجهت هذه المادة حالة ما إذا مات المحيل قبل استيفاء دين الحوالة المقيدة فقررت اختصاص المحال له بالمال الذي بذمة المحال عليه أو بيده أثناء حياة المحيل، كما قررت أن أجل الدين في الحوالة بنوعيها يبقى إذا مات المحيل ويحل بموت المحال عليه.
وحكم هذه المادة يُعرف من الرجوع إلى المادة 692 من المجلة وشرحها لعلي حيدر و 906 من مرشد الحيران ويؤيد ما ذكر ما جاء في المادة 20 من الملحق الثالث في صياغة أحكام الحوالة في مواد
مقننة ص 256 من الموسوعة الكويتية.
وهذه المادة تقابل المادة 1012 أردني.

مادة 1128
1. تبطل الحوالة المقيدة إذا سقط الدين أو استحقت العين بأمر سابق

عليها ويرجع المحال له بحقه على المحيل.
2. ولا تبطل الحوالة المقيدة إذا سقط الدين أو استحقت العين بأمر عارض بعدها وللمحال عليه الرجوع بعد الأداء على المحيل بما أداه.

المذكرة الإيضاحية :

قررته ذه المادة أن الحوالة المقيدة تبطل إذا س قط الدين أو

استحقت العين بأمر سابق عليها ويرجع المحال له بحقه على المحيل.

ولك ن الحوالة المقيدة لا تبطل إذا سقط الدين أو استحقت

الع ين بأمر عارض بعدها وللمحال عليه الرجوع بعد الأداء على المحيل

بما أداه.

-- 442146 --

وحكم هذه المادة يُعرف من الرجوع إلى المواد 693 ، 694 من

المجلة وشرحها لعلي حيدر، 900 ، 901 من مرشد الحيران.

وهذه المادة تقابل المادتين 1013 أردني، 353 عراقي.

مادة 1129

للمحال له أن يرجع على المحيل في الأحوال الآتية:

أ. إذا فسخت الحوالة باتفاق أطرافها.

ب. إذا جح د المحال عليه الحوالة ولم تكن ثمة بيّنة بها وحلف على

نفيها.

ج. إذا هلكت العين في الحوالة المقيدة وكانت غير مضمونة.

المذكرة الإيضاحية :

بيّنت هذه المادة الحالات التي يكون فيها للمحال له أن يرجع

على المحيل وهي فس خ الحوالة باتفاق أطرافها وإذا جحد المحال عليه

الحوالة ول م تكن ثمة بيّنة به ا وحلف على نفيه ا وإذا هلكت العين

في الحوالة المقيدة وكانت غير مضمونة ولم تجعل هذه المادة افلاس

المحال عليه أو موته سبباً لرجوع المحال عليه على المحيل أخذاً بمذهب

أحمد بن حنبل م 240 من مش روع التقنين الحنبلي وكش اف القناع

ص 185 .

ويع رف حكم هذه المادة من الرجوع إلى رد المحتار ج 4 ص 292

عن د قوله ولا يرجع المحال له على المحيل إلا... إل خ وهي متفقة مع

417 - 425 -

المادة 22 من المحلق الثالث في صياغة أحكام الحوالة في مواد مقننة

ص 256 من الموسوعة الكويتية.

وهذه المادة تقابل المادتين 1014 أردني، 357 عراقي.

د. فيما بين المحال له والغير

مادة 1130

1. إذا تع ددت الحوالة بح ق واحد فضلت الحوالة التي تصبح قبل

غيرها نافذة في حق الغير.

2. ولا تك ون الحوالة نافذة في حق الغير إلا بإعلانها رس مياً للمحال

عليه أو قبوله لها بوثيقة ثابتة التاريخ.

مادة 1131

1. إذا وق ع تحت يد المحال عليه حجز قب ل أن تصبح الحوالة نافذة في

حق الغير كانت الحوالة بالنسبة إلى الحاجز بمثابة حجز آخر.

2. وفيه ذه الحالة إذا وقع حجز بع د أن أصبحت الحوالة نافذة في

حق الغير فإن الدين يقس م بين الحاجز المتقدم والمحال له والحاجز

المتأخر قس مة غرم اء على أن يؤخذ من حصة الحاجز المتأخر ما

يستكمل به المحال له قيمة الحوالة.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت المادة 1130 حالة ما إذا تعددت الحوالة بحق واحد

-- 442168 --

ففضلت الحوالة التي تصبح قبل غيرها نافذة في حق الغير، وبينت أن

الحوالة لا تكون نافذة في حق الغير إلا بإعلانها رس مياً للمحال عليه

أو قبوله لها بوثيقة ثابتة التاريخ.

أم ا المادة 1131 فقد ق ررت أنه إذا وقع تحت ي د المحال عليه

حجز قبل أن تصبح الحوالة نافذة في حق الغير كانت الحوالة بالنسبة

للحاجز بمثابة حجز آخر وإذا وقع حجز بعد أن أصبحت الحوالة نافذة

في حق الغير فإن الدين يقس م بين الحاجز المتقدم والمحال له والحاجز

المتأخ ر قس مة غرم اء على أن يؤخذ من حصة الحاج ز المتأخر ما

يستكمل به المحال له قسمة الحوالة.

وقد وضعت هات ان المادتان استناداً إلى القواع د العامة التي

تقض ي بتأمين العدالة وحفظ الحق وق وهما ليستا مخالفتين لنص

شرعي أو حكم فقهي صريح.

وهات ان المادت ان تقاب لان المواد 1015 ، 1016 أردني، 313 ،

314 مصري وسوري، 373 ، 374 عراقي.

الفرع الثالث

انتهاء الحوالة

مادة 1132

تنتهي الحوالة بأداء محلها إلى المحال له أداء حقيقياً أو حكمياً.

419 - 427 -

المذكرة الإيضاحية :

تق رر هذه المادة انته اء الحوالة بأداء محلها إلى المحال له أداء

حقيقياً أو حكيماً.

وقد وضعت هذه المادة استناداً إلى ما هو مبين في رد المحتار ج 4

ص 294 والمادة 910 من مرشد الحيران، وهي متفقة مع المادة 21 من

الملحق الثالث في صياغة أحكام الحوالة ص 256 من الموسوعة الفقهية

الكويتية.

وهذه المادة تقابل المادتين 1017 أردني، 350 عراقي.

- 420 -

-- 442291 --

الكتاب الثالث

الحقوق العينية الأ ضلية

- 422 -

-- 443213 --

الكتاب الثالث

الحقوق العينية الأ ضلية

الباب الأول

حق الملكية

الف ضل الأول

حق الملكية بوجه عام

الفرع الأول

نطاقه ووسائل حمايته

نظرة عامة:

حق الملكية هو الحق العيني الكامل الذي تتصل به وتتفرع عنه حقوق عينية أخرى تناولها هذا الباب مستمدة من الفقه الإسلامي.

وقد عنى المشرع بالإحاطة بمدى هذا الحق ووسائل حمايته وما يدور حوله من قيود أو حقوق مجردة تحد من إطلاقه ووسائل إنهاء هذه القيود. وقسمت القيود إلى قيود قانونية وهي التي تتضمنها تشريعات خاصة تصدر رعاية للمصالح العامة وقيود فرضها الجوار كالحدود المشتركة والحائط المشترك والمظلات المجاورة والمنحرفة أو قيود ترجع إلى الانتفاع بالمياه كالشرب والمجرى والمسيل لمياه الصرف الآتية من الأراضي المجاورة أو العالية أو من المياه الطبيعية كالأمطار والينابيع والآبار وعالج المشرع ما ينجم عن هذه القيود.

وقيود اتفاقية مصدرها العقد كشرط عدم التصرف. وقد بين المشرع متى يصح هذا الشرط وما يترتب عليه من أحكام ثم انتقل المشروع إلى بيان أنواع خاصة من الملكية كالملكية الشائعة وملكية الطبقات والشقق وملكية الأسرة. كما تناول هذا الباب أحكام انقضاء الشيوع بالقسمة.

مادة 1133

1. حق الملكية هو سلطة المالك في أن يتصرف في ملكه تصرفاً مطلقاً عيناً ومنفعة واستغلالاً.

2. ولمالك الشيء وحده أن ينتفع بالعين المملوكة وبغلتها وثمارها ونتاجها ويتصرف في عينها بجميع التصرفات الجائزة شرعاً.

المذكرة الإيضاحية :

تناول الفقهاء تعريف حق الملكية دون أن تتضمن هذه التعريفات نطاق الحق ومداه وعناصره كلها حتى يصبح التعريف سنداً للتطبيق على كل ما تشمله الملكية من أحكام. وقد روعي في النص أن يكون شاملاً لمدى الحق وعناصره بحيث يستوعب ما عسى أن ينجم عنه من حقوق وواجبات وأن يشمل ما ورد في النصوص الواردة بمجلة الأحكام وبمرشد الحيران. وقد نصت المادة 11 من مرشد الحيران على أن الملك التام من شأنه أن يتصرف به المالك تصرفاً مطلقاً فيما يملكه عيناً ومنفعة واستغلالاً فينتفع بالعين المملوكة وبغلتها وثمارها ونتاجها ويتصرف في عينها بجميع التصرفات الجائزة. وجمع النص عناصر حق الملكية في الفقه الإسلامي وهي الانتفاع بالعين المملوكة والانتفاع بالغلة والنتاج. وهذا هو الاستغلال والتصرف في العين.

ونصت المادة 96 من مجلة الأحكام العدلية على أنه لا يجوز لأحد أن يتصرف في ملك الغير بلا إذنه. كم ا نصت المادة 1192 / 1 منها على أن يتصرف كل في ملكه كيف شاء ولكن إذا تعلق حق الغير به يمنع المالك من تصرفه على وجه الاستقلال. وقد روعي في النص أيضاً أن يتضمن ما أشار إليه صاحب فتح القدير في الجزء الخامس ص 456 من أن الملك قدرة يثبتها الشرع ابتداء على التصرف مع تحديده هذه القدرة بأنها سلطة المالك في أن يتصرف فيما يملكه عيناً ومنفعة واستغلالاً حتى يكون النص متماشياً مع ما تناوله الفقهاء من تحديد نطاق الملكية ومداها، ولما كان حق الملكية حقاً مطلقاً في أساسه وقد أشار صاحب مرشد الحيران في المادة 11 إلى ذلك ولما كانت هناك قيود على هذا الحق تناولتها المواد 57 من المرشد والفقرة الثالثة من المادة 1192 / 2 من مجلة الأحكام العدلية وفي المواد الخاصة بالقيود العديدة على حق الملكية إلا أنه روعي في النص المقترح وحتى لا يتعارض اعتبار الملكية حقاً مطلقاً مع إيراد القيود العديدة على هذا الحق أن يشير إلى أن يكون التصرف محدداً بالتصرفات الجائزة شرعاً تفادياً لما عسى أن يثار من اعتراضات على إطلاق الحق أو تقييده.

وهذه المادة تقابل المواد 1018 أردني، 768 سوري، 802 مصري 1048 عراقي.

مادة 1134

1. مالك الش يء يملك ما يعد من عناصره الجوهرية بحيث لا يمكن

فصله عنه دون أن يهلك أو يتلف أو يتغير.

2. وكل من ملك أرضاً ملك ما فوقها وما تحته ا إلى الحد المفيد في

-- 443246 --

التمت ع به ا علواً وعمق اً إلا إذا نص القانون أو قضى الاتفاق بغير

ذلك.

المذكرة الإيضاحية :

تح دد هذه المادة نط اق الملكية. فمالك الش يء يملك كل ما

يعد من عناصره الجوهرية بحيث لا يمكن فصله عنه دون أن يهلك أو

يتلف أو يتغير. ومالك الارض يملك ما فوقها وما تحتها إلى الحد المفيد

في التمتع بها علواً وعمقاً إلا إذا نص القانون أو قضى الاتفاق بغير ذلك.

وقد اعتمد في حكم هذه المادة على ما ورد في المادة 1194 من

المجلة وشرحها لعلي حيدر. وقد وضع الاستثناء الأخير مسايرة للتطور

لأن الحكومة أو احدى المؤسس ات العامة قدت رى من الضروري مد

أس لاك للهات ف أو للكهرباء تعل و بعض الأملاك أوت رى البحث في

باط ن أرض مملوكة للغير عن كن وز أو مناجم ومن ث م فإنه يجوز

بمقتضى القانون أو الاتفاق الحد من نطاق الملكية ويكون مقصوراً

على س طح الأرض دون ما فوقها إلى ارتف اع معين وما تحتها إلى عمق

محدود وفقاً للضرورات التي تقتضيها المصلحة العامة.

وهذه المادة تقابل المواد 1019 أردني، 769 سوري، 803

مصري، 1049 عراقي.

مادة 1135

1. لا ينزع ملك أحد بلا سبب شرعي.

2. ويكون نزع الملكية للمنفعة العامة مقابل تعويض ع ادل طبقاً

427 - 435 -

لأحكام القانون.

المذكرة الإيضاحية :

تقض يه ذه المادة بعدم جواز نزع ملك أحد بلا س بب ش رعي

وب أن نزع الملكية للمنفعة العامة يكون مقاب ل تعويض عادل وطبقاً

لأحكام القانون.

والمفروض أن يراعي في تقدير التعويض العادل ليس فقط قيمة

الش يء الذي نزعت ملكيته وإنم ا يراعى أيضاً تعوي ض من نزعت

ملكيته عما فاته من كسب وأصابه من ضرر.

وحكم هذه المادة يتفق تماماً مع أحكام الفقه الإسلامي. فقد

نصت المادة 97 من مجلة الأحكام العدلية على أنه لا يجوز لأحد أن

يأخذ مال أحد بلا س بب شرعي، ونصت المادة 1216 على أنه لدى

الحاجة يؤخ ذ ملك كائن من كان بالقيمة بأمر الس لطات ويلحق

بالطري ق لكن لا يؤخذ من يده ما لم يؤد له الثمن ونصت المادة 162

من المرش د على ما يلي لا ينزع مل ك أحد من يده بغير حق ش رعي

ونصت المادة 165 منه على أنه إذا اقتضت المصلحة العامة أخذ ملك

لتوس يع طريق العامة يؤخ ذ بقيمته لكن لا يؤخذ من يد صاحبه ما

لم ي ؤد له ثمنه مقدراً بمعرفة من يوثق بعدالته من أه ل الخبرة وقد

أش ير في الهامش إلى أن مصدر النص في حاشية أبي السعود على ملا

مسكين من الوق ف ص 519 وقد جاء بها أنه إذا ضاق المس جد على

الناس وبجانبه أرض لرجل تؤخذ بالقيمة كرها لأنه لما ضاق المس جد

الحرام أخذ الصحابة أرضين بكره وزادوا في المسجد الزيلعي وهذا

م ن الاكراه الجائ ز. تراجع المادة 1216 من المجلة وشرحها لعلي

-- 443268 --

حيدر ص 245 ج 3.

وهذه المادة تقابل المواد 1020 أردني، 771 سوري، 1050

عراقي.

الفرع الثاني

القيود التي ترد على حق الملكية

1. اأحكام عامة

مادة 1136

للمال ك أن يتص رف في ملكه تصرف اً مطلق اً ما ل م يكن

تصرفه مضراً بغيره ضرراً فاحشاً أو مخالفاً للقوانين أو النظم المتعلقة

بالمصلحة العامة أو المصلحة الخاصة.

المذكرة الإيضاحية :

تطلق هذه المادة للمالك حرية التصرف في ملكه كيف شاء ما

لم يكن تصرفه ضاراً بالغير ضرراً فاحشاً أو مخالفاً للقوانين المتعلقة

بالمصلحة العامة أو المصلحة الخاصة.

وقد استمد حكم هذه المادة من المواد 1192 ، 1200 ، 1209 من

المجلة وشرحها لعلي حي در والمواد 57 - 63 من مرش د الحيران مع

إضافة قيد تتطلبه المصلحة وهو التزام القوان ين المتعلقة بها كما إذا

أصدرت الحكومة قانوناً لنزع الملكية للمنفعة العامة وقوانين حماية

الآثار والمقدسات وقوانين تنظيم المياه والينابيع والحقوق المترتبة عليها.

429 - 437 -

وهذه المادة تقابل المواد 1021 أردني، 773 سوري، 1051

عراقي.

مادة 1137

الضرر الفاحش هو ما يكون سبباً لوهن البناء أو هدمه أو يمنع

الحوائج الأصلية أي المنافع المقصودة من البناء.

المذكرة الإيضاحية :

تعرفه ذه المادة الض رر الفاحش بأنه ما يكون س ببا لوهن

البناء أو هدمه أو يمنع الحوائج الأصلية أي المنافع المقصودة من البناء.

وقد استمدت هذه المادة من المادة 59 من مرش د الحيران

والمادة 1199 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المادة 1024 أردني.

مادة 1138

إذا تعلق حق الغير بالمل ك فليس للمالك أن يتصرف فيه تصرفاً

مضراً بصاحب الحق إلا بإذنه.

المذكرة الإيضاحية :

تقضي هذه المادة بأنه إذا تعلق حق الغير بالملك فليس للمالك أن

-- 443380 --

يتصرف فيه تصرفاً ضاراً إلا بإذن صاحب الحق.

وقد استمدت هذه المادة من المادة 58 من مرش د الحيران

والمادة 1192 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المادتين 1023 أردني، 1051 عراقي.

2. قيود الجوار

مادة 1139

حجب الضوء عن الجار يعد ضرراً فاحش اً. فلا يس وغ لأحد أن

يحدث بناء يس د به نوافذ بيت جاره س داً يمنع عنه الض وء وإلا جاز

للجار أن يطلب رفع البناء دفعاً للضرر.

وقد استمدت هذه المادة من المادة 61 من مرشد الحيران والمادة

1201 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

المذكرة الإيضاحية :

تعتبر هذه المادة حجب الضوء عن الجار ضرراً فاحش اً. ولهذا

فلا يسوغ لأحد أن يحدث بناء يسد به نوافذ بيت جاره سداً يمنع الضوء

عنه وإلا جاز للجار أن يطلب رفع البناء دفعاً للضرر.

وهي تقابل المادة 1035 أردني.

431 - 439 -

مادة 1140

إذا كان لأحد ملك يتصرف فيه تصرفاً مشروعاً فأحدث غيره

بج واره بناء تضرر من الوضع القديم فليس للمحدث أن يدعي التضرر

من ذلك وعليه أن يدفع الضرر عن نفسه.

المذكرة الإيضاحية :

تفت رض هذه المادة أن لأحد ملك يتصرف فيه تصرفاً مش روعاً

وأن غيره بجواره أحدث بناء تضرر من الوضع القديم. ففي هذه الحالة

لا يج وز للمحدث أن يدعي التضرر من ذك وعليه أن يدفع الضرر عن

نفسه.

وقد استمدت هذه المادة من المادة 62 من مرشد الحيران، والمادة

1207 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهي تقابل المادة 1026 أردني.

مادة 1141

1. لمال ك اله واء أو منفعته الذي امتدت فيه أغصان ش جرة غيره

مطالبته بإزالة ما امتد إلى هوائه ولو ل م يترتب على ذلك ضرر له

فإن أبى ضمن ما تلف بسببه وله بلا حاجة إلى حكم القضاء إزالة

م ا امتد إلى ملكه ولو بالقطع إذا لم يمكن إزالة الضرر إلا به ولا

شيء عليه.

2 . ويسري هذا الحكم على عروق الشجرة التي امتدت في أرض الغير.

-- 444302 --

المذكرة الإيضاحية :

تجيز هذه المادة لمالك الهواء أو منفعته الذي امتدت إليه أغصان

ش جرة غيره أن يطالبه بإزالة ما امتد إلى هوائه ولو لم يترتب على ذلك

ض رر له لأن اله واء تابع للقرار فوجب إزالة ما يش غله من ملك غيره

كالدابة إذا دخلت ملكه فإن أبى ضمن ما تلف بس ببه وللمالك بلا

حاجة إلى حك م القضاء إزالة ما امتد إلى ملكه ولو بالقطع إذا لم

يمكن إزالة الضرر إلا به أو بأن يدلى ناحية أخرى سواء أحدث ضرراً

أو لا ولا ش يء عليه. ويس ريه ذا الحكم على عروق الش جرة التي

امتدت في أرض الغير.

ه ذا وإذا تمكن المالك من إزالة ما امت د إلى هوائه بلا إتلاف

للأغص ان أو قطع من غير مش قة ولا غرامة كأن يلويه ا لم يجز له

إتلافها كالبهيمة الصائلة إذا اندفعت بدون القتل فإن أتلفها في هذه

الحالة غرمها لتعديه وإن لم يمكن إزالتها إلا بالقطع ونحوه فله ذلك

ولا شيء عليه كالصائل إذا لم يندفع إلا بالقتل.

وقد استمدت هذه المادة من المادة 272 من مش روع التقنين

الحنبلي كشاف القناع ص 192 ، 199 ومنتهى الإرادات ص 131 ، 132 .

مادة 1142

لمال ك البناء أن يطلب منع جاره من غرس ش جر بجوار بنائه إذا

كان الشجر مما تمتد إليه عروقه وله أن يطلب قلعه إن غرسه.

433 - 441 -

المذكرة الإيضاحية :

تجيز هذه المادة لمالك البناء أن يمنع جاره من غرس شجر بجوار

بنائه إذا كان الشجر مما تمتد عروقه كتين أو جميز لما فيه من ضرر

وله قلعه دفعاً لضرره إن غرسه.

وهذه المادة مستمدة من المادة 275 من مشروع التقنين الحنبلي

كشاف القناع ص 199 .

مادة 1143

1. لا يج وز للجار أن يجبر جاره على إقامة حائط أو غيره على حدود

ملكه ولا على الن زول عن جزء من حائط أو من الأرض القائم

عليها الحائط.

2. ولي س لمالك الحائ ط أن يهدمه دون عذر ق وي إن كان هذا يضر

بالجار الذي يستتر ملكه بالحائط.

المذكرة الإيضاحية :

تحظر هذه المادة على الجار أن يجبر جاره على إقامة حائط أو

غيره على حدود ملكه كما لا تجيز له أن يجبره على النزول عن جزء

م ن حائط أو من الأرض القائم عليها الحائ ط. وفي مقابل ذلك فليس

لمالك الحائط أن يهدمه دون عذر قوي إن كان هذا الهدم يضر بالجار

الذي يستتر ملكه بالحائط.

-- 444324 --

وهذه المادة مستمدة من المادة 69 من مرشد الحيران، 1317

من المجلة.

وهذه المادة تقابل المادة 1279 أردني.

مادة 1144

1. على المالك ألا يغلو في استعمال حقه إلى حد يضر بملك الجار.

2. ولي س للجار أن يرجع على جاره في مضار الج وار المألوفة التي لا

يمكن تجنبها وإنما له أن يطلب إزالة هذه المضار إذا تجاوزت الحد

المألوف على أن يراعي في ذلك العرف وطبيعة العقارات وموقع كل

منهم ا بالنس بة إلى الآخر والغ رض الذي خصصت ل ه. ولا يحول

الترخيص الصادر من الجهات المختصة دون استعمال هذا الحق.
المذكرة الإيضاحية :

تحظر هذه المادة الغلو في استعمال المالك إلى حد يضر بملك الجار. ولا تجيز للجار أن يرجع على جاره في مضار الجوار المألوفة التي لا يمكن تجنبها وإنما تجيز له إزالة هذه المضار إذا تجاوزت الحد المألوف مع مراعاة العرف وطبيعة العقارات وموقع كل منهما بالنسبة

إلى الآخر والغرض الذي خصصت له ولا يحول الترخيص الصادر من

الجهات المختصة دون استعمال هذا الحق.

وقد استمدت هذه المادة من المواد 60 من مرش د الحيران،

202 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

435 - 443 -

وهذه المادة تقابل المواد 1027 أردني، 776 سوري، 708

مصري، 1051 عراقي.

3. تقييد حقوق المت ضرف اإليه

مادة 1145

ليس للمالك أن يشترط في تصرفه عقداً كان أو وصية شروطاً

تقيد حقوق المتصرف إليه إلا إذا كانت هذه الشروط مشروعة وقصد

بها حماية مصلحة مش روعة للمتص رف أو المتصرف إليه أو الغير لمدة

محدودة.

مادة 1146

يق ع باطلاً كل شرط يمنع المتصرف إليه من التصرف ما لم

تتوافر فيه أحكام المادة السابقة.

المذكرة الإيضاحية :

تضمنت هاتان المادتان حكم الشروط التي يتضمنها العقد أو

الوصية ويكون من ش أنها فرض قيود على حق وق المتصرف إليه في

ملكيت ه. وقد وضع هذا النصحدوداً لإباحة ما كان مش روعاً من

هذه الشروط وقصد بها حماية مصلحة مشروعة للمتصرف كما إذا

اش ترط الانتفاع بالعين طول حياته أو للمتص رف إليه كما إذا كان

س يء التص رف وأراد المتصرف أن يحميه من س وء تصرفه أو للغير

كم ا إذا كان الانتفاع مش روطاً لمصلحته على أن تكون الش روط

المش ار إليه ا مقترنة بمدة مح ددة إذ لا يجوز تأبيد هذه الشروط ولا

-- 444346 --

جعلها لمدة طويلة تتجاوز الغرض منها. ونصت المادة الثانية على أن كل

شرط لا تتوفر فيه الأحكام السابقة يقع باطلاً.

وقد استمدت هات ان المادتان مما جاء في البداية والنهاية لابن

رش د ج 2 ص 133 والمغن ي لابن قدامة ج 4 ص 49 ، 55 ، 285 ، 286 . وقد

جاء في البداية أن يش ترط عليه ش رطاً يقع في مدة الملك وهذا ينقسم

إلى ثلاثة أقس ام إما أن يش ترط في البيع منفعة لنفسه وإما أن يشترط

على المشتري منعاً من تصرف عام أو خاص وإما أن يشترط إيقاع معنى

في البيع. وهذا أيضاً ينقس م إلى قس مين أحدهما أن يكون معنى من

معان ي البر والثان ي أن يكون معنى ليس فيه من البر ش يء. فأما إذا

اشترط لنفسه منفعة يس يرة لا تعود بمنع المتصرف في أصل المبيع مثل

أن يبيع الدار ويشترط سكناها مدة يسيرة فذلك جائز لحديث جابر

وإما أن يش ترط منعاً من تصرف خاص أو ع ام فذلك لا يجوز لأنه من

الثنيا مثل أن يبيع الأمه على أن لا يبيعها وإما أن يشترط معنى من معاني

البر مثل العتق فإن كان اش ترط تعجيله جاز وإن تأخر لم يجز لعظم

الضرر فيه وإن اشترط معنى ليس من معاني البر فإن ذلك لا يجوز ....

وهات ان المادت ان تقاب لان المواد 1028 ، 1029 أردني، 777 ،

778 سوري، 823 ، 824 مصري.

4. حق الطريق

مادة 1147

الطري ق الخاص كالملك المش ترك لمن لهم حق الم رور فيه ولا

يجوز لأحد أصحاب الحق فيه أن يحدث شيئاً بغير إذن من الباقين.

437 - 445 -

المذكرة الإيضاحية :

نصت هذه المادة على أن الطريق الخاص كالملك المش ترك لمن

له م حق المرور فيه وليس لأحدهم أن يح دث فيه ش يئاً بغير إذن من

الباقين.

وقد استمدت هذه المادة من المادة 1220 من المجلة وجاء في

ش رحها لعلي حيدر، أنه كان الأولى أن يقال ملك مش ترك دون أداة

التش بيه الشرنبلالي إلا أن التعريف أدق لأن الغرض من النص تقييد

حق ارتفاق على عين لمنفعة العقارات المجاورة.

وهذه المادة تقابل المادة 1284 أردني.

مادة 1148

1. للماري ن في الطري ق الع ام حق الدخ ول في الطري ق الخاص عند

الضرورة.

2. ولا يس وغ لأصحاب الطريق الخاص الاتفاق على بيعه أو قسمته أو

سد مدخله.

مادة 1149

لا يجوز لغير الشركاء في الطري ق الخاص فتح أبواب عليه أو

المرور فيه.

-- 444368 --

المذكرة الإيضاحية :

لا تس وغ المادة 1148 لمن لهم حق الم رور في الطريق الخاص

الاتف اق على بيعه أو قس مته أو س د مدخله وهو نص مص دره الجزء

الأخي ر من المادة 1223 من المجلة وجاء في ش رحها لعلي حيدر أنه لا

يس وغ لأصحاب الطريق الخاص أن يبيعوه بالاتفاق أو يقتس موه فيما

بينهم أو يلحقوه بدورهم أو يحفروا فيه بئراً أو يسدوا مدخله.

وإذا كان على الطريق دارٌ واحدة فق ط فليس لصاحب الدار

أيضاً أن يس د مدخ ل الطريق القاعدية في القس مة والكفوى وإذا

ب اع من له حق الم رور داره الواقعة على الطري ق الخاص فيكون حقه

وحصته في الطريق الخ اص قد بيعتا تبعاً وقد نصت المادة 216 من

المجلة على أنه يصح بيع حق المرور وحق الش رب وحق المس يل تبعاً

للأرض والماء تبعاً لقنواته. وجاء في رد المحتار ص 17 ج 4 قال أبو حنيفة

في سكة غير نافذة ليس لأصحابها أن يبيعوها ولو اجتمعوا على ذلك

ولا أن يقتسموها لأن الطريق الأعظم إذا كثر الناس فيه كان لهم أن

يدخلوا هذه السكة حتى يخف هذا الزحام. قال الناطقي وقال شداد

في دور بين خمسة ب اع أحدهم نصيبه من الطري ق فالبيع جائز وليس

للمشتري المرور فيه إلا أن يشتري دار البائع وإذا أرادوا أن ينصبوا على

رأس سكنهم درباً ويس دوا رأس السكة فليس لهم ذل ك لأنها وإن

كانت ملكاً لهم ظاهراً لكن للعامة فيه نوع حق وللمارة حق الدخول

في الطريق الخاص عند الض رورة كالظروف التي تضطر العامة إلى

الدخول بس بب غارة جوية مثلاً. كما حظرت المادة 1149 على غير

الشركاء في الطريق الخاص فتح أبواب عليه أو المرور فيه.

وقد استمدت هات ان المادتان من المادت ين 1219 ، 1223 من

439 - 447 -

المجلة وشرحهما لعلي حيدر.

وهاتان المادتان تقابلان المادتين 1285 ، 1286 أردني.

مادة 1150

إذا ق ام أحد الشركاء في الطريق الخاص بسد بابه المفتوح عليه، فلا يسقط حق مروره ويجوز له ولخلفه من بعده أن يعيد فتحه.
المذكرة الإيضاحية :
تقرر هذه المادة أحقية صاحب حق الارتفاق على الطريق الخاص إذا ما قام بسد بابه المفتوح عليه في عدم سقوط حقه ويجوز له ولخلفه من بعده أن يعيد فتحه استناداً إلى المادة 1222 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المادة 1278 أردني.

مادة 1151

نفقات تعمير الطريق الخاص على كل من الشركاء بنسبة ما

يعود عليه من فائدة.

المذكرة الإيضاحية :

قضت هذه المادة بتوزيع أعباء نفقات التعمير على الشركاء

-- 444480 --

فيه وذلك بنس بة ما يعود على كل من فائدة ولأن من يسكن أول

الطريق لا يفيد منه كما يفيد المقيم في آخره.

وقد استمدت هذه المادة من المادت ين 1328 ، 87 من المجلة

وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المادة 1288 أردني.

الفرع الثالث

الملكية ال ضائعة

1. أ احكام عامة

مادة 1152

مع مراعاة أحكام الحصص الإرثية لكل وارث إذا تملك اثنان

أو اكثر ش يئاً بسبب من أسباب التملك دون أن تفرز حصة كل منهم

فيه. فهم شركاء على الش يوع وتحسب حصة كل منهم متساوية إذا

لم يقم الدليل على غير ذلك.

المذكرة الإيضاحية :

بينت هذه المادة الملكية الش ائعة. وقد استمدت أحكامها من

المادتين 745 ، 746 من مرش د الحيران والمواد 1060 ، 1062 ، 1063 ،

1073 من المجلة وشرحها لعلي حيدر ويتضح من عبارة المادة أن الحصة

التي يملكها الشريك في الشيوع تكون شائعة في كل المال لا تتركز

في جان ب منه بال ذات وهذا ما يميز الملكية الش ائعة ع ن الملكية

441 - 449 -

المفرزة إذ يملك الشركاء على الشيوع حصة في كل المال. وقد يكون

مصدر الشيوع العقد أو الوصية أو الميراث. وفي حالة الميراث فإن الورثة

شركاء بحسب حصصهم الإرثية وفيما عدا ذلك تحدد الحصص عند

بدء الشيوع فإذا لم يكن هناك تحديد احتسبت الحصص متساوية إذا

لم يقم دليل على غير ذلك.

وهذه المادة تقابل المواد 1030 أردني، 780 سوري، 825

مصري، 1061 عراقي.

مادة 1153

1. ل كل واحد من الشركاء في الملك أن يتص رف في حصته كيف

ش اء دون إذن باقي شركائه بشرط ألا يلحق ضرراً بحقوق سائر

الشركاء.

2. وإذا كان التصرف منصباً على جزء مفرز من المال الشائع ولم يقع

هذا الجزء عند القس مة في نصيب المتص رف انتقل حق المتصرف

إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذي آل إليه المتصرف بطريق

القس مة وإذا كان المتصرف إليه يجهل أن المتصرف لا يملك العين

المتص رف فيها مفرزة ح ين العقد، فله الح ق في ابطال التصرف

أيضاً.

المذكرة الإيضاحية :
الملكية الشائعة كالملكية المفرزة تتضمن عناصرها الثلاثة
وهي الاستعمال والاستغلال والتصرف إلا أن الاستعمال والاستغلال

يتقيدان بحقوق الشركاء الآخرين. فالمالك في الشيوع له أن يستعمل

حقه وأن يستغله بحيث لا يلحق الضرر بحقوق س ائر الشركاء أما

حقه في التصرف فهو كحق المالك ملكية مفرزة على أن يقع تصرفه

على حصته الشائعة فيستطيع أن يبيع هذه الحصة وأن يهبها أو يرهنها.

أم ا إذا وق ع التصرف على جزء مفرز من المال الش ائع كم ا إذا باع

مالك الحصة الش ائعة ج زءاً مفرزاً أو رهنها فيكون البيع أو الرهن

صحيحاً إذا وقعت الحصة عند القس مة في نصي ب المالك الذي صدر

منه التصرف فإذا لم يقع في نصيبه كان التصرف من غير مالك وأخذ حكمه.
وقد استمدت هذه المادة من المواد 12 ، 749 من مرشد الحيران، 1071 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.
وهذه المادة تقابل المواد 1031 أردني، 781 سوري، 826 مصري، 1062 عراقي.

مادة 1154
لا يجوز للشريك على الش يوع التصرف في حصته بلا إذن الشريك الآخر في صورتي الخلط والاختلاط.

المذكرة الإيضاحية :
أجازت هذه المادة للشريك على الشيوع بيع حصته بدون إذن

الشريك الآخر إلا في صورة الخلط والاختلاط فإنه لا يجوز البيع

بغير إذن شريكه وليس له أن يتصرف في حصته تصرفاً مضراً بدون

إذن شريكه. والمراد بالخلط كما جاء في رد المحتار خلط النصيبين

443 - 451 -

بحيث لا يتميز أحدهما عن الآخر. أما الاختلاط فإنه صفة للمال تثبت

م ن فعل الشريكين وحكمة عدم إجازة البيع بغير إذن الشريك في

صورة الخلط والاختلاط هو تعذر تس ليم النصيب الش ائع إلا مختلطاً

بنصيب الشريك الآخر. ولذا يتوقف البيع أو التصرف على إذنه.

وقد استمدت هذه المادة من المواد 12 ، 749 من مرشد الحيران،

214 ، 215 ، 1071 من المجلة وشرحها لعلي حيدر ورد المحتار ج 3 ص

.332

وهذه المادة تقابل المواد 1032 أردني، 781 سوري، 826

مصري، 1061 عراقي.

مادة 1155

1. تكون إدارة المال الش ائع من حق الشركاء مجتمعين ما لم يتفق

على غير ذلك.

2. ف إذا تولى أحد الشركاء الإدارة دون اعتراض من الباقين، عد

وكيلاً عنهم.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة حكم إدارة الم ال الش ائع وجعلتها من حق

الشركاء مجتمع ين إلا إذا اتفق وا على غير ذلك وه ذا الحكم هو

م ن مقتضى العقد ولا خ لاف فيه لكن لما كان من غير الميس ور أن

يتفق وا في كل ما تتطلبه الإدارة فإذا تولى أحدهم ذلك وعلم الآخرون

دون اعت راض يعتبر ذل ك بمثابة إذن منهم لأن السكوت في معرض

-- 445424 --

الحاجة بيان كما تقرر في أصول الفقه ولذلك وضعت المادة على هذا

الأساس.

وقد استمدت هذه المادة من المواد 761 من مرش د الحيران،

1084 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المواد 1033 أردني، 782 سوري، 827

مصري، 1064 عراقي.

مادة 1156

1. يكون رأي أغلبية الشركاء في إدارة المال ملزم اً للجميع وتعتبر

الأغلبية بقيمة الأنصبة.

2. فإن لم يتفق الشركاء جاز لهم أن يختاروا مديراً وأن يضعوا لإدارة

المال والانتفاع به نظاماً يسري على الشركاء جميعاً وعلى خلفائهم

سواء أكان الخلف عاماً أم خاصاً أو أن يطلب أحدهم من القاضي

أن يتخذ ما يلزم لحفظ المال وأن يعين مديراً له.

مادة 1157

1. للشركاء الذين يملك ون على الأقل ثلاثة أرباع المال الش ائع أن

يقرروا في س بيل تحسين الانتفاع بهذا المال من المتغيرات الأساسية

والتعدي ل في الغ رض الذي أعد له، ما يخرج عن ح دود الإدارة

المعتادة على أن يبلغوا قراراتهم إلى باقي الشركاء بإعذار رسمي

ولم ن خالف من هؤلاء حق الرجوع إلى القاضي خلال ش هرين من

تاريخ الإبلاغ.

445 - 453 -

2. وللقاضي عند الرجوع إليه إذا وافق على قرار تلك الأغلبية أن يقرر مع هذا ما يراه مناسباً من التدابير وله بوجه خاص أن يقرر إعطاء المخالف من الشركاء كفالة تضمن الوفاء بما قد يستحق من التعويضات.
المذكرة الإيضاحية :

وضعت هاتان المادتان قواعد لإدارة المال الشائع وجعلتها خاضعة لرأي الأغلبية طبقاً لأنصبتهم فإذا لم تتف ق الأغلبية جاز لها أن تختار من بينها أو من غيرها مديراً وللأغلبية أن تقيد المدير بقواعد تضعها وتسري هذه القواعد على الجميع كما تسري على خلفاء الشركاء سواء أكان الخلف عاماً أم خاصاً كما يجوز لأحد الشركاء أن يطلب من المحكمة أن تتخذ ما يلزم لحفظ المال وأن تعين مديراً من بين الشركاء أو من غيرهم لحفظه. وقد بين في المادة الثانية معالجة الحالة التي أشير فيها إليها وتمس الحاجة لمعالجتها حسب العرف وتأميناً لتحقيق الغرض المقصود من الشركة ويمكن الاستئناس والاعتماد في ذلك على ماه و متعارف عليه بين التجار وأصحاب المصالح المتعلقة والمعروف عرفاً كالمشروط شرطاً ويلزم مراعاة الشروط بقدر الإمكان.

وقد استمدت هاتان المادتان من المادتين 43 ، 82 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهاتان المادتان تقابلان المواد 1034 ، 1035 أردني، 783 ، 784 سوري، 828 ، 829 مصري، 1064 ، 1065 عراقي.

مادة 1158

لكل شريك في الشيوع الحق في أن يتخذ من الوسائل ما يحفظ المال المشترك ولو كان ذلك بغير موافقة باقي الشركاء.

المذكرة الإيضاحية :

تقضي هذه المادة بأن حفظ المال الشائع من حق كل شريك وله أن يتخذ من الوسائل ما يلزم لذلك كالترميم والصيانة ورفع دعاوى الحيازة وهو في ذلك فضولي يتصرف في حدود قواعد الفضالة إذا لم يوافق باقي الشركاء على تصرفه.

وقد استمدته ذه المادة من المواد 764 - 770 من مرشد الحيران و 1309 - 1313 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المواد 1036 أردني، 785 سوري، 820 مصري، 1066 عراقي.

مادة 1159

نفقات إدارة المال الشائع وحفظه والضرائب المفروضة عليه وسائر التكاليف الناتجة عن الش يوع أو المقررة على المال يتحملها جميع الشركاء كل بقدر حصته.

المذكرة الإيضاحية :

نصت هذه المادة على نفقات المال الشائع وإدارته وسائر التكاليف الناتجة عن قيام حالة الشيوع كما قضت بأن يتحملها جميع الشركاء كل بقدر حصته. وقد استمد النص من المادتين 764 ، 765 من مرشد الحيران وتنص أولاهما على أنه إذا احتاج الملك المشترك إلى مرمة أو عمارة يعمره أصحابه بالاشتراك على قدر حصصهم ونصت المادة الثانية على أنه إذا عمّر أحد الشريكين الملك المشترك بإذن شريكه يكون له الرجوع عليه بقدر ما يصيب حصته من المصاريف. وقد أشار صاحب المرشد في الهامش إلى أن النص يستفاد من رد المحتار أول كتاب الشركة ص 332 ج 3 وما بعدها.

ونصت المادة 1152 من المجلة وشرحها لعلي حيدر على أنه إذا كانت التكاليف الأميرية لأجل المحافظة على النفوس تقسم على عدد الرؤوس وإذا كانت للمحافظة على الأملاك تقسم على مقدار الملك لأن الغرم بالغنم. ونصت المادة 1308 من المجلة وشرحها لعلي حيدر على أنه إذا احتاج الملك المش ترك للتعمير والترميم فيعمره أصحابه بالاشتراك بنسب حصصهم.

وهذه المادة تقابل المواد 1037 أردني، 785 سوري، 831 مصري، 1067 عراقي.

2. انقضاء الشيوع

مادة 1160

القسمة إفراز وتعيين الحصة الشائعة وقد تم بالتراضي أو بحكم القاضي.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة تعريف القسمة كإجراء تعيين وإفراز الأنصبة الشائعة وشروطها عدم فوات منفعة المال المقسوم بالقسمة أو تبدله.

فإذا فاتت منفعته أو تغير حاله فهو غير قابل للقسمة لأن القسمة إفراز الملك والمنفعة الثابتة للشركاء قبل القسمة ولأن حكمها تعيين حصة كل شريك ملكاً وانتفاعاً على حدة. وتتم القسمة إما بالتراضي بين الشركاء أو بحكم القاضي بناء على طلب أحد الشركاء.

وقد استمدت هذه المادة من المواد 1114 ، 1117 ، 1122 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.
وهذه المادة تقابل المادة 1038 أردني.

مادة 1161
يجب أن يكون المقسوم عينا قابلة للقسمة مملوكة للشركاء عند إجرائها.
المذكرة الإيضاحية :

نصت هذه المادة على أن يكون المقسوم عينا لا دينا لأن قسمة الدين لا تجوز وأن تكون العين مملوكة للشركاء عند إجراء القسمة

فلو ظهر مستحق للمال المقسوم بعد القس مة بطلت القسمة وإذا ظهر

449 - 457 -

مستحق لجزء شائع من المقسوم كنصفه أو ثلثه بطلت القسمة ويتعين

إعادة التقسيم وإذا ظهر مستحق لمجموع حصته بطلت القسمة وتكون

الحصة الباقية مش تركة بين أصحابها وإذا تبين أن العين المقس ومة

وق ف فإن القس مة لا تص ح إلا إذا كانت العين مش تركة بين ملك

ووقف فيجوز القسمة بينها.

وقد استمدت هذه المادة من المادت ين 1123 ، 1125 من المجلة

وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المادة 1039 أردني.

مادة 1162

م ع مراعاة أحكام القوانين الأخ رى يجوز لمن يري د الخروج

م ن الش يوع ولم يتفق مع باقي شركائه على ذلك أن يطلب القس مة

القضائية.

المذكرة الإيضاحية :

أجازت هذه المادة لكل شريك أن يطلب القسمة القضائية إذا

لم يتفق مع شركائه على الخروج من الشيوع.

وقد استمدت هذه المادة من المادت ين 1122 ، 1129 من المجلة

وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المواد 1040 أردني، 790 ، 793 سوري،

-- 445580 --

836 ، 839 مصري، 1072 ، 1074 عراقي.

مادة 1163

يشترط في قسمة التراضي رضاء كل واحد من المتقاسمين.

المذكرة الإيضاحية :

نصت هذه المادة على شرط ل زوم ونفاذ قس مة التراضي وهو

رضاء كل واحد من المتقاسمين.

وبطبيعة الح ال فإنه إذا غاب أحده م وكان له وكيل قام

وكيله مقامه كما أن الولي أو الوصي يقوم مقام المش مول بولايته أو

وصايته.

وقد استمدت هذه المادة من المادة 1128 من المجلة وشرحها

لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المواد 1041 أردني، 794 سوري، 840

مصري، 1072 عراقي.

مادة 1164

1. يش ترط لصحة القس مة قض اء أن تت م بطلب من أح د أصحاب

الحصص المشتركة.

2. وتتم قسمة القضاء ولو امتنع أحد الشركاء.

451 - 459 -

المذكرة الإيضاحية :

تش ير هذه المادة إلى شرط صحة القسمة قضاء وهو طلب أحد

الشركاء على الش يوع ومن ثم فلا تصح القس مة من القاضي جبراً

إلا إذا تق دم أحد أصحاب الحصص بطلب. وتتم القس مة قضاء حتى

إذا امتنع أو تغيب أحد الشركاء على الشيوع متى روعيت الإجراءات

الواجبة.

وقد استمدت هذه المادة من المادت ين 1129 ، 1130 من المجلة

وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المواد 1042 أردني، 790 سوري، 1072

عراقي، 836 مصري.

مادة 1165

يج ب أن يكون المال المش ترك قابلاً للقس مة بحيث لا تفوت

المنفعة المقصودة منه بالقسمة.

المذكرة الإيضاحية :

تضع هذه المادة قيداً على المال المشترك موضوع القسمة وهو أن

يكون قابلاً لها بحيث لا تفوت المنفعة المقصودة منه بالقس مة والمنفعة

المقصودة هي المنفعة القائمة قبل القسمة أي أن كل مال مشترك ينتفع

به جميع الشركاء بعد القسمة كانتفاعهم بحصصهم قبل القسمة.

-- 446502 --

وقد استمدت هذه المادة من المادة 1131 من المجلة وشرحها

لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المواد 1043 أردني، 790 سوري، 1072

عراقي، 836 مصري.

مادة 1166

إذا تع ذرت القس مة عينا أو كان من ش أنها إح داث ضرر أو

نقص كبير في قيمة العين المراد قس متها جاز لأي من الشركاء بيع

حصته لشريك آخر أو أن يطلب من القاضي بيعها بالطريقة المبينة في

القانون وتقتصر المزايدة على الشركاء إذا طلبوا هذا بالإجماع.

المذكرة الإيضاحية :

القسمة قضاء لا تجري في العين إذا كان تبعيضها يضر بالعين

أو يهدر المنفعة المقصودة منها لأن الإجبار على القسمة شرع لتحقيق المنفعة. فإذا تعذر تحقي ق المنفعة وتعذر بالتالي على الشريكين الاستمرار في الانتفاع بالعين جاز لأيهما بيع نصيبه لشريك آخر أو أن يطلب من المحكمة بيعها على أن يقتصر إجراء البيع المزايدة على الشركاء فقط إذا هم طلبوا ذلك.

وقد استمدت هذه المادة من المادة 1141 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والقواعد لابن رجب ص 151 وما بعدها.

وهذه المادة تقابل المواد 1044 أردني، 795 سوري، 841 مصري، 1073 عراقي.

مادة 1167
1. لدائني كل شريك الاعتراض على القسمة رضائية كانت أو قضائية وذلك بإنذار يبلغ إلى جميع الشركاء إذا كانت رضائية أو بالتدخل أمام القاضي إذا كانت قضائية.
2. ولا تنفذ القسمة في حق الدائنين إذا لم يدخلهم الشركاء في جميع الإجراءات.

3. فإذا تمت القسمة فليس للدائن الذي لم يتدخل أن يطعن عليها إلا في حالة الغش.

مادة 1168

إذا ظهر دين على الميت بعد تقسيم التركة تفسخ القسمة إلا إذا أدى الورثة الدين أو أبرأهم الدائنون منه أو ترك الميت مالاً آخر غير المقسوم وسدد منه الدين.

المذكرة الإيضاحية :

لما كان دائنو الشركاء يعنيهم أمر القسمة، فقد يغبن فيها الشريك المدين، لذلك خولهم القانون حق الاعتراض عليها وذلك بإنذار يوجه إلى الشركاء إذا كانت قسمة رضائية أو بالتدخل أمام المحكمة إذا كانت قسمة قضائية وعلى الشركاء إدخال جميع الدائنين في دعوى القسمة وإلا كانت غير نافذة في حقهم. أما إذا تمت القسمة دون تدخل من الدائنين أو كانت عقداً فليس للدائن أن يطعن عليها إلا في حالة الغش إذا كانت قضائية أو بطريق الطعن عليها بدعوى إبطال التصرف إذا كانت رضائية. وقد تضمنت المادة 1161 من المجلة هذا الحكم، وذلك لحماية الدائنين الذين لا يعلمون بتقسيم التركة بعد وفاة المورث. ولا خلاف في أن الدين مقدم على الإرث فإذا

كان محيطاً فلا تركة وإذا لم يكن محيطاً منع الورثة من التصرف

في التركة أو قس متها حتى يؤدى الدين ومن ثم فإن القسمة تفسخ إذا

ظه ر دين على الميت بعد القس مة إلا إذا أدى الورثة الدي ن أو أبرأهم

الدائنون منه أو كان للميت مال آخر غير المقس وم وس دد منه الدين.

وقد جاء في ش رح المجلة لعلي حيدر على المادة آنفة الذكر 1161 أن

تعبير الدين ليس احترازياً لأن تقس يم التركة يفس خ لأس باب ثلاثة

وه ي ظهور دي ن على التركة أو موصى له أو وارث آخ ر. وعلى هذا

الأساس وضعت المادتان المذكورتان.

وهات ان المادتان تقاب لان المواد 1045 ، 1046 أردني، 796 سوري، 842 مصري، 1071 عراقي.

مادة 1169

يعتبر المتقاسم مالكاً على وجه الاستقلال لنصيبه الذي آل إليه بعد القسمة.

المذكرة الإيضاحية :

تقضي هذه المادة بأن بعد القسمة يعتبر كل متقاسم مالكاً على وجه الاستقلال لنصيبه الذي آل إليه.

وقد استمدت هذه المادة من المادة 1162 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المواد 1047 أردني، 797 سوري، 843 مصري، 1074 عراقي.

مادة 1170

لا يسوغ الرجوع عن القسمة بعد تمامها إلا أنه يجوز لجميع الشركاء فسخ القسمة وإقالتها برضائهم وإعادة المقسوم مشتركاً بينهم كما كان.

المذكرة الإيضاحية :
يحدد النص مدى انتهائية القسمة إذ ليس للشريك المتقاسم أو ورثته الرجوع عن القسمة متى تمت صحيحة على الوجه سالف الذكر أما القسمة غير الصحيحة كقسمة الأرض الموقوفة فيجوز الرجوع فيها. كما أشارت المادة إلى أنه يجوز فسخ القسمة وإقالتها برضاء جميع الشركاء وذلك على أن يعود المال المشترك إلى حالته السابقة سواء كان التقسيم رضاء أو قضاء ولأنه يوجد في القسمة معنى المبادلة لذلك جاز الفسخ والإقالة.
وقد استمدت هذه المادة من المادتين 1157 ، 1159 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.
وهذه المادة تقابل المادة 1048 أردني.

مادة 1171

تسري أحكام خيار الشرط وخيار الرؤية وخيار العيب في قسمة الأجناس المختلفة وفي القيميات المتحدة الجنس أما في قسمة المثليات فيسري بشأنها أحكام خيار العيب دون خياري الشرط والرؤية.

المذكرة الإيضاحية :

في شرح المواد 1153 ، 1154 ، 1155 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والجزء 3 ص 165 وما بعدها أنه تجري في القسمة ستة خيارات هي خيار الشرط وخيار الرؤية وخيار العيب وخيار الغبن وخيار الاستحقاق وخيار إجازة عقد الفضولي ويكون خيار الشرط وخيار الرؤية وخيار العيب في تقسيم الأجناس المختلفة وفي القيميات المادة 1154 ولا يكون في قسمة المثليات خيار الشرط وخيار الرؤية ولكن يجري فيها خيار العيب لأن خيار الشرط وخيار الرؤية يجريان في المعاوضات. ولما كانت قسمة الإفراز هي الغالبة في المثليات لذلك يكون كل شريك قد أخذ عين حصته ومن ثم فلا يجري عليها الخياران المذكوران.

وهذه المادة تقابل المادة 1049 أردني.

مادة 1172

1. يجوز لمن لحقه غبن فاحش في قسمة الرضاء أن يطلب من القاضي فسخ القسمة وإعادتها عادلة.

2. وتكون العبرة في تقدير الغبن بقيمة المقسوم وقت القسمة.
المذكرة الإيضاحية :

تعالج هذه المادة حكم من لحقه غبن فاحش في القسمة الرضائية إذ تجيز له أن يطلب من المحكمة فسخ القسمة وإعادتها عادلة. وتكون العبرة في تقدير الغبن بقيمة المقسوم وقت القسمة.

وقد استمدت هذه المادة من المواد 165 ، 1127 ، 1160 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المواد 1050 أردني، 799 سوري، 845 مصري، 1077 عراقي.

مادة 1173

لا تسمع دعوى الفسخ وإعادة القسمة إذا لم ترفع خلال سنة من

تاريح القسمة.

المذكرة الإيضاحية :

تمنع هذه المادة س ماع دعوى الفسخ وإعادة القسمة إذا لم ترفع

خلال س نة من تاريخ القس مة. وقد لوحظ في وضعه ذه المادة قاعدة

تخصيص القضاء والمنع من س ماع الدع وى رعاية للمصلحة كما هو

مقتضى المادة 1160 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المواد 1051 أردني، 799 سوري، 845

مصري، 1077 عراقي.

-- 446568 --

مادة 1174

تبطل القسمة إذا استحق المقسوم كله أو جزء شائع منه ويتعين

حينئذ إعادة القسمة فيما بقي منه.

المذكرة الإيضاحية :

يشترط في القسمة أن يكون المقسوم كله مملوكاً للشركاء

حين القس مة ف إذا لم يكن ملكاً ب ل وقفاً بطلت القس مة وإذا ظهر

مستحق لكل المقسوم أو لجزء ش ائع منه بطلت كذلك إلا أنه أجيز

للشركاء في الج زء الباق ي أن يعي دوا القس مة فيما بق ي من المال

المقسوم وذلك حتى لا يضار مستحق الحصة الشائعة أو الشركاء بعد

الاستحقاق.

وقد استمدت هذه المادة من المادة 1125 من المجلة وشرحها

لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المادة 1052 أردني.

مادة 1175

قس مة الفضولي موقوفة على إجازة الشركاء في المال المقسوم

قولاً أو فعلاً.

المذكرة الإيضاحية :

459 - 467 -

القاعدة أن كل عقد يصح فيه التوكيل يتوقف عقد الفضولي

فيه على الإجازة والقس مة من العقود التي يص ح فيها التوكيل وحق

الإجازة في قس مة الفضولي للشركاء في الملك أو وكلائهم أو ورثتهم

بع د وفاته م أو وصيهم أو للوصي بع د البلوغ فإذا أجاز هؤلاء قس مة

الفضول ي كانت ناف ذة ولا تنف ذ بالإجازة بع د انفس اخها لأن حق

الإجازة يس قط بالفسخ ومؤدى النص أيضاً أن الإجازة قد تكون قولاً

أي صراحة وقد تكون فعلاً أي دلالة.

وقد استمدت هذه المادة من المادة 1126 من المجلة وشرحها

لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المادة 1053 أردني.

3. ق ضمة المهاي أ اة

مادة 1176

المهايأة قسمة المنافع وقد تكون زمانية أو مكانية ففي الأولى

يتناوب الشركاء الانتفاع بجميع المال المشترك مدة تتناسب مع حصة

كل منهم وفي الثانية ينتفع كل منهم بجزء معين من العين المشتركة.

المذكرة الإيضاحية :

قس مة المهايأة هي قس مة انتفاع لا قس مة ملكية وقد تكون

زمنية أي أن يتفق الشركاء على أن يتناوب وا الانتف اع بجميع المال

المشترك كل منهم لمدة تتناسب مع حصته أو مكانية فيتفق الشركاء

على أن يخت ص كل منهم بمنفعة ج زء مفرز يوازي حصته الش ائعة

-- 446680 --

ويختلف الأمر بالنس بة لجنس المال المقس وم ومدى قابليته للانتفاع به

زماناً ومكاناً.

وقد استمدت هذه المادة من المادت ين 1174 ، 1176 من المجلة

وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المواد 1054 أردني، 800 ، 801 سوري،

846 ، 847 مصري، 1078 عراقي.

مادة 1177

1. يجب تعيين المدة في المهايأة زماناً ولا يلزم في المهايأة مكاناً.

2. ويتفق الشركاء على م دة المهايأة وإذا لم يتفق وا فللمحكمة أن

تعين المدة التي تراها مناس بة حس ب طبيعة النزاع والمال المشترك

ولها أن تجري القرعة لتعيين البدء في المهايأة زماناً وتعيين المحل في

المهايأة مكاناً.

المذكرة الإيضاحية :

لما كانت قسمة المهايأة الزمانية مقيدة بالزمان فإنه يتعين تحديد المدة ذلك لأن المهايأة في حكم الإجازة وتخضع لأحكامها لأن كل شريك يعد مؤجراً للشريك الآخر أو مستأجراً منه ولذا رؤي أن تتضمن الفقرة الثانية تحديد مدة الانتفاع بصفة عامة وتحديدها عند عدم الاتفاق عليها وأحقية أي من الشركاء في إعلان عدم رغبته في

تجديدها.

461 - 469 -

وأش ارت المادة أيضاً إلى قيود مدة الانتفاع سواء أكان تحديد

المدة وجوبياً في المهايأة زماناً أو جوازياً في المهايأة مكاناً وذلك حس ماً لما قد ينشأ من خلاف حول مدد الانتفاع.
وقد استمدته ذه المادة من المواد 1178 - 1180 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.
وهذه المادة تقابل المواد 1055 أردني، 800 سوري، 846 مصري، 1078 عراقي.

مادة 1178
تخضع أحكام قسمة المهايأة من حيث جواز الاحتجاج بها على الغير ومن حيث أهلية المتقاسمين وحقوقهم والتزاماتهم وطرق الإثبات

لأحكام عقد الإيجار إذا لم تتعارض مع طبيعة هذه القسمة.

المذكرة الإيضاحية :

إن المهاي أة الزمانية تأخذ حكم الإجارة كما هو مصرح به في

المادة 1178 من المجلة وأن المهايأة المكانية تلحق بالإيجار كما هو

مصرح به في شرح المادة 1179 من المجلة لعلي حيدر. وقد وضعت المادة

على هذا الأساس.

وهي تقابل المواد 1056 أردني، 802 سوري، 848 مصري،

1079 عراقي.

-- 447602 --

مادة 1179

1. للشركاء أن يتفقوا أثناء إجراءات القسمة النهائية على أن يقسم

المال الشائع مهايأة بينهم حتى تتم القسمة النهائية.
2. فإذا تعذر اتفاق الشركاء على قسمة المهايأة جاز للقاضي بناء على طلب أحد الشركاء أن يأمر بها وله الاستعانة بأهل الخبرة إذا اقتضى الأمر ذلك.
المذكرة الإيضاحية :

الأصل في القسمة أن يتفق أصحاب الحصص على أن يستقل كل منهم بجزء معين من الملك المشترك مقابل حصته الشائعة وأنه في بعض الأحيان يجوز أن تكون القسمة قسمة منافع وهي المهايأة وبما أنه إذا أقيمت دعوى القسمة بين الشركاء قد يتطلب أمر فصلها زماناً طويلاً وبما أنه لا ضرر ولا ضرار فقد تضمنت هذه المادة جواز اللجوء إلى المهايأة رضاء أو قضاء في حالة ما إذا كان يخشى أن يصيب أحد الشركاء ضرر من طول الزمن لفصل قسمة التملك. وقد وضعت هذه المادة على هذا الأساس.

وهذه المادة تقابل المواد 1057 أردني، 803 سوري، 849 مصري، 1080 عراقي.

مادة 1180

1. إذا طلب القسمة أحد أصحاب المال المشترك القابل للقسمة والآخر

المهايأة تقبل دعوى القسمة.

2. وإذا طلب أحدهما المهايأة دون أن يطلب أيهما القسمة وامتنع الآخر

يجبر على المهايأة.

3. وإذا طلب أحد الشريكين المهايأة في العين المشتركة التي لا تقبل

القسمة وامتنع الآخر يجبر على المهايأة.

المذكرة الإيضاحية :

تعال ج هذه المادة حك م تنازع طلب ات المهايأة أو القس مة بين

الشركاء فإذا طل ب أحدهم القس مة والآخ ر المهاي أة قبلت دعوى

القس مة. وإذا طلب أحدهم المهايأة دون أن يطلب أيهما القسمة وامتنع

الآخ ر يجبر على المهاي أة. وإذا طلب أحدهما المهاي أة في العين التي لا

تقبل القسمة وامتنع الآخر يجبر عى المهايأة.

وقد استمدت هذه المادة من المادت ين 1182 ، 1183 من المجلة

وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المادة 1058 أردني.

مادة 1181

لا تبطل المهايأة بموت أحد أصحاب الحصص أو بموتهم جميعاً

ويحل ورثة من مات محله.

-- 447624 --

المذكرة الإيضاحية :

تق رره ذه المادة ع دم بط لان المهايأة بم وت أح د أصحاب

الحصص أو بموتهم جميعاً ويحل ورثة من مات محله.

وقد استمدت هذه المادة من المادة 1191 من المجلة وشرحها

لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المادة 1059 أردني.

4. ال ضيوع الإجباري

مادة 1182

م ع مراعاة ما جاء بالمادتين 1165 ، 1166 من هذا القانون ليس

للشركاء في مال ش ائع أن يطلبوا قس مته إذا تبين من الغرض الذي

خصص له هذا المال أنه يجب أن يبقى دائماً على الشيوع.

المذكرة الإيضاحية :

الش يوع الإجباري ش يوع دائم لا يجوز طلب القسمة فيه. ويبرر

الش يوع الدائم أن الغ رض الذي أعد له المال الش ائع يقتضي أن يبقى

هذا المال دائماً في الش يوع ودليل ذلك ما أش ارت إليه المجلة من أمثلة

ككتاب لا يمكن تجزئته أو طريق شائع يعبره ملاك متجاورون إلى

الطريق العام إذ يتطلب الغرض من إنش ائه أن يبقى دائماً على الشيوع

ولا يصح طلب القس مة فيه وكالحائط المشترك والأجزاء المشتركة

في ملكية الطبقات والشقق طبقاً لما يبين من أحكامها.

465 - 473 -

وقد استمدت هذه المادة من المواد من 1142 - 1146 من المجلة

وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المادة 1060 أردني، 805 سوري، 850

مصري، 1081 عراقي.

5. ملكية الأ ضرة

مادة 1183

لأعضاء الأسرة الواحدة الذين تجمعهم وحدة العمل أو المصلحة

أن يتفقوا كتابة على إنشاء ملكية الأسرة وتتكون هذه الملكية إما

م ن تركة ورثوها واتفقوا على جعلها كلها أو بعضها ملكاً للأس رة

وإما من أي مال آخر معلوم لهم اتفقوا على إدخاله في هذه الملكية.
المذكرة الإيضاحية :

إن نظام ملكية الأسرة يستند في أساسه إلى حكم الفقه الإسلامي ذلك أن الشركة هي عقد بين المتشاركين في الأصل والربح وشراكة الملك تشمل الاشتراك بين المتشاركين بإرث أو بيع أو غيرهما كما هو موضح في أول كتاب الشركة من الجزء الثالث من رد المحتار ص 332 و 333 وأيضاً فإن هذا النوع من الملكية يمكن تخريجه على قاعدة الاستصحاب المبينة في المادة 10 من المجلة وعلى ما هو مبين في المادتين 1683 ، 1777 من المجلة وشرحها لعلي حيدر، وبما أن للورثة أن يستمروا شركاء بقدر أنصبائهم في الإرث فيما ورثوه عن مورثهم كما هو مبين في الفقه الإسلامي وبما أن القانون تضمن أيضاً جواز الاتفاق على أنه إذا مات أحد الشركاء استمرت الشركة مع ورثته كما ذكر في المادة 675 وعلى هذا الأساس فقد وضعت أحكام هذه المادة مع النص على ضرورة الاتفاق كتابة على إنشاء تلك الملكية رعاية للمصلحة ويمكن الرجوع لكتاب وحيد شوار في حق الملكية ج 1 هامش ص 635 .

وهذه المادة تقابل المواد 1061 أردني، 806 سوري، 851

مصري.

مادة 1184

1. يجوز الاتفاق على إنش اء ملكية الأس رة لم دة لا تزيد على خمس

عشرة سنة على أنه يجوز لكل شريك أن يطلب من المحكمة الإذن

في إخراج نصيبه من هذه الملكية قبل انقضاء الأجل المتفق عليه إذا

وجد مبرر قوي لذلك.
2. وإذا لم يكن للملكية المذكورة أجل محدد كان لكل شريك أن يخرج نصيبه منها بعد ستة أشهر من يوم إعلان الشركاء برغبته في إخراج نصيبه.
المذكرة الإيضاحية :

نصت هذه المادة على تحديد مدة خمس عشرة سنة لبقاء ملكية الأسرة حتى تتميز عن الشيوع العادي فإذا اتفق أعضاء الأسرة على مدة تزيد على ذلك أنقصت إلى هذا الحد ولكن لا يوجد ما يمنع من تجديد المدة بعد انقضائها على أنه يجوز لكل شريك أن يطلب من المحكمة الإذن له في إخراج نصيبه من هذه الملكية قبل انتهاء الأجل المتفق عليه إذا كان هناك مبرر قوي لذلك كما إذا اقتضت ظروفه الخاصة أن ينقل عمله إلى مقر آخر أو احتاج إلى مال أو وقع بينه وبين أعضاء الأسرة خلاف يتعذر تسويته وإذا لم يحدد لملكية الأسرة أجل فلكل شريك أن يخرج نصيبه منها بعد ستة أشهر من يوم إعلان الشركاء برغبته في الخروج منها. وأن الأحكام المبينة في هذه المادة تنسجم انسجاماً تاماً مع الحقوق الطبيعية لكل وارث أو شريك غير أنها عينت المدة بخمس عشرة سنة رعاية للمصلحة ولذلك فإن أحكامها تنسجم مع الفقه الإسلامي ولا تتعارض معه.

وهذه المادة تقابل المواد 1062 أردني، 807 سوري، 852 مصري.

مادة 1185
1. ليس للشركاء أن يطلبوا القس مة ما دامت ملكية الأسرة قائمة

ولا يجوز لأي شريك أن يتصرف في نصيبه لأجنبي عن الأس رة إلا

بموافقة الشركاء جميعاً.

2. وإذا تملك أجنبي عن الأسرة حصة أحد الشركاء برضائه أو أجبر

عليه ف لا يكون شريكاً في ملكية الأس رة إلا برضائه ورضاء

باقي الشركاء.

مادة 1186

1 . لأصح اب أغلبية الحص ص في ملكية الأس رة أن يعينوا من بينهم

واحداً أو أكثر لإدارة المال المشترك وللمدير أن يدخل على ملكية

الأسرة من التغيير في الغ رض الذي أع د له المال المشت رك ما يحسن

به طرق الانتفاع بهذ المال ما لم يكن هناك اتفاق على غير ذلك.

-- 447668 --

2. ويجوز عزل المدير بالطريقة التي عين بها كما يجوز للقاضي عزله

بناء على طلب أي شريك إذا وجد سبب قوي يبرر هذا العزل.

المذكرة الإيضاحية :

في تحدي د النظام الذي تخضع له ملكية الأس رة أمران يتصل

أولهما بالتصرف وثانيهما بالإدارة فلا يجوز في ملكية الأسرة المطالبة

بالقسمة ولا يجوز فيها للشريك التصرف في نصيبه لأجنبي عن الأسرة

إلا بموافقة الشركاء جميعاً ولكن يجوز ان يتصرف في نصيبه لأحد

الشركاء كم ا يجوز لدائ ن أحد الشركاء أن ينفذ على نصيبه

وأن يبيعه جبراً لأجنبي فإذا تملك أجنبي حصة أحد الشركاء س واء

أكان ذل ك في بي ع جبري أم بي ع اختياري برضاء الشريك وبموافقة

س ائر الشركاء فلا يش ترك هذا الأجنبي مع ذلك في ملكية الأسرة

إلا باتفاق بينه وبين باقي الشركاء حتى تبقى الملكية مقصورة على

أفراد الأسرة بقدر الإمكان.

كما تمتاز ملكية الأسرة في إدارتها بأن يعين أغلبية الشركاء

على أس اس قيمة الحصص مديراً من بينهم ولهذا المدير س لطة أوسع

من س لطة المدير في المال الشائع التي سبق تحديدها فهو يقوم بأعمال

الإدارة المعت ادة وغي ر المعت ادة فله أن يدخل على ملكية الأس رة من

التغيي رات في الغرض الذي أعدت له ملكية الأس رة ما يحس ن طرق

الانتفاع إلا إذا س لب المدير هذه الس لطة باتفاق خاص. ولكل شريك

أن يطلب من المحكمة عزل المدير إذا وجد س بب قوي يبرر ذلك كما

يجوز للأغلبية التي عينت المدير عزله.

وهات ان المادت ان تقاب لان المواد 1063 ، 1064 أردني، 808 ،

809 سوري و 854 مصري.

469 - 477 -

مادة 1187

فيما ع دا القواع د الس ابقة تطبق قواع د الملكية الش ائعة

وقواعد الوكالة وأحكام التركة على ملكية الأسرة.

المذكرة الإيضاحية :

تقضي هذه المادة بأنه فيما عدا ما أش يرا إليه في المدة الس ابقة

من خ واص ملكية الأس رة تخض عه ذه الملكية لقواع د الملكية

الشائعة ولقواعد الوكالة.

وهذه المادة تقابل المواد 1065 أردني، 810 سوري، 855

مصري.

6. ملكية الطبقات وال ضقق

مادة 1188

1. إذا تع دد م لاك طبق ات البناية أو ش ققها المختلفة فإنهم يعدون

شركاء في ملكية الأرض وملكية أجزاء البناء المعد للاستعمال

المشترك بين الجميع أو أي جزء آخر تسجل بهذا الوصف أو تقتضي

طبيعة البناء أن يكون مشتركاً فيه وتشمل بوجه خاص ما يأتي:

أ. الأساسات والجدران الرئيسية.

ب. الجدران الفاصلة المش تركة والجدران المعدة للمداخل ولحمل

السقف.

ج. مجاري التهوية للمنافع.

-- 447780 --

د. ركائ ز الس قوف والقناط ر والمداخ ل والأفنية والأس طح

والس لالم وأقفاصها والمم رات والدهالي ز وقواعد الأرضيات

والمصاعد وغرف البوابين.

ه. أجه زة التدفئة والتبري د وس ائر أن واع الأنابي ب والمزاري ب

والمجاري والتركيب ات والتمديدات المش تركة كتجهيزات

الإنارة والمياه وملحقاتها وكل ما يكون تابعاً للبناء إلا ما كان

منها داخل الطبقة أو الشقة.

2. كل ذلك ما لم يوجد في سندات الملك أو القانون الخاص ما يخالفه.

المذكرة الإيضاحية :

ملكية الطبقات تش تمل على ملكية مفرزةه ي الطبقات

والشقق المختلفة والتي يحتويها المنزل والتي يملكها مفرزة ملاك متعددون وعلى ملكية شائعة ش يوعاً إجبارياً هي أجزاء البناء المعدة للاستعمال المشترك بين الجميع كالأساسات والجدران الرئيسية وهي غير الجدران الخاصة بكل طبقة وغير الحوائط الفاصلة بين شقتين وهذه تكون ملكيتها مشتركة بين أصحاب هاتين الشقتين وغيرهما، والمداخل والأفنية والأسطح والمصاعد والسلالم والممرات والدهاليز وقواعد الأرضيات وكل أنواع الأنابيب إلا ما كان منها داخل الطبقة أو الشقة هذا عدا الأرض التي أقيم عليها البناء فهي ملك مشترك للجميع وكل هذا ما لم يوجد في سندات الملك أو القانون ما يخالفه.
وقد استمدت أحكام هذا الفرع في ملكية الطبقات والشقق وتنظيم أحكام السفل والعلو أساساً من الشريعة الإسلامية كما هو مبين في المراجع الفقهية والمواد 1192 ، 1193 ، 1309 ، 1311 ، 1313 ، 1315 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمواد من 64 - 68 ، 70 من مرشد الحيران.
والمواد الخاصة بهذا الفرع تقابل المواد من 1066 - 1074 أردني وما ورد في القانون الأردني رقم 25 لسنة 1968 الخاص بملكية الطوابق والشقق والمواد من 811 - 816 سوري، ومن 1082 - 1092 عراقي، ومن 856 - 861 مصري.
وهذه المادة تقابل المادة 1066 أردني.

مادة 1189

الأجزاء المشتركة من المبنى والمنصوص عليها في المادة السابقة لا تقبل القسمة ويكون نصيب كل مالك فيها نصيبه في الدار وليس لأي مالك أن يتصرف في أي من نصيبه مستقلاً عن الآخر.

المذكرة الإيضاحية :

تقضي هذه المادة بأنه يجري على الأجزاء المشتركة المشار إليها في المادة السابقة حكم الشيوع الإجباري فلا تقبل القسمة ويكون نصيب كل مالك بنسبة قيمة الجزء المفرز الذي يملكه في الدار وليس لأي مالك أن يتصرف في أي من نصيبه مستقلاً عن الجزء المفرز الذي يملكه لما بينهما من علاقة التبعية.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة .1188
وهذه المادة تقابل المادة 1067 أردني.

مادة 1190

الحوائط المشتركة بين شقتين تكون ملكيتها مشتركة بين

أصحاب هاتين الشقتين إذا لم تكن في عداد الأجزاء المشتركة.

المذكرة الإيضاحية :

تضع هذه المادة حكماً خاصاً بالحوائط المشتركة بين شقتين

إذ تكون ملكيتها مشتركة بين أصحاب هاتين الشقتين إذا لم تكن

في عداد الأجزاء المشتركة.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة

.1188

وهذه المادة تقابل المادة 1068 أردني.

مادة 1191

لكل مالك أن ينتفع بالأجزاء المشتركة فيما أعدت له على ألا

يحول ذلك دون استعمال باقي الشركاء لحقوقهم.

473 - 481 -

المذكرة الإيضاحية :

تجيزه ذه المادة كما هو في الش يوع الإجباري لكل مالك أن

يستعمل الأجزاء المش تركة فيما خصصت له على ألا يحول ذلك دون

استعمال الملاك الآخرين لحقوقهم.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة

.1188

وهذه المادة تقابل المادة 1069 أردني.

مادة 1192

على كل مالك أن يشترك في تكاليف حفظ الأجزاء المشتركة

وصيانتها وإدارتها ويكون نصيبه في التكاليف بنس بة قيمة ما يملك

في العقار ما لم ينصفي نظام إدارة البناء على غي ر ذلك وكل مالك

يتسبب في زيادة نفقات البناء يكون مسئولاً عنها.

ولا يح ق لمال ك أن يتخلى عن نصيبه في الأجزاء المش تركة

للتخلص من الاشتراك في التكاليف.

المذكرة الإيضاحية :

جعلت هذه المادة التكاليف التي تنفق على الأجزاء المش تركة

على عاتق جميع الشركاء كل بنس بة قيمة الجزء الذي له في الدار

ما ل م ينص في نظام إدارة البناء على غير ذلك ويلزم الشريك بنصيبه

-- 448724 --

في التكاليف حتى إذا تخلى عن نصيبه في الأجزاء المش تركة خلافاً

للقاع دة العامة التي تقضي بج واز التخلص من الالت زام إذا قام على

ح ق عيني تخلى صاحبه عنه ولكن التخلص من الالتزام يتم إذا تخلى

الشريك عن نصيبه المفرز ونصيبه الشائع معاً.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة

.1188

وهذه المادة تقابل المادة 1070 أردني.

مادة 1193

لا يجوز لأي مالك إحداث تعديل في الأجزاء المشتركة بغير موافقة جميع الملاك حتى عند تجديد البناء إذا كان التعديل الذي يقوم به من شأنه أن يعود بالنفع على تلك الأجزاء ودون أن يغير من تخصيصها أو يلحق الضرر بالملاك الآخرين.

المذكرة الإيضاحية :

تجيز هذه المادة لأي مالك أن يحدث تعديلات في الأجزاء المعدة للاستعمال المشترك دون موافقة باقي الشركاء إلا إذا توافرت شروط أربعة وهي 1 أن يكون ذلك على نفقة الشريك الذي يستقل بإحداث التعديل 2 أن يكون التعديل من شأنه تسهيل استعمال الأجزاء المشتركة 3 ألا يغير هذا التعديل من تخصيص هذه الأجزاء 4 ألا يحدث ضرراً بالملاك الآخرين.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة .1188
وهذه المادة تقابل المادة 1071 أردني.

مادة 1194

1. على صاحب السفل أن يقوم بالأعمال والترميمات اللازمة لمنع سقوط العلو.

2. فإذا امتنع عن القيام بهذه الترميمات فللقاضي بناء على طلب المتضرر أن يأمر بإجراء الترميمات اللازمة وللمتضرر الرجوع على صاحب السفل بما يصيبه من النفقات.
المذكرة الإيضاحية :
توجب هذه المادة على صاحب السفل أن يقوم بكل الأعمال والترميمات اللازمة لمنع سقوط العلو وهذا الالتزام إيجابي يستطيع التخلص منه بالتخلي عن ملكية السفل كما هي القاعدة فإذا امتنع عن القيام بالأعمال اللازمة ولم يتخل عن ملكية السفل جاز للمحكمة المختصة أن تأمر ببيع السفل كما يجوز لها أن تأمر بإجراء الترميمات العاجلة.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة

.1188

وهذه المادة تقابل المادة 1072 أردني.

-- 448746 --

مادة 1195

1. إذا انهدم البناء وجب على صاحب الس فل أن يعيد بناء سفله كما

في السابق فإذا امتنع وعمره صاحب العلو بإذنه أو إذن القاضي فله

الرجوع بحصة صاحب السفل مما أنفق.

2. وإذا امتنع صاحب الس فل وعمره صاح ب العلو بدون إذن القاضي

أو إذن صاحب الس فل فله أن يرجع على صاحب السفل بنصيبه من

قيمة البناء وقت التعمير.

3. وأم ا إذا عمر صاحب العلو الس فل بدون مراجعة صاحب الس فل

وثبوت امتناعه فيعتبر صاحب العلو متبرعاً وليس له الرجوع بشيء.

4. ويجوز لصاحب العلو في الحالتين الأوليين أن يمنع صاحب الس فل

م ن التص رف والانتفاع حتى يوفيه حقه ويجوز له أيضاً أن يؤجره

بإذن القاضي ويستخلص حقه من أجرته.

المذكرة الإيضاحية :

تبيّ ن هذه المادة ما يترتب على انهدام البناء المش ترك فألزمت

صاحب الس فل أن يعيد بناء س فله حتى يتيس ر لصاح ب العلو إقامة

ملكه وفرقت المادة عند امتناع صاحب السفل عن تعميره بين حالتين:

الأول ى: وهي قيام صاح ب العلو بتعمير الس فل بإذن صاحب

الس فل أو ب إذن القاضي فف ي هذه الحالة يرجع صاح ب العلو على

صاحب الس فل بحصة صاحب السفل مما أنفقه صاحب العلو بالغاً ما

بلغت قيمة هذه الحصة.

الثاني ة: قي ام صاحب العلو بتعمير الس فل ب دون إذن صاحب

477 - 485 -

الس فل أو القاضي ففيه ذه الحالة يكون رج وع صاحب العلو على

صاح ب الس فل قاصراً على نصيب صاحب الس فل من قيمة البناء

وليس مما أنفقه صاحب العلو وتق در القيمة بمعرفة أهل الخبرة وقت

التعمير لا وقت الرجوع.

ولصاحب العلو في الحالتين الس ابقتين منع صاحب الس فل من

التص رف أو الانتفاع حتى يوفيه حقه كما أن له بإذن القاضي تأجيره

واستخلاص حقه من الأجرة.

أم ا إذا عمَّ ر صاح ب العلو الس فل دون ثبوت امتن اع صاحب

الس فل فإن صاحب العلو يكون متبرعاً بما أنفقه وليس له الرجوع

على صاحب السفل بشيء.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة

.1188

وهذه المادة تقابل المادة 1073 أردني.

مادة 1196

لا يج وز لصاح ب العلو أن يزي د في ارتفاع البن اء بحيث يضر

بصاحب السفل.

المذكرة الإيضاحية :

تحظر هذه المادة على صاحب العلو أن يزيد في ارتفاع البناء بحيث

-- 448768 --

يضر بالسفل ولا أن يأتي بأي عمل من شأنه أن يزيد في عبء السفل.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة

.1188

وهذه المادة تقابل المادة 1074 أردني.

7. اتحاد ملاك الطبقات وال ضقق

مادة 1197

1. حيثما وجدت ملكية مش تركة لعقار مقسم إلى طبقات أو شقق

جاز للم لاك أن يكوِّنوا اتحاداً فيما بينهم لإدارته وضمان حس ن

الانتفاع به.

2. ويج وز أن يكون الغ رض من تكوي ن الاتحاد بن اء العقارات أو

شراؤها لتوزيع ملكية أجزائها على أعضائه.

3. ويخض ع الاتحاد في تأليفه ونظامه وإدارته وصلاحيته وما يتعلق به

لأحكام القوانين الخاصة بذلك.

المذكرة الإيضاحية :

أجازت هذه المادة لملاك الطبقات أن يكوِّنوا اتحاداً فيما بينهم

س واء بعد ملكيته م للطبقات أو قب ل ذلك والغرض من الاتحاد هو

إدارة البن اء على خير وجه ولذا فقد ألزمهم القانون بوضع نظام لإدارة

البناء يوافقون عليه جميعاً ويسري على خلفائهم من بعدهم بما في ذلك

الخل ف الخاص فإذا لم يوضع نظام كانت إدارة البناء من حق الاتحاد

حسبما يبين من أحكام القانون الخاص.

479 - 487 -

وقد استمتدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة

.1188

وهذه المادة تقابل المواد 1075 أردني، ومن 817 - 824 سوري،

ومن 862 - 869 مصري.

8. الحائط الم ضترك

مادة 1198

إذا كان الحائط مشتركاً بين اثنين أو أكثر فلا يجوز لأي من

الشركاء فيه أن يتصرف بزيادة في البناء عليه بغير إذن من الآخرين.

المذكرة الإيضاحية :

لا تجيز هذه المادة لأي من الشركاء في الحائط المشترك أن يتصرف فيه بزيادة في البناء عليه بغير إذن من الآخرين.
وقد استمدت هذه المادة وغيرها من المواد المتعلقة بالحائط المشترك من المواد من 69 - 71 771 - 772 من مرش د الحيران، والمواد 1210 ، 1211 ، 1316 - 1318 من المجلة وشرحها لعلي حيدر وما جاء في رد المحتار ج 3 ص 354 ، 355 .
وهذه المادة تقابل المادة 1276 أردني كما أن باقي مواد الحائط المشترك تقابل المواد 974 ، 975 سوري، ومن 814 - 818 مصري، ومن 1087 - 1092 عراقي.

مادة 1199

1. للشريك في الحائط المشترك إذا كانت له مصلحة جدية في تعليته أن يعليه على نفقته بشرط ألا يلحق بشريكه ضرراً بليغاً وعليه صيانة الحائط وتهيئته لحمل العبء الناشئ عن التعلية دون أن يؤثر ذلك على قدرته.

2. ف إذا لم يك ن الحائط المش ترك صالحاً لتحمل التعلية فعلى من

يرغ ب فيها من الشركاء أن يعيد بناء الحائط كله على نفقته

وحده بحيث يقع ما زاد من سمكه في ناحيته هو بقدر الاستطاعة

ويظل الحائط المجدد في غير الجزء المعلى مشتركاً دون أن يكون

للجار الذي أحدث التعلية حق التعويض.

المذكرة الإيضاحية :

تجي ز هذه المادة للشريك في الحائط المش ترك إذا كانت له

مصلحة جدية في تعليته أن يعليه على نفقته بشرط ألا يلحق بشريكه

ض رراً بليغاً وعليه صيانة الحائط وتهيئته لحمل العبء الناش يء عن

التعلية دون أن يؤث ر ذلك على قدرته. فإذا لم يكن الحائط المش ترك

صالح اً لتحم ل التعلية فعلى من يرغ ب فيها من الشركاء أن يعيد

بن اء الحائط كله على نفقته وحده بحيث يقع ما زاد من س مكه في

ناحيته هو بقدر الاستطاعة ويظل الحائط المجدد في غير الجزء المعلى

مشتركاً دون أن يكون للجار الذي أحدث التعلية حق التعويض.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة

1188 ، كذلك من المادة 815 مصري.

481 - 489 -

وهذه المادة تقابل المادة 1277 أردني.

مادة 1200

للجار الذي لم يس اهم في نفقات التعلية أن يصبح شريكاً في

الجزء المعلى إذا هو دفع نصف ما أنفق عليه وقيمة نصف الأرض التي

تقوم عليها زيادة السمك إن كانت هناك زيادة.

المذكرة الإيضاحية :

تجي زه ذه المادة للج ار الذي لم يس اهم في نفق ات التعلية أن

يصبح شريكاً في الجزء المعلى إذا هو دفع نصف ما أنفق عليه وقيمة

نصف الأرض التي تقوم عليها زيادة السمك إن كانت هناك زيادة.
وقد استمدت هذه المادة من المادة 816 مصري.

مادة 1201

1. لمالك الحائط المشترك أن يستعمله بحسب الغرض الذي أعد له وأن يضع فوقه عوارض ليسند السقف دون أن يحمل الحائط فوق طاقته.

2. فإذا لم يعد الحائط المشترك صالحاً للغرض الذي خصص له عادة فنفقة إصلاحه أو تجديده على الشركاء بنسبة حصة كل منهم فيه.
المذكرة الإيضاحية :
تجيز هذه المادة لمالك الحائط المشترك أن يستعمله بحسب الغرض الذي أعد له وأن يضع فوقه عوارض ليسند السقف دون أن يحمل الحائط فوق طاقته. فإذا لم يكن الحائط المشترك صالحاً

للغرض الذي خصص له عادة فنفقة إصلاحه أو تجديده على الشركاء

بنسبة حصته فيه.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها في المادة 1188 .

وهذه المادة تقابل المادة 1278 أردني.

مادة 1202

الحائ ط الذي يكون وقت إنش ائه فاص لاً بين بنائ ين يعد

مشتركاً حتى مفرقهما ما لم يقم دليل على غير ذلك.

المذكرة الإيضاحية :

تعتب ر هذه المادة الحائط الذي يكون وقت إنش ائه فاصلاً بين

بنائين مشتركاً حتى مفرقهما ما لم يقم دليل على غير ذلك.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة

.1198

وهذه المادة تقابل المادة 1280 أردني.

483 - 491 -

الف ضل الثاني

اأ ضباب ك ضب الملكية

الفرع الأول

اإحراز المباحات

1. المنقول

مادة 1203

من أحرز منقولاًمباحاً لا مالك له بنية تملكه ملكه.

مادة 1204

1. يصب ح المنقول بغير مالك إذا تخلى عنه مالكه بقصد التخلي عن

مليكته.

2. وتعتب ر الحيوانات غير الأليفة بغير مالك ما دامت طليقة وما روِّض

من الحيوانات وألِف الرجوع إلى مكانه المخصص ثم فقد هذه العادة صار بغير مالك.
المذكرة الإيضاحية :

تناول المشرع أسباب كسب الملكية دون تعداد أو حصر وسواء أكانت تكتسب ابتداء أي دون أن يكون لها مالك سابق تنتقل منه وذلك بالإحراز الاستيلاء أم تكتسب انتقالاً من مالك سابق وقد يكون ذلك بسبب الوفاة كالميراث والوصية أو بين الأحياء كالعقد والشفعة والالتصاق والحيازة ولم يشر إلى الهبة اكتفاء بذكرها في العقود المسماة.

وقد فرّقت هذه المواد بين المنقول والعقار. وهي تعرض في المنقول للقاعدة الأساسية في إحراز المباحات وتقضي بأن كل من أحرز منقولاً لا مالك له بنية تملكه ملكه. وقد نصت المادة 1249 من المجلة على أن من يحرز شيئاً مباحاً يملكه مستقلاً. ونصت المادة 1250 على أن يقتضي أن يكون الإحراز مقروناً بالقصد. ونصت المواد 1251 ، 1252 ، 1253 من المجلة على أمثلة لإحراز المباحات. وقد أورد النص قاعدة عامة في إحراز المباحات في المنقول وهي أن كل من أحرز منقولاً لا مالك له بنية تملكه ملكه إذ يشترط أن يكون المنقول غير مملوك لأحد وأن يكون ذلك مقروناً بالقصد أي بنية تملكه.

وقد استمدت هاتان المادتان من المواد المشار إليها أعلاه والمادة 1248 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهاتان المادتان تقابلان المواد 1076 ، 1077 أردني، 828 ، 829 سوري، و 871 مصري، 1098 ، 1099 عراقي.

مادة 1205
1. الكنوز التي يعثر عليها في أرض مملوكة لشخص معين تكون مملوكة له وعليه الخمس للدولة.
2. والكنوز التي تُكتشف في أرض مملوكة للدولة تكون مملوكة لها كلها.
3. أما إذا كانت الأرض موقوفة وقفاً صحيحاً فإن ما يكتشف يكون لجهة الوقف.
المذكرة الإيضاحية :
الإحراز أو الاستيلاء لا يكون إلا على شيء لا مالك له لأن الاستيلاء على شيء مملوك للغير يعد غصباً شرح المجلة عن رد المحتار ج 3 ص 274 وجاء في الشرح المذكور أن ملكية هذا النوع من إحراز المباحات تسمى بالملكية أصالة أي ابتداء بمعنى أن صفة الملكية لذلك المالك قد ثبتت بالإحراز أي الاستيلاء شرح المجلة الدر المختار أول كتاب الصيد وتملُّك الشيء المباح بالإحراز إما لأن الشيء لم يكن له مالك من قبل كالحيوانات المتوحشة الطليقة وكالسمك في البحر والطير في الهواء وأما لأنه قد أصبح طليقاً بعد أن كان مملوكاً كأن يتخلى مالكه عنه بقصد النزول عن ملكيته. ولا بد أن يتوافر في إحراز المنقول بقصد تملكه العنصر المادي وهو الإحراز والعنصر المعنوي وهو قصد التملك.
أما الكنوز والمعادن المدفونة في الأرض فقد أخذت أحكامها من المرشد وهي مملوكة للحكومة إذا وجدت في أرض مملوكة لها فإذا وجدت في ارض مملوكة لشخص كانت له وعليه الخمس للحكومة.

وقد استمدت هذه المادة من باب الركائز في الجزء الثاني من

رد المحتار ج 2 ص 43 - 48 والمادة 148 من مرشد الحيران.

وهذه المادة تقابل المواد 1078 أردني، 830 سوري، 872

مصري، 1101 عراقي.

-- 449846 --

مادة 1206

المع دن الذي يوجد في باط ن الأرض يكون مل كاً للدولة ولو

وجد في أرض مملوكة.

المذكرة الإيضاحية :

تقرر هذه المادة القاعدة العامة في أن المعدن الذي يوجد في باطن

الأرض يكون ملكاً للدولة ولو وجد في أرض مملوكة.

والمراد بالمعدن الذي يُعثر عليه في باطن الأرض هو ما يحتاج إلى

عمل وتصفية كمعادن الذهب والفضة والنحاس والحديد والقصدير

وغي ر ذلك. وأما ما لا يحتاج إلى عم ل وتصفية كالذه ب الخالص

والجواهر فهو من قبيل الكنز.

وم ا جرينا عليه في النص من أن المعدن الذي يعثر عليه في باطن

الأرض يكون ملكاً للدولة مطلقاً أي سواء كان معدن ذهب أو فضة

أو غيرهما وس واء عث ر عليه في أرض غير مملوكة كالفيافي أو في

أرض مملوكة هو القول المعتم د في المذهب المالك ي. وقيل ما عثر

عليه في الأرض المملوكة يكون ملكاً للدولة إن كان معدن ذهب أو

فضة ويكون لمالكها إن كان غير ذلك وقيل يكون لمالكها مطلقاً.

وهذا النص مستمد من المادة 523 من مشروع التقنين المالكي

الشرح الصغير وحاشيته ج 1 ص 214 والشرح الكبير وحاشيته ج 1 ص

446 والقوانين الفقهية ص 105 .

487 - 495 -

مادة 1207

تنظ م القوان ين الخاصة الأم ور المتعلقة بالكن وز والمعادن

وكذلك الحق في صيد البر والبحر واللقطة والأشياء الأثرية.

المذكرة الإيضاحية :

إن الصي د مباح براً وبحراً ويجوز اتخاذه حرفة كما هو موضح

في المادة 150 من مرش د الحيران والمواد من 1292 - 1307 من المجلة

وشرحها لعلي حيدر.

غي ر أنه رؤي أن تفصيل أحكام صيد البر والبح ر واللقطة

والأش ياء الأثرية تنظمها قوانين خاصة تضعها الدولة مراعية في ذلك

ما يحقق المصالح العامة للجميع. وقد وضعت المادة على هذا الأساس.

وهذه المادة تقابل المواد 1079 أردني، 831 سوري، 873

مصري، 1102 ، 1103 ، 1104 عراقي.

مادة 1208

ما يطرحه البح ر من مال لم يتقدم عليه ملك لأحد فهو لواجده

الذي وضع يده عليه أولاً فإن تقدم عليه ملك لغير مسلم أو ذمّي فخُمسه

لبيت المال والباقي لواجده، وإن تقدم عليه ملك لمسلم أو ذمّي فهو لربه

إن علم فإن لم يعلم سرى عليه حكم اللقطة.

-- 449868 --

المذكرة الإيضاحية :

إن ما يطرحه البحر من م ال لم يتق دم عليه مل ك لأحد فهو

لواجده الذي وضع عليه يده أولاً فإن تقدم عليه ملك لغير مس لم وغير

ذمّي فخمسه لبيت المال والباقي لواجده، وإن تقدم عليه ملك لمس لم،

أو ذمّي فهو لرَبّه إن علم، فإن لم يعلم سرى عليه حكم اللقطة.

والمقص ود بما يطرحه البح ر من مال العنب ر واللؤلؤ والمرجان

والس مك ونحو ذلك وإنما كان من المال الذي يطرحه البحر لواجده

ب لا خُمس له في الصورة الأولى لأن الأصل في المال الذي لا مالك له

أنه مباح للجميع ف لا يختص به أح د إلا بوضع اليد ويعل م من تقييد

واج ده بكونه وضع ي ده عليه أولاً أنه ل و رآه جماعة فتدافعوا عليه

فس بق أحدهم ووضع يده عليه فهو له دون غيره من المتدافعين ويُعرف

حال من تقدم ملكه على ما طرحه البحر من كونه غير مس لم وذمّي

بالعلامات والقرائن الدالة على حالة من كونه حربياً أو جاهلياً.

وهذا النص مستمد من المادة 525 من مشروع التقنين المالكي

الش رح الصغير وحاشيته ج 1 ص 216 والش رح الكبير وحاشيته ج 1

ص 451 .

2. العقار

مادة 1209

1. الأرض الموات تكون ملكاً للدولة.

2. ولا يجوز تملك هذه الأراضي أو وضع اليد عليها بغير إذن من الدولة

وفقاً للقوانين.

489 - 497 -

المذكرة الإيضاحية :
الأراضي الموات تكون ملكاً للدولة خضوعاً لأذن ولي الأمر

فيها وقد أش ار شرح المجلة استناداً إلى الهندية والخانية والطورى،

وأب ي السعود، ورد المحتار، إلى أنه يجب أن تتوافر ش روط س بعة

لاعتب ار الأرض مواتاً وهي أن تكون غي ر مملوكة لأحد وألا تكون

موقوفة أو أرضاً أميرية أو مرعى أو محتطباً أو مقبرة لقرية أو قصبة

وأن تكون بعيدة عن العمران وهو رأي أبي يوسف عند الإمام محمد،

فمحور الحكم هو انقطاع الارتفاق أي عدم انتفاع الأهالي منها سواء

كانت قريبة من العمران أو بعيدة عنه وقد رجَّح الزيلعي وشمس الأئمة

رأي الإمام أبي يوسف واختارت المجلة رأيه.

وقد استمدت هذه المادة وباقي أحكام تملُّك العقار من المادة

147 من مرشد الحيران والمواد من 1270 - 1281 من المجلة وشرحها

لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المواد 1080 أردني، ومن 832 - 835 سوري،

1105 عراقي، 874 مصري.

مادة 1210

الم وات أرض لا اختص اص به ا لا بملك ولا بإنتف اع، ويحصل

الاختص اص إما بإحيائها أو بصيرورتها حريماً لبلد أو بئر أو ش جر أو

دار.

-- 449980 --

المذكرة الإيضاحية :

تعرف هذه المادة الأرض الموات بأنها تلك التي لا اختصاص بها

لا بمل ك ولا بإنتفاع ويحصل الاختصاص ب الأرض الموات إما بإحيائها

وبصيرورتها حريماً لبلد أو بئر أو شجر أو دار.

ويُعلم من هذا النص أولاً أن الموات بفتح الميم هو أرض خلت عن

الاختص اص بها أي أرض لا يختص به ا أحد لا بملك ولا بانتفاع وثانياً

أن الاختص اص بالأرض الموات يحصل إما بإحيائه ا بإقامة بناء عليها

أو غرس ش جر فيها ونحو ذلك وإما بصيرورتها حريماً لبلد أو بئر أو شجر أو دار.

وقد استمدته ذه المادة من المادة 512 من مش روع التقنين

المالكي مجموع الأمير وحاشيته ج 3 ص 274 .

مادة 1211

1 من أحيا أو عمَّر أرضاً من الأراضي الموات بإذن من السلطة المختصة

كان مالكاً لها.

2 وللس لطة المختصة أن تأذن بإحياء الأرض على أن ينتفع بها فقط

دون تملكها.

المذكرة الإيضاحية :

م ن أحيا أو عمَّر أرضاً من الأراضي الموات بنفسه أو بواس طة

وكيله وبإذن من الدولة الس لطة المختصة يكون مالكاً لها ويجب

491 - 499 -

عليه أن يؤدي ما تفرضه الدولة من م ال أو ضرائب على هذا النوع

من التملُّك ويش ترط في الإحي اء عند الإمام أبي حنيفة إذن الس لطان

السلطة أو الدولة استناداً إلى الحديث الشريف ليس للمرء إلا ما طابت به نفس إمامه أما عند الإمامين فلا يشترط إذن السلطان في

إحياء الأرض الموات ويستندان إلى الحديث الش ريف من أحيا أرضاً

ليست لأحد فه و أحق بها وقد اختارت المجلة قول الإمام الأعظم

وس ارت القوانين الحديثة على هذا النهج راجع أيضاً نهج الأفكار

تكملة فت ح القدير على الهداية ج 10 ص 68 وما بعدها كتاب إحياء

الموات.

فإذا أذنت الس لطة المختصة لأح د بإحياء الأرض على أن ينتفع

به ا فق ط دون أن يتملكها فالقي د صحيح وللمنتف ع أن يتصرف في

الحدود التي أذن له بها دون أن يتملك رقبة تلك الأرض التي أحياها لأنه

يجب أن يحصل على إذن الس لطة بالتملك طبق اً للفقرة الأولى فإن لم

تأذن السلطة فلا ملكية للمحيي شرح المجلة الجزء 3 ص 297 ، 298 .

مما سبق يتضح أن إحياء الموات يتم بصورتين أولاهما أن يتملك

الأرض ب إذن من الحكومة والثانية أن ينتفع ب الأرض دون تملكها

وفيه ذه الحالة تصبح الأرض أرضاً أميرية والف رق بينهما أن الأرض

المملوكة توق ف وترهن وتجري فيها الش فعة وت ورث وأما الأراضي

الأميرية فلا توقف ولا ترهن ولا توهب ولا تجري فيها الشفعة ولا تورث.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة

.1209

وهذه المادة تقابل المادة 1081 أردني.

-- 540902 --

مادة 1212

إذا أحيا أحد جزءاً من أرض أذِن له بإحيائها وترك باقيها كان

مالكاً لما أحياه دون الباقي إلا إذا كان الجزء المتروك وسط الأراضي

التي أحياها.

المذكرة الإيضاحية :

جاء في شرح المادة 1273 من المجلة أنه إذا أحيا أحد مقداراً من

قطعة أرض موات بإذن الس لطة المختصة وترك باقيها الواقع في ناحية

وط رف منها يكون مال كاً لما أحياه فقط ولا يمل ك باقيها لأن الملك

يثبت بالإحياء والإعمار. أما إذا بقي في وس ط الأراض ي التي أحياها

جزء خال فيكون ذلك الجزء ملكاً لمن أذن له بالإحياء إذ أن بقاء ذلك

الجزء في وس ط الأرض دون طريق من ش أنه أن يح ول بين الغير وبين

أحيائه.

وبطبيعة الحال وبمفهوم المخالفة فإن الجزء الذي لم يقم بإحيائه

لا يتملكه حتى وإن أذِن له بإحيائه.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة

.1209

وهذه المادة تقابل المادة 1082 أردني.

493 - 501 -

مادة 1213

يكون إحياء الأرض الم وات بإقامة بناء عليها أو غرس ش جر

فيه ا أو تفجير ماء بها أو نحو ذلك، وتصير بإحيائها ملكاً لمن أحياها

فإن اندرست بعد ذلك وأحياها غيره بعد أن طال زمن اندراسها فإنها

تصي ر ملكاً للثاني بإحيائه لها كم ا تصير ملكاً له إذا أحياها قبل

أن يط ول زمن الاندراس وسكت محييها الأول بغير ع ذر بعد علمه

بذلك فإن لم يسكت أو سكت لعذر فإنها تبقى على ملكه ويكون

لمحييها الثاني قيمة ما أحياها به قائماً إن كان جاهلاً بالأول ومنقوصاً

إن كان عالماً به.

المذكرة الإيضاحية :

توض ح هذه المادة وس ائل إحي اء الأرض الم وات وحكم إعادة

إحيائها بعد اندراس ها س واء طال زمن الاندراس أو قبل أن يطول هذا

الزمن.

وان دارس الأرض بع د إحيائه ا هو ان دراس عمارته ا من بناء

أوغرس أو تفجير ماء ونحو ذلك وطول زمن اندراس ها هو الطول الذي

يدل عرفاً على أن من أحياها قد أعرض عنها بعد اندراسها وسكوت

محييها الأول هو عدم معارضته في إحياء الثاني للأرض.

وإنما صارت الأرض الموات مل كاً لمن أحياها لأن إحياء الموات

سبب ش رعي من أس باب كس ب ملكية الأرض وصارت ملكاً لمن

أحياها ثانياً في الصورة الأولى لأن طول زمن اندراس ها يدل عرفاً على

أن الأول ق د أع رض عنها بعد اندراس ها وصارت مل كاً له أيضاً في

-- 540924 --

الصورة الثانية لأن سكوت الأول يدل على أنه ق د تركها له وبقيت

على ملك الأول في الص ور الثالثة أي الأخيرة لع دم وجود ما يدل على

إعراضه عنها لأنه لم يسكت أو سكت لمان ع وكان لمحييها الثاني

في الصورة قيمة ما أحياه بها قائماً إن كان جاهلاً بالأول لأن له ش بهة

وه ي جهله به وكان له قيمته منقوضاً إن كان عالماً به لتعديه بإحياء

الأرض مع علمه بمحييها الأول.

وما جرينا عليه في النص من أن الأرض تكون ملكاً لمن أحياها

ثاني اً بعد أن طال زمن اندراس ها وهو قول ابن القاس م وهو المعتمد لما

تقدم في توجيهه وقال س حنون لا تكون للثاني مطلقاً قياس اً على من

ملكها بش راء أو إرث أو هبة فاندرست فإنها لا تخرج عن ملكه ولا

كلام لم ن أحياها اتفاقاً إلا لحيازة وعلىه ذا القول يكون إحياؤها

بعد ط ول زمن الاندراسكإحيائها قبله في حكمه الس ابق ويناقش

ه ذا الق ول بأنه قياس م ع الفارق فإن س بب الملك المقي س هو إحياء

الأرض وقد زال بطول اندراس ها فيزول الملك بزوال س ببه، أما سبب

الملك المقيس عليه فهو الش راء أو الإرث أو الهبة وهو باق فيبقى الملك

ببقاء سببه.

وهذا النص مستمد من المادة 513 من مشروع التقنين المالكي

الشرح الصغير وحاشيته ج 3 ص 322 ، 324 ، والشرح الكبير وحاشيته

ج 1 ص 60 .

مادة 1214

حريم البلد هو مداخلها ومخارجها ومحتطبها ومرعاها وحريم

ال دار ما يرتفق به أهلها في إقامتهم بها وتش ترك ال دار المجتمعة في

495 - 503 -

حري م واحد وينتفع به أه ل كل دار بما لا يضر غيره م من الجيران

وحريم البئر ما يس ع واردها لش رب أو س قي ويضر إحداث شيء فيه

بنمائها ويختص أهل البلد أو الدار أو رب البئر أو الشجر بحريمها ولهم

منع غيرهم من الانتفاع به أو إحداث شيء فيه.

المذكرة الإيضاحية :

مداخل البلد ومخارجها طرق الدخول والخروج منها ومحتطبها

هو المكان الذي يقطع منه الحطب ومرعاها هو المكان الذي ترعى

فيه مواش يها والمراد بها ما جرت العادة بالذهاب إليهما والإياب منهما

في ي وم واحد والم راد بما يرتفق به أهل الدار ما ينتفعون به من مدخل

ومخ رج ومطرحت راب ومصب ماء مي زاب ومرح اض والحريم الذي

تش ترك فيه ال دور المجتمعة كالس احة أي الأرض المتس ع التي بين

أبوابها، ويعلم من هذا النص أولاً أن مقدار حريم البئر هو الأرض التي

تسع واردها ويكون إحداث ش يء فيها ضاراً بواردها كإحداث بناء

أو غ راس يضي ق عليهم أو ض اراً بملئها كحفر بئر بقربه ا وثانياً أن

مقدار حريم الش جرة من نخل أو غيره هو ما تحتاج إليه في سقيها ومن

جذورها وفروعها ويكون إحداث شيء فيها ضاراً بها كإحداث بناء أو غرس بقربها.
وقد استمدت هذه المادة من المادة 514 من مشروع التقنين المالكي الشرح الصغير وحاشيته ج 2 ص 322 ، 323 وشرح المجموع وحاشيته ج 2 ص 274 .

مادة 1215
1. من ملك أرضاً بشراء أو إرث أو هبة ممن أحياها ثم اندرست فإنها

لا تخرج عن ملكه باندراسها ولو طال زمن اندراسها.

2. وإن أحياها غيره فلا يملكها بإحيائه لها إلا لحيازة توافرت شروطها.
المذكرة الإيضاحية :
لا تخرج بالاندراس ملكية من ملك أرضاً ممن أحياها ولو طال زمن اندراس ها. ولا يملكه ا غيره بإحيائه لها إلا إذا توافرت ش روط

الحيازة. واندراس الأرض بع د إحيائها هو اندراس عمارتها من بناء أو

غرس أو تفجير ماء بها أو نحو ذلك. وإنما لم تخرج الأرض عن ملك من

يملكها بشراء أو إرث أو هبة بطول زمن اندراسها وخرجت بطول زمن

الان دراس عن ملك من ملكها بإحيائها لأن خروجها عن ملكه بطول

زم ن الان دراس إنما هو للدلالة عرفاً على إعراضه عنه ا وطول زمن

الاندراس إنما يدل عرفاً على إعراض المالك عنها إذا كان الملك ناشئاً

عن إحيائها لأن سبب الملك وهو إحياؤها قد زال باندراسها والملك يزول

بزوال س ببه أما إذا كان الملك ناشئاً عن شراء أو إرث أوهبة فإن طول

زمن الاندراس لا يدل عرفاً على إعراض المالك عنها لبقاء س بب الملك

وهو الشراء أو الإرث أو الهبة.

وهذه المادة مستمدة من المادة 517 من مشروع التقنين المالكي

الشرح الصغير وحاشيته ج 2 ص 322 والشرح الكبير وحاشيته ج 4 ص

.61

497 - 505 -

مادة 1216

1. تحجير الأرض الموات لا يعتبر إحياء لها.

2. وم ن قام بتحجي ر أرض فهو أحق بها من غيره ثلاث س نين فإذا لم

يقم بإحيائها خلال تلك المدة جاز إعطاؤها لغيره على أن يحييها.

المذكرة الإيضاحية :

تب ين هذه المادة أحكام تحجي ر الأرض ومنصور التحجير

إحاطة الأرض بالأحج ار أو الش وك أو ج ذوع الأش جار أو تنقي ة

الحشائش منها أو إحراق الأشواك التي فيها أو حفر بئر. ولا تعتبر هذه

إحياء للأرض ولكن تعتبر تحجيراً.

وحك م التحجير أنه يعط ي للمحجر أحقية في تملك الأرض

بشرط أن يقوم بإحيائها خلال ثلاث سنين فإذا فاتت هذه المدة ولم يقم

المحجر بإحي اء الأرض فإنه في هذه الحالة يج وز إعطاء الأرض لغيره

على أن يقوم بإحيائها.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة

.1209

وهذه المادة تقابل المادة 1083 أردني.

-- 540968 --

مادة 1217

من حفر بئراً في الأراضي الموات بإذن من الس لطة المختصة فهو

ملكه.

المذكرة الإيضاحية :
أوجبت هذه المادة الحصول على إذن السلطة المختصة بحفر البئر وملكية الإنسان للبئر تستوجب ملكيته لحريمها ومقداره أربعون ذراعاً من جميع جهاته. المادة 1281 من المجلة. ولا يملك ماء البئر ولا يجوز له منع الآخرين من الانتفاع بمائها راجع شرح المجلة ج 3 ص 303 والحفر التام إذا كان بإذن فهو إحياء.
وهذه المادة تقابل المادة 1084 أردني.

الفرع الثاني

الضمان

مادة 1218

المضمونات تملك بالضمان ملكاً مستنداً إلى وقت سببه ويشترط أن يكون المحل قابلاً لثبوت الملك فيه ابتداء.

المذكرة الإيضاحية :

إذا غصب أحد مال غيره أو أتلفه أو ألحق بمال غيره ضرراً فإنه يجب عليه ضمان ما أتلفه وتعويض الضرر وعندئذ يملك المعوض له ذلك العوض ويملك الغاصب أو المتلف المال الذي غصبه أو أتلفه ويثبت هذا الملك للمعتدي مستنداً إلى وقت تعديه وضمانه على أن تملك الغاصب أو المتلف للمال المغصوب أو المتلف للمال بالضمان مشروط بأن يكون المحل قابلاً لثبوت الملك ابتداء.

وقد أضيف التملك بالضمان كسبب من أسباب الملكية في الشريعة الإسلامية وهو سبب خلت منه القوانين الحديثة وقد رؤي إضافته إلى أسباب كسب الملكية استكمالاً للأحكام المستمدة من الشريعة.
يراجع الضمان للشيخ على الخفيف ج 1 ص 213 وما بعدها وكتاب المدخل الفقهي العام للأستاذ مصطفى الزرق ا ج 1 ص 231 والمواد 899 ، 900 ، 902 ، 906 ، 912 ، 914 ، 917 - 920 من المجل ة وشرحها لعلي حيدر.
وهذه المادة تقابل المادة 1085 أردني.

الفرع الثالث

الميراث وتصفية التركة

1. أحكام عامة

مادة 1219

1. يكسب الوارث بطريق الميراث العقارات والمنقولات والحقوق الموجودة في التركة.

2. تعيين الورثة وتحديد أنصبتهم في الإرث وانتقال التركة يخضع لأحكام الشريعة الإسلامية والقوانين الصادرة تطبيقاً لها.

المذكرة الإيضاحية :

تنص هذه المادة على أن تطبق أحكام الشريعة الإسلامية والقوانين الصادرة تطبيقاً لها في جميع مسائل الميراث ومنها انتقال ملكية التركة إلى الورثة ومن ثم فإنه يتعين تطبيق القاعدة الشرعية التي تقضي بألا تركة إلا بعد سداد الدين وهي قاعدة تفصل فيما بين شخصية المورث وشخصية الوارث وتطبيق هذه القاعدة يقتضي بدوره وضع نظام لتصفية التركات وهو نظام يتفق مع القاعدة الشرعية المشار إليها وينتهي بها إلى الوضع الصحيح بالنسبة للتركة ومستحقيها. ولذا فإنه يتع ين البحث ابتداء في تعيين وصي التركة سواء أكان هذا الوصي قد عينه المورث أم عينه القاضي. وقد اختار المشرع تسميته وصي التركة دون اسم المصفي توحيداً للصفة ومسايرة لما جرت عليه تسمية وصي التركة الذي يعينه المورث وحتى لا يختلط باسم المصفي في المسائل التجارية. ثم تناول المشرع جرد التركة لما لها وما عليها وتسوية الديون بعد حصرها وتسليم أموال التركة إلى الورثة بعد حصرها خالية من الديون وتصفية التركة بتعيين وصي التركة أمر جوازي لذوي الشأن وللقاضي ولكل ذي شأن أن يطلب هذه التصفية وللقاضي أن يجيب هذا الطلب وله أن يرفضه إذا رأى أن التركة ليست في حاجة إلى تصفية منظمة إما لانعدام الديون أو لتفاهتها أو لتفاهة التركة نفسها أو لعدم وجود موجب آخر.

فإذا تقررت التصفية فإنها تكون تصفية جماعية ومؤدى ذلك أن وصي التركة وحده هو الذي يمثل التركة فلا يجوز للدائنين اتخاذ أي إجراء إلا في مواجهته ولا يجوز للوارث أن يتصرف في مال التركة قبل تصفيتها ويمتنع اتخاذ أي إجراءات فردية حتى تتم التصفية وبذلك تتحقق المساواة بين الدائنين وتنتقل أموال التركة إلى الورثة خالية من الديون ويتحقق أيضاً مبدأ ألا تركة إلا بعد سداد الديون على وجه عملي ويستطيع الورثة أن يتصرفوا في هذه الأموال للغير دون أن يخشى الغير ظهور دائن للتركة ينازعه ويستقر بذلك التعامل في الأموال الموروثة.

ويقوم وصي التركة باستلام أموالها وإدارتها مؤقتاً ويحصر ما فيها من أعيان وما لها وما عليها من ديون كما يقوم بتحقيق كل ما ينشأ من منازعات بشأن حصر التركة فإذا تم الجرد وفصل في المنازعات التي قامت بشأنه أصبح وصي التركة على بينة من الأمر.

فإذا كانت التركة موسرة أوفى الديون جميعها وإذا كانت معسرة أعطى كلاً من الدائنين بنسبة حصته وإذا كانت الديون مؤجلة جاز للورثة أن يطلبوا من القاضي أن يحكم بحلول الدين المؤجل وتحديد المبلغ الذي يستحقه الدائن وذلك حتى لا تتأخر تصفية التركة إلى آجال قد تكون بعيدة لحلول الدين وتتراخى بذلك التصفية.

وإذا لم يجمع الورثة على طلب حلول الدين تولى القاضي توزيع الديون المؤجلة وتوزيع أموال التركة بحيث يكون النصيب الذي يختص به كل وارث في مجموع ما دفع له من ديون وأموال معادلاً لصافي حصته في الإرث.

ومتى تم سداد الديون طبقاً للإجراءات المشار إليها أصبح من حق الوارث أن يقدم وثيقة شرعية إلى القاضي يثبت وراثته للمورث ومقدار نصيبه فيعطيه ما آل إليه من أموال التركة وتعتبر شهادة الإرث سنداً للوارث في انتقال المال الموروث إليه كما يعتبر المال قد انتقل إلى الوارث من وقت موت المورث ويستطيع وصي التركة بعد سداد جميع التزامات التركة من ديون أو وصايا وتكاليف أن يسلم المال شائعاً إلى الورثة أو مفرزا إذا أرادوا وبعدئذ يمكن إجراء قسمة ودية أو قضائية.

والغرض من الإجراءات المشار إليها حماية مصلحة الورثة فكثيراً ما يختلفون على التصفية أو يهملون فيها ويترتب على ذلك ضرر كبير وحماية مصلحة من يتعامل مع الورثة ومصلحة دائني التركة فضلاً عن أن هذه الإجراءات من شأنها أن تمهد للوارث إفراز حصته إذا أراد.

وقد أشار النص السابق إلى أن تطبيق أحكام الشريعة الإسلامية فيما يتعلق بالميراث أمر واجب فهي التي تعين الورثة وتقسمهم في ذلك فروض وعصبات وذوي أرحام وتجرى أحكام الحجب والعول والرد وما إلى ذلك من أحكام الميراث وتحدد نصيب كل وارث وتبين كيف تنتقل ملكية هذا النصيب من المورث إلى الوارث. ولذا فقد وجب تطبيق قاعدة ألا تركة إلا بعد سداد الدين الأمر الذي يستوجب وضع نظام لاستخلاص صافي التركة من الديون والوصايا وغيرها حتى تخلص بدورها محلاً صالحا لتطبيق أحكام الميراث كما أسلفنا.

وقد استمدت هذه المادة من أحكام الشريعة الإسلامية في الميراث والمادة 94 من مرشد الحيران.

وهذه المادة تقابل المادة 1086 أردني، 836 سوري، 875 مصري، 1107 عراقي.

2. التركة

ا. أحكام عامة

مادة 1220

1. إذا لم يعين المورث وصياً لتركته جاز لأحد أصحاب الشأن أن يطلب من القاضي تعيين وصي يجمع الورثة على اختياره من بينهم أو من غيرهم فإذا لم يجمع الورثة على اختيار أحد تولى القاضي اختياره بعد سماع أقوالهم.

2. ويراعي تطبيق أحكام القوانين الخاصة إذا كان من بين الورثة حمل مستكن أو عديم الأهلية أو ناقصها أو غائب.

مادة 1221

إذا عين المورث وصياً للتركة وجب على القاضي بناء على طلب أحد أصحاب الشأن تثبيت هذا التعيين.

المذكرة الإيضاحية :

من المعروف فقها أنه إذا سبق للمورث قبل وفاته أن عين وصياً فإن هذا الوصي مقدم على القاضي نفسه. وإذا لم يعين المورث وصياً لتركته طبقاً لأحكام الش ريعة الإسلامية جاز لكل ذي شأن من وارث أو موصي له أو دائن أن يطلب من المحكمة المختصة تعيينه وللمحكمة أن تعين هذا الوصي إذا رأت موجباً لذلك فإذا رؤي وجوب تعيينه وأجمع الورثة على شخص عينته المحكمة. فإذا لم يجمع الورثة على أحد تولى القاضي اختياره من بينهم أو من غيرهم بعد سماع أقوالهم. هذا وتراعى الأحكام الخاصة إذا كان من بين الورثة حمل مستكن أو عديم الأهلية أو ناقصها أو غائب.

وهاتان المادتان وغيرهما من أحكام تعيين وصي التركة قد استمدت من باب الوصي في رد المحتار على الدر المختار ج.. ص 447 - 457 ومن تكملة رد المحتار ج 1 ص 32 وما بعدها والمادة 974 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهاتان المادتان تقابلان المادتين 1087 ، 1088 أردني. كما أنهما تقابلان المواد من 837 - 841 سوري، ومن 876 - 880 مصري، 1107 عراقي.

مادة 1222

1. لم ن عين وصياً للتركة أن يتنحى عن مهمته وذلك طبقاً لأحكام الوكالة.

2. وللقاضي بناء على طلب أحد ذوي الشأن أو النيابة العامة أو دون طلب عزل الوصي وتعيين غيره متى ثبت ما يبرره.

المذكرة الإيضاحية :

إن وصي التركة له شبه بالوكيل في بعض الأحكام ولذلك فإن له أن يرفض هذه المهمة وله أن يتنحى عنها كما أن القاضي هو الذي يعين وصي التركة فهو الذي يملك عزله بناء على طلب ذوي الشأن أو دون طلب سواء أكان وصي التركة معيناً بإجماع الورثة أو من قبل المحكمة أما الوصي المختار فإنما يعزل إذا ثبت خيانته أو وجد مبرر لذلك. وإذا عزل الوصي لأي سبب فللقاضي تعيين غيره بإجماع الورثة أو باختياره هو.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة .1220

وهذه المادة تقابل المادة 1089 أردني.

مادة 1223

1. على المحكمة أن تقيد في سجل خاص الأوامر الصادرة بتعيين أوصياء التركة أو تثبيتهم إذا عينهم المورث أو عزلهم أو تنازلهم.

2. ويكون لهذا القيد أثره بالنسبة لمن يتعامل من الغير مع الورثة بشأن عقارات التركة.

المذكرة الإيضاحية :

تقوم المحكمة بقيد أمر تعيين الوصي في سجل خاص في اليوم الذي يصدر فيه هذا الأمر كما يقيد في هذا السجل كل ما يصدر في

ش أن وصي التركة من عزل وتنحي ويفيد الأمر الصادر بتعيين وصي

التركة أثره لأنه وسيلة إعلان أن التركة خضعت لإجراءات التصفية.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها في المادة 1220 .

-- 551046 --

وهذه المادة تقابل المادة 1090 أردني.

مادة 1224

1. يتس لم وصي التركة أمواله ا بعد تعيينه ويق وم بتصفيتها برقابة

القاضي وله أن يطلب أجراً يقدره القاضي.

2. وتتحم ل التركة نفقات التصفية ويكون لهذه النفق ات امتياز

المصروفات القضائية.

المذكرة الإيضاحية :

إن مهمة وصي التركة هي أن يتس لم أم وال التركة ويتولى

تصفيته ا برقابة القاضي وللوصي أن يطلب من القاضي تحديد أجر

عادل لقيامه بمهمته حس ب العرف وتتحم ل التركة نفقات التصفية

ولهذه النفقات امتياز المصروفات القضائية.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة

.1220

وهذه المادة تقابل المادة 1091 أردني.

مادة 1225

على القاضي أن يتخذ عند الاقتض اء جميع ما يلزم للمحافظة

على التركة وله أن يأمر بإيداع النقود والأوراق المالية والأش ياء ذات

القيمة خزينة المحكمة الكائنة في دائرتها أم وال التركة كلها أو

507 - 515 -

جلها حتى تتم التصفية.

مادة 1226

على وصي التركة أن يصرف من مال التركة:

أ. نفقات تجهيز الميت.

ب. نفقة كافية بالقدر المقبول من هذا الم ال إلى الوارث المحتاج حتى تنتهي التصفية وذلك بعد استصدار أمر من المحكمة بصرفها على أن تخصم النفقة التي يستولي عليها كل وارث من نصيبه في التركة ويفصل القاضي في كل نزاع يتعلق بهذا الخصوص.

المذكرة الإيضاحية :

يتخذ القاضي قبل التصفية جميع ما يلزم من الاحتياطات المستعجلة للمحافظة على التركة عند الاقتضاء كأن يأمر بإيداع النقود والأوراق المالية والأشياء ذات القيمة خزينة المحكمة الكائن

في دائرته ا أم وال التركة كله ا أو جلها كما يق وم وصي التركة

بالإنفاق على تجهيز الميت إن أدركه قبل الدفن أو أن يصرف لمن تولى

الإنفاق كل ما أنفقه على تجهيز الميت إن تراخى تعيينه إلى ما بعد ذلك وله أن يصرف إلى الوارث المحتاج نفقة مؤقتة بالقدر المقبول حتى تنتهي التصفية وذلك بعد أن يستصدر أمراً من المحكمة بصرفها وتخصم هذه النفقة من نصيب الوارث في التركة كما يفصل القاضي في كل نزاع يتعلق بهذا الخصوص.

وقد استمدت هاتان المادتان من رد المحتار ج 5 ص 449 ، 450 وكتاب الأحوال الشخصية في الأهلية والوصية والتركات للدكتور مصطفى السباعي والدكتور عبدالرحمن الصابوني ص 411 .

وهات ان المادت ان تقاب لان المواد 1092 ، 1093 أردني، 842 ،
843 سوري، 881 ، 882 مصري.

مادة 1227
1. لا يجوز للدائنين من وقت تعيين وصي التركة أن يتخذوا أي إجراء
على التركة ولا الاستمرار في أي إجراء اتخذوه إلا في مواجهة

وصي التركة.

2. وتق ف جميع الإج راءات التي اتخذت ضد المورث حتى تتم تس وية

جميع ديون التركة متى طلب أحد ذوي الشأن ذلك.

مادة 1228

لا يج وز للوارث قبل أن يتس لم إش هاداً ببي ان نصيبه في صافي

التركة أن يتصرف في مال التركة ولا يجوز له أن يستأدي ما للتركة

من ديون أو أن يجعل ديناً عليه قصاصاً بدين عليها.

المذكرة الإيضاحية :
بمجرد صدور الأمر بتعيين وصي التركة وقيده يمتنع على الدائنين أن يتخذوا أي إجراء على التركة ولا يجوز لهم الاستمرار في أي إجراء اتخذوه إلا في مواجهة وصي التركة إذ يتعين عليهم إعلانه

كما تقف جميع الإجراءات التي اتخذت ضد المورث حتى تتم تس وية

جميع ديون التركة إذا طلب أحد ذوي الشأن ذلك.

وكذلك ليس لأحد من الورثة أن يتصرف في مال التركة قبل أن يسلم إليه إشهاد ببيان نصيبه في صافيها وذلك لتأكيد مبدأ ألا تركة إلا بعد سداد الدين وحتى يصبح هذا المبدأ عملياً وكما يمتنع على الوارث التصرف كذلك يمتنع عليه طلب استيفاء ما للتركة من ديون وأن يجعل ديناً عليه قصاصاً بدين للتركة. وذلك لأن وصي التركة هو صاحب الصفة في قبض حقوق التركة حتى يتمكن من تسوية ديونها. وإنه وإن كان بمقتضى المادة 1642 من المجلة يصح أن يكون أحد الورثة خصماً في الدعوى التي تقام على الميت أو له إلا أنه في حالة ما إذا كان هناك مبررات لطلب تصفية التركة كما أنه إذا كان عليها ديون واقتضت المصلحة تعيين وصي يكون نائباً عن الكبار والصغار من الورثة فإن المصلحة تقضي بأنه لا يحق للدائنين أن يستمروا في أي إجراء يتعلق بالتركة إلا في مواجهة ذلك الوصي حرصاً على تحقيق القاعدة الشرعية لا إرث إلا بعد وفاء الدين. وعلى هذا الأساس وضعت المادتان المذكورتان رعاية للمصلحة.

وهاتان المادتان تقابلان المادتين 1094 ، 1095 أردني، 844 ، 845 سوري، 883 ، 884 مصري.

مادة 1229
1. على وص ي التركة أن يتخذ جمي ع الإج راءات للمحافظة على

أموالها وأن يقوم بما يلزم من أعمال الإدارة وأن ينوب عن التركة

في الدعاوى وأن يستوفي ما لها من ديون.

2. ويكون وصي التركة مسئولا مسئولية الوكيل المأجور حتى إذا

-- 551180 --

لم يكن مأجوراً وللمحكمة أن تطالبه بتقديم حس اب عن إدارته

في مواعيد محددة.

المذكرة الإيضاحية :

تقتضي التصفية من وصي التركة أن يتخذ إجراءات المحافظة على أموال التركة كقيد رهن أو تجديد قيد أو إيقاع حجز تحفظي أو قطع تقادم ويقوم بأعمال الإدارة كقبض الغلة وجني المحصول وبيعه والإيجار لمدد قصيرة وتجديد الإيجار كما يستوفي ما للتركة من ديون كما تقدم وينوب عن التركة في الدعاوى التي ترفع منها أو عليها وتكون مسئوليته في كل ما سبق مسئولية الوكيل المأجور حتى ولو لم يكن مأجوراً. كما يظل عمله تحت رقابة القاضي الذي له أن يطالبه بتقديم حساب عن إدارته في مواعيد يحددها له.

وإن ما تضمنته هذه المادة والمواد التالية يرج ع في أغلبيته إلى

وس ائل تنظيمية تتعلق ببي ان الإجراءات التي يتخذه ا وصي التركة

حتى يتمكن من تصفيتها وتحقيق ما له ا من ديون وكل هذه الأمور

تنظمها المصالح المرسلة والتي هي من المراجع الشرعية ويعتمد عليها.

وهذه المادة تقابل المادة 1096 أردني، ومن 846 - 851 سوري،

ومن 885 - 890 مصري.

مادة 1230

1. على وصي التركة أن يوجه لدائنيها ومدينيه ا دعوة بتقديم بيان

بما لهم من حقوق وما عليهم من ديون خلال ش هرين من تاريخ نشر

511 - 519 -

هذا التكليف.

2. ويجب أن يلصق التكليف على لوحة المحكمة الكائن في دائرتها

آخر موطن للم ورث والمحكمة التي تقع في دائرتها أعيان التركة

كلها أو جلها وأن ينشر في احدى الصحف اليومية.

المذكرة الإيضاحية :

على وص ي التركة أن يوجه تكليفاً لدائني التركة ومدينيها

يدعوه م فيها إلى تقدي م بيان بما لهم من حقوق وم ا عليهم من ديون.

وتبس ط مواد القان ون إجراءات جرد التركة وأوله ا التكليف الذي

يوجهه وص ي التركة إلى دائنيه ا ومدينيها لتقديم بي ان بما لهم من

حقوق وما عليهم من ديون خلال ش هرين من تاريخ التكليف والإعلان

ع نه ذا التكلي ف في إح دى الصحف اليومية ولصقه على لوحة

المحكمة الكائن في دائرتها آخر موطن للمورث والمحكمة التي تقع

في دائرتها أعيان التركة كلها أو جلها.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة

.1229

وهذه المادة تقابل المادة 1097 .

مادة 1231

1. على وصي التركة أن ي ودع المحكمة التي صدر منها قرار تعيينه

خ لال ثلاثة أش هر من تاريخ التعي ين قائمة جرد بم ا للتركة وما

عليه ا وتقدير قيمة هذه الأم وال وعليه إخطار ذوي الش أن بهذا

-- 552102 --

الإيداع بكتاب موصى عليه .

2 . ويجوز له أن يطلب من المحكمة مد هذا الميعاد إذا وجد ما يبرر ذلك.

المذكرة الإيضاحية :

يجب على وصي التركة أن يقوم بإعداد قائمة جرد بما للتركة

وما عليها خلال ثلاثة أشهر من تاريخ تعيينه وإخطار ذوي الشأن بإيداع

ه ذا البيان في قلم كتاب المحكمة التي صدر منها قرار تعيينه وذلك

بكت اب مضم ون كما أج ازت المادة لوص ي التركة أن يطلب من

القاضي مد هذا الميعاد متى ثبت أن هناك ما يبرر ذلك.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة

.1229
وهذه المادة تقابل المادة 1098 أردني.

مادة 1232

لوصي التركة أن يستعين في تقدير أموال التركة وجردها بخبير وأن يثبت ما تكشف عنه أوراق المورث وما يصل إلى علمه عنها وعلى الورثة أن يبلغوه بكل ما يعرفونه عن ديون التركة وحقوقها.

المذكرة الإيضاحية :

أجازت هذه المادة لوصي التركة أن يستعين بخبير في تقدير أموال التركة وأن يثبت ما تكشف عنه أوراق المورث وما يصل إلى علمه عنها وأن يسأل الورثة عنها وعليهم أن يدلوا بمعلوماتهم عن التركة.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة .1229
وهذه المادة تقابل المادة 1099 أردني.

مادة 1233
يعاقب بالعقوبة المنصوص عليها في المادة 553 من قانون العقوبات كل من استولى غشاً على شيء من مال التركة ولو كان وارثاً.
المذكرة الإيضاحية :

تنص هذه المادة على توقيع عقوبة على كل من يستولي غشاً على شيء من مال التركة ولو كان وارثاً وذلك حفاظاً على أموال التركة.

والعقوبة المقررة في هذه الحالة هي تلك العقوبة المحددة في المادة 553 من قانون العقوبات والتي توقع على كل من يختلس أو يبدد مبالغ أو سندات أو أي مال آخر إضراراً بأصحاب الحق عليه.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة .1229

وهذه المادة تقابل المادة 1100 أردني.

مادة 1234

كل منازعة في صحة الجرد ترفع بدعوى أمام المحكمة المختصة خلال ثلاثين يوماً من تاريخ إيداع قائمة الجرد.

المذكرة الإيضاحية :

متى تم إعداد البيان المشار إليه في المادة 1231 وتم إيداعه قلم كتاب المحكمة وإخطار ذوي الش أن بهذا الإيداع فإن لكل معترض

على صحة هذه البيان ات أن يرفع الدعوى بذلك خلال ثلاثين يوماً من

تاريخ إيداعها.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة

.1229

وهذه المادة تقابل المادة 1101 أردني.

ب.ت ضوية ديون التركة

مادة 1235

1. بعد انقض اء الميعاد المح دد للمنازعة في قائمة الج رد يقوم وصي

التركة بعد استئذان المحكمة بوفاء الديون التي لم يقم في شأنها

نزاع.

515 - 523 -

2. أما الديون المتنازع فيها فتسوى بعد الفصل في صحتها نهائياً.

مادة 1236

على وصي التركة في حالة إفلاس التركة أو احتمال إفلاسها

أن يقف تس وية أي دين ولو لم يقم في ش أنه نزاع حتى يفصل نهائياً في

جميع المنازعات المتعلقة بديون التركة.

المذكرة الإيضاحية :

بع د انقض اء الميع اد المح دد للمنازعة في قائمة الج رد فإن

كانت التركة مفلسة أومحتملة الإفلاس أوقف تس وية الديون حتى

يتم الفصل النهائي في جميع المنازعات ثم يقوم وصي التركة بتس وية

الديون كل بنسبة حقه. أما إذا كانت التركة محققة اليسار فلا مجال لتأخير سداد الديون التي لم يقم بش أنها نزاع ويستأذن وصي التركة القاضي في وفائها وتسوى الديون التي توزع فيها بعد الفصل نهائياً في النزاع.
وقد استمدت هاتان المادتان وغيرهما من الأحكام المشار إليها في تسوية ديون التركة من الأحكام الشرعية والقواعد الفقهية بالإضافة إلى المادتين 209 ، 212 من المجلة.

وهاتان المادت ان تقابلان المواد 1102 ، 1103 أردني كما وأن

أحكام تسوية ديون التركة تقابل المواد من 852 - 859 سوري، ومن

891 - 897 مصري.

-- 552146 --

مادة 1237

1. يق وم وص ي التركة بوف اء ديونها مم ا يحصله من حقوقها وما

تش تمل عليه من نقود ومن ثمن ما فيها من منقول فإن لم يفِ فمن

ثمن ما فيها من عقار.

2. وتب اع منق ولات التركة وعقاراته ا بالم زاد وطبق اً للإجراءات

والمواعيد المنصوص عليه ا في البيوع الجبرية من قانون الإجراءات

المدنية والتجارية إلا إذا اتفق الورثة على طريقة أخرى فإذا كانت

التركة مفلسة فإنه يجب موافقة جميع الدائنين على الطريقة التي

اتفق عليها الورثة. وللورثة في جميع الأحوال حق دخول المزاد.

المذكرة الإيضاحية :

يدفع وصي التركة ما على التركة من ديون مما لها من حقوق

في ذمة الغير بعد قبضها وما تشتمل عليه من نقود ومنقولات بعد بيعها

فإن لم يكف ذلك كله بدأ ببيع العقارات وتباع المنقولات والعقارات

طبق اً لأحكام البي وع الجبرية المنصوص عليه ا في قانون الإجراءات

المدنية والتجارية إلا إذا اتفق الورثة على غير ذلك فإن كانت التركة

مفلسة فيجب موافقة جميع الدائن ين على الطريقة التي اتفق عليها

الورثة وللورثة وللدائنين أن يدخلوا المزاد.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة

.1230

وهذه المادة تقابل المادة 1104 أردني والمواد الأخرى المشار إليها

عند شرح المادة 1235 .

517 - 525 -

مادة 1238

للقاض ي بناء على طل ب جميع الورثة أن يحك م بحلول الدين المضمون بتأمين عيني وبتعيين المبلغ الذي يستحقه الدائن.

مادة 1239

يجوز لكل وارث بعد توزيع الديون المؤجلة المضمونة بتأمين عيني أن يدفع القدر الذي اختص به قبل حلول الأجل.

المذكرة الإيضاحية :

تنص المادة 209 من مرشد الحيران على أنه إذا عرض المدين مبلغ الدين على غريمه فامتنع عن قبضه فله أن يرفع الأمر إلى الحاكم ليأمره بقبضه ونصت المادة 212 من مرشد الحيران على أنه إذا كان الدين مؤجلاً فللمدين أن يدفعه قبل حلول الأجل ويجبر الدائن على القبول. ومن المقرر أنه بعد تمام جرد التركة تسوى ما عليها من ديون مؤجلة مضمونة بتأمين وذلك تيسيراً لتصفية التركة دون انتظار مواعيد حلول هذه الديون أما الديون غير المضمونة بتأمين عيني فإنها تحل بالوفاة. وقد نص القانون على أحقية الورثة في اللجوء إلى القاضي ليحكم بحلول الدين المؤجل المضمون بتأمين عيني وتعيين المبلغ الذي يستحقه الدائن كما أجاز لكل وارث بعد توزيع الديون أن يدفع القدر الذي اختص به قبل حلول الأجل.

وقد استمدت هاتان المادتان من المادتين 209 ، 212 المشار إليهما وإلى ما جاء في الجزء 4 ص 24 .

وهاتان المادتان تقابلان المادتين 1105 ، 1106 أردني والمواد الأخرى المشار إليها عند شرح المادة 1235 .

مادة 1240

لا يجوز للدائن ين الذين لم يستوفوا حقوقهم لعدم ثبوتها في قائمة الجرد ولم تكن لهم تأمينات على أموال التركة أن يرجعوا على من كسب بحسن نية حقاً عينياً على تلك الأموال ولهم الرجوع على الورثة في حدود ما عاد عليهم من التركة.

المذكرة الإيضاحية :

من المحتمل أن أحد الدائنين الذين ليس لهم تأمين خاص على عين من أعيان التركة لم يعلم بالتكليف الذي وجهه وصي التركة للدائنين ولهذا لم يثبت دينه في قائمة الجرد حتى تمت التصفية واستولى كل وارث على نصيبه في التركة خالصاً من الديون وقد أجاز له المشرع الرجوع على أموال التركة ما بقيت في أيدي الورثة فإذا كان الوارث قد تصرف للغير في مال التركة فقد وجبت حماية هذا الغير متى كان حسن النية وليس للدائن إلا أن يرجع على الوارث في حدود ما أخذه مقابلاً لأموال التركة.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة .1235

وهذه المادة تقابل المادة 1107 أردني.

مادة 1241

يتولى وصي التركة بعد تسوية ديونها تنفيذ وصايا المورث وغيرها من التكاليف.

المذكرة الإيضاحية :

بعد تسوية جميع الديون يلجأ الوصي إلى تنفيذ الوصايا المتحققة على التركة وفقاً للوجه الشرعي كما يتبين من ج 5 من رد المحتار ص 482 - 485 .

وهذه المادة تقابل المادة 1108 أردني.

ج. تسليم أموال التركة وقسمتها

مادة 1242

بعد تنفيذ التزامات التركة يؤول ما بقي من أموالها إلى الورثة كل بحسب نصيبه الشرعي.

المذكرة الإيضاحية :

بعد سداد الديون والوصايا والتكاليف يكون ما بقي من التركة ملكاً خالصاً للورثة يسلمه وصي التركة لهم كل بحسب نصيبه في الإرث وتعتبر هذه الأموال مملوكة للورثة من وقت وفاة المورث لا من وقت التسليم.

وقد استمدت هذه المادة وغيرها من أحكام تسليم أموال التركة وقسمتها من الأحكام الشرعية المبينة في مراجعها في تصفية التركة وقسمتها ومن المصالح المرسلة.

وهذه المادة تقابل المادة 1109 أردني. كما وأن أحكام تسليم أموال التركة تقابل المواد من 860 - 874 سوري، ومن 899 - 913 مصري.

مادة 1243
1. يسلم وصي التركة إلى الورثة ما آل إليهم من أموالها.

2. ويجوز للورثة بمجرد انقضاء الميعاد المحدد للمنازعات المتعلقة بجرد التركة المطالبة باستلام الأشياء والنقود التي لا تستلزمها التصفية أو بعضها وذلك بصفة مؤقتة مقابل تقديم كفالة أو بدونها.

المذكرة الإيضاحية :

يسلم وصي التركة إلى الورثة ما آل إليهم من أموالها. وتجيز هذه المادة للورثة بمجرد انقضاء الميعاد المحدد للمنازعات المتعلقة بجرد التركة والمطالبة باستلام الأشياء والنقود التي لا تستلزمها التصفية أو بعضها وذلك بصفة مؤقتة مقابل تقديم كفالة أو بدونها.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة .1242

وهذه المادة تقابل المادة 1110 أردني.

مادة 1244

تصدر المحكمة بناءً على طلب أحد الورثة أو ذي المصلحة شهادة بحصر الورثة وبيان نصيب كل منهم في إرثه الشرعي.

المذكرة الإيضاحية :

كي يكون لدى الوارث سند بملكيته للأموال الموروثة نصت هذه المادة على أن تصدر المحكمة حجّة بحصر الورثة وبيان نصيب كل منهم في إرثه الشرعي.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة .1242

وهذه المادة تقابل المادة 1111 أردني.

مادة 1245

لكل وارث أن يطلب من وصي التركة أن يسلمه نصيبه في الإرث مفرزاً إلا إذا كان هذا الوارث ملزماً بالبقاء في الشيوع بناءً على اتفاق أو نص في القانون.

المذكرة الإيضاحية :

يسلم وصي التركة أموالها إلى الورثة شائعة فيما بينهم ولكن يجوز لكل وارث أن يطلب من وصي التركة تس ليم نصيبه مفرزاً إلا إذا كان مجبراً على البقاء في الشيوع باتفاق مع الورثة كما في ملكية الأسرة أو بنص في القانون كما في الشيوع الإجباري أو وفقاً لتقدير القاضي إذا كانت القسمة العاجلة من شأنها أن تؤدي إلى نقص محسوس في قيمة المال.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة

.1242

وهذه المادة تقابل المادة 1112 أردني.

مادة 1246

1. إذا كان طلب القس مة مقبولاً يقوم وصي التركة بإجراء القسمة

على ألا تصبح هذه القسمة نهائية إلا بعد موافقة جميع الورثة.

2. وعلى وصي التركة إذا لم ينعقد إجماعهم على القسمة أن يطلب من المحكمة إجراءها وفقاً لأحكام القانون وتخص م نفقات دعوى القسمة من أنصباء الورثة.

مادة 1247

تسري على قسمة التركة القواعد المقررة في القسمة كما تسري عليها أحكام المواد الآتية.

المذكرة الإيضاحية :

إذا لم يوجد ما يمنع من إجابة الوارث إلى طلب تسليم نصيبه مفرزاً تولى وصي التركة تسليمه حصته مفرزة بالاتفاق مع جميع الورثة فإذا لم يتفقوا جميعاً أقاموا دعوى القسمة وتكون نفقاتها على التركة وتسري على هذه الدعوى أحكام دعاوى القسمة.

وقد استمدت أحكام هاتان المادتان من المراجع المشار إليها عند شرح المادة 1242 .

وهاتان المادتان تقابلان المادتين 1113 ، 1114 أردني.

مادة 1248

إذا كان بين أموال التركة ما يستغل زراعياً أو صناعياً أو تجارياً ويعتبر وحدة اقتصادية قائمة بذاتها ولم يتفق الورثة على استمرار العمل فيها ولم يتعلق بها حق الغير وجب تخصيصه بكامله لمن يطلبه من الورثة إذا كان أقدرهم على الاضطلاع به بشرط تحديد قيمته وخصمها من نصيبه في التركة فإذا تساوت قدرة الورثة على الاضطلاع به خصص لمن يعطى من بينهم أعلى قيمة بحيث لا تقل عن ثمن المثل.

المذكرة الإيضاحية :

إذا كان بين أموال التركة ما يعتبر وحدة اقتصادية ولم يتفق الورثة على استمرار العمل فيها وجب تخصيصه بكامله لمن يطلبه من الورثة بثمن المثل.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة .1242

وهذه المادة تقابل المادة 1115 أردني.

مادة 1249

إذا اختص أحد الورثة عند قسمة التركة بدين لها فإن باقي الورثة لا يضمنون المدين إذا أفلس بعد القسمة إلا إذا اتفق على غير ذلك.

المذكرة الإيضاحية :

إذا اختص أحد الورثة بدين فلا يضمن الورثة المدين إذا أفلس إلا إذا اتفق على غير ذلك.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة .1242

وهذه المادة تقابل المادة 1116 أردني.

مادة 1250

تصح الوصية بقسمة أعيان التركة على ورثة الموصي بحيث يعين لكل وارث أو لبعض الورثة قدر نصيبه فإن زادت قيمة ما عين لأحدهم على استحقاقه في التركة كانت الزيادة وصية.

مادة 1251

يجوز الرجوع في القسمة المضافة إلى ما بعد الموت وتصبح لازمة بوفاة الموصي.

المذكرة الإيضاحية :

قد يرى المورث قسمة تركته بوصية قبل وفاته وحينئذ يجب أن تتم الوصية في شكلها الشرعي والقانوني وأن تراعى فيها القواعد المتعلقة بتحديد القدر الذي تجوز فيه الوصية فإن زادت قيمة ما عين لوارث على استحقاقه في التركة كانت الزيادة وصية. وإذا تمت قسمة المورث بطريق الوصية فإنه يجوز له الرجوع فيها ويكون الرجوع كالإنشاء.

وقد استمدت هاتان المادتان من المراجع المشار إليها عند شرح المادة 1242 .
وهاتان المادتان تقابلان المادتين 1117 ، 1118 أردني.

مادة 1252

إذا لم تشمل القسمة جميع أموال المورث وقت وفاته فإن الأموال التي لم تدخل في القسمة تؤول شائعة إلى الورثة طبقاً لقواعد الميراث.

المذكرة الإيضاحية :

إذا لم تدخل في القسمة أموال تركها المورث عند وفاته بقيت هذه الأموال شائعة بين الورثة وإن كان المورث قد تصرف قبل موته في أموال سبق أن دخلت في القسمة فإن القسمة تبطل ويجب إجراء قسمة جديدة.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة .1242

وهذه المادة تقابل المادة 1119 أردني.

مادة 1253

إذا مات قبل وفاة المورث واحد أو أكثر من الورثة المحتملين الذين دخلوا في القسمة فإن الحصة المفرزة التي وقعت في نصيب من مات تؤول شائعة إلى باقي الورثة طبقاً لقواعد الميراث وذلك مع عدم الإخلال بأحكام الوصية الواجبة.

المذكرة الإيضاحية :

إذا زاد الورثة وقت الموت عما كانوا عليه وقت الوصية فإن القسمة تصبح باطلة وإذا نقصوا بوفاة أحدهم قبل وفاة المورث فإن الحصة المفرزة التي وقعت في نصيب من مات تؤول شائعة لبقية الورثة بنسبة حصص كل منهم في الميراث وأن حجب أحد منهم بوارث وجد بعد القسمة وتغيرت الأنصبة بهذا المحجب بطلب القسمة.

ومن المفهوم أن الحكم المتقدم لا يخل بأحكام الوصية الواجبة.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة .1242

وهذه المادة تقابل المادة 1121 أردني.

مادة 1254

تسري في القسمة المضافة إلى ما بعد الموت أحكام القسمة عامة ما عدا أحكام الغبن.

المذكرة الإيضاحية :

تسري على قسمة المورث أحكام القسمة عامة ما عدا أحكام الغبن.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة .1242

وهذه المادة تقابل المادة 1121 أردني.

مادة 1255

إذا لم تشمل القسمة ديون التركة أو شملتها ولكن لم يوافق الدائنون على هذه القسمة جاز لأي وارث عند عدم الاتفاق مع الدائنين أن يطلب من المحكمة إجراء القسمة وتسوية الديون على أن تراعى بقدر الإمكان القسمة التي أوصى بها المورث والاعتبارات التي بنيت عليها.

المذكرة الإيضاحية :

إذا قسمت ديون التركة في قسمة المورث وجبت موافقة الدائنين على ذلك فإذا لم يتفقوا جاز لأحد الورثة أن يطلب القسمة وتسوية الديون وعندئذ يجوز للمحكمة أن ترتب لكل دائن تأميناً على أموال التركة أو أي عقار أو منقول منها مع مراعاة القسمة التي أوصى بها المورث بقدر الإمكان والاعتبارات التي بنيت عليها.

وقد استمدت هذه الأحكام من المراجع المشار إليها عند شرح المادة 1244 .

وهذه المادة تقابل المادة 1122 أردني.

د. أحكام التركات التي لم تصف

مادة 1256

إذا لم تكن التركة قد صفيت وفقاً للأحكام السابقة جاز لدائني التركة العاديين أن ينفذوا بحقوقهم أو بما أوصى به لهم على عقارات التركة التي حصل التصرف فيها أو التي رتبت عليها حقوق عينية لصالح الغير، إذا وقعوا عليها حجزاً لقاء ديونهم قبل تسجيل التصرفات.

المذكرة الإيضاحية :

يجوز لدائن التركة التي لم تصف أن ينفذ على أي مال فيها سواء بقي في أيدي الورثة أو انتقل إلى الغير إذا قام بتوقيع الحجز لقاء دينه قبل تسجيل التصرف فيها أو الحق العيني الذي رتب عليها وذلك لأنه ثبت لهؤلاء الدائنين الحق بسبب تسجيلهم لديونهم بالحجز قبل تسجيل التصرف.

وحكم هذه المادة يتفق مع الحكم الشرعي.
وهذه المادة تقابل المواد 1123 أردني، 875 سوري، 914 مصري.

الفرع الرابع

الوصية

مادة 1257
1. الوصية تصرف من الشخص في التركة مضاف إلى ما بعد الموت.
2. ويكسب الموصى له بطريق الوصية ملكية المال الموصى به.

مادة 1258

تسري على الوصية أحكام الشريعة الإسلامية والنصوص التشريعية المستمدة منها.

المذكرة الإيضاحية :

عرفت المادة 1257 الوصية تعريفاً مستمداً من نص المادة 86 من مرشد الحيران التي تضمنت أن الوصية تمليك مضاف إلى ما بعد الموت بطريق التبرع. كما أخضعت المادة 1258 الوصية كسبب من أسباب الملكية لأحكام الشريعة الإسلامية والنصوص التشريعية المستمدة منها فهي التي تحدد الأحكام الموضوعية للوصية كالأحكام المتعلقة بالقدر الذي يجوز الإيصاء به وهل تجوز الوصية لوارث وهل تتم بالإيجاب وحده وأحكام الرجوع في الوصية وكيفية انتقال المال الموصى به إلى الموصى له وغير ذلك.

وقد استمدت أحكام الوصية من الأحكام الشرعية المبينة في

أول كت اب الوصاي ا ج 5 ص 414 وم ا بعدها من رد المحتار ص 330 ج

7 من كتاب البدائع وغيرهما من المراجع الفقهية كما أن تصرفات

المريض مرض الموت تخضع للأحكام الش رعية المبينة في المواد 1595

- 1605 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهاتان المادتان تقاب لان المادتين 1125 ، 1126 أردني. كما أن

م واد الوصية تقابل المواد من 876 - 878 سوري، ومن 915 - 917

مصري، ومن 1108 - 1112 عراقي.

مادة 1259

لا تس مع عند الإن كار دعوى الوصية أو الرج وع القولي عنها

بعد وفاة الموصي إلا إذا وجدت أوراق رسمية أو مكتوبة جميعها بخط

المتوفى وعليها إمضاؤه كذلك لو كانت ورقة الوصية أو الرجوع عنها

531 - 539 -

مصدقاً على توقيع الموصي عليها.

المذكرة الإيضاحية :

تتعرض هذه المادة لشكل الوصية وهو الشكل المطلوب لسماع

الدعوى بالوصية أو بالرجوع عنها عند الإنكار فلو أقر الورثة بالوصية

أو وجهت إليهم اليمين فنكلوا س معت الدعوى وقضى بالوصية وعلى

ذلك لا تكون الوصية تصرفاً شكلياً والكتابة المطلوبة على مختلف

صورها ليست إلا لجواز سماع الدعوى لا لانعقاد الوصية فهي وحدها

الدليل على إثبات الوصية.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة

.1258

وهذه المادة تقابل المادة 1127 أردني.

مادة 1260

1. كل عم ل قانون ي يص در من ش خص في م رض الم وت ويكون

مقصوداً به التبرع يعتبر تصرفاً مضافاً إلى ما بعد الموت وتس ري

عليه أحكام الوصية أياً ما كانت التسمية التي تعطي له.

2. وعلى ورثة المتصرف أن يثبتوا بجميع الطرق أن التصرف قد صدر

من مورثهم وهو في مرض الموت. ولا يحتج على الورثة بسند التصرف

إلا إذا كان ثابت التاريخ ثبوتاً رسمياً.

3. ف إذا أثبت الورثة أن التصرف ص در من مورثه م في مرض الموت

اعتب ر التصرف صادراً على س بيل التبرع ما ل م يثبت من صدر له

-- 554302 --

التصرف غير ذلك أو وجدت أحكام خاصة تخالفه.

المذكرة الإيضاحية :

أعطت هذه المادة حكم الوصية ل كل عمل قانوني يصدر في

م رض الموت كالبيع والهبة والإقرار والإبراء وغيرهما من التصرفات

وم ا دام يقصد بها التبرع. وقصد التبرع مف روض متى أثبت الورثة أن

التص رف قد ص در في مرض الموت وله م أن يثبتوا ذل ك بجميع طرق

الإثبات ولا يحتج عليهم بتاريخ التصرف إلا إذا كان ثابتاً ثبوتاً رسمياً

ولك ن يج وز لكل ذي ش أن أن يثبت أن التصرف رغ م صدوره في

م رض الموت كان بمقابل ف إن اثبت ذلك كان الق در المحابي به هو

الذي يأخذ حكم الوصية في بيع المريض.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة

.1258

وهذه المادة تقابل المادة 1128 أردني.

مادة 1261

إذا تصرف ش خص لأح د ورثته واحتف ظ بحي ازة العين التي

تص رف فيها وبحقه في الانتفاع بها مدى حياته اعتبر التصرف مضافاً

إلى ما بعد الموت وتس ري عليه أحكام الوصية ما لم يقم دليل يخالف

ذلك.
المذكرة الإيضاحية :

قد يلجأ المورث إلى الوصية المستترة في شكل آخر كالبيع أو الهبة ويحتفظ في هذا التصرف بحيازة العين وبحقه في الانتفاع بها وذلك باشتراط عدم جواز التصرف في العين مع حق المنفعة له أو عن طريق الإيجار مدى الحياة أو بأي طريق آخر. وقد وضع النص حدوداً لكل تصرف يعتبر وصية منع اً لتضارب الأحكام. كما أجاز إثبات

العكس لكل ذي مصلحة في تركة المورث.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة

.1258

وهذه المادة تقابل المادة 1129 أردني.

الفرع الخام ض

الت ضال

1. الت ضال بالعقار

اأ. الت ضال بفعل الطبيعة

مادة 1262

الطمي الذي يأتي به السيل إلى أرض أحد يكون ملكاً له.

-- 554324 --

مادة 1263

1. يج وز لمال ك الأرض التي تتحول عن مكانها بس بب ح ادث وقع

قض اء أن يطالب بها إذا تحققت معرفته ا ويضمن صاحب الأرض

الأكثر قيمة لصاحب الأرض الأقل قيمة، قيمتها ويمتلكها.

2. ولا تسمع دعوى المطالبة بها بعد مضي سنة على وقوع الحادث.

المذكرة الإيضاحية :

الاتصال كسبب من أسباب الملكية هو اندماج أو اتحاد شيئين

متميزي ن أحدهما عن الآخر. وقد تناولت النص وص الاتصال بالعقار

والمنقول كما تناولت الاتصال إذا وقع بفعل الطبيعة أو بفعل الانس ان

وقد تعرضت المادت ان 1262 ، 1263 للاتصال كس بب من أس باب

كسب الملكية إذا وقع بفعل الطبيعة واستمدت المادة الأولى من المادة

1240 من المجلة وشرحها لعلي حي در كما تناولت المادة الثانية حكم

حق مال ك الأرض التي تتحول عن مكانها بس بب ح ادث وقع قضاء

فجعلت له الحق في المطالبة بها بعد التحقق من معرفتها ويضمن صاحب

الأرض الأكث ر قيمة لصاحب الأرض الأقل قيمة قيمتها ويمتلكها

كما تضمنت ألا تسمع المطالبة بها إذا انقضت سنة على وقوع الحادث

وذل ك حثاً لمالكها على المطالبة بها وحتى لا يبقى حق المطالبة معلقاً

فت رة طويلة فيلحق الضرر ببع ض ذوي العلاقة وهذا مبنى على قاعدة

تخصيص القضاء أو المنع من سماع الدعوى فترة معينة للمصلحة طبقاً

لما نصت عليه المادة 1660 من المجلة وشرحها لعلي حيدر. وقد جاء في

القاعدة السابعة والسبعين من كتاب القواعد في الفقة الإسلامي لابن

رجب: ومن اتصل ملكه بملك غيره متميزاً عنه وهو تابع له ولم يكن

فصله عنه بدون ضرر يلحقه وفي إبقائه على الشركة ضرر ولم يفصله

535 - 543 -

مالكه فلمالك الأصل أن يتملكه بالقيمة من مالكه ويجبر المالك

على القبول وإن كان يمك ن فصله بدون ضرر يلحق مالك الأصل

فالمش هور أنه ليس له تملكها قهراً ل زوال ضرره بالفصل وذلك على

تفصيل أورده في الصفحة 154 وما بعدها وقد بينت المادة 902 من المجلة

وشرحها لعلي حيدر أن الأقل يتبع الأكثر قيمة كما اعتمده النص.

وهات ان المادت ان تقاب لان المواد 1131 ، 1132 أردني، 879 ،

880 سوري، و 918 مصري، 1113 عراقي.

مادة 1264

الج زر الكبي رة والصغيرة التي تتكون بص ورة طبيعية في

مجاري المياه تعتبر جزءاً من أملاك الدولة.

مادة 1265

الج زر الكبي رة والصغي رة التي تتك ون داخ ل البحيرات

وكذلك طمي البحيرات والبحر تعتبر من أملاك الدولة.

مادة 1266

الأراضي التي ينكشف عنها البحر أو البحيرات أو الغدران أو

المستنقعات التي لا مالك لها تكون ملكاً للدولة.
المذكرة الإيضاحية :

تضمنت هذه المواد حكم الجزر الكبيرة والصغيرة التي تتكون بصورة طبيعية في مجرى الأنهار أو مجاري المياه أو الجزر الكبيرة والصغيرة التي تتكون داخل البحيرات وكذلك طمي البحيرات والبحر وكذلك الأراضي التي ينكشف عنها البحر أو البحيرات أو الغدران أو المستنقعات التي لا مالك لها واعتبرت كل ذلك ملكاً للدولة وبما أنه جاء في المادة 1234 من المجلة أن الماء والكلأ والنار مباحة والناس فيها شركاء وقد ورد في شرح تلك المادة لعلي حيدر أن هذا الحكم يستند إلى الحديث الشريف المسلمون شركاء في ثلاثة الماء والكلأ والنار وأن الاقتصار على تلك الأشياء لا يقصد منه الحصر كما أن ذكر المسلمين في الحديث ليس للاحتراز من غير المسلمين لأن غيرهم في المعاملات مثلهم كما جاء في شرح المشارق لابن الملك وجاء في المادة 1235 من المجلة أن المياه الجارية تحت الأرض ليست بملك لأحد وفي المادة 1237 من المجلة أيضاً: وأن البحار والبحيرات الكبيرة مباحة وفي المادة 1238 من المجلة أن الأنهار العامة غير المملوكة مباحة أيضاً للجميع. ويتبين من هذه المواد وشرحها لعلي حيدر أن القصد من إباحتها أن الانتفاع بها لا يكون خاصاً بأشخاص دون آخرين بل هي مباحة للجميع وبما أن الدولة هي التي لها حق الإشراف والإدارة لشؤون العامة والنظر في مصالحهم بمقتضى ولايتها فقد تضمنت المواد الثلاثة المشار إليها أولاً أن تلك البحيرات والطمي والأراضي التي تنكشف كما هو عائد للدولة يكون ملكاً لها وهو منسجم مع مواد المجلة آنفة الذكر ومع الأحكام الشرعية الفقهية.

وهذه المواد تقابل المواد من 1133 - 1135 أردني، ومن 881 - 882 سوري، ومن 919 - 921 مصري، ومن 1114 - 1116 عراقي.

ب - الاتصال بفعل الإنسان

مادة 1267

كل بناء أو غراس أو عمل قائم على الأرض يعتبر أن مالك الأرض قد أقامه على نفقته وأنه يخصه ما ل م يقم دليل على عكس ذلك.

المذكرة الإيضاحية :

تضمنت هذه المادة أن مالك الأرض يملك كل بناء أو غرس أو منشآت عليها وإن أقامها على نفقته ما لم يقم دليل على عكس ذلك وهذا مبني على قاعدة الاستصحاب المادة الخامسة من المجلة وهي الأصل بقاء ما كان على ما كان والمادة 77 من المجلة أيضاً.

وهذه المادة تقابل المادة 1137 أردني.

مادة 1268

إذا بنى مالك الأرض على أرضه بمواد مملوكه لغيره بدون إذنه فإن كانت المواد قائمة وطلب صاحبها استردادها وجب على صاحب الأرض إعادتها إليه وإما إن كانت هالكة أو مستهلكة فيجب عليه دفع قيمتها لأصحابها وفي كلتا الحالتين على صاحب الأرض أن يدفع تعويضاً إن كان له وجه.

المذكرة الإيضاحية :

تبين هذه المادة حكم مالك الأرض الذي يبني على أرضه بمواد مملوكة لغيره بدون إذنه إذ تجيز لصاحب المواد استردادها وتلزم صاحب الأرض بإعادتها إليه إن كانت قائمة فإن كانت هالكة أو مستهلكة فيجب دفع قيمتها لأصحابها. وفي كلتا الحالتين يدفع صاحب الأرض تعويضاً إن كان له وجه.

وقد استمدت هذه المادة من المواد 881 ، 890 ، 899 ، 906 ، 907 من المجلة وفتح العلى المالك ج 2 ص 168 والقوانين الفقهية لابن جزيء ص 317 والقواعد الفقهية لابن رجب ص 154 .

وهذه المادة تقابل المادة 1239 أردني.

مادة 1269

إذا أقام شخص بناءً أو غراساً أو منشآت أخرى بمواد من عنده على أرض يعلم أنها مملوكة لغيره دون رضاء كان للمالك أن يطلب إزالة المحدثات على نفقة من أحدثها فإذا كانت الإزالة مضرة بالأرض فله أن يتملك المحدثات بقيمتها مستحقة الإزالة.

مادة 1270

إذا أحدث شخص بناءً أو غراساً أو منشآت أخرى بمواد من عنده على أرض مملوكة لغيره بزعم سبب شرعي فإن كانت قيمة المحدثات قائمة أكثر من قيمة الأرض كان للمحدث أن يتملك الأرض بثمن مثلها وإذا كانت قيمة الأرض لا تقل عن قيمة المحدثات كان لصاحب الأرض أن يتملكها بقيمتها قائمة.

المذكرة الإيضاحية :

تتعرض هاتان المادتان لحالة من يقيم بناءً أو غراساً أو منشآت أخرى بمواد من عنده على أرض يعلم أنها مملوكة لغيره دون رضاء مالكها إذ تجيز لمالكها أن يطلب إزالة المحدثات على نفقة من أحدثها إلا إذا كانت الإزالة مضرة بالأرض فله أن يتملك المحدثات بقيمتها مستحقة الإزالة.

فإن كان من أحدث تلك المحدثات على أرض مملوكة لغيره بزعم سبب شرعي كان له أن يتملك الأرض بثمن مثلها إذا كانت قيمة المحدثات قائمة أكثر من قيمة الأرض وإلا كان لصاحب الأرض أن يتملك المحدثات بقيمتها قائمة.

وقد استمدت هاتان المادتان من المراجع المشار إليها عند شرح المادة 1268 . كما تقابل المواد المشار إليها فيها.

وهما تقابلان المادتين 1140 ، 1141 أردني.

مادة 1271

إذا أحدث شخص منشآت بمواد من عنده على أرض غيره بإذنه فإن لم يكن بينهما اتفاق على مصير ما أحدثه فلا يجوز لصاحب الأرض أن يطلب قلع المحدثات. ويجب عليه إذا لم يطلب صاحب المحدثات إزالتها أن يؤدي إليه قيمتها قائمة.

المذكرة الإيضاحية :

تعالج هذه المادة حالة من أحدث منشآت بمواد من عنده على أرض غيره بإذنه بافتراض عدم وجود اتفاق بينهما على مصير تلك المحدثات. إذ تحظر على صاحب الأرض طلب إزالة المحدثات وتوجب عليه أداء قيمتها قائمة إلى من أحدثها إلا إذا طلب هذا الأخير إزالتها.

وهذه المادة مستمدة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة 1268 . كما تقابل المواد المشار إليها فيها.

وهذه المادة تقابل المادة 1142 أردني.

مادة 1272

إذا أحدث شخص غراساً أو منشآت أخرى بمواد مملوكة لغيره على أرض أحد فليس لمالك المواد أن يطلب استردادها وإنما له أن

يرجع بالتعويض على المحدث كما له أن يرجع على صاحب الأرض بما

لا يزيد عما هو باق في ذمته للمحدث من قيمة تلك المحدثات.

المذكرة الإيضاحية :

تحدد هذه المادة حق مالك المواد التي أحدث بها شخص محدثات في أرض أحد إذ تحظر على مالك المواد طلب استردادها

وإنما تجيز له الرجوع بالتعويض على المحدث كما تجيز له الرجوع


على صاحب الأرض بما لا يزيد عما هو باق في ذمته للمحدث من قيمة

تلك المحدثات.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة

1268 . كما تقابل المواد المشار إليها فيها.

وهذه المادة تقابل المادة 1143 أردني.

مادة 1273

إذا بنى أحد أصحاب الحصص لنفسه في الملك المشترك القابل

للقس مة بدون إذن الآخرين ثم قس م الملك فإن أصاب ذلك البناء حصة

بانيه ملكه وإن أصاب حصة الآخ ر كان له أن يتملكه ا بقيمتها

مستحقة الإزالة أو أن يكلف الباني بالهدم.

المذكرة الإيضاحية :

تعالج هذه المادة حكم صاحب الحصة في الملك المشترك القابل

للقس مة إذا بنى بدون إذن الآخرين ثم طلب الآخرون القسمة إذ تجري

القس مة فيه ذه الحالة فإن أصاب ذلك البناء حصة بانيه ملكه وإن

أصاب حصة الآخر كان له أن يتملكها بقيمتها مستحقة الإزالة أو أن يكلف الباني بالهدم.
وهذه المادة مستمدة من المراجع المش ار إليها عند شرح المادة

1268 كما تقابل المواد المشار إليها فيها.


وهذه المادة تقابل المادة 1144 أردني.

2. اتصال بالمنقول

مادة 1274

إذا اتصل منقولان لمالكين مختلفين بحيث لا يمكن فصلهما دون تلف ولم يكن هناك اتفاق بين المالكين قضت المحكمة في

النزاع مسترش دة بالعرف وقواعد العدالة مع مراعاة الضرر الذي وقع

وحالة الطرفين وحسن نية كل منهما.

المذكرة الإيضاحية :

تتعرض هذه المادة لحالة اتصال منقول ين مملوكين لمالكين

مختلف ين بحيث لا يمك ن فصلهما دون تلف ولم يك ن هناك اتفاق

بين المالكين إذ تقضي المحكمة في هذه الحالة في النزاع مسترش دة

بالع رف وقواعد العدالة مع مراعاة الضرر الذي وقع وحالة الطرفين

وحسن نية كل منهما.

وقد استمدت هذه المادة من المادة 902 من المجلة وشرحها لعلي

حيدر وما ورد في القاعدة 77 لابن رجب.

وهذه المادة تقابل المادة 1145 أردني.

543 - 551 -

الفرع ال ضاد ض

العقد

مادة 1275

تنتقل الملكية وغيرها من الحقوق العينية في المنقول والعقار بالعقد متى استوفى أركانه وشروطه طبقاً للقانون ومع مراعاة أحكام المواد الآتية:

المذكرة الإيضاحية :

تنص هذه المادة على أن الملكية في المنقول والعقار على السواء تنتقل بالعقد وإن كانت الملكية في العقار لا تنتقل إلا بالتسجيل إلا أن ذلك لا يمنع من انتقالها بالعقد طبقاً للرأي الراجح ولكن أثره يتراخى

إلى وقت التسجيل أما الملكية في المنقول فتنتقل بالعقد.

وقد استمدت هذه المادة وغيرها من المواد الخاصة بهذا الفرع

من المواد 72 - 76 من مرش د الحيران والمباديء التي أخذت من المادة

58 من المجلة وشرحها لعل ي حيدر والتي بنى عليها ج واز تغيير بعض

التصرفات في العقود بالتسجيل أو غيره إذا اقتضت المصلحة ذلك.

وهذه المادة وغيرها من أحكام هذا الفرع تقابل المواد من 1146

- 1149 أردني ومن 894 - 906 سوري، وم ن 933 - 934 مصري،

ومن 1126 - 1127 عراقي.

-- 555424 --

مادة 1276

لا تنتقل ملكية المنقول غير المعين بنوعه إلا بإفرازه.

المذكرة الإيضاحية :

يجب التمييز في المنقول بين الش يء المعين بالذات والشيء الذي

ل م يعين إلا بنوعه. ففي الش يء المعين بالذات يتم تنفي ذ الالتزام بنقل

الملكية الناش يء من العقد بمجرد نشوء هذا الالتزام. وقد نصت هذه

المادة على ألا تنتقل ملكية المنقول غير المعين بنوعه إلا بإفرازه ولو قبل

التسليم ذلك لأنه بالإفراز يصبح المبيع شيئاً معيناً بالذات ومن ثم تنتقل

ملكيته بالعقد دون حاجة للتسليم.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة

1275 . كما تقابل المواد المشار إليها فيها.

وهذه المادة تقابل المادة 1147 أردني.

مادة 1277

لا تنتق ل ملكية العقار ولا الحقوق العينية العقارية الأخرى بين

المتعاقدين وفي حق الغير إلا بالتسجيل وفقاً لأحكام القوانين الخاصة

به.

545 - 553 -

المذكرة الإيضاحية :

تقضيه ذه المادة بأنه لا تنتقل الملكية ولا الحقوق العينية في

المواد العقارية إلا بالتسجيل ومتى تم التسجيل تعتبر الملكية منتقلة من

وقت العقد لا من وقت التسجيل لأن سبب نقل الملكية هو العقد. وقد

ترك تنظيم أحكام التسجيل إلى القوانين الخاصة به.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة

1275 . كما تقابل المواد المشار إليها فيها.

وهذه المادة تقابل المادة 1148 أردني.

مادة 1278

التعهد بنقل ملكية عقار يقتصر على الالتزام بالضمان إذا أخل

المتعهد بتعهده سواء أكان التعويض قد اشترط التعهد أم لم يشترط.

المذكرة الإيضاحية :

تنصهذه المادة على أن التعهد بنق ل ملكية عقار يقتصر

على الالتزام بالتعويض إذا أخل المتعهد بتعهده س واء أكان التعويض

مشترطاً في العقد أم لم يشترط.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة

1275 . كما تقابل المواد المشار إليها فيها.

وهذه المادة تقابل المادة 1149 أردني.

-- 555446 --

الفرع ال ضابع

الشفعة

نظرة عامة:

الشفعة هي استحقاق الشريك انتزاع حصة شريكه المنتقلة عنه من يد من انتقلت إليه وهي ثابتة بالسنة والإجماع أما السنة فما روي عن جابر رضي الله عنه قال قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة متفق عليه، ولمسلم قال قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشفعة في كل شرك لم يقسم ريعه أو حائط لا يحل له أن يبيع حتى يستأذن شريكه فإن شاء أخذ وإن شاء ترك فإن باع ولم يستأذن فهو أحق به وللجار إنما جعل رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشفعة فيما لم يقسم وإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة وأما الإجماع فقد قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على إثبات الشفعة للشريك الذي لم يقاسم فيما يبيع من أرض أو دار أو حائط ومعنى ذلك أن أحد الشريكين إذا أراد أن يبيع نصيبه وتمكن من بيعه لشريكه وتخليصه مما كان بصدده من توقع الخلاص والاستخلاص فالذي يقتضيه حسن العشرة أن يبيعه منه ليصل إلى غرضه من بيع نصيبه وتخليص شريكه من الضرر فإذا لم يفعل وباع لأجنبي سلط الشرع الشريك على صرف ذلك إلى نفسه وقد خالف ذلك الأصم الذي قال لا تثبت الشفعة لأن في ذلك إضرار بأرباب الأملاك لأن المشتري إذا علم أنه يؤخذ منه إذا ابتاعه لم يمنعه ويتقاعد الشريك من الشراء فيتضرر المالك وهذا ليس بشيء لمخالفته الآثار الثابتة والإجماع المنعقد قبله والجواب عما ذكره من وجهين أحدهما أننا نشاهد الشركاء يبيعون ولا يعدم من يشتري منهم غير شركائهم ولم يمنعهم استحقاق الشفعة من الشراء والثاني أنه يمكن إذا لحقه بذلك مشقة أن يقاسم ويسقط استحقاق الشفعة واشتقاق الشفعة من الشفع وهو الزوج فإن الشفيع كان نصيبه منفرداً في ملكه فبالشفعة يضم المبيع إلى ملكه فيشفعه به وقيل اشتقاقها من الزيادة لأن الشفيع يزيد المبيع في ملكه.

وقد اختلف في ما إذا كانت الشفعة للشريك أم أنها للشريك ثم الجار وقد أخذ مالك والشافعي وأحمد بن حنبل بأن الشفعة للشريك وحده استناداً إلى قول النبي صلى الله عليه وسلم “الشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة” كما قال صلى الله عليه وسلم “إذا قسمت الأرض وحددت فلا شفعة فيها” رواه أبو داود لأن الشفعة ثبتت في موضع الوفاق على خلاف الأصل بمعنى معدوم في محل نزاع فلا تثبت فيه وبيان انتفاء المعنى هو أن الشريك ربما دخل عليه شريك فيتأذى به فتدعوه الحاجة إلى مقاسمته أو يطلب الداخل المقاسمة فيدخل الضرر على الشريك وينقص قيمة ملكه وما يحتاج إلى إحداثه من المرافق وهذا لا يوجد في المقسوم.

وأما أبو حنيفة فيرى أن الشفعة للشريك وللجار الملاصق.

وقد أخذ المشرع بالرأي الأول بالاقتصار على تطبيق حق الشفعة على الشريك دون الجار. المغني ج 5 ص 459 وما بعدها.

1. أحكام عامة

مادة 1279

الشفعة استحقاق شريك في عقار بحصة شائعة أخذ حصة

شريكه التي ع اوض به ا بثمنه ا في المعاوضة المالية وبقيمتها في

المعاوضة غير المالية بما يدل على طلب الأخذ عرفاً.
المذكرة الإيضاحية :

عرّفت هذه المادة الشفعة بأنها استحقاق شريك في عقار بحصة شائعة أخذ حصة شريكه الذي عاوض بثمنها في المعاوضة المالية وبقيمتها في المعاوضة غير المالية مما يدل على طلب الأخذ عرفاً والمراد بالاستحقاق هو طلب الشريك أخذ حصة شريكه التي عاوض بها وفسّره بعضهم بأنه صفة حكمية توجب للشريك أخذ حصة شريكه.

والعقار هو ما لا يمكن نقله دون تغيير هيئته وقيدوا حصة الشريك بكونها شائعة في العقار المش ترك بينه وبين غيره لأنها إذا كانت معينة فلا شفعة لأحدهما على الآخر لأنهما جاران لا شريكان ولا شفعة للجار والمعاوضة المالية هي البيع وما في معناها والمعاوضة غير المالية كما لو جعلت حصة الشريك مهراً في نكاح أو خلعاً في طلاق وقد عُلِمَ من تعريف الشفعة مما سبق أن أركانها خمسة شفيع وهو طالب الأخذ بحصة شريكه ومشفوع عليه وهو من أخذت منه الحصة بالشفعة والمشفوع فيه وهي الحصة المأخوذة بالشفعة ومشفوع به وهو ما تؤخذ به الحصة من ثمنها أو قيمتها وصيغة وهي ما تدل عُرفاً على الأخذ بالشفعة.

وقد استمدت هذه المادة من المادة 366 من مشروع المالكي الشرح الصغير وحاشيته ج 2 ص 249 وحاشية الشرح الكبير ج 3 ص .424

مادة 1280
يعتبر من الشفعاء:
1. ناظر الوقف الشائع في عقار مشترك أن جعل له الواقف أخذ حصة

الشريك بالشفعة ليحبسها.

2. من له مرجع الوقف بعد انقضاء مدته أو بعد انقراض الموقوف عليهم وكان الوقف شائعاً في عقار مشترك وباع الشريك حصته.

المذكرة الإيضاحية :

حددته ذه المادة بعض أنواع الش فعاء والم راد بمرجع الوقف

برجوعه مل كاً لمن جعل مرجعه له كمن وقف حصة في عقار على

جماعة م دة معينة أو م دة حياتهم ث م بعد انقض اء الم دة المعلومة أو

انق راض الموقوف عليهم يرجع ملكاً لش خص ما وكان للناظر حق

الأخذ بالشفعة إذا جعل له الواقف ذلك لأنه جعله وكيلاً عنه في الأخذ

بالش فعة وكان لمن جع ل له مرجع الوقف الأخذ بالش فعة لأنه بجعله

مرجع الوقف له صار شريكاً حكماً.

وقد اس تمدته ذه المادة من المادة 367 من مش روع التقنين

المالك ي الش رح الكبي ر وحاش يته ج 2 ص 249 والش رح الكبير

وحاشيته ج 3 ص 425 .

-- 555580 --

مادة 1281

لا حق في الشفعة:

1. لم ن وقف عليه جزء من عقار مش ترك ب ين الواقف وغي ره إذا باع

الشريك حصته ولو قصد الموقوف عليه وقف حصة الشريك التي

أراد أخذها بالش فعة إلا أن يكون له مرجع الحصة الموقوفة عليه

فله أخذها بالشفعة ملكاً له.

2. لجار إذا بيع عقار ملاص ق ولو كان يملك الانتفاع بطريق في ذلك

العقار بإجارة أو ارتفاق.

3. لناظر وق ف في عقار مش ترك إذا بيعت الحصة غي ر الموقوفة ولو

قص د الناظر وقف هذه الحصة التي أراد أخذها بالش فعة إلا أن

يجعل له الواقف الأخذ بالشفعة للوقف فله ذلك.

المذكرة الإيضاحية :

أخرجت هذه المادة من نطاق الش فعاء بع ض الفئات ولم يكن

للموقوف عليه حقه في الشفعة ولو قصد وقف الحصة التي يريد أخذها

بالش فعة كما لو كانت داراً مش تركة بين شخصين وقف أحدهما

حصته عليه ثم باع الآخر حصته وليس له أخذها بالش فعة لأنه ليس له

أصل مملوك له يأخذ به وكان له أخذها بالشفعة على وجه التملك إذا

كان مرجع الوقف له كما لو وقف أحد الش خصين في المثال السابق

حصته على جماعة على أنه إذا لم يبق منهم إلا فلان فهي ملكه فإذا

باع الشريك حصته كان لفلان هذا أن يأخذها بالش فعة ملكاً لأنه

بجعل مرجع الوقف له صار شريكاً له حكماً ولم يكن للجار شفعة

إذا بي ع عقار ملاصق لعق اره ولو كان يملك الانتف اع بطريق في ذلك

551 - 559 -

العقار بإجارة أو ارتفاق من صاحبه قبل بيعه لأن الش فعة شرعت لدفع

ضرر الشركة أو القسمة ولا مش اركة ولا مقاسمة للجار ولم يكن

لناظ ر الوقف حق الش فعة كما ل و وقف أحد الشريكين في عقار

نصيبه وجع ل له ناظراً ث م باع الشريك الآخر نصيبه ولي س للناظر

أخذه بالشفعة ولو قصد وقفه لأنه ملك له والشفعة إنما تكون للمالك

وكان له الأخذ بالش فعة للوق ف إذا جعل له الواقف ذل ك لأنه جعله

وكيلاُ عنه في الأخذ بها.

وقد اس تمدته ذه المادة من المادة 368 من مش روع التقنين

المالكي والشرح الكبير وحاشيته ج 3 ص 425 ، 426 والشرح الصغير

وحاشيته ج 2 ص 250 .

مادة 1282

لا شفعة للشريك فيما يأتي:

1. زرع سواء بيع مفرداً أومع أرضه وفي حالة بيعه مع أرضه تثبت الشفعة

في الأرض فقط بما يخصها من الثمن ويبقى الزرع للمشتري.

2. بئر قس مت أرضها التي تس قى بها وبقيت البئر مش تركة فإن لم

تقسم أرضها ففيها الشفعة س واء باع الشريك حصته فيها منفردة

أومع حصته في الأرض.

3. ساحة دار أو ممر يتوصل به إليها سواء باع الشريك حصته من كل

منهما منفردة أو مع حصته في الدار إن قسمت الدار وبقيت الساحة

أو الممر مش تركاً بين الشريكين فإن لم تقسم الدار ثبتت فيهما

الشفعة تبعاً لها.

4. حي وان إلا أن يكون مختصاً بعقار مش ترك للانتف اع به في حرثه

-- 556502 --

أو س قيه ونحو ذلك وباع الشريك حصته من العقار والحيوان معاً

فتثبت فيه الشفعة تبعاً للعقار.

المذكرة الإيضاحية :

تحدد هذه المادة الحالات التي يجوز فيها الش فعة للشريك. ولم

تثبت الشفعة في الزرع كقمح وفول ونحوهما لأن الشفعة شرعت لدفع

ضرر الشركة أو المقاس مة وضررهما في الزرع أخ ف منه في العقار

والثمار والأصل أن الشيء لا يؤخذ من مالكه إلا برضائه أو لضرورة.

ولم تثبت في بئر قس مت أرضها لأنها تابعة لما لا ش فعة فيه وهي

أرضها المنقس مة فلا تثبت فيها الشفعة لأن سقوطها في المتبوع يستلزم

سقوطها في التابع.

ولم تثبت في س احة الدار ولا في الممر الذي يتوصل به إليها إذا

قسمت الدار لأنهما تابعان لما لا شفعة فيه وهوالدار المنقسمة ولم تثبت

في الحيوان إذا باع أحد الشريكين حصته فيه منفردة عن العقار لأنه

لا يقبل القسمة.

وم ا جرينا عليه في النص من أن الش فعة في ال زرع ولو بيع مع

أرضه هو الق ول المعتمد في المذه ب وقيل إذا بيع م ع أرضه تثبت فيه

الشفعة تبعاً لأرضه وما جرينا عليه من أن الشفعة في بئر قسمت أرضها

هو القول المعتمد وقيل بثبوت الش فعة فيها قياساً لها على البئر التي لم

تقسّم أرضها.

وقد اس تمدته ذه المادة من المادة 372 من مش روع التقنين

553 - 561 -

المالكي الش رح الصغير وحاش يته ج 2 ص 253 والشرح الكبير ج 3

ص 431 ، 432 ومجموع الأمير وحاشيته ج 2 ص 212 .

مادة 1283

المش فوع عليه هو من ملك حصة أحد الشريكين ملكاً تاماً

طارئاً على ملك الشريك الآخر بمعاوضة ولو كانت غير مالية.

المذكرة الإيضاحية :

تع رّفه ذه المادة المش فوع عليه بأنه من ملك حصة أحد

الشريكين ملكاً تاماً طارئاً على ملك الشريك الآخر بمعاوضة ولو

كانت غير مالية والمش فوع عليه هو أحد أركان الش فعة والمعاوضة

غير المالية كجعل حصة الشريك مهراً لزوجة أو خلعاً لطلاقها وقد

عل م من تقيي د الملك أو لا بكونه تاماً أنه لا ش فعة في ش راء محجور

عليه لحصة أحد الشريكين بغي ر إذن وليه إلا إذا أج ازه الولي ومن

تقييده ثانياً بكونه طارئاً أي متجدداً أنه لا ش فعة لأحد الشريكين

على الآخر إذا ملكا العقار مع اً بمعاوضة ومن تقيي ده ثالثاً بكونه

معاوضة أنه لا شفعة في ملك طرأ بغير معاوضة كهبة ووصية وارث.

وقد اس تمدته ذه المادة من المادة 369 من مش روع التقنين

المالكي الشرح الصغير وحاشيته ج 2 ص 250 .

مادة 1284

المش فوع فيه هو عقار قابل للقسمة عاوض به أحد الشريكين

-- 556524 --

ول و كانت المعاوضة بطريق المبادلة بعقار مثله أو كان العقار بناء أو

شجراً مملوكاً لشريكين بأرض موقوفة فإن كان العقار غير قابل

للقسمة فلا شفعة فيه.

المذكرة الإيضاحية :

تحدد هذه المادة المش فوع فيه أي ما يؤخذ بالش فعة وهو أحد

أركان الش فعة ومثال العقار الذي عاوض به الشريك بطريق المبادلة

أن يكون لش خص حصة في دار ولآخر حصة في دار أخرى وبادل كل

منهم ا الآخر بحصته فيكون لشريك كل منهما أن يأخذ بالش فعة

ممن بادل شريكه بحصته ويخرجان مع اً من الدارين ومثال البناء أو

الشجر المملوك لشريكين بأرض موقوفة أن يستأجرا أرضاً موقوفة

س نين فأقاما عليها بناءً أو غرسا فيها ش جراً بإذن ناظر الوقف ثم باع

أحدهم ا نصيبه في البن اء أو الش جر فيكون للشريك الآخر أخذه

بالشفعة.

وقد علم من قصر الش فعة على العقار أنه لا شفعة في حيوان أو

ع رض إلا تبعا وما جرى عليه النص من أنه لا ش فعة في العقار الذي لا

يقبل القسمة هو القول المشهور بناء على أن الشفعة شرعت لدفع ضرر

المقاسمة التي قد يطلبها المشتري لحصة الشريك وما لا ينقسم كدار

صغيرة أو نخلة أو شجرة لا مقاسمة فيها إذ لو طلبها المشتري لما أجيب

لها وقبل بالش فعة في العقار ولو لم يقبل القس مة بناء على أن الش فعة

ش رعت لدفع ضرر الشركة وهو مستحق فيما يقبل القسمة وما لا

يقبلها.

وقد اس تمدته ذه المادة من المادة 370 من مش روع التقنين

555 - 563 -

المالك ي الش رح الصغي ر وحاش يته ج 2 ص 251 والش رح الكبير

وحاشيته ج 3 ص 427 ، 430 .

مادة 1285

1. إذا باع أحد الشركاء حصته في العقار المش ترك وأخذها الباقون

بالش فعة فإنه ا تقس م بينهم على حس ب الأنصب اء لا على عدد

الرؤوس وإذا كان المشتري لها أحدهم، تركوا له نصيبه فيها من

الشفعة بما يخصه من الثمن الذي اشتراها به ولا يأخذون منه كل

الحصة.

2. وتعتبر الأنصباء يوم القيام بالشفعة لا يوم البيع.

المذكرة الإيضاحية :

تقض ي هذه المادة بأنه إذا باع أحد الشركاء حصته في العقار

المشترك وأخذها الباقون بالشفعة فإنها تقسم بينهم على حسب الأنصباء

لا عدد الرؤوس وإذا كان المش تري له ا أحدهم تركوا له نصيبه فيها

من الش فعة بما يخصه من الثمن الذي اشتراها به ولا يأخذون منه كل

الحصة. ولم تقس م الحصة المأخوذة بالش فعة على عدد رؤوس الشفعاء

لأن فيها عبئاً على صاحب النصيب الكبير بمس اواة صاحب النصيب

اليس ير في القس مة ولم تؤخذ كل الحصة من المش تري إذا كان أحد

الشركاء ترك له نصيبه من الش فعة لأن له حقاً في الش فعة من حيث

هو شريك لا من حيث هو مشتر واعتبرت الأنصباء يوم القيام بالشفعة

لا يوم البيع لأن الش فيع يملك الحصة من يوم قيامه بالش فعة لا من يوم

بيع الشريك لها وقسمة الحصة على حس ب الانصباء إذا بيعت لأجنبي

كم ا لو كانوا ثلاثة لأحدهم نص ف العقار المش ترك وللثاني الثلث

-- 556546 --

وللثالث الس دس فإذا باع صاحب الس دس حصته لأجنبي قسمت بين

شريكيه بعد أخذها بالشفعة على خمسة أسهم لصاحب النصف ثلاثة

أسهم ولصاحب الثلث سهمان. وإذا باع صاحب الثلث حصته قسمت بين

شريكيه على أربع لصاحب النصف ثلاثة ولصاحب السدس سهم وإذا

باع صاحب النصف حصته قس مت بين شريكيه على ثلاثة لصاحب

الثلث سهمان ولصاحب السدس سهم وقسمتها إذا بيعت لأحد الشركاء

كما لو باع صاحب النصف في المثال المتقدم حصة لصاحب السدس فإن

صاحب الثلث يأخذ بالشفعة سهمين ويترك له سهماً وإن باعها لصاحب

الثلث أخذ منها صاحب السدس سهماً وترك له سهمين وإن باع صاحب

السدس حصته لصاحب النصف يأخذ منه صاحب الثلث سهمين وترك

له ثلاثة أس هم. وإن باعها لصاحب الثلث أخذ منه صاحب النصف ثلاثة

أسهم وترك له سهمين ويكون ترك المتروك في جميع الأحوال بما يخصه

من الثمن الذي وقع به الشراء.

وقد اس تمدته ذه المادة من المادة 382 من مش روع التقنين

المالكي الشرح الكبير وحاشيته ج 3 ص 436 .

مادة 1286

1. إذا اختلفت طبقات الش فعاء كانت الش فعة لمن شارك بائع العقار

المش فوع فيه في فرض الإرث فإن أس قط حقه فيها كانت للوارث

غير المش ارك في فرض الإرث فإن أسقط حقه كانت للموصى له.

فإن أسقط حقه كانت للشريك الأجنبي.

2. ويدخل كل واحد من هؤلاء مع من بعده في ش فعته دون العكس،

ويقوم وارث كل منهم مقامه في اختصاصه بالشفعة وفي دخوله مع

من بعده في شفعته.

557 - 565 -

المذكرة الإيضاحية :

تعال ج هذه المادة حالات اخت لاف طبقات الش فعاء إذ تكون

الش فعة لمن شارك بائع العقار المش فوع فيه في فرض الإرث فإن سقط

حقه فيها كانت للوارث غير المش ارك في فرض الإرث فإن سقط حقه

فيها كانت للموصى له فإن سقط حقه فيها كانت للشريك الأجنبي.

ويدخ ل كل واحد منه ؤلاء من بعده بش فعته دون العكس

ويقوم وارث كل منهم في اختصاصه بالش فعة وفي دخوله مع من بعده

في شفعته.

ويتب ين من النص أن مراتب اس تحقاق الش فعة عن د اختلاف

طبقات الشفعاء أربع على الترتيب التالي:

المرتبة الأولى: المش ارك للبائ ع في ف رض الإرث كالثلثين

بالنس بة للبنت ين أو بنت ي اب ن أو أخت ين ش قيقتين أو لأب إذا باع ت

إحداه ن نصيبها في الثلثين اختصت أختها التي تش اركها في الثلثين

بأخ ذ نصيبها في الش فعة دون غيرها من الشركاء الوارثين وغير

الوارث ين كأخت الأب مع أخت ش قيقته أو بنت ابن م ع بنت أخذت

كل منهما سدساً تكملة الثلثين وإذا باعت الشقيقة أو البنت نصيبها

وهو النصف أخذته الأخرى بالش فعة دون غيرها لمشاركتها للبائع في

فرض الإرث وهو الثلثان لأن الس دس الذي أخذته الأخت لأب أو بنت

الاب ن ليس فرضاً مس تقلاً بل هو تكملة الثلث ين وإنما يكون فرضاً

مستقلاً كما لو كان لجدة أو لولد الأم.

-- 556568 --

المرتبة الثانية: الوارث غير المش ارك في فرض الإرث س واء

كان صاحب فرض آخر أو كان عاصباً.

المرتبة الثالثة: الموصى له.

المرتبة الرابعة: الأجنبي أي الشريك غير الوارث.

ومث ال ترتي ب المراتب الأربع عن د اجتماعها أن يكون عقاراً

مشتركاً بين اثنين مات أحدهما عن زوجين وأختين وعمّين فإذا باعت

احدى الزوجتين نصيبها كانت الشفعة فيها للوارث المشارك في فرض

الإرث وهو الزوجة الأخرى فإن اسقطت حقها في الشفعة كانت للوارث

غي ر المش ارك في ف رض الإرث أي كانت للأختين والعمّ ين لاتحاد

المرتبة فإن أس قطوا حقهم كانت للموصى له فإن أسقط حقه كانت

للأجنبي أي الشريك غير الوارث ودخول الشفيع مع من بعده من شفعته

دون العكسكما لو مات رجل عن أربع بنات ماتت إحداهن عن ثلاثة

بنات فباعت إحدى أخوات الميتة نصيبها فالشفعة فيها لأختيها وتدخل

معهما بنات الميتة لقيامهن مقام أمهن في المشاركة بفرض الإرث.

وإذا باعت إحدى بنات الميتة فالش فعة لأختيها ولا تدخل معهما

خالاتها لأن المش ارك في فرض الإرث مقدم على غيره وإنما قام الوارث

مقام مورثه في اختصاصه بالشفعة ودخوله مع من بعده من الشفعاء في

شفعته لأن حق الأخذ بالشفعة يورث كما تورث الأموال لأنه حق مالي.

وقد اس تمدته ذه المادة من المادة 388 من مش روع التقنين

المالك ي الش رح الصغي ر وحاش يته ج 2 ص 257 والش رح الكبير

وحاشيته ج 3 ص 441 .

559 - 567 -

مادة 1287

1. إذا تعدد بيع العقار الذي فيه حق الأخذ بالش فعة ولم يعلم الش فيع

بتعدد البيع أو علم به وهو غائب فإنه يخير في أخذه بالش فعة بثمن

أي بيع منها ويدفع الثمن الذي أخذ به للمش تري الذي كان العقار

بيده ولو كان أقل مما اشتراه به ويرجع المشتري بالزائد على البائع

فإن علم الشفيع بتعدد البيع وكان حاضراً أخذه بثمن البيع الأخير

فقط.

2. وإذا أخذ الش فيع ببيع نقض ما بعده وثبت ما قبله ويرجع من نقض

بيعه على البائع بالثمن الذي دفعه له لا بقيمة العقار.

3. وفي جميع الح الات إذا ظهر بالعقار عيب أو حصل فيه اس تحقاق

كان ضمان ثمنه على المشتري الذي أخذ ببيعه.

المذكرة الإيضاحية :

تتعرض هذه المادة لحالة تعدد بيع العقار الذي فيه حق الأخذ

بالش فعة ولم يعلم الش فيع بتعدد البيع أو علم به وهو غائب إذ يخير في

أخذه بالش فعة بثمن أي بيع منها ويدفع الثمن الذي أخذ به للمش تري

الذي كان العقار بيده ولو كان أقل مما اش تراه به ورجع المش تري

بالزائد على البائع فإن علم الش فيع بتع دد المبيع وكان حاضراً أخذه

بثمن البيع الأخير فقط وإذا أخذ الش فيع ببي ع نقض ما بعده وثبت ما

قبله ويرجع من نقض بيعه على البائع بالثمن الذي دفعه له لا بقيمة

العقار وفي جميع الحالات إذا ظهر بالعقار عيب أو حصل فيه استحقاق

كان ضمان ثمنه على المشتري الذي أخذ ببيعه.

ورجوع المشتري الذي أخذ العقار من يده بزائد الثمن على البائع

-- 556680 --

كما لو باعه الأول بعش رة وباعه الثاني بخمسة عشرة وأخذه الشفيع

بالبي ع الأول فإنه يدفع الثمن للمش تري الثاني الذي أخ ذ منه العقار

بعشرة فقط وهي ثمن البيع الأول ويرجع المشتري بالزائد وهو الخمسة

على البائع. ومعنى نق ض البيع هو التراجع في الأثمان فكل من نقض

ش راؤه فإنه يرجع على من باع له بالثمن الذي دفعه له لا بقيمة العقار

وإنم ا أخذه الش فيع بالبيع الأخير فق ط إذا علم بتع دد البيع وكان

حاضراً لأن سكوته مع علمه بتعدد البيع دليل على رضاه بشركه ما

عدا المش تري الأخير وكان له الأخذ منه دون غيره وكان ضمان ثمن

العقار على المشتري الذي أخذ الشفيع بالبيع له لأن الشفيع إنما وجبت

له الش فعة بعد أن ملكه المش تري بش راء صحيح فوج ب أن يكون

الضم ان عليه وثبت ما قب ل البيع المأخوذ به بإجازة الش فيع له بأخذه

بالبي ع الذي بعده ونق ض البيع الذي بعد البيع المأخ وذ به لعدم إجازة

الش فيع له بأخذه بالبيع الذي قبله ولم يرجع من نقض بيعه على البائع

بقيمة العقار لعدم قيام البيع لنقضه.

وقد اس تمدته ذه المادة من المادة 389 من مش روع التقنين

المالك ي الش رح الصغي ر وحاش يته ج 2 ص 258 والش رح المالك ي

وحاشيته ج 3 ص 442 .

مادة 1288

يأخذ الش فيع الش فعة لنفسه لا لغيره فإن أخذ به ا لغيره ولو

ليهبها له أو يتصدق بها عليه بطلت الش فعة وس قط حقه في الأخذ بها

لنفسه بعد ذلك.

561 - 569 -

المذكرة الإيضاحية :

تقضي هذه المادة بأن الش فيع يأخذ الش فعة لنفسه وإلا بطلت

ش فعته وسقط حقه في الأخذ بها لنفسه بعد ذلك لو أخذ بها لغيره ولو

ليهبه ا له أو يتصدق بها عليه. وإنما كان الأخذ بالش فعة قاصراً على

أخذ الش فيع بها لنفسه أي ليتملك الحصة التي أخ ذ بها لا ليملكها

لغي ره كم ا لو أخذ مالاً من ش خص ليأخ ذ به الحصة بالش فعة من

المشتري على أن يبيعها له بعد ذلك أو أخذها بالشفعة ليهبها أو يتصدق

بها لأنها ش رعت لدفع ضرر الشركة أو المقاس مة وهذا المعنى غير

موجود في الأخذ بها للغير وسقط حقه في الأخذ بها لنفسه بعد بطلان

الأخذ بها للغير لأن أخذه بها لغيره إعراض عن الأخذ بها لنفسه.

وقد اس تمدته ذه المادة من المادة 376 من مش روع التقنين

المالكي الشرح الكبير وحاشيته ج 3 ص 429 .

مادة 1289

1. تثبت الشفعة بعد البيع مع قيام السبب الموجب لها.

2. وتعتبر الهبة بشرط العوض في حكم البيع.

المذكرة الإيضاحية :

تقض ي هذه المادة بأن الش فعة تثبت بعد البيع مع قيام الس بب

الموجب لها وتعتبر الهبة بشرط العوض في حكم البيع. ذلك أنها تثبت

عند المعاوضة المالية. أما لو خرج المبيع من مل ك المالك بدون مقابل أو

عوض مال س واء أخرج بلا عوض هبة أم بع وض غير مال كجعله

-- 557602 --

إيج اره أو مقابل صلح عن دم عمد تثبت الش فعة لأنه لإثبات الش فعة

فيه يلزم أن يأخذه الش فيع إم ا بقيمته أو مجان اً ولا يمكن الأخذ

بالقيمة لأن المالك لذلك العقار لم يملكه قيمة حتى يس تطيع الشفيع

أخذه بالقيمة أو مجاناً لأن تبرع ولم يش رع الإجبار على التبرع ش رح

المجلة لعلي حيدر المادة 1021 كما أن الهبة الصحيحة بشرط العوض

بعد التقايض في حكم البيع بالنس بة لثبوت الش فعة لأن الهبة بشرط

العوض وإن كانت هبة ابتداء فهي بيع انتهاء شرح المجلة المادة 1022

لعل ي حي در والهبة المقص ودة هي الهبة الصحيحة لا الفاس دة وإن

كانت بشرط العوض.

وهذه المادة تقابل المواد 1155 أردني.

مادة 1290

يش ترط في العقار المش فوع به أن يكون مملوكاً للشفيع وقت

شراء المشفوع فيه.

المذكرة الإيضاحية :

تش ترط هذه المادة في العقار المش فوع به أن يكون مملوكاً

للشفيع وقت شراء المشفوع فيه.

وهذه المادة تقابل المادة 158 أردني.

563 - 571 -

مادة 1291

إذا ثبتت الشفعة فلا تسقط بموت البائع أو المشتري أو الشفيع.

المذكرة الإيضاحية :

تقض يه ذه المادة بأنه إذا ثبتت الش فعة فلا تس قط بموت

البائع أوالمش تري أو الش فيع وقد نص في المادة 139 من المرش د على

أن الشفعة لا تبطل بموت المش تري أخذا بالمذهب الحنفي إلا أنه أخذا

بمذه بي الإمام مالك والإمام الش افعي وقد ذهبا إلى أن حق الش فعة

يورث لأنه حق متعلق بالمال ويفضي إلى تملكه أما ما يقوله الحنفية

من أن الش فعة إرادة ومشيئة فالإرادة هنا تتعلق بشيء له وجود سابق إذ

أن الشفيع لا يس تطيع المطالبة بأخذ أي عقار بالشفعة بل يأخذ عقاراً

معيناً بالذات لأنه أولى به من مش تريه فإذا مات الش فيع قبل أن يطلب

لم تتغير حال العقار المبيع فيكون الوارث أحق به من مش تريه لقيامه

مق ام المورث. جاء في بداية المجتهد ج 2 ص 228 فمن ذلك اختلافهم في

ميراث حق الش فعة فذه ب الكوفيون إلى أنه لا ي ورث، كما أنه لا

يب اع وذهب مالك والش افعي وأهل الحجاز إلى أنها تورث قياس اً على

الأموال وجاء في المذهب من كتب الفقه للشافعي ج 1 ص 283 وإن مات

الش فيع قبل العقد والأخذ انتقل حقه من الش فعة إلى ورثته لأنه قبض

ما اس تحقه بعقد البي ع فانتقل إلى المورث كقبض المش تري في البيع

ولأنه خيار ثابت لدفع الضرر عن المال فورث كالرد بالعيب.

وهذه المادة تقابل المادة 1158 أردني.

-- 557624 --

مادة 1292

لا شفعة:

أ. فيما ملك بهبة بلا عوض أو صدقة أو إرث أو وصية.

ب. في البناء والشجر المبيع قصداً بغير الأرض القائم عليها أو في البناء

والشجر القائمين على الأراضي المملوكة للدولة.

المذكرة الإيضاحية :

تمن ع هذه المادة الش فعة فيما ملك بهبة بلا ع وض أو صدقة أو

إرث أو وصية كذل ك في البناء والش جر والمبيع قص داً بغير الأرض

القائ م عليها أو في البناء والش جر القائمين على الأراضي المملوكة

للدولة إذ أن حق بقاء البناء فيها ليس بدائم ف إذا امتنع صاحب البناء

عن دفع أجر المثل أو البدل للعين للأرض المملوكة للدولة رفعت أبنيته.

وهذه المادة تقابل المادة 1159 أردني.

مادة 1293

يسقط حق الشفيع في الشفعة في الحالات الآتية :

أ. إذا قاس م من اش ترى حصة شريكه أو اش ترى منه الحصة أو

استأجرها ولو جهل أن ذلك يسقط شفعته.

ب. إذا باع حصته ولو باعها وهو لا يعلم أن شريكه باع حصته قبله.

ج. إذا سكت ش هرين بغير مانع عن طلبه أخذ الحصة بالش فعة مع

565 - 573 -

علمه بحصول بناء أو غرس فيها ممن اشتراها.

د. إذا سكت ش هرين بغير مانع عن طلب الشفعة من وقت علمه ببيع

الشريك لحصته إن كان حاضراً بالبلد ومن وقت قدومه من سفره

وعلمه ببيع الشريك إن كان غائب اً عنها وقت البي ع وإذا أنكر

علمه بالبيع وادعى المش تري علمه به فإنه يصدق في إنكاره العلم

بيمينه.

المذكرة الإيضاحية :

تحدد هذه المادة الحالات التي يسقط فيها حق الشفيع في الشفعة

ويس قط حق الش فيع لما ذكر في الفقرة أ ولو جهل أنه يسقطها لأنه

يدل على إعراضه عن الأخذ بالشفعة ولا يعذر بجهله للحكم الشرعي

ويس قط لم ا ذكر في الفقرة ب ولو يعلم ببيع شريكه لأن الش فعة

ش رعت لدفع الضرر وقد انتفى بيعه لحصته وصار غير شريك سواء

علم ببيع شريكه أو لم يعلم. وسقط بما ذكر في باقي الفقرات بدلالة

السكوت على إعراضه عن الأخذ بالشفعة.

وكان القول قول الش فيع في إنكار العلم بالبيع لرجحانه لأن

الأصل عدم العلم.

وما جرى عليه النص أولاً من س قوط حق الش فيع في الش فعة

ببيعه لحصته ول و كان غير عالم ببيع شريكه لحصته هو ظاهر

المدونة. وقيل إذا باع حصته غير عالم ببيع الشريك فلا تسقط شفعته

وفيه أنه صار غير شريك ف لا وجه لثبوت حقه في الش فعة وما جرى

عليه النص ثانياً من س قوط الش فعة بسكوت الش فيع هو القول

الراج ح. وقد حدد النص مدة ش هرين بعد العلم بالبيع اس تناداً لأحد

-- 557646 --

الآراء في المذهب المالكي الذي أخذ بهذه المدة إذا كتب طالب الشفعة

ش هادة في وثيقة البيع تأسيس اً على أن العلم بالبيع هو الفيصل في بدء

مدة المطالبة بالش فعة وليسكتابة الش هادة إلا دلي ل على هذا العلم

وأن السكوت عن الأخذ بالشفعة لمدة ش هرين بعد تحقق العلم يعتبر

إعراضاً من الشفيع عن الأخذ بالشفعة فسقط حقه فيها.

وقد اس تمد هذا الحك م من المادة 377 من مش روع التقنين

المالك ي الش رح الصغي ر وحاش يته ج 2 ص 254 والش رح الكبير

وحاشيته ج 3 ص 434 .

مادة 1294

إذا بي ع العقار الذي فيه حق الش فعة في صفقة واحدة فيخير

الش فيع بين أخذه كله أو تركه للمش تري وليس له أخذ البعض دون

البعض إلا برضاء المش تري س واء أكان العقار المبيع حصة واحدة أم

حصصاً متعددة وسواء أكان البائع أو المشتري واحداً أم متعدداً.

المذكرة الإيضاحية :

تتعرضه ذه المادة لحالة بي ع العقار الذي فيه حق الش فعة في

صفقة واح دة إذ يخير الش فيع بين أخ ذه كله أو تركه للمش تري

ولي س له أخذ البع ض دون البعض إلا برضاء المش تري س واء أكان

العقار المبيع حصة واح دة أم حصصاً متعددة وس واء أكان البائع أو

المشتري واحداً أم متعدداً ومثال تعدد حصص العقار مع اتحاد كل من

البائع والمشتري أن يكون اثنان شريكين في دار أو بستان ودار أخرى

وباع أحدهما نصيبه في الثلاثة صفقة واحدة لأجنبي وأراد الآخر الأخذ

567 - 575 -

بالشفعة ومثال تعددها مع تعدد البائع واتحاد المشتري أن يكون ثلاثة

شركاء لرابع أحدهم شريك له في دار والثاني شريك له في بس تان

والثالث شريك له في دار أخرى وباع الثلاثة أنصباءهم صفقة واحدة

لأجن بي وأراد الرابع الأخذ بالش فعة ومث ال تعددها مع اتح اد البائع

وتع دد المش تري أو تعددهما مع اً أن يقع البيع صفقة واحدة لجماعة

وتمي زت حصة كل واحد منه م واتحد البائع أو تعدد وأراد الشريك

الأخذ بالشفعة فإن الشفيع في جميع هذه الأمثلة ليس له أن يأخذ بعض

الحص ص دون البع ض فإما أن يأخ ذ الجميع أو يت رك الجميع إلا أن

يرضى المشتري بالتبعيض فيكون له ذلك.

فالمعم ول عليه في امتناع التبعيض على اتح اد صفقة البيع ولم

يجبر المش تري على تبعيض الصفقة إذا أراد الشفيع ذلك لما يلحقه من

الضرر من أخذ بعض الصفقة منه وما جرى عليه النص من امتناع أخذ

البعض دون البعض ولو تعدد المش تري هو قول ابن القاسم وهو الأصح

وقال أش هب إذا تعدد المش تري جاز للش فيع أخذ حصة البعض دون

البع ض واختاره اللخمي وغيره لأن المأخوذ منه لم تبعض عليه صفقة

بأخ ذ حصته كلها فلا ضرر عليه في ذلك. وفيه أن الأخذ منه دون

غيره لا يخلو من ضرر.

وقد اس تمدته ذه المادة من المادة 385 من مش روع التقنين

المالكي ش رح مجموع الأمير ج 2 ص 207 والشرح الكبير وحاشيته

ج 3 ص 439 .

مادة 1295

إذا أس قط بعض الشفعاء حقه في الأخذ بالش فعة أو غاب قبل

-- 557668 --

أخذه بش فعته فللباقي أو الحاضر منهم أن يأخذ جميع العقار المشفوع

فيه أوت رك الجمي ع وليس له أخ ذ البع ض دون البع ض إلا برضاء

المشتري.

ويراعى في حالة اختيار الحاضر لأخذ جميع العقار المشفوع فيه

أحكام المادة التالية.

المذكرة الإيضاحية :

تض ع هذه المادة حكم إس قاط بعض الش فعاء حقه في الأخذ

بالش فعة أو غاب قبل أخذه بشفعته إذ يكون للباقي أو الحاضر منهم

أن يأخذ جميع العقار المشفوع فيه أو ترك الجميع وليس له أخذ البعض

دون البعض إلا برضاء المش تري. ومثال إسقاط بعض الشفعاء حقه في

الأخذ بالش فعة أن تكون داراً مشتركة بين ثلاثة على التساوي فباع

أحدهم نصيبه فيها لأجنبي وأسقط الثاني حقه في الشفعة فللثالث أن

يأخذ جميع الثلث المبيع أو يتركه للمش تري وليس له أن يأخذ حصته

فق ط وهي نصف الثلث إلا إذا رضي المش تري بذل ك. ويقال مثل ذلك

بالنسبة للحاضرين من الشفعاء إذا غاب بعضهم قبل أخذه بالشفعة.

وهذه المادة مستمدة من المادة 386 من مشروع التقنين المالكي

الشرح الكبير وحاشيته ج 3 ص 339 .

مادة 1296

1. إذا غ اب بعض الش فعاء قبل أخذه بش فعته وأخ ذ الحاضر منهم

جمي ع العقار المش فوع فيه ث م قدم أح د الغائبين فإنه يأخذ من

569 - 577 -

الحاضر حصته في الش فعة على تقدير أن الشفعة لاثنين فقط وإذا

قدم ثالث أخذ منهما حصته على تقدير أن الش فعة لثلاثة وإذا قدم

رابع أخذ منهم حصته على تقدير أن الشفعة لأربعة وهكذا.

2. وضمان ثمن ما أخذوه إن حصل به اس تحقاق للغير أو ظهر به عيب

يكون على المش تري ولو أقاله البائع من البي ع قبل أخذ المبيع منه

بالشفعة.

المذكرة الإيضاحية :

تعال ج هذه المادة حالة غياب بعض الش فعاء قبل أخذه بش فعته

وأخذ الحاضر منهم جميع العقار المش فوع فيه ثم قدم أحد الغائبين إذ

يجوز له أن يأخذ من الحاضر حصته في الش فعة على تقدير أن الشفعة

لاثن ين فقط وإذا ق دم ثالث أخذ منهما حصته على تقدير أن الش فعة

لثلاثة وهكذا. ويكون ضمان ثمن ما أخذوه إن حصل فيه اس تحقاق

للغير أو ظهر به عيب على المش تري ولو أقاله البائع من المبيع قبل أخذ

المبيع منه بالشفعة ومثال أخذ القادم من سفره لحصته من الحاضر أن

تكون داراً مشتركة بين أربعة لأحدهم نصفها وهو اثنا عشر قيراطاَ

وللثان ي ربعها وهو س تة قراري ط وللثال ث ثُمنها وهو ثلاثة قراريط

وللراب ع ثُمنها أيضاً وه و ثلاثة قراريط فباع صاح ب النصف حصته

لأجن بي وكان صاح ب الثمن حاض راً فأخذ هذا النصف بالش فعة

لانف راده بالحضور وقت البيع فإذا قدم صاح ب الربع أخذ منه ثمانية

وبقي له أربع وإذا قدم صاحب الثمن الثان ي أخذ من صاحب الثمانية

اثنين ومن صاحب الأربعة واحداً ويؤول الأمر إلى أن صاحب الربع أخذ

س تة وصاحب الثُمن الأول أخذ ثلاثة وصاحب الثُمن الثاني أخذ ثلاثة

وأن كل واحد منهم أخذ من النصف المش فوع فيه بحس ب نصيبه في

الشركة.

-- 557780 --

وإنم ا كان ضمان ثمن المأخوذ بالش فعة في حالة اس تحقاقه

للغير أو ظهور عيب به على المشتري ولو أقاله البائع من البيع لأن الإقالة

من بيع ما فيه حق الشفعة باطلة لاتهام البائع والمشتري بأن الإقالة إنما

هي لإبط ال حق الش فيع في الش فعة فالإقالة هنا كالع دم والمعدوم

شرعاً كالمعدوم حساً. فالمبيع باق في ملك المشتري فلا يسقط بها حق

الشفيع في الشفعة ولا ضمان المبيع من المشتري.

وم ا جرى عليه النص من أن ضمان ثمن المش فوع فيه بالنس بة

للش فيع الذي قدم من س فره يكون على المش تري فق ط هو قول ابن

القاس م وهو الأظهر كما في ش رح مجموع الأمير. وقال أشهب يخير

الش فيع في الرج وع بالثم ن على المش تري أو على الش فيع الأول أي

الحاضر الذي أخذ جميع العقار قبل حضور الغائب.

وقد اس تمدته ذه المادة من المادة 387 من مش روع التقنين

ا لمالك ي ش رح مجم وع الأمي ر ج 2 ص 207 والش رح الكبي ر ج 3

ص 440 .

مادة 1297

لا تسمع دعوى الشفعة:

1. إذا تم البيع بالمزاد العلني وفقاً لإجراءات رسمها القانون.

2. إذا وق ع البيع بين الأصول والفروع أو ب ين الزوجين أو بين الأقارب

حتى الدرجة الرابعة أو بين الأصهار حتى الدرجة الثانية.

3. إذا نزل الشفيع عن حقه في الشفعة صراحة أو دلالة.

571 - 579 -

المذكرة الإيضاحية :

تح دد هذه المادة الح الات التي تس مع فيه ا دعوى الش فعة

وهي إذا وق ع البيع بالمزاد العلني وفق الإج راءات القانونية أو وقع بين

الأص ول والفروع أو بين الزوجين أو بين الأق ارب حتى الدرجة الرابعة

أو بين الأصهار حتى الدرجة الثانية أو نزل الش فيع عن حقه في الشفعة

صراحة أو دلالة.

وهذه المادة تقابل المادة 1161 أردني.

2. إ اجراءات ال ضفعة

مادة 1298

1. ترفع دعوى الشفعة خلال شهرين من تاريخ علم الشفيع بالبيع.

2. وفي جميع الأحوال لا تس مع دعوى الشفعة بعد مرور ستة أشهر من

تاريخ التسجيل.

مادة 1299

1. ترفع دعوى الشفعة على المشتري لدى المحكمة الكائن في دائرتها

العقار.

2. وتفص ل المحكمة في كل ن زاع يتعلق بالثم ن الحقيق ي للعقار

المش فوع فيه ولها أن تمهل الش فيع ش هراً لدفع ما تطلب منه دفعه

وإلا بطلت شفعته.

-- 558702 --

المذكرة الإيضاحية :

حددت المادة 1298 مدة ش هرين من تاريخ علم الش فيع بالبيع

ليقوم برفع دعواه طالباً الشفعة.

كما نصت الفق رة الثانية من هذه المادة على عدم س ماع هذه

الدعوى بعد مررو ستة أشهر من تاريخ التسجيل.

وقبول فكرة المنع من س ماع الدعوى بعد س تة أشهر من تاريخ

التسجيل عملاً بقاعدة تخصيص القضاء وللحكمة التي هدفت إليها

المادة 1660 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وبما أن العقار لا بد من تس جيله حتى تترتب عليه نتائجه وآثاره

فيكون ذلك في حكم التس ليم بالنس بة للمش تري وبما أنه إذا سلم

العقار المش فوع للمش تري كان المش تري هو الخصم وحينئذ لا يلزم

حضور البائع كما جاء في الصفحة 716 من ج 2 ش رح علي حيدر على

المادة 1031 فقد وضعت المادة 1299 على هذا الأساس.

وهات ان المادتان تقاب لان المواد 1162 ، 1163 أردني، 1138 ،

1139 عراقي، 940 ، 941 مصري.

مادة 1300

1. للمش تري أن يطال ب الش فيع أمام القاض ي بالأخذ بالش فعة أو

إس قاط حقه فيها فإن أجاب بواحد منهما لزمه ما أجاب به وإن لم

يجب أسقط القاضي شفعته.

573 - 581 -

2. وإن طلب تاجيل الإجابة للتروي في الأخذ أو الإس قاط فللمش تري

عدم إجابة طلبه.

3. وليس لمن أراد الش راء أن يطالب الش فيع بالأخذ أو الإس قاط قبل

الشراء ولو طالبه قبله فأسقط شفعته فلا يلزمه إسقاطها.

المذكرة الإيضاحية :

أجازته ذه المادة للمش تري أن يطالب الش فيع أمام القاضي

بالأخذ بالش فعة أو إس قاطه حقه فيها فإن أجاب بواحد منها لزمه ما

أجاب به وإن لم يجب أس قط القاضي ش فعته وإن طلب الشفيع تأخير

الإجابة للتروي في الأخذ أو الإس قاط فللمش تري ع دم إجابته لطلبه

ولي س لمن أراد الش راء أن يطال ب الش فيع بالأخذ أو الاس قاط قبل

الش راء ولو طلبه قبله فأس قط ش فعته فلا يلزمه إسقاطها ولم يكن

لمن أراد الش راء أن يطالب الشفيع قبل الش راء ولو طلبه قبله فأسقط

شفعته فلا يلزمه إسقاطها ولم يكن لمن أراد الشراء أن يطالب الشفيع

قبل الش راء بالش فعة أو الإس قاط لأن الش فيع لم يثبت له استحقاق

في الش فعة قبل الش راء حتى يطالب بالأخذ بها أو إس قاطها ولم يلزم

الشفيع بها قبل الشراء لأنه إسقاط لشيء قبل ثبوته وتحققه.

وهذه المادة مستمدة من المادة 380 من مشروع التقنين المالكي

والشرح الصغير وحاشيته ج 2 ص 255 .

مادة 1301

يثبت الملك للش فيع في البي ع بقضاء المحكمة أو بتس ليمه من

المشتري بالتراضي وذلك مع مراعاة قواعد التسجيل.

-- 558724 --

المذكرة الإيضاحية :

يثبت المل ك المش فوع للش فيع بقض اء المحكمة أو بتس ليمه

بالتراضي وذلك اس تناداً إلى المادتين 1036 من المجلة وشرحها لعلي

حيدر، 125 من مرشد الحيران وقد وضعت المادة على هذا الأساس.

وهذه المادة تقابل المواد 1164 أردني، 1141 عراقي، 144

مصري.

3. اآثار ال ضفعة

مادة 1302

غلة العقار التي استلغها المشتري قبل أخذه منه بالشفعة تكون

له إلى وقت الأخذ به ا وإذا أجره لغي ره قبل أخذه بالش فعة وكانت

الإجارة وجيبة أو كانت مشاهرة ودفع المستأجر أجرته فليس للشفيع

فسخ الإجارة. وتكون الإجارة للمشتري إن كان الباقي من مدة الإجارة

بعد أخذه بالش فعة لا يزيد على س نة فإن كانت الإجارة مشاهرة ولم

يدفع المس تأجر الأجرة أو كان الباقي من المدة أزيد من سنة فللشفيع

فسخها أو إمضاؤها وتكون الأجرة له بعد أخذه بالشفعة.

المذكرة الإيضاحية :

تنظم هذه المادة آثار الشفعة بالنسبة لغلة العقار وإيجاره فاالغلة

تكون للمشتري إلى وقت أخذ العقار منه بالشفعة وإذا كان المشتري

قد أجر العقار للغير ودفع المستأجر أجرته فليس للشفيع فسخ الإجارة

وتكون الأجرة للمش تري إن كان الباقي من م دة الإجارة بعد أخذه

575 - 583 -

بالشفعة لا يزيد على سنة فإن لم يدفع المستأجر الأجرة أو كان الباقي

من المدة أزيد من س نة فللش فيع فس خها أو إمضاؤها وتكون الأجرة

له بعد أخذه بالش فعة. والإجارة التي تكون مش اهرة هي ما عبر فيها

بلف ظ كل نح و كل يوم أو كل جمعة أو كل ش هر أو س نة بكذا.

والإج ارة التي تكون وجيبةه ي التي لا يعبر فيها بلفظ كل كما لو

وقعت بيوم أو شهر أو سنة بكذا وإنما كانت غلة العقار للمشتري إلى

وقت أخذه منه بالشفعة لأنه في ضمانه قبل الأخذ بها والغلة بالضمان.

وم ا جرى عليه النص من أن الش فيع ليس له فس خ الإجارة إذا

كانت وجيبة أو كان مش اهرة ونقض المس تأجر الأج رة هو القول

الأرج ح لأن المش تري أج ره بوجه جائز لأنه ملكه بش راء صحيح

بحسب الظاهر فلا يكون للشفيع الطاريء حق فسخ الإجارة وتكون

أجرته للمش تري وقيل له فسخها ولو وجيبة أو كانت مشاهرة ونقض

المس تأجر الأجرة فله إمضاؤها وتكون الأجرة بعد الأخذ بالشفعة له

لأن المشتري أجره مع احتمال أخذه منه بالشفعة فملكه له غير متقرر.

وقد اس تمدته ذه المادة من المادة 390 من مش روع التقنين

المالكي الشرح الكبير وحاشيته ج 3 ص 442 .

مادة 1303

1. تملك العقار المش فوع قض اء أو رضاء يعتبر ش راء جديداً يثبت به

خيار الرؤية والعيب للشفيع وإن تنازل المشتري عنهما.

2. ولا يحق للش فيع الانتفاع بالأجل الممنوح للمشتري في دفع الثمن إلا

برضاء البائع.

3. وإذا اس تحق العقار للغير بعد أخذه بالش فعة فللش فيع أن يرجع

-- 558746 --

بالثمن على من أداه إليه من البائع أوالمشتري.

المذكرة الإيضاحية :

الش فعة في جميع الأحكام كالبيع فإذا تملك الش فيع العقار

المش فوع به كان ذلك بمنزلة الشراء ابتداء إذ أن الأخذ بالشفعة شراء

من المش تري إذا تم الأخذ بعد القبض وإن كان قبله فش راء من البائع

ولذلك فالأحكام التي تثبت بالش راء ابتداء للبائع أوالمشتري كالرد

بخي ار الرؤية وخيار العي ب والرجوع بالثمن عند الاس تحقاق وحبس

المبيع لاس تيفاء الثمن تثبت للش فيع والمش تري ولا يثبت للشفيع خيار

الشرط وإن كان مشروطاً في العقد لعدم ثبوت اشتراط منه ولو لأجل

في الثمن وإن اشترط المشتري وإذا ظهر مستحق للعقار المشفوع به بعد

أخذه بالشفعة فللشفيع أن يسدد الثمن المبيع من البائع أو المشتري لأنه

تبين أن ثمن المبيع أخذ من الشفيع بغير حق.

وقد استمدت هذه المادة من المواد 1037 من المجلة وشرحها

لعلي حيدر والمواد من 126 - 128 من مرشد الحيران.

وهذه المادة تقابل المواد 1165 أردني، 1142 عراقي، 945

مصري.

مادة 1304

1. إذا زاد المش تري في العقار المش فوع ش يئاً من ماله أو بنى أو غرس

فيه أشجاراً قبل دعوى الشفعة فالشفيع مخير بين أن يترك الشفعة

وب ين أن يتملك العقار بثمنه مع قيمة الزيادة أو ما أحدث من البناء

577 - 585 -

أو الغراس.

2. وأما إذا كانت الزيادة أو البناء أو الغراس بعد الدعوى فللشفيع أن

يترك الش فعة أو يطلب الإزالة إن كان لها محل أو الإبقاء مع دفع

قيمة الزيادة أوما أحدث مقلوعاً.

3. وإذا نقص العقار الذي فيه حق الش فعة بغير فعل المشتري أو بفعله

لمصلحة فللش فيع أخذه بكل الثمن ولا ش يء له في نظير نقصه أو

تركه للمش تري، فإن نقص بفعله لغير مصلحة فإنه يحط عن

الشفيع من ثمنه قيمة ما نقصه.

المذكرة الإيضاحية :

تعالج هذه المادة حكم زيادة المشتري في العقار المشفوع أو بنائه

أو غرسه مثل دعوى الش فعة وفي هذه الحالة فللش فيع الخيار بين أن

يتمل ك العقار بثمنه مع قيمة ما أحدث من الأبنية أو الأش جار وبين أن

يترك الش فعة وأما إذا كانت الزيادة أو البناء بعد الدعوى فللشفيع أن

يترك الش فعة أو أن يطلب الإزالة أو الإبقاء م ع دفع قيمة الزيادة أو ما

أح دث مقلوعاً. وهو رأي الإمام أبي حنيفة ومحمد وهو المش ار إليه في

ص 737 في ش رح المادة 1044 من المجلة لعلي حي در خلافاً لما جاء في

المادة 130 من مرشد الحيران.

أم ا إذا أنقص العقار الذي فيه حق الش فعة بغير فعل المش تري

أو بفعله لمصلحة فللش فيع أخ ذه بكل الثمن ولا ش يء له في نظير

نقصه أو تركه للمش تري فإن نق ص بفعله لغير مصلحة فإنه يحط

عن الش فيع من ثمنه قيمة ما أنقصه. ونقص العقار بغير فعل المش تري

كانهدام البناء بأمر س ماوي ونقصه بفعله للمصلحة كهدمه لإعادة

بنائه ونقصه بفعله لغير مصلحة كهدمه لغير موجب مصلحي وإنما

-- 558768 --

خير الشفيع في أخذ العقار بكل الثمن أو تركه للمشتري لعدم تعدي

المشتري وهو حكم مستمد من المادة 391 من مشروع التقنين المالكي

الش رح الكبير وحاشيته ج 3 ص 443 والش رح الصغير وحاشيته ج 2

ص 259 .

وهذه المادة تقابل المواد 1166 أردني، 1143 عراقي، 946

مصري.

مادة 1305

للشفيع أن ينقض جميع تصرفات المشتري حتى ولو وقف العقار

المشفوع فيه أو جعله محل عبادة.

مادة 1306

لا يس ري في حق الش فيع أي رهن تأميني وأي حق امتياز رتبه

المش تري أو رتب ض ده على العقار المش فوع إذا كان قد تم بعد إقامة

دعوى الشفعة وتبقى للدائنين حقوقهم على ثمن العقار.

المذكرة الإيضاحية :

أج ازت هات ان المادت ان للش فيع أن ينق ض جمي ع تصرف ات

المش تري حتى ولو وقف العقار المش فوع أو جعله مح ل عبادة كما لا

يسري في حقه أي رهن تأميني أو حق امتياز رتبه المشتري أو رتب ضده

على العقار المشفوع أو كان قد تم بعد إقامة دعوى الشفعة.

579 - 587 -

وقد استمدت هاتان المادتان من القاع دة 53 لابن رجب ص 86

من أن الش فيع إذا طلب بالش فعة لا يصح تصرف المش تري وما ورد في

المادة 129 من مرشد الحيران.

وهات ان المادتان تقابلان المواد 1167 أردني، 1144 عراقي،

951 مصري.

الفرع الثامن

الحيازة

1. أ احكام عامة

مادة 1307

1. الحيازة س يطرة فعلية من الشخص بنفسه على شيء أو حق يجوز

التعامل فيه.

2. وتصح الحيازة بالوساطة متى كان الوسيط يباشرها بإسم الحائز

وكان متصلا به اتصالاً يلزمه طاعته يتعلق بهذه الحيازة.

3. ويكسب غير المميز الحيازة عن طريق من ينوب عنه نيابة قانونية.

4. ولا تق وم الحيازة على عمل يأتيه الش خص على أنه مجرد إباحة أو

عمل يتحمله الغير على سبيل التسامح.

المذكرة الإيضاحية :

الحي ازة كس بب من أس باب كس ب الملكية وض ع مادي

يس يطر به الشخص بنفسه أو بواسطة غيره س يطرة فعلية على شيء

يج وز التعامل فيه أو يس تعمل بالفع ل حقاً من الحقوق وت رد الحيازة

-- 558880 --

على الأش ياء المادية والحقوق المعنوية على الس واء وتكس ب بأعمال

يق وم بها هذا الوضع المادي وتنتقل بالاتفاق مصحوباً بالتس ليم وتزول

بزوال السيطرة الفعلية. وقد اتخذ المشرع من الحيازة وسيلة لإثبات حق

الملكية وخلص إلى ذلك بقرينت ين متواليتين وجعل في الأولى الحيازة

المادية قرينة على الحيازة القانونية وجع ل في الثانية الحيازة القانونية

قرينة على الملكية وتصلح الحيازة من حيث آثارها قرينة على الملكية

كما سلف وتكسب الملكية بمرور الزمان على ما سيبين.

ف إذا اقترنت بحس ن النية واس تندت إلى س بب صحيح فإنها

تكسب ملكية العقار بمرور الزمان القصير وملكية المنقول في المال

ويمل ك الحائز في كل الفروض ثمار العين إذا اقترنت حيازته بحُس ن

النية وكما تجوز حيازة الحقوق العينية كحق الانتفاع وحق الارتفاق

وحقوق الرهن المختلفة تجوز كذلك حيازة الحقوق الشخصية.

ويج ب ألا تك ون الحيازة مج رد رخصة أو إباحة أوعمل من

أعمال التس امح فمن كان يم ر بأرض جاره وقد رخّ ص له الجار في

ذل ك لا على أنه حق ارتفاق لا يعتبر حائزاً لحق الم رور ومن فتح مطلاً

على أرض فضاء لجاره فترك الجار المطل على س بيل التسامح لا يعتبر

حائزاً لحق المطل وكما تصح الحيازة مباش رة فإنها تجوز بالوس اطة

متى كان الوس يط يباش رها باس م الحائز وكان متصلاً به اتصالاً

يلزمه طاعته فيما يتعل ق بهذه الحيازة كما تكون الحيازة بالنس بة

لغير المميز عن طريق من ينوب عنه نيابة قانونية.

وقد نصت المادة 1326 من المجلة على أن للمبيح حق الرجوع

في إباحته والض رر لا يلزم بالإذن والرضاء. ذل ك لأن الإباحة عمل من

أعم ال التبرع والتبرعات غير لازمة وقد عرفت الإباحة في المادة 836

581 - 589 -

م ن المجلة بأنها الإذن لش خص بأن يتناول ش يئاً بلا ع وض وجاء في

ش رحها لعلي حيدر أن المقصود من الإباحة الترخيص لآخر بالانتفاع

بما له بلا عوض وأن الضرر لا يلزم ب الإذن والرضا أي إذا تحمل أحد

ض رراً بإذنه فلا يجبر على تحمل الضرر دائم اً. ويؤيد ذلك ما جاء في

المادة 50 من مرشد الحيران.

وهذه المادة تقابل المواد 1171 أردني، 907 ، 908 سوري،

949 مصري، 1098 ، 1145 عراقي.

مادة 1308

إذا اقترنت الحيازة بإكراه أو حصلت خفية أو كان فيها لبس

فلا يكون لها أثر تجاه من وقع عليه الإكراه أو أخفيت عنه الحيازة أو

التبس عليه أمرها إلا من الوقت الذي تزول فيه هذه العيوب.

المذكرة الإيضاحية :

تضمنت هذه المادة الشروط الواج ب توافرها في الحيازة وهي

الظه ور والوضوح والهدوء ذلك لأن الحيازة بإك راه والحيازة الخفية

والحي ازة الغامضة كحي ازة ال وارث كله ذا لا يعتب ر حي ازة

صحيحة ولا تكون الحيازة صحيحة إلا من الوقت الذي تزول فيه هذه

العيوب ومن الواضح أنه إذا توافرت للحيازة شروطها فإنه ينبغي توافر

عنصرين الأول مادي وهو الس يطرة المادية على الشيء والثاني معنوي

وهو نية اس تعمال حق من الحقوق وبالإضافة إلى ما ذكر فإن وقوع

الحيازة بالإكراه يعتبر مشوباً بعيوب الرضا كما سبق بيانه في عيوب

الرضا.

-- 559802 --

وهذه المادة تقابل المواد 1172 أردني، 917 سوري، 949

مصري، 1146 عراقي.

مادة 1309

1. تعتبر الحيازة مس تمرة من بدء ظهورها باس تعمال الش يء والحق

استعمالاً اعتيادياً وبصورة منتظمة.

2. يحق لمن يدعي التملك بمرور الزمان أن يس تند إلى حيازة الشخص

الذي اتصل منه العقار إليه.

3. ولا يج وز للمس تأجر والمنتف ع والمودع لديه والمستعير أو ورثتهم

الادعاء بمرور الزمان.

مادة 1310

تنتقل الحيازة من الحائز إلى غيره إذا اتفقا على ذلك وكان في

اس تطاعة من انتقلت إليه الحيازة أن يسيطر على الشيء أو الحق محل

الحيازة ولو لم يتم تسليمه.

المذكرة الإيضاحية :

س بق بيان الشروط الواجب توافره ا في وضع اليد للتمسك

بالحيازة وهي الاس تمرار والظهور واله دوء فلا يجوز أن يكون وضع

اليد منقطعاً أوخفي اً أو غامضاً أو محل منازعة من آخر على أنه يجوز

لمن يتمسك بانقضاء مدة حيازته ومرور الزمان أن يضم إلى مدة وضع

يده مدة من سبقه.

583 - 591 -

وتنتقل الحيازة بالاتفاق ما بين السلف والخلف مصحوباً بانتقال

الس يطرة الفعلية على الش يء أو الحق إلى الخلف وقد يكون انتقال

الحي ازة معنوياً فلا يتم تس ليم مادي كما إذا اس تمر الس لف حائزاً

ولكن لحس اب الخلف البائع يس تأجر المبيع أو إذا اس تمر الخلف

حائزاً ولكن لحساب نفسه المستأجر يشتري العين.

والخل ف قد يكون عاماً كال وارث تنتقل إليه حي ازة مورثه

بالصف ات التي اقترنت به ا على أنه إذا كان الوارث حس ن النية

والمورث س يء النية جاز للوارث التمسك بحسن نيته على أن يضم مدة

حيازة مورثه. وقد يكون من تنتقل إليه الحيازة خلفاً خاصاً لمش تر من

الحائز تنتقل إليه حيازة المبيع وللمش تري فيه ذه الحالة أن يضم إلى

م دة حيازته مدة حيازة البائع ويتم ضم المدد على أس اس حس ن النية

أو س وئها طبقاً لظروف الحال فإذا كان البائع س يء النية والمشتري

حس ن النية فإن الضم يتم على أساس أس وأ الفرضين أي على أساس

سوء النية فلا يجوز للمش تري أن يتمسك بمرور الزمان القصير وإنما

له أن يتمسك بمرور الزمان الطويل.

وقد نصت المادة 153 من مرش د الحيران على أن لواضع اليد

على العقار أن يضم إلى مدة وضع يده مدة وضع يد من انتقل منه العقار

إليه س واء كان انتقاله إليه بشراء أو هبة أو وصية أو إرث أو غير ذلك

فإن جمعت المدتان وبلغت المدة المحددة لمنع س ماع الدعوى فلا تس مع

على واضع اليد دعوى الملك المطلق ولا دعوى الإرث ولا الوقف طبقاً لما

سيبين من الأحكام الواردة في نصوص مرور الزمان.

وهاتان المادتان تقابلان المواد 1173 و 1174 أردني، 909 ، 911

سوري، 952 ، 955 مصري، 1147 ، 1148 عراقي.

-- 559824 --

مادة 1311

1. إذا تنازع أش خاص متع ددون على حيازة ش يء أو حق واحد اعتبر

بصفة مؤقتة أن حائزه هو من له الحيازة المادية إلا إذا ثبت أنه قد

حصل على هذه الحيازة بطريقة معيبة.

2. وتبقى الحيازة محتفظة بصفتها التي بدأت بها وقت كس بها ما لم

يقم دليل على عكس ذلك.

المذكرة الإيضاحية :

إذا ثبتت الحيازة بشروطها كانت قرينة على الملكية ويفترض

أن الحائز مالك حتى يقوم الدليل على غير ذلك مع أن الحيازة في ذاتها

تك ون محل ش ك في ثبوتها لذل ك يقتضي الأمر إيج اد قرينة أخرى

هي الحيازة المادية التي توافرت ش روطها من هدوء واس تمرار وظهور

ووضوح ومن أثبت أن له الحيازة المادية وبالشروط المذكورة فقد تمت

له بذلك قرينة على الحيازة القانونية وعلى من ينازعه أن يثبت أنه

الحائز وأن الحيازة المادية كانت لحسابه مثلاً أو غير مقترنة بالعنصر

المعن وي عنصر القصد كما يلاحظ أن الحي ازة تكون قرينة على

الملكية إذا لم تكن هناك علاقة قانونية بين مدعي الملكية والحائز

فالمس تأجر لا يس تطيع أن يتخذ من الحيازة المادية قب ل المؤجر قرينة

على الحي ازة القانونية ومنها قرينة على الملكية وإنم ا يحدد عقد

الإيجار العلاقة بين الطرفين.

وهذه المادة تقابل المواد 1175 أردني، 914 سوري، 960

مصري، 1149 عراقي.

585 - 593 -

مادة 1312

يعد حس ن النية من يحوز الشيء وهو يجهل أنه يعتدي على حق

الغير ويفترض حسن النية ما لم يقم دليل على غيره.

المذكرة الإيضاحية :

يفترض في الحائز حسن النية أي اعتقاده أنه يملك الشيء الذي

يحوزه ويجهل أنه يعت دي بحيازته على حق الغير وهذا الافتراض يقبل إثبات العكس وعلى من يدعي سوء نية الحائز أن يثبت ذلك. وإذا أريد إثبات سوء نية الحائز فقد وجب إقامة الدليل على أنه يعلم بأنه لم يملك الحق الذي يحوزه أو أنه كان يجهل ذلك ثم علم فزال حسن نيته.
وهذه المادة تقابل المواد 1176 أردني، 914 سوري، 963 مصري، 1149 عراقي.

مادة 1313
1. لا تزول صفة حسن النية لدى الحائز إلا من الوقت الذي يصبح فيه

عالماً أن حيازته اعتداء على حق الغير.

2. كما يزول حس ن النية من وقت إعلان الحائز بعي وب حيازته في

صحيفة الدعوى.

3. ويعد سيء النية من اغتصب بالإكراه الحيازة من غيره.

-- 559846 --

المذكرة الإيضاحية :

إن زوال حس ن نية الحائز لا تكون إلا من الوقت الذي يصبح

عالماً فيه أن حيازته اعتداء على حق الغير أو من وقت إعلانه في عريضة

الدع وى بأنه لا يملك الش يء الذي يح وزه كما يعد س يء النية من

اغتص ب الحيازة من غيره بالإكراه حتى ولو كان يعتقد بحس ن نية

أنه يملك الحق الذي اغتصب حيازته.

وهذه المادة تقابل المواد 1177 أردني، 914 سوري، 966

مصري، 1149 عراقي.

مادة 1314

تزول الحيازة إذا تخلى الحائز عن س يطرته الفعلية على الشيء

أو الحق أو فقدها بأية طريقة أخرى.

المذكرة الإيضاحية :

ت زول الحي ازة إذا فقد الحائ ز عنصريها الم ادي والمعنوي معاً

ويتحق ق ذل ك في فرض ين الأول بالتخلي ع ن الحي ازة لخلف خاص

وتنتق ل الحيازة بعنصريها المادي وهو الس يطرة على الش يء والمعنوي

وهو قصد استعمال الحق إلى الخلف حيث يبدأ بحيازة جديدة والثاني

بالنزول ع ن العنصرين معاً الم ادي والمعنوي فإذا كان الش يء عقاراً

زالت الحي ازة دون الملكية وإن كان منقولاً زالت الحيازة والملكية

معاً.

587 - 595 -

وقد يفق د الحائز الس يطرة المادية على الش يء أو الحق الذي

يس تعمله فيفقد حيازته حتى ولو اس تبقى العنصر المعنوي وهو قصد

استعمال الش يء أو الحق ويفقد الحائز السيطرة المادية على الحق إذا

اغتصب منه الغير الش يء محل الحق عقاراً كان أو منقولاً أو س رقه

منه أو ضاع إذا كان منقولاً.

وقد اس تمدته ذه المادة من المواد 18 ، 19 ، 20 ، 31 ، 33 من

المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المواد 1178 أردني، 915 سوري، 956

مصري، 1151 عراقي.

مادة 1315

1. لا تنقض ي الحي ازة إذا ح ال دون مباش رة الس يطرة الفعلية على

الشيء أو الحق مانع وقتي.

2. ولا تس مع الدعوى بها إذا اس تمره ذا المانع س نة كاملة وكان

ناشئاً من حيازة جديدة وقعت رغم إرادة الحائز أو دون علمه.

3. وتحس ب الس نة من الوقت الذي بدأت فيه الحي ازة الجديدة إذا

كانت ظاه رة ومن وقت علم الحائ ز الأول إذا ب دأت خفية. وإذا

وجد مانع جوهري من إقامة الدعوى تحسب السنة من وقت القدرة

على إقامتها.

المذكرة الإيضاحية :

اس تثناء من القاعدة التي تقضي بزوال الحيازة بفقد عنصرها

-- 559868 --

الم ادي قررته ذه المادة أنه لا تنقض ي الحيازة إذا حال دون مباش رة

الحي ازة الفعلية على الش يء أو الحق مان ع وقتي أي مان ع طبيعي أو

قوة قاهرة إلا أن هذا المانع إذا اس تمر س نة كاملة وكان ناشئاً من

حيازة جديدة وقعت رغم إرادة الحائز أو دون علمه فلا تس مع الدعوى

بها وتحس ب المدة من الوقت الذي بدأت فيه الحيازة إذا كانت ظاهرة

أو من وقت العلم به ا إذا كانت خفية وأن هذه الأحكام تنس جم مع

أحكام المادة 1663 من المجلة مع أن مرور الزمن الذي يمنع من سماع

الدع وى هو مرور الزمن الواقع بلا عذر ولذلك فإذا وجد مانع جوهري

من إقامة الدعوى تحسب السنة من وقت القدرة على إقامتها.

وهذه المادة تقابل المواد 1179 أردني، 916 سوري، 957

مصري، 1152 عراقي.

مادة 1316

إذا أقام الحائز دعوى وضع اليد لاس ترداد حيازته فله أن يطلب

من ع المدعى عليه من إنش اء أبنية أو غرس أش جار في العقار المتنازع

فيه أثناء قيام الدعوى بشرط أن يقدم تأمينات كافية لضمان ما قد

يصيب المدعى عليه من ضرر إذا ظهر أن المدعي غير محق في دعواه.

المذكرة الإيضاحية :

رؤي فيه ذه المادة إعطاء الحائز حق اً في أن يطلب منع المدعى

عليه من إنش اء أبنية أو غراس في العقار المتنازع فيه وذلك اتقاء لوقوع

الضرر مع الاحتياط لعدم الإضرار بالغير.

589 - 597 -

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة

.1314

وهذه المادة تقابل المواد 1180 أردني، 916 سوري، 962

مصري، 1152 عراقي.

2. اآثار الحيازة

اأ. مرور الزمان المك ضب

مادة 1317

م ن حاز منقولاً أو عقاراً غير مس جل باعتباره ملكاً له أو حاز

حقاً عينياً على منقول أو حقاً عينياً غير مس جل على عقار. واستمرت

حيازته دون انقطاع خمس عش رة س نة فلا تس مع عليه عند الإنكار

دعوى الملك أو دعوى الحق العيني من أحد ليس بذي عذر شرعي.

المذكرة الإيضاحية :

م رور الزمان المكس ب من أهم الأدلة على الملكية والحقوق

العينية الأخرى وبه يس تقر التعامل ويأمن من يتعام ل مع حائز العين

أنه يتعامل مع ش خص يس تطيع أن يثبت أنه المال ك ويكفي في إثبات

ذلك أن يكون الحائز للعين قد ظل حائزاً لها المدة الواجبة لعدم سماع

الدع وى عليه بالملكية أو بالحق العيني وفضلاً ع ن أن مرور الزمان

المكسب يقوم دليلاً عملياً على الملكية فإن له وظيفة اجتماعية أخرى

إذ يصبح الوضع الفعلي مطابقاً للوضع القانوني ويصبح من يحوز العين

م دة معينة هو المالك لها وتنقلب الحيازة وهي وضع واقعي إلى ملكية

-- 559980 --

وهي وضع قانوني مش روع وبذلك يطمئ ن الناس إلى التعامل مع حائز

العين.

ويتض ح من هذه المادة أن الحقوق العينية وعلى رأس ها الملكية

في العقار والمنقول على الس واء هي التي تملك بم رور الزمان الطويل.

أما الحقوق الشخصية فلا يجوز تملكها بمرور الزمان كما أن الحق

العين ي القابل للتملك هو القابل للتعامل حتى يمكن بالتالي كس به

بمرور الزمان المكس ب. كما يجب أيضاً أن يكون حقاً من الحقوق

التي تقبل الخضوع للحيازة بعنصريها المادي والمعنوي.

وكما تكتس ب الملكية في العقار والمنقول بم رور الزمان

المكس ب كذلك يكتسب به كل حق عيني آخر فتكسب الملكية

الش ائعة في العقار والمنق ول وملكية الرقبة وح ق الانتف اع وحق

الاستعمال وحق السكنى فيها والارتفاق الظاهر.

وقد ح ددت هذه المادة مدة م رور الزمان المكس ب للملكية

بخمس عش رة س نة أخذا من مرش د الحيران المادة 151 ومن مجلة

الأحكام المادة 1660 ورد المحتار ج 4 ص 342 وم ا بعدها وبانقضاء

هذه المدة فإن دعوى الملك بغير الإرث أو دعوى الحق العيني لا تسمع من

أحد إلا إذا ثبت قيام عذر شرعي حال بينه وبين رفع الدعوى.

وهذه المادة تقابل المواد 1181 أردني، ومن 917 - 919 سوري،

968 مصري، 1158 عراقي.

591 - 599 -

مادة 1318

1. إذا وقعت الحيازة على عقار أو حق عيني عقاري وكان غير مسجل

واقترنت الحيازة بحس ن النية واس تندت في الوقت ذاته إلى س بب

صحيح فإن المدة التي تمنع من سماع الدعوى تكون سبع سنوات.

2. والسبب الصحيح هو سند أو حادث يثبت حيازة العقار ويعتبر سبباً

صحيحاً:

أ. انتقال الملك بالإرث أو الوصية.

ب. الهبة بين الأحياء بعوض أو بغير عوض.

ج. البيع والمقايضة.

المذكرة الإيضاحية :

تتناول هذه المادة التمل ك بالحيازة بمرور الزمن القصير ومدته

سبع سنوات لا تسمع بعدها دعوى الملك بغير الإرث على الحائز. والصورة

المألوفة في تطبي ق النص هي أن يتصرف غير المالك في عقاره بإعتباره

مالكاً ويكون المتصرف إليه حسن النية أي يعتقد أن المتصرف مالك

للعقار فإذا حاز المتصرف إليه العقار فإنه لا يحتاج في تملكه إياه إلى

مرور الزمن الطويل أي خمس عش رة س نة بل يكفي في تملكه مرور

الزمن القصير ومدته س بع سنوات. ويختلف الحائز هنا عن الحائز في

مرور الزمن الطويل فحيازته هنا تس تند إلى حس ن النية أي اعتقاده

بأنه تلقى الملك من مالك حقيقي كما تس تند إلى س بب صحيح. وهو

في القان ون حماية من تلقى الملكية من غير مالك بس بب صحيح وهو

حسن النية وهو جدير بالحماية فضلاً عن أنه لا تتأتى مساواته بالحائز

بسوء نية في مرور الزمان الطويل. ويبين من النص أن الحيازة التي ينفرد

-- 650902 --

بها مرور الزمن القصير تقوم على سبع سنوات واقتصارها على العقار

دون المنقول وضرورة قيام الس بب الصحيح مع اقترانه بحسن النية ولا

يخض ع لمرور الزمن القصي ر إلا عقار معين بال ذات أو حق عيني على

عقار كحق الانتفاع بالعقار وحق الارتفاق الظاهر وحق رهن الحيازة

العق اري أما المجموع من المال التركة أو المتجر ولو كان كله من

العقارات فلا يخض ع لمرور الزمن القصير كما لا يخضع لمرور الزمن

الطويل فمن اش ترى من الوارث الظاهر نصيباً في الميراث أي جزءاً من

مجموع التركة وهو حس ن النية يعتق د أن البائع هو الوارث الحقيقي

فلا يملك ما اش تراه بمرور الزمن القصي ر إذ لا يحول ذلك دون دعوى

يرفعها الوارث الحقيقي والس بب الصحيح هو الس بب القانوني الذي

يؤكد انتقال الملكية ومن ثم فهو كل تصرف ناقل للملكية كالبيع

والوصية إذا صدر من المالك ولذا س مي صحيحاً ف إذا صدر من غير

مالك فإنه لا ينقل الملكية إلى الحائز ولذا ش رع مرور الزمان القصير

لحماية الحائز حسن النية الذي صدر له التصرف ومضت على حيازته

سبع سنوات ويعتبر سبباً صحيحاً عقد البيع والمقايضة والهبة والوصية بعقار معين ورسو مزاد العقار المحجوز والوفاء بمقابل.
ولا يعتبر الميراث في عقار معين بالذات سبباً صحيحاً فهو وإن كان ينقل الملكية إلا أنه واقعة مادية هي موت المورث وليس تصرفاً قانونياً فلا يعتبر سبباً صحيحاً ويد الوارث إنما هي استمرار ليد المورث فإذا كان المورث يحوز عقاراً بسبب صحيح وحسن نية انتقلت حيازة

العقار على هذا النحو إلى الوارث ويتم الوارث حيازة مورثه ويضم إلى

مدة حيازته مدة حيازة س لفه. كما لا يعتبر عقد الإيجار وعقد العارية

ولا عقد الحراسة وعقد الوديعة س بباً صحيحاً لأنهم ا وإن كانت

تصرفات قانونية إلا أنها لا تنقل الملكية وكذلك القس مة الاختيارية

والصلح والحكم بالملكية فكل منها كاش ف للح ق وليس بناقل

593 - 601 -

للملكية يراجع الوسيط ج 4 ص 1077 وما بعدها.

وهذه المادة تقابل المواد 1182 أردني، 925 سوري، 969

مصري، 1158 عراقي.

مادة 1319

1. لا تس مع دعوى أصل الوق ف ولا دعوى الإرث م ع التمكن وعدم

العذر الش رعي على من كان واضعاً يده على عقار متصرفاً فيه

تصرف المالك بلا منازعة أو انقطاع مدة ثلاث وثلاثين سنة.

2. ولا يج وز تملك الأم وال والعق ارات المملوكة للدولة أو الهيئات

العامة التابعة لها وكذلك أم وال وعقارات الأوق اف الخيرية أو

كسب أي حق عيني عليها بمرور الزمان.

المذكرة الإيضاحية :

تتناول هذه المادة قاعدة عدم س ماع دعوى أصل الوقف بصفة

عامة وقد اس تثنى الوقف الخي ري في الفقرة الثانية كما لا تس مع

دع وى الإرث على من وضع يده على عقار متصرفاً فيه تصرف المالك

مدة ثلاث وثلاثين سنة دون أن ينازعه أحد ودون أن ينقطع مرور الزمن

الطويل وقد اس تثنيت في الفقرة التالية من قاعدة التملك بمرور الزمن

الطوي ل الأموال والعقارات المملوكة للدولة أو الهيئات العامة التابعة

لها وكذلك أموال الأوقاف الخيرية كما استثنيت من كسب أي حق

عيني عليها وذلك حماية لها فضلاً عن أن تملك الحق أو الش يء بمرور

الزمان يس توجب أن يكون قاب لاً للتعامل فيه وقاب لاً للحيازة والملك

الع ام لا يص ح التعامل فيه لأنه مخصص لمنفعة عامة وتخصيصه هنا

-- 650924 --

يتنافى مع جواز تملكه بمرور الزمان وما لا يجوز التعامل فيه لا يجوز

التصرف فيه بالتالي ومن ثم فلا يجوز تملكه بمرور الزمن كالوقف

فهو غير قابل للتصرف فيه ولكن لا تسمع دعوى الملكية إذا انقضت

م دة مرور الزمن على وضع اليد عليه م ع التصرف فيه تصرف المالك

دون منازع وانقطاع. وقد وضعت المادة حداً لاعتداء أي أحد على الشيء

أو الح ق العام وحرم تملكه بم رور الزمن مهما طالت مدته ليس هذا

فحس ب وإنما أطل ق النص لكي يش مل الأموال الخاصة المملوكة

للدولة أو الهيئ ات العامة التابعة لها حتى تكون في مأمن من تملكها

بمرور الزمان.

والمنع من س ماع دعوى الوقف والإرث لي س مبنياً على نهي ولي

الأمر بل هو مبني على حكم فقهي نتيجة اجتهاد الفقهاء الدر المختار

ج 2 ص 356 .

كما تضمنت المادة تحريم تملك الأوقاف الخيرية بمرور الزمن

وذلك حرصاً على الأوقاف الخاصة بالمقدسات وغيرها من دور العبادة

مم ا تتع رض له من اعت داء كما ح رم النص كس ب أي حق عيني

عليها كحق ارتفاق أو انتفاع أو رهن وقد رؤي ألا يشمل النص بعدم جواز تملك الأوقاف الخيرية بمرور الزمن “الأوقاف الأهلية” ذلك لأنها وإن كانت ستصبح خيرية إلا أنها كانت لها صفة الوقف فقد تعين تطبيق الرأي الراجح في احتساب مدة مرور الزمان الطويل المانع من سماع دعوى الملك بالنسبة للأموال والعقارات الموقوفة كما يتبين من الرجوع للمواد من 1661 - 1663 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.
وهذه المادة تقابل المواد 1183 أردني، 926 سوري، 970 مصري، 1158 عراقي.

مادة 1320
1. لا تسمع دعوى الملك المطلق ولا دعوى الإرث أو الوقف الذري على واضع اليد على العقار إذا انقضت على وضع يده ويد من انتقل منه العقار إليه بشراء أو هبة أو وصية أو إرث أو غير ذلك المدة المحددة لمنع سماع الدعوى.
2. ويعتبر وضع اليد إذا كان قائماً مع ثبوته في وقت سابق قرينة على قيامه بين الزمنين ما لم يقم دليل بنفيه.
المذكرة الإيضاحية :
تنص هذه المادة على قواعد احتساب مدة مرور الزمان عند الاجتماع بها من واضع اليد الحالي فله أن يضم إلى مدة وضع يده مدة سلفه إذا انتقل منه العقار بشراء أو هبة أو وصية أو إرث أو غير ذلك فإذا اكتملت المدة فلا تسمع عليه دعوى الملك المطلق ولا دعوى الإرث أو الوقف الذري إذا أثبت وضع اليد فعلاً على العقار وأنه يحوزه بنفسه أو بواسطة سلفه في زمن سابق. وتنص الفقرة الثانية على أن لواضع اليد إذا أثبت مدة وضع اليد السابقة سواء بنفسه أو بواسطة من سبقه وكان يحوز العين حالاً فذلك دليل على أن الحيازة بقيت مستمرة في الفترة ما بين الزمنين ما لم يقم دليل ينفي ذلك وعلى من يدعيه أن يثبت أن الحيازة لم تستمر وأن يد الحائز أو سلفه قد رفعت أو أنه تخلى عن العين أو أن يثبت أن وضع اليد وإن كان قد استمر في الفترة ما بين الزمنين إلا أن اليد شابتها عيوب الحيازة ومن ثم فلا محل لاعتبار المدة مستمرة وعلى من يدعي اكتمال المدة اللازمة لمنع سماع دعوى الملك أن يثبت أنه يضع يده على العين حالاً وأن يده عليها ظاهرة هادئة غير غامضة ومستمرة وذلك بجميع وسائل الإثبات لأنه يثبت وقائع مادية.
وقد نصت المادة 153 من مرشد الحيران على أن لواضع اليد على العقار أن يضم إلى مدة وضع يده مدة وضع يده من انتقل منه العقار إليه سواء أكان انتقاله بشراء أو هبة أو وصية أو إرث أو غير ذلك فإن جمعت المدتان وبلغت المدة المحددة لمنع سماع الدعوى فلا تس مع على واضع اليد دعوى الملك المطلق ولا دعوى الإرث ولا الوقف.
ونصت المادة 1670 من المجلة على أنه إذا ترك المورث الدعوى مدة وتركها الوارث أيضاً مدة وبلغ مجموع المدتين حد مرور الزمان فلا تسمع كما جاء في المادة 1671 منها وشرحها لعلي حيدر أن البائع والمشتري والواهب والموهوب له كالمورث والوارث وإنه إذا ضمت مدة الوارث والمورث والبائع والمشتري والواهب والموهوب له وبلغ مجموع المدتين حد مرور الزمان فلا يجوز إقامة الدعوى عليهم من آخر.
وهذه المادة تقابل المواد 1184 أردني، 920 سوري، 971 مصري، 1160 عراقي.

مادة 1321
ليس لأحد أن يتمسك بمرور الزمان المانع من سماع دعوى الملك المطلق إذا كان واضعاً يده على عقار بسند غير سندات التمليك وليس له أن يغير بنفسه سبب وضع يده ولا الأصل الذي يقوم عليه.
المذكرة الإيضاحية :
مؤدى ما نصت عليه هذه المادة أن العبرة بسند واضع اليد على العقار فإذا كان من سندات التمليك كان له أن يتمسك بالملكية بمرور الزمان المانع من سماع دعوى الملك عليه من الآخرين فإذا لم يكن من سندات التمليك كعقد الإيجار والعارية والحراسة والوكالة وغيرها التي لا تنقل الملكية فليس له أن يتمسك بمرور الزمان المكسب للملكية وليس له بالتالي أن يغير من صفة وضع يده وسنده لأنه لا يكون حسن النية وليس لديه سند صحيح يؤكد ملكيته. وقد نصت المادة 155 من مرشد الحيران على أن من كان واضعاً يده على عقار بطريق الإجارة أو الإعارة وهو مقر بالإجارة أو العارية فليس له أن يتمسك بمرور خمس عشرة سنة على وضع يده في منع سماع دعوى المؤجر أو المعير فإن كان منكراً للإجارة أو العارية جمع تلك المدة والمدعي حاضر وهو تارك للدعوى عليه مع التمكن منها ووجود المقتضى لها فلا تسمع دعواه بعد ذلك كما نصت المادة 1673 من المجلة على أنه ليس لمن كان مقراً بكونه مستأجراً في عقار أن يملكه بمرور الزمان أكثر من خمس عشرة سنة.
وهذه المادة تقابل المواد 1185 أردني، 921 سوري، 972 مصري، 1160 عراقي.

مادة 1322
لا يسري مرور الزمان المانع من سماع دعوى الملك كلما حال بين صاحب الحق والمطالبة بحقه عذر شرعي.
المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة حالة وقف مرور الزمان المانع من سماع دعوى الملك متى حال بين صاحب الحق والمطالبة بحقه عذر شرعي وهو نص يتسع للنصين الواردين في مرشد الحيران والمجلة فقد نصت المادة 157 من المرشد على أنه إذا تركت الدعوى لعذر من الأعذار الشرعية في المدة المحددة كأن كان المدعي غائباً أو قاصراً أو مجنوناً ولا ولي لهما ولا وصي فلا مانع من سماع دعوى الملك أو الإرث أو الوقف ما لم يحضر الغائب ويبلغ الصبي ويفيق المجنون ويترك الدعوى بعد حضوره أو بلوغه أو إفاقته مدة تساوي المدة المحددة.

ونصت المادة 1663 من المجلة على أن المعتبر في هذا الباب يعني مرور الزمان المانع لاستماع الدعوى ليس هو إلا مرور الزمان الواقع بلا عذر أما الزمان الذي مر بعذر شرعي ككون المدعي صغيراً أو مجنوناً أو معتوهاً سواء كان له وصي أو لم يكن أو كونه في زيارة بعيدة مدة سفره أو كون خصمه من المتغلبة فلا يعتبر .. والأمثلة التي وردت في المادتين المشار إليهما لم ترد على سبيل الحصر وقد أشار النص المقترح إلى أنه متى ثبت قيام عذر شرعي يوقف مرور الزمان المانع من سماع الدعوى سواء أكان هذا العذر مادياً أو أدبياً فإنه يقف وهو نص عام يشكل الكثير من الأسباب وذلك تحقيقاً للهدف العام في الشريعة الإسلامية وهو حماية الحقوق العامة مع وضع ضوابط مرور الزمان المانع من سماع الدعوى وحالات وقفه وقد اتسع النص حتى شمل الدوافع الشرعية والدوافع المادية جميعاً كما شمل جميع الأحوال التي يتعذر فيها على صاحب الحق أن يطالب بحقه من قصر وجنون وقيام حرب وانقطاع مواصلات وغيبة منقطعة وجهل بالحق وقوة ظاهرة وغير ذلك ومما يؤيد وجهة النظر التي تضمنها النص ما أخذت به الشريعة الإسلامية عندما قررت عدم جواز سماع الدعوى على المنكر بعد تركها من غير عذر شرعي ذل ك لأن مرور الزمان والعذر الشرعي أمران متلازمان وما العذر إلا قيام المانع الذي يتعذر معه على صاحب الحق أن يطالب بحقه على أنه يتعين ضبط حدود الأعذار التي تقوم مانعاً من سماع الدعوى وقد وردت أمثلتها في الشريعة الإسلامية والقوانين الحديثة ومنها نقص الأهلية والحجر والعلاقة ما بين الأصيل ما بين الأصيل والنائب والعلاقة ما بين الزوجين والعلاقة بين الأصول والفروع والغيبة الاضطرارية والأسر وحالات القوة القاهرة كقيام حرب أو نشوب فتنة أو إعلان الأحكام العرفية أو انقطاع المواصلات.

وهذه المادة تقابل المواد 1186 أردني، 922 سوري، 973 مصري، 1161 عراقي.

مادة 1323
لا ينقطع مرور الزمان برفع اليد عن العقار متى أعادها صاحبها أو رفع دعواه بإعادتها خلال سنة.
المذكرة الإيضاحية :
تعالج هذه المادة حالة انقطاع مرور الزمان برفع اليد وقد تضمن النص أن مرور الزمان لا ينقطع إذا أعاد صاحب اليد يده على العقار أو رفع دعواه بإعادة وضع يده خلال سنة وذلك حتى تتحقق جدية وضع اليد واستقرار الحقوق.
وهذه المادة تقابل المواد 1187 أردني، 923 سوري، 974 مصري، 1161 عراقي.

مادة 1324
تسري قواعد عدم سماع الدعوى بمرور الزمان والخاصة بالحقوق على الحيازة فيما يتعلق بحساب المدة ووقفها وانقطاعها والتمسك به أمام القضاء والتنازل عنه والاتفاق على تعديل المدة وذلك بالقدر الذي لا تتعارض فيه هذه القواعد مع الحيازة ومع مراعاة الأحكام السابقة.
المذكرة الإيضاحية :
تنص هذه المادة على سريان أحكام مرور الزمان المانع من سماع دعوى الحق الشخصي أو الالتزام على مرور الزمان المانع من سماع دعوى الملك بالعذر الذي يتفق مع طبيعة مرور الزمان المانع من سماع دعوى الملك ومنها انقطاع مرور الزمان بالمطالبة أمام القضاء وبإقرار الحائز لحق المالك يضاف إلى ذلك ما يتصل بطبيعة مرور

الزمان المانع من سماع دعوى الملك كتخلي الحائز عن الحيازة أو فقده

إياها س واء كان هذا التخلي اختياراً أو بغي ر إرادته ولو انقطع مرور

الزم ان ثم اس ترد الحائز حيازته بدأت مدة جديدة لمنع س ماع دعوى

المل ك من تاريخ اس ترداد الحيازة إلا إذا كان انقط اع المدة بغير إرادة

الحائ ز وأقام الدعوى بإعادة يده في المدة المحددة فإن مدة الزمان تظل

سارية ولا تنقطع.

ولا بد أن تتم المطالبة التي تقطع مرور الزمان أمام القضاء إذ لا

601 - 609 -

عبرة بالمطالبة التي تتم خارج مجلس القضاء وقد نصت المادة 159 من

مرش د الحيران على أن المطالبة في أثناء الم دة المحددة في غير مجلس

القض اء لا تعتبر ولو تكررت مراراً وفي المادة 1666 من المجلة وأما

ما لم يك ن في حضور الحاكم من الادع اء والمطالبة فلا يرفع مرور

الزمان.

وهذه المادة تقابل المادة 1188 أردني، 924 سوري، 975

مصري، 1162 عراقي.

ب. حيازة المنقول

مادة 1325

1. لا تسمع دعوى الملك على من حاز منقولاً أو حقاً عينياً على منقول أو

سند لحامله وكانت حيازته تستند إلى سبب صحيح وحسن نية.

2. وتقوم الحيازة بذاتها قرينة على الملكية ما لم يثبت غير ذلك.

مادة 1326

1. اس تثناء من أحكام المادة الس ابقة يج وز لمالك المنقول والس ند

لحامله إذا كان قد فقده أو س رق منه أو غصبه أن يس ترده ممن

حازه بحس ن نية خلال ثلاث س نوات من تاريخ فقده أو س رقته أو

غصبه وتسري على الرد أحكام المنقول المغصوب.

2. ف إذا كان من يوجد الش يء المس روق أو الضائ ع أو المغصوب في

حيازته قد اش تراه بحس ن نية في س وق أو في مزاد علني أو اشتراه

ممن يتجر في مثله فإن له أن يطلب ممن يسترد هذا الشيء أن يعجل

له الثمن الذي دفعه.

-- 661002 --

المذكرة الإيضاحية :

تعال ج هاتان المادت ان قاعدة ملكية المنق ول بحيازته وهي وإن

كانت لم ترد صريحة في الفقة الإس لامي إلا أن الصناعة الفقهية في

بح ث نظرية الفس اد في العقد في المذهب الحنفي ق د تلافت ذلك في

قاعدة انتقال المدة بالقبض في العقد الفاس د بنية اس تقرار التعامل

وإن كانت القاع دة في الفقة الإس لامي تش مل المنق ول والعقار ولا

تش ترط حس ن النية إلا أن النصالمقت رح وقد اس تهدى بالنصوص

الواردة في القوان ين الحديثة لم يبتعد كثيراً ع ن إقرار القواعد التي

جرى عليها التعامل مع مراعاة الأحكام التي تناولها الفقه الحنفي في

القاعدة المشار إليها.

وقد نصت المادة 437 من مرش د الحيران على أن المبيع إذا

كان منقولاً فتس ليمه يكون بمناولته من ي د البائع أو وكيله كما

يكون بالتخلية والإذن بالقب ض وقد نصت المادة 431 من المرش د

على أن المبيع إذا وقع فاس داً فلا يملك المش تري المبي ع إلا إذا قبضه

برض اء بائعه وإذا تعذر رده ضمنه بمثله ل و كان مثلياً وإلا بقيمته يوم

قبضه ونصت الفقرة الاخيرة من المادة 312 من المرشد على أن العقد

الفاسد لا يفيد الملك في المعقود عليه إلا بقبضه برضاء صاحبه.

وفي بدائ ع الصنائع ج 5 ص 300 وما بعده ا وفي فتح القدير ج 6

ص 404 ، 459 أن الفاس د يفي د الملك عند اتص ال القبض به إذا كان

القب ض بإذن المال ك فيملكه ويصي ر مضموناً عليه بالمث ل إذا كان

مثلي اً أو بقيمته إذا كان قيمياً وكذا إذا قبضه في مجلس العقد بغير

إذنه على الصحيح وفي ص 466 “فإن باعه المشتري نفذ بيعه لأنه ملكه

فملك التصرف فيه وسقط حق الاسترداد وتعلق حق الغير بالتالي. فإن

603 - 611 -

باع المش تري المقبوض بالش راء الفاس د نفذ بيعه لأنه ملكه بالقبض

وكل من ملك بالقبض ش يئاً يملك التصرف فيه س واء أكان تصرفاً

لا يحتم ل النق ض أو يحتمله” ومؤدى ما س لف أن المش تري من المالك

يملك بالقبض أي بالحيازة ويش ترط النص المقترح أن يكون الش يء

منقولاً أو س نداً لحامله وهو منقول معنوي يأخذ حكم المنقول المادي

وأن تكون هناك حيازة متوافرة الشروط وأن تكون مقترنة بحس ن

النية مستندة إلى سبب صحيح واستثناء من النص المشار إليه إذا كان

المنقول أو الس ند لحامله منقولاً أومسروقاً أو مغصوباً فإن الحائز له لا

يملكه بل يبقى حق المالك في الاس ترداد قائماً ثلاث س نوات من وقت

الضياع أو السرقة أو الغصب وتسري على الرد أحكام الغصب.

وقد رؤي رعاية للمصلحة في اس تقرار المعاملات أن الحائز إذا

اشترى بحسن نية في مزاد علني أو ممن يتجر في مثله أو في سوق وتبين

أن المش تري مغصوب أو مسروق مثلاً فإن له أن يطلب ممن يسترد ذلك

الش يء أن يعجل له الثمن الذي دفعه وهذا لا يمنع ذلك الش خص أن

يرج ع على الغاصب أو الس ارق بما دفع فعلاً بم ا تقتضيه المواد 19 ،

33 ، 53 ، 58 ، 91 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهات ان المادتان تقاب لان المواد 1189 ، 1190 أردني، 927 -

928 سوري، 976 ، 977 مصري، 1163 ، 1164 عراقي.

ج. تملك الثمار بالحيازة

مادة 1327

يملك الحائز حسن النية ما قبضه من الثمار والمنافع مدة حيازته.

-- 661024 --

مادة 1328

1. يكون الحائز س يء النية مس ؤولاً عن جميع الثم ار التي يقبضها

والتي قصَّر في قبضها من وقت أن أصبح سيء النية.

2. ويجوز له أن يسترد ما أنفقه في إنتاج هذه الثمار.

المذكرة الإيضاحية :

إذا توفرت الحيازة وحسن النية لدى حائز الثمار فإنه يمتلكها.

وثمار الش يء هي كل ما ينتجه من نتاج دوري متج دد لا يمس أصل

الش يء بل يبقى الأصل على حاله دون نقص ان ويج ب التفرقة بين

الثمار والمنتجات. فالثمار دورية متجددة أما المنتجات فليست دورية ولا

متجددة فضلاً عن أنها تمس أصل الشيء وتنتقص منه كالمعادن التي

تخرج من المناجم والأحجار التي تنزع من المحاجر والأشجار التي تخرج

م ن الغابات إلا إذا أعدت للإنتاج الدوري المتج دد. والثمار إما طبيعية

وهي التي ليست من عمل الإنسان أو صناعية مستحدثة وهي من عمل

الإنس ان أو مدنية وهي الريع ال دوري المتجدد الذي يقبضه مس تثمر

الش يء من الغي ر كأجور المس اكن والأراض ي الزراعي ة. ويتملك

الحائ ز الثم ار بمجرد قبضه لها ويكون س بب الملكية هو الحيازة

المقترنة بحس ن النية وهي حيازة تقع على ذات الشيء الذي أنتج الثمار

ثم على نفسها بقبضها. وتختلف قاعدة تملك الحائز حسن النية للثمار

ع ن قاعدة تملك المنقول بالحيازة في نطاق التطبيق وش روط التطبيق.

فف ي تملك المنق ول بالحيازة يش ترط القانون توفر الس بب الصحيح

مس تقلاً عن شرط حس ن النية أما في تملك الحائز للثمار فلا يشترط

وجود الس بب الصحيح أصلاً إلى جانب الكثير من الفروق بين تملك

المنقول أو الثمار بالحيازة.

605 - 613 -

أما المادة 1328 فهي تتناول مسؤولية الحائز سيء النية ونصت

على أنه لا يكون مس ؤولاً عن جميع الثمار التي يقبضها أو التي قصَّر

في قبضه ا من وقت أن يصبح س يء النية وقد يكون س يء النية منذ

البداية وحس ن النية في أول الأمر ثم أصبح س يء النية بعد ذلك أو منذ

أن رف ع عليه المالك الدعوى بالاس ترداد حتى لو ظل حس ن النية بعد

رفع الدعوى ويكون رد الثمار عيناً إذا كانت موجودة تحت يد الحائز

أو ب رد قيمتها وقت قبضها إذا كان قد اس تهلكها كما يلتزم أيضاً

ب رد قيمة الثمار التي قصّر في قبضه ا أي الثمار التي كان يجنيها

المالك لو أن العين كانت في حيازته. وإذا كان على الحائز س يء النية

أن ي رد للمالك الثمار التي قبضها أو قصَّر في قبضه ا فإن المالك من

جهة أخرى يلتزم بأن ي رد للحائز المصروفات التي أنفقها في إنتاج هذه

الثم ار كأجر العمل وثمن البذار ونفقات الأعمال التي قام بها الحائز

للحصول على هذه الثمار ومصروفات الصيانة فالحائز يرد الثمار التي

قبضها أو قصَّر في قبضها بعد خصم المصروفات والتكاليف وإلا أثرى

المالك على حس ابه ويس ترد المالك الثمار من الحائز سيء النية أما مع

العين التي أنتجت الثمار أو مستقلة عنها ويكون ذلك عادة برفع دعوى

استحقاق للعين أو الثمار أو بكليهما وذلك وفقاً للإجراءات المتبعة.

وصورة رد الثمار في الفقه الإس لامي بالنسبة للحائز سيء النية

تتناوله ا أحكام رد زوائد المغصوب وقد نصت المادة 903 من المجلة

على أن زوائد المغصوب لصاحبه وإذا استهلكها الغاصب يضمنها أما

بالنسبة لاس ترداد النفقات التي أداها الحائز لإنتاج الثمار فقد نصت

الفقرة الثانية على حق الحائز في استرداد ما أنفقه في إنتاج الثمار التي

يلتزم ردها إلى المالك المس ترد وقد جاء في شرح المجلة لعلي حيدر على

المادة 907 بالنس بة ل رد المغصوب وباعتبار الغص ب صورة من صور

سوء النية ان يعطي صاحب الأرض قيمة بذار الغاصب مبذوراً في أرض

-- 661046 --

الغير ويمتلك الزرع وعلى هذا إذا أدرك الزرع كانت حاصلاته له وقد

أفتى في البهجة بهذا الرأي خلافاً لقول أبي يوسف.

وعلى هذا الأساس وضعت المادتان المشار إليهما.

وهاتان المادتان تقابلان المواد 1191 ، 1192 أردني، 929 ، 930

سوري، 978 - 979 مصري، 1165 ، 1166 عراقي.

د. ا ضترداد النفقات

مادة 1329

1. على المالك الذي يرد إليه ملكه أن يؤدي إلى الحائز جميع ما أنفقه

من النفقات الضرورية اللازمة لحفظ العين من الهلاك.

2. أما المصروفات النافعة فتس ري في شأنها احكام المادتين 1270 ،

1272 من هذا القانون.

3. ولا يلت زم المالك برد النفق ات الكمالية. ويجوز للحائز أن ينتزع ما

أقامه بهذه النفقات على أن يعيد الش يء إلى حالته الأولى وللمالك

أن يستبقيها لقاء قيمتها مستحقة الإزالة.

مادة 1330

إذا تلقى ش خص الحيازة من مالك أو حائز سابق وأثبت أنه أدى

إلى سلفه ما أنفقه من نفقات فله أن يطالب بها سلفه أو المسترد.

607 - 615 -

المذكرة الإيضاحية :

جاء في إيضاح المادتين الس ابقتين أنه على المالك النفقات التي

أداها الحائز في إنتاج الثمار المس تردة وقد أعطت المادة 1329 للحائز

حق اس ترداد النفق ات الضرورية اللازمة لحفظ الع ين من الهلاك أو

التل ف كمصروفات حفظ الحوائ ط من الإنهيار أو تقوية أساس ات

العقار أم ا المصروف ات النافعة فه ي النفق ات التي تزيد من قيمته

كإص لاح الأرض لجعله ا أكث ر خصوبة أو إحداث تحس ينات في

المنزل من شأنها أن ترفع قيمته وقد أوجب النص تطبيق أحكام المواد

الواردة في القانون بش أن الباني حسن النية في أرض الغير ومن ثم فإنه

يج وز للحائز أن يطالب المالك بما يقابل ما زاد في قيمة الأرض بس بب

البن اء أو الغرس ما لم تك ن قيمة الأبنية أو الغ راس أكثر من قيمة

الأرض فعندئذ يكون من حق الحائز تملك الأرض مقابل دفع قيمتها.

أما النفقات الكمالية وهي التي تؤدي إلى تجميل الش يء فإن

المالك لا يلتزم بش يء منه ا وللحائز أن ينتزع ما أقامه منها بشرط أن

يعيد الشيء إلى حالته الأولى دون ضرر وللمالك أن يستبقيها لقاء دفع

قيمتها مستحقة القلع أما إذا كان المالك يسترد الشيء من خلف حائز

سابق فقد أجاز المشروع لهذا الخلف أن يطالب المسترد أو السلف بهذه

النفقات إذا كان قد أداها لس لفه من قبل. وس ند الشريعة الإسلامية

في اس ترداد النفقات هو ما روي عن رافع بن خديج أن رسول الله صلى

الله عليه وس لم قال من زرع في أرض ق وم بغير إذنهم فله نفقته وليس

له من الزرع شيء.

يراج ع بداية المجتهد ج 2 ص 370 والقواعد لابن رجب ص 157 ،

وم ا بعدها وتقضي المادة 898 من المجلة أنه إذا غيّر الغاصب بعض

-- 661068 --

أوصاف المغصوب بزيادة ش يء من ماله فالمغصوب منه مخير إن ش اء

أعطى قيمة الزيادة واس ترد المغصوب عينا وإن ش اء ضمنه قيمته.

مثلاً لو كان المغصوب ثوب اً وصبغه الغاصب فالمغصوب منه مخير إن

ش اء ضمن الغاصب قيمة الثوب وإن ش اء أعطى قيمة الصبغ واسترد

المغص وب وبمقتضى المادة 910 من المجلة فإن غاص ب الغاصب

حكمه حكم الغاصب. وتقابل الغصب صورة سوء النية في النص.

وهاتان المادتان تقابلان المواد 1193 ، 1194 أردني، 931 - 933

سوري، 980 - 982 مصري، 1167 عراقي.

ه. الم ضئولية عن الهلاك

مادة 1331

1. إذا انتفع الحائز حس ن النية بالش يء معتق داً أن ذلك من حقه فلا

يلتزم لمن استحقه بمقابل هذا الانتفاع.

2. ولا يكون الحائز حسن النية مسؤولاً عما أصاب الشيء من هلاك

أو تل ف إلا بقدر ما عاد عليه من تعويض ات أو تأمينات ترتبت على

هذا الهلاك أو التلف.

المذكرة الإيضاحية :

تتناول هذه المادة مس ؤولية الحائز حس ن النية إذا كان يعتقد

أن الش يء مملوك له فإنه ينتفع به كالمالك فإذا نقصت قيمة الش يء

بس بب الانتفاع به فإنه لا يكون مسؤولاً وإذا جنى ثمارا فإنه يملكها

بالقبض ولا يكون الحائز حس ن النية مس ؤولاً عن ردها كما أنه لا

يكون مس ؤولاً عما يصيب الش يء من هلاك أو تلف الا بقدر ما عاد

609 - 617 -

عليه من هذا الهلاك أو التلف كتأمين أو تضمين.

وقد استمدت هذه المادة من المهذب ج 1 ص 370 وبداية المجتهد

لابن رشد ج 2 ص 266 والقواعد لابن رجب ص 155 وما بعدها وذلك في

تطبيقات القاعدة السابعة والسبعين.

وهذه المادة تقابل المواد 1195 أردني، 934 سوري، 983

مصري، 1168 عراقي.

مادة 1332

إذا كان الحائ ز س يء النية فإنه يكون مس ؤولاً عن هلاك

الشيء أو تلفه ولو وقع ذلك بسبب لا يد له فيه.

المذكرة الإيضاحية :

تعال ج هذه المادة مس ؤولية الحائز س يء النية في حالة هلاك

الش يء أو تلفه ولو وقع ذلك بس بب لا يد له فيه ذل ك لأن الحائز متى

كان س يء النية وهلك ش يء في يده حتى ولو وقع ذلك بس بب أجنبي

فإن الحيازة مع س وء النية تعتبر خطأ كافياً لجعله مسؤولاً عن هلاك

الش يء في رد للمالك قيمة الش يء وذل ك دون إخلال بح ق المالك في

اس ترداد الش يء حتى ولو كان تالفاً مع تضم ين الحائز ما نقص من

قيمته وقد ج اء في المادة 891 من المجلة وشرحها لعلي حيدر كما

أنه يلزم أن يكون الغاصب ضامناً إذا اس تهلك المال المغصوب كذلك

إذا تل ف أو ض اع بتعديه أو ب دون تعديه فإن كان من القيميات يلزم

الغاص ب قيمته في زمان الغصب ومكانه وإن كان من المثليات يلزم

-- 661180 --

إعطاء مثله على تفصيل موضح بالشرح.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة

.1331

وهذه المادة تقابل المادة 1196 أردني، 935 سوري، 984

مصري، 1168 عراقي.

611 - 619 -

الباب الثاني

الحقوق المتفرعة عن الملكية

- 612 -

-- 662113 --

الباب الثاني

الحقوق المتفرعة عن الملكية

الف ضل الأول

حقوق النتفاع وال ضتعمال وال ضكنى والم ضاطحة

والقرار

الفرع الأول

حق النتفاع

1. أ احكام عامة

مادة 1333

الانتف اع حق عين ي للمنتف ع باس تعمال ع ين تخ ص الغي ر

واستغلالها ما دامت قائمة على حالها.

المذكرة الإيضاحية :

تعرّفه ذه المادة حق الانتفاع. ومصدر هذا التعريف المادة 13

من مرش د الحي ران التي تنص على أن الانتف اع الجائز هو حق المنتفع

في اس تعمال العين واستغلالها ما دامت قائمة على حالها وإن لم تكن

رقبتها مملوك ة. وكما أن التعريف على هذه الصورة يش مل أي حق

للشخص في الانتفاع بملك الغير واستغلاله لذا رؤي تمييز حق الانتفاع

في التعري ف بأنه حق عيني الأم ر الذي يتفق م ع ما ج اء في الفقرة

الأولى من المادة 936 من القانون ال سوري و 32 من قانون الملكية

العقارية اللبناني وقد ش مل النص خصائص حق الانتفاع وأهمها أنه

-- 662124 --

حق عيني لتميزه عن حق المس تأجر فالمس تأجر دائن للمؤجر بالانتفاع

بالعين المؤج رة ويلتزم المؤجر بتمكينه من ذلك فيتوس ط المؤجر بين

المس تأجر والعين المؤجرة أم ا المنتفع فله حق عيني مباش ر على العين

المنتفع بها ولا يتوس ط فيه ا مالك العين. ويتميز حق الانتفاع عن حق

الملكية في أنه حق عيني ينتقص من حق الملكية فحق الملكية يشتمل

على عناصر ثلاثة هي حق الاس تعمال وحق الاستغلال وحق التصرف

ولما كان حق الانتفاع يشتمل على حق الاستعمال وحق الاستغلال فإنه

يج رد حق الملكية من هذين العنصري ن وتبقى الملكية مقصورة على

حق التصرف وهي ملكية غير كاملة وتس مى ملكية الرقبة وبذلك

يجتمع على المال حقان عينيان حق الرقبة للمالك وحق الانتفاع للمنتفع

وم ؤدى ذل ك أن يق ع حق الانتف اع على ش يء غير قابل للاس تهلاك

لأن الش يء بذاته يع ود إلى مالكه عند انتهاء حق الانتفاع فوجب أن

يكون باقي اً بعد الانتفاع به ف إذا كان حق الانتف اع واقعاً على عين

قابلة بطبيعتها للاستهلاك فإن حق المالك يتعلق ببديلها عند انتهاء حق

الانتفاع كما سيأتي.

وهذه المادة تقابل المادة 1205 أردني، 136 سوري، 985

مصري، 1249 عراقي.

مادة 1334

يكس ب حق الانتفاع بعم ل قانوني أو بالش فعة أو بالميراث أو

بمرور الزمان.

615 - 623 -

المذكرة الإيضاحية :

تنصهذه المادة على الأس باب التي يكتس ب بها حق الانتفاع

وهي ذات أس باب كسب الملكية بعد اس تبعاد الأسباب التي لا تتفق

مع طبيعة حق الانتفاع كالاس تيلاء فهو لا يرد على حق الانتفاع كما

أن طبيعة حق الانتف اع لا تتفق مع أحكام الالتصاق وم ن ثم يبقى

من أس باب كس ب الملكية العمل القانوني والش فعة والميراث وحق

الانتفاع كحق الملكية يمكن كسبه ابتداء ويمكن كسبه انتقالاً

فيكس ب ابتداءً بالوصية وانتقالاً بالعقد ويكس ب ابت داء وانتقالا

بالعقد ومرور الزمان.

وكما ينشيء التصرف القانوني حق الانتفاع فإنه ينقله أحياناً

إلى منتفع آخر ببيع أو هبة أو مقايضة ويكون العقد عندئذ ناقلاً لحق

الانتفاع أما مرور الزمان فإنه تارة ينش يء حق الانتفاع وتارة ينقله ففي

الحالة الأولى قد ينش يء ش خص على عقار غير مملوك له حق انتفاع

لشخص آخر ثم يباشر الأخير حق الانتفاع مدة مرور الزمان المانعة من

سماع الدعوى بالنسبة لمرور الزمان القصير متى كان حسن النية وقد

يؤجر المنتفع العين المنتفع بها ثم يغير المستأجر صفة حيازته إلى حيازة

بنية تملك حق الانتفاع ومن ثم فإنه يتملكه بمرور الزمان الطويل المانع

من سماع الدعوى.

وقد أخذ الحكم من المادة 15 من مرشد الحيران والتي تنص

على أنه قد تملك المنفعة بعوض وبغير عوض والمادة 18 من المرش د

أيضاً التي تنص على أنه يجوز أن يوصي بمنفعة العين لش خص معين

مع بق اء رقبتها لورثة الموصي كما تج وز الوصية بالرقبة لش خص

وبمنفعتها لش خص أجنبي لتبقى المنفعة على ملك الورثة والوصية هي

-- 662146 --

عم ل قانوني وجاء في الهام ش أن حكم صدر المادة يس تفاد من أول

الباب السابع في الوصية بالسكن من الهندية ص 125 ، 126 ويستفاد

الاستثناء الوارد في آخر المادة من الدر ورد المحتار ج 4 ص 40 ، 41 كما

أضي ف إلى النص كمصدر لكس ب حق الانتفاع م رور الزمان وقد

سبق بيان صور مرور الزمان المكسب لحق الانتفاع من قبل.

وهذه المادة تقابل المواد 1216 أردني، 937 سوري، 985

مصري، 1250 عراقي.

مادة 1335

الأحكام المتعلقة بحق الانتف اع بالأراضي المملوكة للدولة

ينظمها قانون خاص.

المذكرة الإيضاحية :

تركت هذه المادة تنظيم الانتفاع بالأراض ي المملوكة للدولة

للقوان ين الخاصة لما له ذه الأراضي من طبيعة خاصة تقتضي تنظيم

الانتفاع بها على وجه يتفق مع طبيعتها.

2. اآثار حق النتفاع

مادة 1336

يراعي في حقوق المنتفع والتزاماته السند الذي أنشأ حق الانتفاع

وكذلك الأحكام المقررة في المواد الآتية.

617 - 625 -

مادة 1337

ثمار الشيء المنتفع من حق المنتفع مدة انتفاعه.

المذكرة الإيضاحية :

إن حقوق المنتفع والتزاماته ترد عادة في الس ند الذي أنش أ حق

الانتفاع فترد في العقد الذي كسب حق الانتفاع بعقد أو في الوصية إذا

كسب حق الانتفاع بوصية، أما إذا كسب حق الانتفاع بمرور الزمان

ف إن أعم ال الحيازة التي أدت إلى مرور الزمانه ي التي تحدد مدى

الحق الذي اكتس ب بهذا السبب ومن المقرر أن آثار حق الانتفاع التي

تثبت للمنتفع تتمثل في حقوق تثبت للمنتف ع والتزاماته تترتب في ذمته

أم ا الحقوق فترجع إلى ما للمنتفع من حق عيني هو حق الانتفاع وأما

الالتزامات فقد تنش أ من سند الحق أو من أحكام القانون وأهمها أن

رقبة العين في يد المنتفع ومن ثم فإن القانون يوجب عليه المحافظة عليها

والعناية بها حتى ترد إلى صاحبها.

ولم ا كان للمنتفع حق اس تعمال الش يء واس تغلاله فإن ذلك

يعطيه س لطة إدارية وبالتص رف في حق الانتف اع دون الرقبة وبالتالي

حق الحصول على ثماره بنس بة مدة انتفاعه كما تنص على ذلك المادة

1332 وقد نصت المادة 19 من مرشد الحيران على أن يجب أن تراعي

شروط عقد التبرع المترتب عليه حق الانتفاع والنظر لحقوق المنتفع وما

عليه من الواجب ات كما نصت المادة 13 من المرش د على نطاق حق

الانتفاع في الاس تعمال والاس تغلال ونصت المادة 14 من المرشد على

الحق في ملكية منافع الأعيان عقاراً كانت أو منقولاً.

-- 662168 --

وهات ان المادتان تقاب لان المواد 1207 ، 1208 أردني، 944

سوري، 986 ، 987 مصري، 1251 ، 1252 عراقي.

مادة 1338

1. للمنتف ع أن يتصرف في العين المنتفع به ا التصرف المعتاد إذا كان

سند الانتفاع مطلقاً من كل قيد.

2. فإذا كان مقيداً بقيد فللمنتفع أن يس توفي التصرف بعينه أو مثله

أو ما دونه.

3. ولمالك الرقبة أن يعترض على أي استعمال غير مشروع أو لا يتفق مع

طبيعة الش يء المنتفع به وأن يطلب من المحكمة إنهاء حق الانتفاع

ورد الشيء إليه دون إخلال بحقوق الغير.

المذكرة الإيضاحية :

تتناول هذه المادة س لطات المنتفع في الانتفاع بالشيء وذلك حتى

يتمكن من الانتفاع على الوجه الثابت في المواد الس ابقة فله أن يقوم

بالنس بة للش يء بأعمال الإدارة اللازمة للانتفاع وله أن يقوم بأعمال

التصرف بالنس بة لهذا الحق دون حق الرقبة التي لا يملكها ومصدر

الفق رة الأولى من النص هو المادة 29 من مرش د الحيران وتنص على

أنه لمالك المنفعة دون العين بعقد تبرع أو إج ارة أن يتصرف في العين

المنتف ع بها التصرف المعت اد متى كان عقد المنفعة مطلقاً غير مقيد

بقيد ف إن كان العقد مقيداً بقيد فللمنتفع أن يس توفيه بعينه أو مثله

أو ما دونه وإذا لاحظ مالك الرقبة أن المنتفع تجاوز صلاحياته فلمالك

الرقبة الاعتراض على أي اس تعمال غير مش روع أو لا يتفق مع طبيعة

الش يء وله أن يطلب إلى المحكمة إنهاء حق الانتفاع ورد الش يء إليه

619 - 627 -

وذلك مع المحافظة على حقوق الغير.

وهذه المادة تقابل المواد 1209 أردني، 948 سوري، 988

مصري، 1254 عراقي.

مادة 1339

1. المنتف ع ملزم أثناء انتفاعه بالنفقات المعتادة التي يقتضيها حفظ

العين المنتفع بها وأعمال الصيانة.

2. أما النفقات غير المعتادة والإصلاحات الجس يمة التي لم تنشأ عن

خط أ المنتفع فإنها تكون على المال ك. كل هذا ما لم يوجد اتفاق

يقضي بغير ذلك.

المذكرة الإيضاحية :

بينته ذه المادة أن المنتفع ملزم بالنفق ات التي يقتضيها حفظ

العين وأعمال الصيانة وهذا الحكم مس تند إلى المادة 31 من مرشد

الحيران. وأما إذا كانت تل ك النفقات غير عادية ولا تقتضيها أعمال

الصيانة أو حفظ العين فإنها تكون على المالك دون جبر عليه وكل

هذا ما لم يوجد اتف اق يقضي بغير ذل ك وهذا الحكم مس تند إلى

مفه وم المخالفة في المادة 31 المش ار إليها وإلى المادتين 83 ، 87 من

المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المواد 1210 أردني، 849 سوري، 989

مصري، 1255 عراقي.

-- 662280 --

مادة 1340

1. على المنتفع أن يعنى بحفظ الشيء المنتفع به عناية الشخص المعتاد.

2. فإذا تلف الش يء أو هلك دون تع د أو تقصير من المنتفع فلا ضمان

عليه.

مادة 1341

على المنتف ع ضمان قيمة الش يء المنتف ع إذا تل ف أو هلك بعد

انقضاء مدة الانتفاع ولم يرده لمالكه مع إمكان الرد ولو لم يس تعمل

ذلك الشيء بعد انقضاء المدة وإن لم يطلبه المالك.

المذكرة الإيضاحية :

في تحديد مدى مس ؤولية المنتفع عن حفظ الشيء تفرض المادة

1340 على المنتفع القي ام ببذل عناية الش خص المعتاد وذلك س واء

حصل على حق الانتفاع معاوضة أو تبرعاً ومن ثم فإنه يس أله عن خطأ

الانحراف عن الس لوك المألوف. وعلى مال ك الرقبة أن يثبت قيام هذا

الخطأ ويعتبر خطأ أو انحرافاً عن الس لوك المألوف تأخر المنتفع في رد

الش يء إلى مالكه بعد انتهاء مدة الانتفاع وهلاك الش يء في يده ولو

كان ذلك بس بب لا يد له فيه ومن ثم يكون مسؤولاً عن الزمان حتى

ولو لم يطلب المالك رد الشيء بعد انتهاء المدة وقد أشار صاحب المرشد

في هامش ص 9 إلى أن حكم النص يستفاد من أواخر الباب السابع من

استرداد العارية من الهندية ص 252 .

621 - 629 -

كما كررت المادة 1341 ضمان المنتفع التلف والهلاك الذي

يحدث بعد انتهاء مدة الانتفاع.

كذل ك استمدت هات ان المادتان من المادة 28 من المرش د

وتنصعلى أنه يجب على صاحب المنفعة أن يعنى بحفظ العين المنتفع

بها صيانة لها والمادة 31 من المرشد التي تنص على أنه إذا تلفت العين

المنتف ع بها أو هلكت بدون تعدي المنتفع أو تقصيره في المحافظة عليها

ف لا ضمان عليه والمادة 34 من المرش د التي تنص على أنه إذا كانت

المنفعة مقدرة لمدة طويلة وأمسك المنتفع العين بعد انقضاء تلك المدة ولم

يرده ا لمالكها مع إمكان ردها فهلكت بعد انقضاء تلك المدة فعليه

ضمان قيمتها ولو لم يستعملها بعد انقضاء المدة وإن لم يطلبها المالك.

وهاتان المادتان تقابلان المادتين 1211 ، 1212 أردني.

مادة 1342

1. على المنتفع أن يخطر المالك:

أ. إذا ادعى الغير حقاً على الشيء المنتفع به أو غصبه غاصب.

ب. إذا هلك الشيء أو تلف أو احتاج إلى إصلاحات جسيمة مما تقع

على عاتق المالك.

ج. إذا احتاج إلى اتخاذ إجراء لدفع خطر كان خفياً.

2. فإذا لم يقم المنتفع بالإخطار فإنه يكون مس ؤولاً عن الضرر الذي

يلحق المالك.

-- 663202 --

المذكرة الإيضاحية :

تح دد هذه المادة الأحوال التي يتعين على المنتفع إخطار المالك

بها وإلا كان مس ؤولاً ع ن الضرر الذي يلحق به وه ي تتضمن صوراً

م ن الأعمال التي يجب على المنتفع القيام بها وإلا عد تقصيره انحرافاً

عن س لوك الرجل المعتاد في المحافظة على الش يء فمن أعمال الحفظ

التي يجب على المنتفع القيام بها أن يبادر إلى إخطار مالك الرقبة بكل

م ا تتعرض له العين من أض رار ومنها انتزاع الغي ر الحيازة من المنتفع

أو تعريضه له بحق يدعيه على الش يء كحق ملكية أو حق ارتفاق

أو تعريض الش يء لخطر خفي كسطو اللصوص أو وقوع تدمير بفعل

غارة جوية أو هلاك الشيء بسبب لا يرجع إلى المنتفع أو احتياج الشيء

لإصلاحات جس يمة مما ينبغ ي أن يتحملها المالك أو اتخاذ إجراء ضد

تصرف إداري وقد أوجب النص ضرورة قيام المنتفع بإخطار المالك وإلا

كان مسئولاً عن ضمان الض رر الذي يلحق المالك وذل ك حتى يمنع

الإض رار بالغير وه و واجب ويمك ن تخريج حكمه ذه المادة على

قاعدة لا ضرر ولا ضرار الواردة في المادة 19 من المجلة وشرحها لعلي

حيدر.

وهذه المادة تقابل المادة 1213 أردني، 948 سوري، 991

مصري، 1254 عراقي.

مادة 1343

1. للمنتفع أن يستهلك ما ينتفع به من المنقولات التي لا يمكن الانتفاع

بها إلا باستهلاك عينها وعليه رد مثلها أو قيمتها بعد انتهاء حقه في

الانتف اع وعليه ضمانها إذا هلكت قبل الانتفاع بها ولو بغير تعديه

623 - 631 -

لكونها قرضاً.

2. وإذا م ات المنتف ع بالمنقولات المش ار إليها قب ل أن يردها لصاحبها

فعليه ضمان مثلها أو قيمتها في تركته.

المذكرة الإيضاحية :

تتناول هذه المادة أحكام الانتفاع للأشياء القابلة للاستهلاك.

وذلك لأن الانتفاع يقع عادة على ش يء غير قابل للاستهلاك لأنها تعود

بذاتها عند انتهاء حق الانتفاع إلى مالكها فوجب أن تكون باقية بعد

الانتف اع بها إلا أنه يحدث أن يوصي ش خص لآخر بحق الانتفاع بجزء

من تركته وفيه أش ياء قابلة للاستهلاك ولا يستطيع المنتفع أن يباشر

حقه عليها إلا باستهلاكها أو قد تكون الأشياء التي ترتب عليها حق

الانتفاع قابلة بطبيعتها للاس تهلاك لذلك أوجب النص على المنتفع رد

مثله ا أو قيمتها عند انتهاء حق الانتفاع وهو يضمن قيمتها إذا هلكت

ولو بسبب لا يد له فيه قبل انتفاعه بها فإذا مات قبل ردها إلى صاحبها

ضمنت تركته مثلها أو قيمتها.

وقد استمدت هذه المادة من المادت ين 22 ، 23 من مرش د

الحيران.

وهذه المادة تقابل المواد 1214 أردني، 992 مصري، 1256

عراقي.

-- 663224 --

3. انتهاء حق النتفاع

مادة 1344

ينتهي حق الانتفاع:

1. بانقضاء خمسين سنة ما لم ينص سند إنشائه على مدة أخرى.

2. بهلاك العين المنتفع بها.

3. بتنازل المنتفع.

4. بإنهائه بقضاء المحكمة لسوء الاستعمال.

5. باتحاد صفتي المالك والمنتف ع ما لم تكن للمالك مصلحة في بقائه

كأن كانت الرقبة مرهونة.

المذكرة الإيضاحية :

ع ددت هذه المادة الحالات الخاصة بانته اء حق الانتفاع وأولها

انقضاء خمسين سنة ما لم ينص سند إنشائه على مدة أخرى.

كم ا ينتهي حق الانتفاع به لاك الش يء المنتفع به إذ ينعدم

بذل ك محل الحق واله لاك قد يكون مادياً كم ا إذا احترقت العين

أو انهدمت وقد يكون قانونياً كما إذا نزعت ملكية الش يء للمنفعة

العامة كما ينته ي الحق بتن ازل المنتفع ككل حق يج وز لصاحبه

التنازل عنه وبذلك تنتهي الآثار المترتبة عليه في نطاق النصوص الواردة

فيه ذا القان ون من حيث أث ر التنازل بالنس بة لصاحب حق الرقبة

وبالنس بة للغير من دائن ي المنتفع. وقد يق ع التنازل إما ب إرادة المنتفع

المنفردة أو بالإتفاق بينه وبين مالك الرقبة وفي الحالة الأولى قد يكون

التن ازل صريحاً أو ضمنياً ويس ري تنازل المنتف ع دون حاجة إلى قبول

625 - 633 -

مالك الرقبة وليس له أن يعدل عنه أما إذا تم التنازل بالاتفاق بين المنتفع

ومال ك الرقبة فإن الملكية كاملة تعود إلى مالكه ا على أنه إذا تم

التن ازل عن حق الانتف اع المقرر على عقار فإنه ذا النزول لا يحتج به

على الغير إلا إذا تم تسجيله وفقاً للقانون فإذا كان هذا الغير دائناً أو

مرتهنا لحق الانتفاع وكان قد س جل الرهن قبل تسجيل التنازل فإن

الرهن يبقى قائماً رغم هذا التنازل وللدائنين أن يعترضوا على التنازل

إذا كان قد تم إضراراً بهم.

وينتهي الحق أيضاً بقضاء المحكمة إذا أثبت صاحب حق الرقبة

أن المنتفع قد أساء استعمال العين أو استثمارها إلى درجة تعرض الرقبة

للخطر أو أنه اس تعمل العين في غير ما أعدت له أو لا يتفق مع طبيعتها

وللمحكمة عندئذ أن تحكم بانتهاء حق الانتفاع ورد العين إلى مالك

الرقبة فإذا كان الحق مثقلاً بحق رهن جاز لصاحب هذا الحق الحجز

على الانتفاع فحسب لا على حق الرقبة.

أم ا انتهاء حق الانتفاع باتح اد صفتي المال ك والمنتفع فإنه يتم

بانتق ال ملكية الرقبة إلى المنتف ع أو بانتقال حق الانتف اع إلى مالك

الرقبة وبذل ك تخلص الملكية كاملة لأحدهما على أن حق الانتفاع

لا ينتهي باتح اد صفتي المالك والمنتفع إذا كانت لمالك الرقبة مصلحة

في بنائه كما إذا كان حق الانتفاع مرهوناً فإن الرهن يبقى ولا يتعدى

إلى الرقبة أما إذا كانت الرقبة مرهونة فالأفضل أن حق الانتفاع إذا

ع ادت الرقبة انتقل الرهن إليه ولذلك تضمنت المادة أن حق الانتفاع لا

يعد منتهياً إذا كانت للمالك مصلحة في بقائه.

هذا ولم يعتبر المش رع موت المنتفع س بباً من أسباب إنتهاء حق

الانتف اع أخذا بم ا ذهب إليه الش افعية والحنابلة والمالكية من أن

-- 663246 --

المناف ع تورث باعتبارها أموالاً المغني ج 6 ص 42 والذي جاء به أن موت

المكتري أي المس تأجر وه و مالك للمنفعة لا يترت ب عليه إنتهاء عقد

الإيجار وقد خالف ذلك الحنفية المادة 35 من مرشد الحيران.

وهذه المادة تقابل المواد 1215 أردني، 954 سوري، 993

مصري، 1257 عراقي.

مادة 1345

إذا انقضى الأج ل المحدد للانتفاع وكانت الأرض المنتفع بها

مش غولة بزرعة تركت الأرض للمنتفع بأجر المثل حتى يدرك الزرع

ويحصد ما لم ينص القانون على غير ذلك.

المذكرة الإيضاحية :

تضمن ته ذه المادة حالة ما إذا انتهى حق الانتف اع وكانت

الأرض المنتفع بها مش غولة ب زرع لصاحب الحق وه و نص مأخوذ من

المادة 36 من مرش د الحي ران والتي تنص على أنه إذا انقضت المدة

المعينة للانتفاع وكانت الأرض مش غولة بزرع وال زرع لم يدرك يترك

الزرع للمنتفع إلى حين إدراكه وحصاده بأجر المثل.

وهذه المادة تقابل المواد 1216 أردني، 955 سوري، 994

مصري، 1258 عراقي.

627 - 635 -

مادة 1346

1. إذ انتهى حق الانتفاع بهلاك الشيء ودفع تعويض أو تأمين انتقل حق

المنتفع إلى العوض أو مبلغ التأمين.

2. وإذا ل م يكن الهلاك راجعاً إلى خطأ المال ك فلا يجبر على إعادة

الش يء إلى أصله ولكنه إذا أعاده رجع للمنتفع حق الانتفاع إذا لم

يكن الهلاك بسببه ما لم يتفق على غير ذلك.

المذكرة الإيضاحية :

تضمن ته ذه المادة حكم اً يقض ي بانتقال حق المنتفع عند

الاقتض اء إلى الضمان إذا انقضى حقه بهلاك العين وقد يكون هذا

الضم ان تأمين اً أو تعويضاً عن حادث وقع بخط أ المالك وإذا لم يكن

اله لاك راجعاً إلى خطأ المالك وأعاد الش يء إلى أصله رجع للمنتفع

بحق الانتفاع إذا لم يكن الهلاك بسببه إلا إذا اتفق على غير ذلك.

وقد استمدت هذه المادة من المادة 34 من المجلة وشرحها لعلي

حيدر.

وهذه المادة تقابل المواد 1217 أردني، 956 سوري، 995

مصري، 1259 عراقي.

مادة 1347

تنازل المنتفع عن حق الانتفاع لا يؤثر على التزاماته لمالك العين

المنتفع بها ولا على حقوق الغير.

-- 663268 --

المذكرة الإيضاحية :

تتن اول هذه المادة حك م تنازل المنتفع وأنه لا يؤثر على حقوق

غيره س واء كان المالك أو غيره لأن التنازل من قبيل الإقرار وهو حجة

قاصرة على المقر كما هو مقرر شرعاً.

وهذه المادة تقابل المواد 1218 أردني، 958 سوري، 994

مصري، 1259 عراقي.

مادة 1348

لا تس مع دعوى المطالبة بحق الانتفاع بمرور الزمان إذا انقضت

على عدم استعماله مدة خمس عشرة سنة.

المذكرة الإيضاحية :

تضمنت هذه المادة حكم عدم س ماع الدعوى بحق الانتفاع إذا

انقضت على عدم اس تعماله خمس عش رة س نة ذل ك أن حق الانتفاع

مثله مثل جميع الحقوق العينية كما يجوز كس به بم رور الزمان أو

بالحيازة بش روطها فإن المنتفع يفقد حقه أيضاً بعدم الاس تعمال مدة

مرور الزمان الطويل ولا تس مع دعواه به إذا انقضت المدة المش ار إليها

دون المطالبة به ويعود الحق إلى صاحب الرقبة.

وهذه المادة تقابل المواد 1219 أردني، 959 سوري، 995

مصري، 1360 عراقي.

629 - 637 -

الفرع الثاني

حق ال ضتعمال وحق ال ضكنى

مادة 1349

يص ح أن يقع الانتفاع على حق الاس تعمال أو حق السكنى أو

عليهما معاً.

مادة 1350

يتح دد مدى حق الاس تعمال وح ق السكنى بحاجة صاحب

الح ق وأس رته لأنفس هم فحس ب وذلك م ع مراعاة أحكام الس ند

المنشيء للحق.

المذكرة الإيضاحية :

حق الاس تعمال حق عين ي يتقرر للش خص على ش يء معين

مملوك لغيره ويعطيه الحق في اس تعماله هو وأس رته لأنفسهم خاصة

في نطاق ما ينص عليه س ند إنشاء الحق وهو بهذه الصورة يعتبر فرعاً

من حق الانتف اع ذلك لأن حق الانتفاع يش مل حق الاس تعمال وحق

الاستغلال والمقصود بالأس رة كل من يعولهم صاحب الحق من زوجة

وأولاد وأقارب وحق السكنى فرع من حق الاستعمال فهو مقصور على

نوع معين من الاس تعمال وهو السكنى ومحلها دار يسكنها صاحب

الحق وأسرته ومحل الانتفاع والاس تعمال يقع على المنقول والعقار أما

السكنى فلا تقع إلا على عقار.

-- 663380 --

وقد استمدت هاتان المادتان من المواد 16 ، 24 ، 27 من مرشد

الحيران وما جاء في الدر المختار ورد المحتار ج 3 ص 380 ، 381 .

وهات ان المادتان تقاب لان المواد 1220 ، 1221 أردني، 1261 ،

1262 عراقي، 996 ، 997 مصري.

مادة 1351

لا يجوز التنازل للغير عن حق الاس تعمال أو عن حق السكنى

إلا بناء على شرط صريح في سند إنشاء الحق أو ضرورة قصوى.

المذكرة الإيضاحية :

تنص هذه المادة على عدم جواز التنازل عن حق الاستعمال وحق

السكنى إلا إذا نص صراحة على جواز النزول في سند إنشاء كل من

الحق ين أو قامت ضرورة قصوى تبرر هذا التن ازل ذلك لأن الأصل أن

كلاً من حق الاس تعمال وحق السكنى مقص ور على صاحب الحق

وأس رته بقدر حاجتهم الش خصية وم ن ثم فلا يج وز لصاحب الحق

أن ين زل عنه إلى الغير وقياس اً على ع دم جواز التن ازل فإنه لا يجوز

أن يؤج ره أيضاً وإلا كان تنازله أو تأجيره باطلاً. ومن المس لم به أنه

إذا أوصى لش خص بحق سكنى منزل فالرأي أنه لا يملك إيجاره ولا

إسكان غيره في نصيبه بعوض حتى ولو كان هذا العوض أجراً لدار

يسكنها كما هو مقتضى المادة 24 من المرشد كل ذلك ما لم يكن

هناك شرط صريح في سند إنشاء الحق يجيز التنازل أو ضرورة تبيحه

كعدم وجود المنتفع في البلد التي تقع بها الدار محل الحق.

631 - 639 -

وهذه المادة تقابل المواد 1223 أردني، 1264 عراقي، 998

مصري.

مادة 1352

تسري أحكام حق الانتفاع على حق الاستعمال وحق السكنى

فيما لا يتعارض مع الأحكام السابقة وطبيعة هذين الحقين.

المذكرة الإيضاحية :

تق رره ذه المادة بأنه فيم ا عدا ما س لف من أحكام تطبق

الأحكام الواردة في حق الانتفاع على حق الاس تعمال وحق السكنى

فيم ا لا يتعارض م ع طبيعة هذين الحقين ومن ذلك أس باب كس ب

الحقين إذ يتفقان مع حق الانتفاع في العقد والوصية ومرور الزمان دون

الشفعة لأن الشفعة تقتضي بيع المشفوع فيه والحقان لا يجوز بيعهما.

وهذه المادة مس تمدة من المراجع المش ار إليها عند ش رح المادة

.1349

وهذه المادة تقابل المواد 1224 أردني، 1265 عراقي، 998

مصري.

-- 664302 --

الفرع الثالث

حق الم ضاطحة حق القرار

مادة 1353

حق المس اطحة حق عيني يعطي صاحبه الح ق في إقامة بناء أو

أغراس على أرض الغير.

المذكرة الإيضاحية :

تعرف هذه المادة حق المس اطحة بأنه حق عيني يعطي صاحبه

الح ق في إقامة بناء أو أغراس على أرض الغير. وبذلك تنفصل ملكية

الرقبة عن حق إنشاء مبان أو منشآت أو زرع أو أغراس على الأرض لمدة

طويلة تصلح لاستثمار هذه المباني أو المنشآت.

وقد استمدت هذه المادة مم ا ورد في رد المحتار ج 3 ص 391 وما

بعدها.

وهذه المادة تقابل المواد 1225 أردني، 994 سوري، 1261

عراقي.

مادة 1354

1. يكسب حق المساطحة بالانفاق أو بمرور الزمان.

2. وينتقل بالميراث أو الوصية.

3. ويرتب السند المنشيء للحق حقوق صاحبه والتزاماته.

633 - 641 -

المذكرة الإيضاحية :

نظمت هذه المادة وس ائل كس ب حق المس اطحة وانتقاله

وحصرتها في الاتفاق ومرور الزمان بالنس بة للأولى والميراث والوصية

بالنسبة للثانية. ويرتب السند المنشيء للحق حقوق صاحبه والتزاماته.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع الشرعية المشار إليها عند

شرح المادة 1350 .

وهذه المادة تقابل المواد 1226 أردني، 995 سوري، 1267

عراقي.

مادة 1355

1. يجوز التنازل عن حق المساطحة أو إجراء رهن عليه.

2. كما يجوز تقرير حقوق الارتفاق عليه على ألا تتعارض مع طبيعته.

المذكرة الإيضاحية :

أج ازت هذه المادة التنازل عن الح ق ورهنه كما أجازت تقرير

حقوق الارتفاق عليه على ألا يتعارض مع طبيعته.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع الشرعية المشار إليها عند

شرح المادة.

وهذه المادة تقابل المواد 1227 أردني، 996 سوري، 1268

عراقي.

-- 664324 --

مادة 1356

1. لا يجوز أن تزيد مدة حق المساطحة على خمسين سنة.

2. ف إذا لم تحدد مدة جاز ل كل من صاحب الحق ومال ك الرقبة أن

ينهي العقد بعد سنتين من وقت التنبيه على الآخر بذلك.

المذكرة الإيضاحية :

تحدد هذه المادة الحد الأقصى لمدة حق المساطحة وهو خمسون

عام اً رعاية للمصلحة على أنه في حالة عدم الاتفاق على مدة أجاز

النص لكل من صاحب حق الرقبة وصاحب حق المساطحة إنهاء العقد

بعد سنتين من التنبيه على الآخر بذلك.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع الشرعية المشار إليها عند

شرح المادة 1353 .

وهذه المادة تقابل المواد 1228 أردني، 996 سوري، 1268

عراقي.

مادة 1357

يمل ك صاحب حق المس اطحة ما أحدثه في الأرض من مبان أو

أغراس وله أن يتصرف فيها مقترنة بحق المساطحة.

المذكرة الإيضاحية :

635 - 643 -

صرحت هذه المادة بأن صاحب حق المس اطحة يملك ما أحدثه

في الأرض من مبان وغيرها وله أن يتصرف فيها مع حق المساطحة.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة

.1353

وهذه المادة تقابل المواد 1229 أردني، 996 سوري، 1269

عراقي.

مادة 1358

ينتهي حق المساطحة :

1. بانتهاء المدة.

2. باتحاد صفتي المالك وصاحب الحق.

3. بتخلف صاحب الحق عن أداء الأجرة المتفق عليها مدة س نتين ما لم

يتفق على غير ذلك.

مادة 1359

لا ينتهي حق المساطحة بزوال البناء أو الغراس قبل انتهاء المدة.

المذكرة الإيضاحية :

تضمنت هاتان المادت ان أحكام انتهاء حق المس اطحة ونصت

على أنه ينتهي بانتهاء المدة المتفق عليها أو باتحاد صفتي صاحب الرقبة

-- 664346 --

وصاحب الحق في ش خص واحد أو إذا تخلف صاحب الحق عن س داد

الأجر المتفق عليه مدة سنتين إلا إذ نص الاتفاق على غير ذلك ولا ينتهي

حق المساطحة بزوال البناء أو الغراس قبل انتهاء مدته.

وهاتان المادتان مس تمدتان من المراجع الش رعية المش ار إليها

عند شرح المادة 1353 .

وهات ان المادتان تقاب لان المواد 1230 ، 1231 أردني، 997

سوري، 1266 عراقي.

مادة 1360

عند انتهاء حق المس اطحة يطبق على المباني والغراس أحكام

المادة 785 من هذا القانون إلا إذا وجد اتفاق على غير ذلك.

المذكرة الإيضاحية :

تضمن ته ذه المادة الإحالة على المادة 785 من القانون في

تطبي ق الأحكام على المبان ي والغراس عن د انتهاء حق المس اطحة

حس ب التفصي ل الموضح فيه ا والمبنية على ما ورد في المادة 531 من

المجلة وشرحها لعلي حيدر وهو أعدل حكما ويتضمن رفع الضرر عن

الطرفين بقدر الإمكان.

وهذه المادة تقابل المواد 1232 أردني، 997 سوري، 1270

عراقي.

637 - 645 -

الف ضل الثاني

الوقف

الفرع الأول

اأحكام عامة

مادة 1361

تسري في شأن الوقف الأحكام التي يصدر بها قانون خاص.

المذكرة الإيضاحية :

رؤي تنظيم الأحكام المتعلقة بالوقف بقانون خاص.

الف ضل الثالث

حقوق الرتفاق

الفرع الأول

إ ان ضاء حقوق الرتفاق

مادة 1362

1. الارتفاق حق يحد من منفعة عقار لفائدة عقار غيره يملكه شخص

آخر.

2. ويج وز أن يترت ب الارتفاق على م ال ع ام إن كان لا يتعارض مع

الاستعمال الذي خصص له هذا المال.

-- 664368 --

المذكرة الإيضاحية :

تع رف هذه المادة حق الارتف اق بأنه حق يحد من منفعة عقار

لفائدة عقار غيره يملكه ش خص آخر ويجوز أن يترتب الارتفاق على

مال إن كان لا يتعارض مع الاستعمال الذي خصص له هذا المال.

وقد استمدت هذه المادة من المادة 37 من مرشد الحيران والتي

عرفت الارتف اق بأنه حق مقرر على عقار لمنفعة عقار لش خص آخر

وكذلك المادة 1015 من القانون المصري.

وهذه المادة تقابل المواد 1271 أردني، 1015 مصري، 1271

عراقي.

مادة 1363

1. تكسب حقوق الارتفاق بالإذن أو بالتصرف القانوني أو بالميراث.

2. وتكسب أيضاً بمرور الزمان حقوق الارتفاق الظاهرة ومنها المرور

والمجرى والمس يل إلا إذا أثبت أن الحق غير مش روع فإنه يتعين رفع

ضرره مهما بلغ قدمه.

المذكرة الإيضاحية :

تحدد هذه المادة أس باب كسب حقوق الارتفاق. فهي تكسب

بذات الأسباب التي تكسب بها الملكية إلا ما يتعارض منها مع طبيعة

حقوق الارتفاق. فيس تبعد الاس تيلاء والالتصاق مثلاً لاستحالتهما في

حقوق الارتفاق. وقد عدد النص الأسباب التي تكسب بها هذه الحقوق

639 - 647 -

طبقاً لما ورد في مرشد الحيران والمجلة وهي تطابق إلى حد بعيد ما ورد

في التقنينات الحديثة بعد تعديل صياغتها لكي تتفق معها.

وقد تكس ب حقوق الارتفاق بالإذن وذلك بسماح مالك العقار

الخ ادم لمال ك عقار آخر باس تخدام حق من حقوق الارتفاق ش رب،

مجرى، مس يل، م رور ويكون ذلك موقوف اً ببق اء الإذن إذ يجوز

لصاحبه الرجوع فيه لصدوره على وجه التبرع.

كما تكس ب حقوق الارتفاق بالتص رف القانوني أي بالعقد

كأن يش تري صاحب العقار المنتفع الحق من صاحب العقار النافع أو

بالوصية كأن يوصي مالك عقار لمال ك عقار آخر بحق له على عقاره

يثبت له بعد موته وتطبق عليه أحكام الوصية.

أما مرور الزمان فإن الحق ينش أ فيه عن س بب مجهول كأذن

أو غيره ثم عفا الس بب وبقي أثره معروف اً دون معرفة بدئه ولذا يتعين

إقراره لقدمه والقديم يبقى على حاله وظاهره إن كان لس بب صحيح

م ا لم يظهر أنه غير مش روع فيتع ين رفع ضرره لأن الض رر يزال ولو

كان قديماً.

وقد اس تمدته ذه المادة من المواد 47 ، 48 ، 49 ، 51 ، 52 من

مرشد الحيران 1224 ، 1225 من المجلة.

وهذه المادة تقابل المواد 1272 أردني، 962 سوري، 1016

مصري، 1272 عراقي.

-- 664480 --

مادة 1364

لمن أذن في اس تخدام حق ارتفاق على عقار مملوك له أن يرجع

في إذنه متى شاء.

المذكرة الإيضاحية :

سبقت الإش ارة إلى أن كس ب حق الارتفاق شرب، مجرى،

مسيل، مرور بالإذن يظل موقوفاً ببقاء الإذن وحياة الإذن ومن ثم فإنه

يج وز لصاحبه الرج وع فيه لصدوره على وجه التب رع. ولا مقابل لهذا

النص في القوانين الحديثة.

وقد استمدت هذه المادة من المادة 50 من مرش د الحيران

وتنصعلى أنه للمبيح أن يرجع عن إباحته ولا يلزم بالإذن والرضا فإن

لم يك ن لأحد حق المرور في عرصة آخر وم ر فيها مدة بإذن صاحبها

ف لا يترتب على مروره حق له بل لصاحب العرصة أن يمنعه من المرور

متى ش اء ونصت المادة 1226 من المجلة على أن للمبيح أن يرجع عن

إباحته والضرر لا يكون لازماً بالإذن والرضا.

وهذه المادة تقابل المادة 1273 أردني.

مادة 1365

1. تعتب ر القي ود المفروضة على حق مالك العق ارات في البناء حقوق

ارتفاق على هذه العقارات لفائدة العقارات التي فرضت لمصلحتها

ما لم يتفق على غير ذلك.

641 - 649 -

2. وكل تج اوز له ذه القيود يس توجب المطالبة بإصلاحه عيناً أو

بالتضمين إذا ثبت موجبه.

المذكرة الإيضاحية :

تعتب ر القي ود المفروضة من قب ل الدولة على بن اء العقارات

كالحد من ارتفاعها ارتفاعاً معيناً أو قصر البناء على مس احة معينة

حق وق ارتف اق لصالح العق ارات المج اورة ولأصحابه ذه العقارات

المجاورة أن يتمسكوا بحقوقهم إذا ما خولفت هذه القيود وذلك بإزالة

الض رر الناجم ع ن مخالفتها فإذا ثبت تعذر الإزالة ج از له أن يطالب

بالتضمين متى ثبت موجبه.

والقاع دة التي قررتها المادة 1192 من المجلة أن لكل أن

يتص رف في ملكه كيف ش اء ولكنه إذا تعلق حق الغي ر به فيمنع

وفي الفق رة الرابعة من ش رح المجلة لعلي حيدر على المادة تعليق على

النص ج اء به لكن إذا تعلق حق الغير في ملكه أي حق ش خص غير

المال ك فيمنع المالك من تصرفه على وجه الاس تغلال أي ليس لمالك أن

يتص رف تصرفاً مضراً بالآخر ما لم ي رض به وتطبيقاً للقاعدة العامة

ف إن الضرر يزال بمقتضى المادة 20 من المجلة وشرحها لعلي حيدر

فإذا تعذرت إزالته فقد وجب الضمان متى تحققت شروطه ويؤيد ذلك

ما ورد في المادتين 57 ، 58 من مرشد الحيران.

وهذه المادة تقابل المواد 1274 أردني، 1018 مصري، 1274

عراقي.

-- 665402 --

مادة 1366

إذا أنشأ مالك عقارين منفصلين ارتفاقاً ظاهراً بينهما بقي حق

الارتف اق إذا انتقل العق اران أو أحدهما إلى أيدي م لاك آخرين دون

تغير في حالتهما ما لم يتفق على غير ذلك.

المذكرة الإيضاحية :

تتناوله ذه المادة حق الارتف اق الظاهر بتخصي ص من المالك

الأصل ي إذا كان مال كاً لعقارين منفصل ين ثم أق ام بينهما علاقة

ظاهرة فأنش أ بينهما علاقة تبعية من ش أنها أن تدل على وجود الحق

ل و أن العقارين كان ا مملوكين لملاك مختلفين ف إذا انتقل العقاران

إلى أي دي ملاك مختلفين دون تغي ر في حالتهما بقي الح ق قائماً بين

العقاري ن لهما وعليهم ا، ويدخل ذلك في الإرتفاق الضمني لكس ب

الحق وش روطه وجود عقارين منفصلين لمالك واح د وقيام حق ظاهر

بينهما يقطع بخدمة أحد العقارين للآخر فإذا ملك العقارين بعد ذلك

مالكان مختلفان دون أن تتغير حالتهما عد الحق مرتباً لأحدهما على

الآخر إلا إذا اتفق على غير ذلك.

وه ذا الح ق يبنى على أس اس قاع دة الاس تصحاب في الفقه

الإس لامي وقد نصت المادة 5 من المجلة على أن الأصل بقاء ما كان

على ما كان ونصت المادة السادسة على أن القديم يترك على قدمه وقد

نصت المادة العاش رة على أن ما ثبت بزمان يحك م ببقائه ما لم يوجد

دليل على خلافه ونصت المادة 1683 منها على تحكيم الحال أي جعل

الحال الحاضر حكماً وهو من قبيل الاس تصحاب وهو الحكم ببقاء

أمر محقق غير مظنون عدمه أي إبقاء ما كان على ما كان.

643 - 651 -

وتطبيقاً لما تقدم تضمنت المادة 1232 من المجلة أن حق المس يل

في دار لي س لصاح ب الدار أو لمش تريها إذا باعها من ع جريه بل يبقى

كالسابق.

ونصت المادة 1224 من المجلة على أنه يعتب ر القديم في حق

الم رور والمج رى والمس يل أي تترك هذه الاش ياء على وجهه ا القديم.

ونصت المادة 1777 منها على أنه إذا اختلف في طريق الماء الذي يجري

إلى دار أحد بأنه حادث أو قديم وادعى صاحب الدار أن المس يل حادث

وطل ب رفعه وليس لكلا الطرفين بيّنة ف إن كان الماء يجري في وقت

الخصومة أو كان يجري قبل ذلك بقي على حاله. ونصت المادة 49

م ن المجلة أيضاً على أن من ملك ش يئاً ملك ما هو من ضروراته فإذا

اش ترى أحد دارا ملك الطريق إليها. ونصت المادة 51 من المرشد على

أنه من كان له مجرى أو ماء جار بحق قديم في ملك شخص آخر فليس

لصاحبه منعه ونصت المادة 52 على أنه إذا كان لدار س يل على دار

الجار القديم فليس للجار منعه.

وهذه المادة تقابل المواد 1275 أردني، 1273 عراقي، 1517

مصري.

الفرع الثاني

نطاق حقوق الرتفاق

مادة 1367

يتحدد نطاق حق الارتفاق بالس ند الذي أنشأه وبالعرف السائد

في الجهة التي يقع بها العقار كما يخضع للأحكام التالية.

-- 665424 --

المذكرة الإيضاحية :

لم ا كان لصاحب العقار المنتف ع حق عيني على العقار النافع

أو المرتف ق به يخوله اس تعمال حقه على وجه لا يض ر بالعقار فإن حق

الارتفاق يتحدد وقت إنشائه ويخضع في تحديده لما جاء في سند إنشائه

وللعرف الس ائد في الجهة التي يقع بها العقار وفي التطبيقات العديدة

التي أوردتها ش روح المجلة على نصوص حقوق الارتفاق من ش رب أو

مجرى أو مس يل أو مرور أو ج وار أو ما يتفق مع هذا المعنى فضلاً عما

نصت عليه المادة 45 من المجلة من أن التعيين بالع رف كالتعيين

بالنصكما نصت المادة 19 من مرش د الحيران في باب ملك المنفعة

على أنه يجب أن تراعى ش روط عقد التب رع المترتب عليه حق الانتفاع

بالنظر لحقوق المنتفع ولما يجب عليه من الواجبات. وعلى هذا الأس اس

وضعت هذه المادة.

وهذه المادة تقابل المواد 1309 أردني، 1019 مصري، 1275

عراقي.

مادة 1368

لمال ك العقار المنتفع أن يباش ر حقه في الحدود المش روعة وأن

يقوم بما يلزم لاس تعمال حقه وصيانته دون زيادة في عبء الانتفاع وأن

يستعمل هذا الحق على الوجه الذي لا ينشأ عنه إلا أقل ضرر.

المذكرة الإيضاحية :

لمالك العقار المنتفع حق عيني أي س لطة على العقار المرتفق به

645 - 653 -

تخوله مباش رة حقه في الحدود المش روعة والمتفق عليها طبقاً لس ند

إنشاء الحق على ألا يتعدى حدود هذا الارتفاق إلا باتفاق جديد. وعليه

أن يُعنى بالع ين محل الحق صيانة لها دون زي ادة في عبء الانتفاع وأن

يستعمل هذا الحق على الوجه الذي لا ينشأ عنه إلا أقل الضرر.

وقد استمدت هذه المادة من المادت ين 28 ، 29 من مرش د

الحيران.

وهذه المادة تقابل المواد 310 أردني، 989 سوري، 1020

مصري، 1276 عراقي.

مادة 1369

1. نفقات الأعمال اللازمة لمباشرة حق الارتفاق وصيانته على عاتق صاحب العقار المنتفع.

2. فإذا كانت الأعمال نافعة أيضاً للعقار المرتفق به كانت نفقات

الصيانة على الطرفين بنسبة ما يعود من نفع على كل منهما.

3. فإذا كان العقار المرتفق به هو المكلف بأن يقوم بتلك الأعمال على نفقته كان له دائماً أن يتخلص من هذا التكليف بالتخلي عن العقار المرتفق به كله أو بعضه لمالك العقار المنتفع.

المذكرة الإيضاحية :

من البديهي أن النفقات اللازمة لمباشرة أي حق ارتفاق وصيانته تكون على عاتق المستفيد منه أي صاحب العقار المنتفع فإذا كانت الأعمال نافعة لكلا الطرفين كصيانة الأرض اللازمة لحق المرور فإن نفقات الصيانة تكون شركة بينهما بنسبة ما يعود على كل منهما من نفع. فإذا كان مالك العقار المرتفق به هو المكلف بأن يقوم بتلك الأعمال على نفقته كان له دائماً أن يتخلص من هذا التكليف بالتخلي عن العقار كله أو بعضه لمالك العقار المنتفع.

وقد استمدت هذه المادة من المادتين 31 من مرشد الحيران، 87 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المواد 1311 أردني، 990 سوري، 1022 مصري، 1277 عراقي.

مادة 1370

لا يجوز لصاحب العقار المرتفق به أن يأتي بعمل من شأنه التأثير على استعمال حق الارتفاق أو تغيير وضعه إلا إذا كان الانتفاع في المكان القديم ليصبح أشد إرهاقاً لمالك العقار المرتفق به أو كان يمنعه عن القيام بالإصلاحات المفيدة. وحينئذ لمالكه ذا العقار أن يطلب نقل الحق إلى موضع يتمكن فيه من استعمال حقه بسهولة الموضع القديم.

المذكرة الإيضاحية :

تضمنت هذه المادة التزام صاحب العقار الخادم بألا يأتي بعمل من شأنه التأثير على استعمال حق الارتفاق والانتقاص منه أو جعله أكثر مشقة أو أن يغير من الوضع القائم أو ينقل استعمال الحق إلى موضع آخر دون اتفاق مع صاحب العقار المنتفع. ومع ذلك فإنه يجوز تعديل الحق إذا كان من شأن الوضع الأول للحق أن يزيد في أعباء العقار المرتفق به أو أن يمنع من إجراء الإصلاحات المفيدة له فمن حق مالك العقار المشار إليه حينئذ أن يطلب نقل الحق إلى موضع آخر يعادل الأول.

وقد استمدت هذه المادة من المادة 29 من مرشد الحيران.

وهذه المادة تقابل المواد 1312 أردني، 977 سوري، 1023

مصري، 1278 عراقي.

مادة 1371

1. إذا جزيء العقار المنتفع بقي حق الارتفاق مستحقاً لكل جزء منه

على ألا يزيد ذلك في أعباء العقار المرتفق به .

2. ف إذا كان الحق لا يفي د إلا بعض هذه الأج زاء فلصاحب العقار

المرتفق به أن يطلب إنهاءه عن باقيها.

مادة 1372
1. إذا جزيء العقار المرتفق به بقي حق الارتفاق على كل جزء منه.

2. غير أنه إذا كان الحق غير مستعمل في الواقع على بعض هذه الأجزاء ولا يمكن أن يستعمل عليها فلكل صاحب جزء منها أن يطلب إسقاط هذا الحق من الجزء الذي يخصه.

المذكرة الإيضاحية :

تقضي هاتان المادتان بأنه في حالة تجزئة العقار المنتفع فإن الحق يظل ثابتاً ل كل جزء منه وفي هذه الحالة يشترط أن لا يكون زيادة في العبء على العقار المرتفق به وإذا كان الحق لا يفيد إلا أجزاء معينة دون أجزاء أخرى فلصاحب العقار الخادم أن يطلب إنهاءه عن باقيها وإذا جزيء العقار المرتفق به بقي الحق على كل جزء منه فإذا لم يستعمل على بعض هذه الأجزاء فإنه يجوز لصاحب كل جزء أن يطلب إسقاط الحق عما يخصه.

وقد استمدت هاتان المادتان من المبادئ الشرعية التالية:

الأصل بقاء ما كان على ما كان، وما جاز لعذر بطل لزواله وإذا زال المانع عاد الممنوع بمقتضى المواد 5، 23 ، 24 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهاتان المادتان تقابلان المواد 1313 ، 1314 أردني، 979 ، 992 سوري، 1024 ، 1025 مصري، 1279 ، 1280 عراقي.

الفرع الثالث

انف ضاء حقوق الرتفاق

مادة 1373

ينقضي حق الارتفاق بانقضاء الأجل المحدد له أو بزوال محله.

649 - 657 -

المذكرة الإيضاحية :

تنصهذه المادة على انقضاء حق الارتفاق بانتهاء الأجل المحدد

له وزوال محله بهلاك العقار المرتفق به أو العقار المنتفع.

وقد استمدت هذه المادة من المادة 35 من مرشد الحيران.

وهذه المادة تقابل المواد 1315 أردني، 1026 مصري، 1281

عراقي.

مادة 1374

ينقضي حق الارتفاق باجتماع العقارين المنتفع والمرتفق به في يد

مالك واحد ويعود إذا زال سبب انقضائه زوالاً يرجع إلى الماضي.

المذكرة الإيضاحية :

تقضي هذه المادة بانقض اء الحق في الارتفاق باجتماع العقارين

في يد مالك واحد على أن يعود الحق إذا زال سبب انقضائه زوالاً يرجع

إلى الماضي كفسخ البيع.

وهذه المادة تقابل المواد 1316 أردني، 1027 مصري، 1282 عراقي.

مادة 1375

ينقضي حق الارتفاق إذا تعذر استعماله بسبب تغيير وضع العقارين المرتفق به والمنتفع ويعود إذا عاد الوضع إلى ما كان عليه.

المذكرة الإيضاحية :

تنص هذه المادة على أنه ينقضي حق الارتفاق إذا تعذر استعماله بسبب تغيير وضع العقارين المرتفق به والمنتفع ومثل ذلك العقار الذي تقرر عليه حق المرور لمنفعة عقار آخر ثم تغير وضعه وأصبح لا يتصل بالطريق العام فإذا عاد إلى حالته عاد الحق إلا إذا كان قد مضى على عدم استعماله مدة مرور الزمان المانع فإنه يتعين تطبيق أحكام مرور الزمان.

وهذه المادة تقابل المواد 1317 أردني، 1028 مصري، 1283 عراقي.

مادة 1376

ينقضي حق الارتفاق بإبطال صاحبه لاستخدامه وإعلامه لصاحب العقار المرتفق به العدول عن تخصيصه.

المذكرة الإيضاحية :

من الأسباب التي ينتهي بها حق الارتفاق ما نصت عليه هذه المادة من إبطال صاحبه لاستخدامه وإعلامه لصاحب العقار المرتفق به العدول عن تخصيصه.

وقد استمدت هذه المادة من المادة 1227 من المجلة وتتضمن بأنه إذا كان لدار حق المرور في ممر معين في عرصة آخر فأحدث صاحب العرصة بناء على هذا الممر بإذن صاحب حق المرور فقد سقط حق مروره وليس له فيما بعد المخاصمة مع صاحب العرصة.. وجاء في شرح المجلة لعلي حيدر على هذه المادة ج 3 ص 257 أن حق الارتفاق يبطل بالإبطال الأنقروى في الحيطان والقاعدية في الشرب وأورد الشرح تطبيقات هذه القاعدة في ص 258 .

وهذه المادة تقابل المواد 1318 أردني، 1028 مصري، 1283 عراقي.

مادة 1377

ينقضي حق الارتفاق إذا زال الغرض منه للعقار المنتفع أو بقيت له فائدة محددة لا تتفق مع الأعباء الواقعة على العقار المرتفق به.

المذكرة الإيضاحية :

تقضي هذه المادة بانقضاء حق الارتفاق بزوال الغرض منه للعقار المنتفع أو إذا أصبحت فائدته محدودة كما إذا أنشأ للعقار المنتفع سبيل آخر للمرور وقد أجاز النص لصاحب العقار المرتفق به أن يطلب إنهاء الحق تحريراً لعقاره من هذا العبء.

وهذه المادة تقابل المواد 1319 أردني، 1228 مصري، 1283 عراقي.



مادة 1378

1. لا تسمع دعوى المطالبة بحق الارتفاق إذا انقضت على عدم استعماله مدة خمس عشرة سنة.

2. وإذا ملك العقار المنتفع به عدة شركاء على الشيوع فانتفاع أحدهم بالارتفاق يقطع مرور الزمان لمصلحة الباقين كما أن وقف مرور الزمان لمصلحة أحد هؤلاء الشركاء يجعله موقوفاً لمصلحة سائرهم.

المذكرة الإيضاحية :

تحظر هذه المادة سماع دعوى المطالبة بحق الارتفاق إذا انقضت على عدم استعماله مدة خمس عشرة سنة.

كما تقضي بأنه إذا ملك العقار المنتفع عدة شركاء على الشيوع فإن انتفاع أحدهم بالارتفاق يقطع مرور الزمان لمصلحة الباقين كما أن وقف مرور الزمان لمصلحة أحد هؤلاء الشركاء يجعله موقوفاً لمصلحة سائرهم.

وقد استمدت أحكام هذه المادة من المادة 1662 من المجلة وشرحها لعلي حيدر كما استمد حكم عدم سماع الدعوى لمرور الزمان بالنسبة للحق الموقوف إلى اجتهاد الفقهاء الدر المختار ج 2 ص 356 .

وهذه المادة تقابل المواد 1320 ، 1321 أردني، 1027 ، 1029 مصري، 1284 عراقي.

الفرع الرابع

بعض حقوق الارتفاق

1. حق المرور

مادة 1379

إذا ثبت لأحد حق المرور في أرض مملوكة لآخر فليس لصاحبها منعه إلا إذا كان مروره عملاً من أعمال التسامح.

المذكرة الإيضاحية :

نصت هذه المادة على أحقية المارة في المرور في أرض مملوكة لآخر إذا ثبت لهم هذا الحق إلا إذا كان المرور نتيجة إباحة أو تسامح من صاحب الأرض فإن له الرجوع عن إباحته لأن الإباحة تبرع والتبرعات غير لازمة.

وقد استمدت هذه المادة وغيرها من مواد حق المرور من المواد من 1165 - 1167 و 1225 ، 1226 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمادتين 49 ، 50 من مرشد الحيران.

وهذه المادة تقابل المواد 1289 أردني، 977 سوري، 812 عراقي.

مادة 1380

لصاحب العقار الذي لا يتصل بالطريق العام أو كان وصوله إليه يتم بنفقة باهظة أو مشقة كبيرة حق المرور في الأرض المجاورة بالقدر المألوف لقاء مقابل عادل ولا يستعمل هذا الحق إلا في العقار الذي يكون المرور فيه أخف ضرراً وفي موضع منه يتحقق فيه ذلك.

المذكرة الإيضاحية :

نصت هذه المادة على حق صاحب العقار الذي لا يتصل بالطريق العام أو أن وصوله إليه لا يتم إلا بنفقة باهظة أو مشقة كبيرة في المرور في الأرض المجاورة وذلك بالقدر اللازم لاستعمال ملكه وهو القدر المألوف عرفاً على أن يدفع مقابل استعمال هذا الحق ويتم هذا اتفاقاً أو قضاء وذلك بشرط أن يباشر حقه في موضع تتحقق فيه فائدة المرورى وتقل أضراره بالنسبة للمالك والعقار المرتفق به.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة .1379

وهذه المادة تقابل المادة 1290 أردني، 978 سوري، 812 مصري.

مادة 1381

إذا كان منع الاتصال بالطريق العام بسبب تجزئة العقار بناء على تصرف قانوني فلا يجوز طلب الممر إلا في أجزاء هذا العقار.

المذكرة الإيضاحية :

تقضي هذه المادة بأنه إذا كان المنع عن الطريق بسبب تجزئة العقار بناء على عقد أو وصية فإن الممر يجب أن يكون في أجزاء هذا العقار.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة .1379
وهذه المادة تقابل المواد 1291 أردني، 979 سوري، 812 مصري.

2. حق الشرب

مادة 1382
الشرب: هو نوبة الانتفاع بالماء سقيا للأرض أو الغرس.
المذكرة الإيضاحية :

عرّفت هذه المادة الشرب بأنه نوبة الانتفاع بالماء سقيا للأرض أو الغرس، وهو تعريف أوردته المجلة في المادة 1262 ومرشد الحيران في المادة 38 مع تعديل ألفاظه حتى يتفق مع نطاق الحقوق العينية.

وهذه المادة تقابل المواد 1292 أردني، 812 مصري، 1055 عراقي.

مادة 1383

لكل شخص أن ينتفع بموارد المياه وفروعها وجداولها ذات المنفعة العامة وذلك طبقاً لما تقضي به القوانين والأنظمة الخاصة.

المذكرة الإيضاحية :

تنص هذه المادة على أن لكل أن ينتفع بمياه الأنهر وفروعها وجداولها ذات المنفعة العامة وذلك طبقاً لما تقضي به القوانين والأنظمة الخاصة.

وقد استمدت هذه المادة مما جاء في رد المحتار ج 5 ص 282 أن لكل سقى أرضه من بحر أو نهر عظيم كدجلة والفرات ونحوهما لأن الملك بالإحراز ولا إحراز لأن نهر الماء يمنع قهره غيره ولكل شق نهر لسقي أرضه منها، إن لم يضر بالعامة لأن الانتفاع بالمباح إنما يجوز إذا لم يضر بأحد وقد نصت المادة 1265 من المجلة على أن لكل أن يسقي أرضه من الأنهر غير المملوكة وله أن يشق جدولاً ومجرى حتى أرضه لكن يشترط عدم المضرة بالآخرين وفي النص المقترح تقييد لاستعمال الحق المشار إليه وهو أن يكون الانتفاع طبقاً لما تقضي به القوانين والأنظمة الخاصة.

وهذه المادة تقابل المواد 1293 أردني، 812 مصري، 1056 عراقي.

مادة 1384
1. من أنش أ ج دولاً أو مجرى ماء لري أرضه فليس لأحد غيره حق الانتفاع به إلا بإذنه.

2. ومع ذلك يجز للملاك المجاورين أن يستعملوا الجدول أو مجرى الماء فيما تحتاجه أرضهم من ري بعد أن يكون المالك قد استوفى حاجته منها وعلى الملاك المجاورين في هذه الحالة أن يشتركوا في نفقات إنشاء وصيانة الجدول أو مجرى الماء بنسبة مساحة أراضيهم التي تنتفع منها.

المذكرة الإيضاحية :

تخول هذه المادة كل من أنشأ جدولاً أو مجرى ماء في الانتفاع به وليس لأحد حق الانتفاع به إلا بإذنه ومع ذلك فقد أجازت هذه المادة للم لاك المجاورين أن يستعملوا الجدول أو مجرى الماء فيما تحتاجه أرضهم من ري بعد أن يكون المالك قد استوفى حاجته منها وعلى الملاك المجاورين في هذه الحالة أن يشتركوا في نفقات إنشاء صيانة الجدول أو مجرى الماء بنسبة مساحة أراضيهم التي تنتفع منها.

وقد استمدت هذه المادة من المادة 42 من مرشد الحيران.
وهذه المادة تقابل المواد 1294 أردني، 808 مصري، 1056 عراقي.

مادة 1385

ليس لأحد الشركاء في موارد المياه أو الجدول المشترك أن يشق منه جدولاً لآخر إلا بإذن باقي الشركاء.

المذكرة الإيضاحية :

نصت هذه المادة على أنه لا يجوز لأحد الشركاء في النهر أو الجدول المشترك أن يشق منه جدولاً آخر إلا بإذن باقي الشركاء.

وقد نصت الفقرة الثانية من المادة 40 من مرشد الحيران على أنه ليس لأحد من غير الشركاء أن يسقي أرضه منها إلا بإذن أصحابها وليس لأحد من الشركاء أن يشق فيها بربخاً أو ينصب إليها آلة بخارية بلا رضا بقية الشركاء كما نصت المادة 1267 من المجلة على أن حق الشرب في الأنهار أي المجاري المملوكة لأصحابها وجاء في المادة 1269 من المجلة أنه ليس لأحد الشركاء في النهر المش ترك أن يشق منه جدولاً بلا إذن الآخرين فعليه لا يسوغ لأحد أن يسقي أراضيه من نهر مخصوص بجماعة أو جدول أو قناة أو بئر بلا إذنهم. وقد وضعت المادة على هذا الأساس.

وهذه المادة تقابل المادة 1295 أردني، 1056 عراقي، 812 مصري.

مادة 1386
إذا لم يتفق أصحاب حق الشرب على القيام بالإصلاحات الضرورية لموارد المياه أو فروعها أو الجدول المشترك جاز إلزامهم بها بنسبة حصصهم بناء على طلب أي منهم.
المذكرة الإيضاحية :

تعالج هذه المادة حالة عدم اتفاق أصحاب حق الشرب على القيام بالإصلاحات الضرورية للنهر المشترك إذ تجيز إلزامهم بها بنسبة حصصهم بناء على طلب أحدهم.

وقد استمدت هذه المادة من المادة 1323 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المواد 1296 أردني، 1057 عراقي، 812 مصري.

مادة 1387

حق الشرب يورث ويوصى بالانتفاع به ولا يباع إلا تبعاً للأرض ولا يوهب ولا يؤجر.

المذكرة الإيضاحية :
تضمنت هذه المادة حكماً بشأن انتقال حق الشرب بالميراث أو الوصية بالانتفاع به إلا أن الحق لا يباع ولا يوهب ولا يؤجر.

وقد استمدت هذه المادة من رد المحتار ج 4 ص 118 إذ جاء بها “ولا يباع الشرب ولا يوهب ولا يؤجر ولا يتصدق به لأنه ليس بمال متقوم في ظاهر الرواية” ونصت المادة 47 من المرشد على أن حق الشرب يورث ويوصى بالانتفاع به ولا يباع إلا تبعاً للأرض.. ولا يوهب ولا يؤجر

وهذه المادة تقابل المواد 1297 أردني، 812 مصري، 1057 عراقي.

3. حق المجرى

مادة 1388

1. حق المجرى هو حق مالك الأرض في جريان ماء الري في أرض غيره لتصل من موردها البعيد إلى أرضه.

2. فإذا ثبت لأحد هذا الحق فليس لملاك الأرض التي تجرى فيها هذه المياه منعه.

المذكرة الإيضاحية :

عرّفت هذه المادة حق المجرى بأنه حق صاحب الأرض في جريان ماء الري في أرض غيره لتصل من موردها البعيد إلى أرضه وليس لأحد من ملاك الأراضي التي تجري فيها هذه المياه منعه. وقد يتم جريان الماء بواسطة مسقاه أو قناة أو جدول أو أية طريقة آلية حديثة، وقد أجاز النص لأصحاب الأراضي البعيدة أن يكون لهم هذا الحق على أصحاب الأراضي التي تقع بين مورد المياه وبينهم.

وقد استمدت هذه المادة وغيرها من أحكام حق المجري من المواد 43 ، 45 ، 53 من مرشد الحيران وما ورد في الصفحة 651 من الجزء الأول من شرح القانون المدني الحقوق العينية للدكتور وحيد سوار.

وهذه المادة تقابل المواد 1268 أردني، 980 سوري، 1058 عراقي.

مادة 1389

إذا ثبت لأحد حق المجرى في ملك آخر وتحقق ضرره فعلى صاحب المجرى تعميره وإصلاحه لرفع الضرر فإذا امتنع جاز لصاحب الملك أن يقوم به على نفقة صاحب المجرى بالقدر المعروف.

المذكرة الإيضاحية :

إذا ثبت لأحد حق المجرى في ملك آخر وتحقق ضرره بسبب جريان المياه وإتلاف الأراضي المجاورة فإن هذه المادة تجعل للمضرور الخيار بين طلب إلزام صاحب المجرى بالإصلاح والتعمير أو أن يقوم هو بتعميره وإصلاحه على نفقة صاحب المجرى درءا للضرر عن نفسه وله في هذه الحالة إذا لم يذعن صاحب المجرى بدفع النفقات أن يلجأ إلى القضاء مطالباً بحقه.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة .1388
وهذه المادة تقابل المواد 1299 أردني، 981 سوري، 1058 عراقي.

مادة 1390

1. لكل مالك عقار يريد أن يروي أرضه من الموارد الطبيعية، أو الموارد الصناعية التي يكون لها حق التصرف فيها أن يحصل على مرور المياه في الأراضي المتوسطة بينها وبين أرضه بشرط أن يدفع عن ذلك تعويضاً معجلاً وعلى شرط أن لا يخل ذلك بانتفاع صاحب الأرض المتوسطة إخلالاً بيّنا وإذا أصاب الأرض ضرر من جراء ذلك فإن لصاحب الأرض أن يطلب تعويضاً عما أصابه من ضرر.

2. وعلى صاحب الأرض أن يسمح بأن تقام على أرضه الإنشاءات اللازمة لحق المجرى لأرض مجاورة لقاء تعويض يدفع مقدماً وله الانتفاع بهذه المنشآت على أن يتحمل من مصروفات إقامتها ومقابل الانتفاع بها قدراً يتناسب مع ما يعود عليه من نفع.

المذكرة الإيضاحية :

تقرر هذه المادة حق المرور لمالك العقار عند ري أرضه من الموارد الطبيعية أو الموارد الصناعية التي يكون له حق التصرف فيها.

وتلزم مالك الأرض الزراعية المجاورة لمجرى المياه أن يسمح بإقامة المنشآت الفنية اللازمة لحق المجرى كالقنوات والمضخات والأنابيب ومأخذ الماء وأجهزة دفع الماء ورفعه وضبطه وذلك لقاء أجر سنوي معجل ولصاحب الأرض أن ينتفع منها على أن يتحمل من نفقات إقامتها ومقابل الانتفاع بها قدراً يتناسب مع ما يعود عليه من فائدة تطبيقاً لقاعدة الغرم بالغنم.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة .1388
وهذه المادة تقابل المادتين 1300 أردني، 982 سوري.

مادة 1391

لمالك العقار إذا أصابه ضرر بسبب المنشآت المشار إليها في المادة السابقة أن يطلب تضمين ما أتلفته هذه المنشآت ممن أفادو منها.

المذكرة الإيضاحية :

تنص هذه المادة على تضمين صاحب الأرض الزراعية إذا أصابها ضرر بسبب هذه المنشآت وأن يحصل على هذا الضمان ممن تعود عليهم هذه المنشآت بالفائدة وهو نص يختلف عن نص المادة 1389 لأن الأولى خاصة بنفقات التعمير والإصلاح للمجرى أما الثانية فخاصة بتضمين الأضرار الناجمة عن المنشآت الفنية المشار إليها.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة .1388

وهذه المادة تقابل المادتين 1301 أردني، 983 سوري.

4. حق المسيل

مادة 1392

المسيل هو طريق إسالة المياه الطبيعية أو تصريف المياه غير الصالحة أو الزائدة عن الحاجة بمرورها في أرض الغير.

المذكرة الإيضاحية :

إن حق المسيل هو الحق المقابل لحق المجرى وهو من حقوق الارتفاق. فالأول يهدف إلى استبعاد المياه الزائدة أو غير الصالحة أو المياه الطبيعية عن الأرض أما الثاني فيهدف إلى جلب المياه الصالحة لري الأرض. وقد عرّفت هذه المادة حق المس يل بأنه حق إسالة المياه الطبيعية أو تصريف المياه غير الصالحة أو الزائدة عن الحاجة بمرورها في أرض الغير.

وقد استمدت هذه المادة وغيرها من أحكام حق المسيل من المواد 48 ، 52 ، 54 ، 56 من مرشد الحيران و 1224 ، 1231 من المجلة وشرحها لعلي حيدر وما ورد في الصفحة 653 من الجزء الأول لشرح القانون المدني للحقوق العينية للدكتور وحيد سوار.

وهذه المادة تقابل المادتين 1302 أردني، 963 سوري.

مادة 1393
1. تتلقى الأراضي المنخفضة المياه السائلة سيلاً طبيعياً من الأراضي العالية، دون أن يكون ليد الإنسان دخل في إسالتها.
2. ولا يجوز لمالك الأرض المنخفضة أن يقيم سداً لمنع هذا السيل.

3. وكما لا يجوز لمالك الأرض العالية أن يقوم بعمل يزيد في عبء الأرض المنخفضة.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة المياه الطبيعية كمياه الأمطار ونصت على أن تتلقى الأراضي المنخفضة المياه السائلة سيلاً طبيعياً من الأراضي العالية دون أن يكون ليد الإنسان دخل في إسالتها ولا يجوز لمالك الأراضي المنخفضة أن يقيم سداً لمنعها كما لا يجوز لمالك الأراضي العالية أن يقوم بعمل يزيد من عبء الأرض المنخفضة.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة .1392
وهذه المادة تقابل المادتين 1303 أردني، 980 سوري.

مادة 1394
لمالك الأرض الزراعية حق تصريف المياه غير الصالحة أو الزائدة عن حاجته بمرورها في أرض الغير مقابل تعويض مناسب.
المذكرة الإيضاحية :

تلزم هذه المادة مالك الأرض الزراعية بدفع أجر مناسب لملاك الأراضي التي تمر بأراضيهم المياه الزائدة أو غير الصالحة.

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة .139

وهذه المادة تقابل المادتين 1304 أردني، 981 سوري.

مادة 1395

لملاك الأراضي التي تجرى فيها مياه المسيل أن ينتفعوا بالمنشآت الخاصة بتصريف هذه المياه على أن يتحمل كل منهم نفقات إقامة المنشآت وتعديلها وصيانتها بنسبة ما يعود عليه من فائدة.

المذكرة الإيضاحية :
تجيز هذه المادة لملاك الأراضي التي تجري فيها مياه المسيل الانتفاع بالمنشآت الخاصة بتصريف المياه على أن يتحمل كل منهم نفقات إقامة المنشآت وتعديلها وصيانتها بنسبة ما يعود عليه من فائدة. 

وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة .139
وهذه المادة تقابل المادتين 1305 أردني، 985 سوري.

مادة 1396
لا يجوز لأحد إجراء مسيل ضار في ملك الغير أو في الطريق العام أو الخاص ويزال الضرر ولو كان قديماً.
المذكرة الإيضاحية :
حظرت هذه المادة إجراء مسيل ضار في ملك الغير أو في الطريق العام أو الخاص وأوجبت إزالته حتى ولو كان قديماً تطبيقاً لقاعدة الضرر يزال ولو كان قديماً.
وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة .1392
وهذه المادة تقابل المادة 1306 أردني، 986 سوري.

مادة 1397

لا يجوز لأصحاب المنشآت الجديدة تصريف مسيلها إلى ملك آخر دون إذن منه ما لم يكن له حق في ذلك.

المذكرة الإيضاحية :
تحظرهذه المادة على أصحاب المنشآت الجديدة تصريف مسيلها إلى ملك آخر دون إذن منه ما لم يكن له حق في ذلك.
وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة .1392
وهذه المادة تقابل المادة 1307 أردني.

مادة 1398
1. على مالك العقار أن يهيئ سطحه بصورة تسيل معها مياه الأمطار في أرضه أو في الطريق العام مع مراعاة القوانين والأنظمة الخاصة.
2. ولا يجوز له إسالة هذه المياه في الأرض المجاورة ما لم يكن هذا الحق من القديم.
المذكرة الإيضاحية :
تلزم هذه المادة مالك العقار بتهيئة سطحه بصورة تسيل معها مياه الأمطار في أرضه أو في الطريق العام مع مراعاة القوانين والأنظمة الخاصة وتحظر عليه إسالة هذه المياه في الأرض المجاورة ما لم يكن له حق في ذلك.
وقد استمدت هذه المادة من المراجع المشار إليها عند شرح المادة .1392
وهذه المادة تقابل المادة 1308 أردني.

الكتاب الرابع

التأمينات العينية

الباب الأول

الرهن التأميني

نظرة عامة:

ينتظم الكتاب الرابع أحكام تأمينات الدين بصورها المعروفة في الفقه الحديث وفي الفقه الإسلامي

ومن المسلم به أن الرهن من عقود التوثيقات وهو تأمين لدين الدائن لأنه يعطيه الحق في استيفاء دينه مقدماً على سائر الدائنين العاديين ومن يليهم مرتبة .

ونظراً لأهمية الرهن التأميني في الحياة العملية فقد رؤي تقديمه على سائر الحقوق العينية الواردة في هذا الكتاب ذلك لأن توثيق الدين وتأمينه من شأنه أن ينمي الثقة بين الدائن والمدين، وقد أشار إلى ذلك الزيلعي في كتاب تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق جزء 6 ص 63 فقال إن الحاجة إلى الوثيقة ماسة من الجانبين فإن المستدين قلما يجد من يدينه بلا رهن والدائن يأمن بالرهن من التوى بالجحود أو بإسراف المدين في ماله بحيث لم يبق منه شيء أو بمحاصة غيره من الغرماء فكان فيه نفع لهما هامش صفحة 13 من الحقوق العينية التبعية ج 2 للدكتور سوار ولا تعارض بين طبيعة الرهن التأميني وهو يماثل في التشريعات الوضعية الرهن الرسمي وبين ما يهدف إليه الفقه الإسلامي من تأمين الدين وضمان الوفاء به.

ويرى بعض الفقهاء المحدثين أن الرهن في الفقه الإسلامي هو إلى التصرف الائتماني منه إلى الرهن الحيازي كما نظمه القانون الوضعي ويدعم هذا الرأي أن العين المرهونة إذا هلكت في يد المرتهن دون تقصير منه، فإنها تهلك بالأقل من قيمتها وقت القبض ومن الدين ومعنى ذلك أن العين تهلك على الدائن كما لو كانت ملكاً له وذلك في حدود ما يكون له من دين على المدين كما أن للدائن المرتهن أن يبيع العين المرهونة على أن يكون تصرفه موقوفاً على إجازة الرهن شأنه في ذلك شأن الراهن بدائع الصنائع ج 6 ص 153 وإن كان الرأي على خلاف في الفقه إلا أنه يؤكد مدى أهمية الرهن كضمان للوفاء بالدين الأمر الذي يتطلب بالتالي توثيقه تأكيداً لأهمية الائتمان في المعاملات.

ويطلق الرهن عادة على العقد وعلى الحق العيني الذي ينشئه هذا العقد وقد يكون الراهن هو المدين وقد يكون غيره.

وتسجيل العقد لا بد منه على خلاف الرهن الحيازي الذي يتم بحيازة المرهون والتسجيل هنا يقوم مقام الحيازة لأنه يحقق إعلان الغير بحق الرهن.

أما حق الرهن فهو سلطة للدائن على العقار المرهون يستوفى بها دينه مقدماً على أي دائن آخر أو من مالك جديد انتقلت إليه ملكية العقار المرهون.

ومصدر هذا الباب هو باب الرهن في كتاب البدائع ج 6 ص 135 وما بعدها وباب الرهن في كتاب رد المحتار لابن عابدين ج 5 ص 307 وما بعدها وكتاب الرهون في كتاب بداية المجتهد لابن رشد ج 2 ص 228 وما بعدها وكتاب الرهن في المهذب ج 1 ص 355 وما بعدها ومشروعي تقنين الشريعة الإسلامية على مذهبي الإمام مالك والإمام أحمد بن حنبل والمواد من 701 - 761 من المجلة وشرحها لعلي حيدر، ومرشد الحيران في كتاب الرهن المواد من 975 - 1025 .

الفصل الأول

إنشاء الرهن التأميني

مادة 1399

الرهن التأميني عقد به يكسب الدائن على عقار مخصص لوفاء دينه حقاً عينياً يكون له بمقتضاه أن يتقدم على الدائنين العاديين والدائنين التالين له في المرتبة في استيفاء حقه من ثمن العقار في أي يد يكون.

المذكرة الإيضاحية :

عرّفت هذه المادة الرهن التأميني بأنه عقد به يكسب الدائن على عقار مخصص لوفاء دينه حقاً عينياً يكون له بمقتضاه أن يتقدم على الدائنين العاديين والدائنين التالين له في المرتبة في استيفاء حقه من ثمن ذلك العقار في أي يد يكون.

وحكم هذه المادة يُعرف من الرجوع إلى المادتين 701 من المجلة وشرحها لعلي حيدر، 975 من مرشد الحيران وما ذكر في البدائع ج 6 ص 153 .

وهذه المادة تقابل المواد 1322 أردني، 1030 مصري، 1055 ، 1071 سوري، 1285 عراقي.

مادة 1400

لا ينعقد الرهن التأميني إلا بتسجيله ويلتزم الراهن نفقات العقد إلا إذا اتفق على غير ذلك.

المذكرة الإيضاحية :

قررت هذه المادة أن الرهن التأميني لا ينعقد إلا بتسجيل عقد الرهن بدائرة التسجيل، وجعلت نفقات العقد على الراهن، إلا إذا اتفق على غير ذلك.

والأصل أن المستفيد من الرهن هو المدين الراهن ولذا فقد أشار النص إلى إلزامه نفقات العقد من كتابة ونفقات تسجيل وغير ذلك إلا إذا اتفق مع المرتهن على غير ما ذكر كما يفهم من رد المحتار ج 5 ص 313 ، 314 .

وهذه المادة تقابل المواد 1323 أردني، 1031 مصري، 1077 سوري، 1286 عراقي.

مادة 1401
1. يجب أن يكون الراهن مالكاً للعقار المرهون وأهلاً للتصرف فيه.

2. ويج وز أن يكون الراهن نفس المدين أو كفي لاً عينياً يقدم رهناً

لمصلحة المدين.



مادة 1402

لا يجوز رهن ملك الغير إلا إذا أجازه المالك الحقيقي بسند موثق.

مادة 1403

1. يج وز للأب أن يره ن ماله عند ولده الصغي ر وفي حالة عدم وجود

الأب للجد الصحيح رهن ماله عند ذلك الصغير.

2. وإذا كان ل لأب دي ن عند ابنه الصغير فله أن يرتهن لنفسه مال

ولده.

3. ول لأب أو الجد الصحيح أن يرهن م ال الصغير بدين على الصغير

نفسه.

4. وله أيضاً أن يرهن مال أح د أولاده الصغار لابنه الآخر الصغير

بدين له عليه.

5. وليس ل لأب ولا للجد الصحي ح أن يرهن مال ول ده الصغير بدين

لأجنبي على الأب أو الجد.

6. ويج ب الحصول على إذن المحكمة في الحالات المبينة في الفقرات

2، 3، 4.

مادة 1404

1. يجوز للوصي بإذن المحكمة أن يرهن مال الصغير أو المحجور عند

أجنبي بدين له على أيهما.

2. ولا يج وز له أن يرهن ماله عند الصغير أو المحجور ولا ارتهان مال

أيهما لنفسه.



مادة 1405

يجب أن يكون العقار المرهون رهناً تأمينياً قائماً وموجوداً عند إجراء الرهن.

المذكرة الإيضاحية :

نصت المادة 1401 على أن يكون الراهن نفس المدين أو كفيلاً

عينياً يقدم رهناً لمصلحة المدين مالكاً للعقار المرهون وأهلاً للتصرف

فيه لأن الرهن من عقود التصرفات فإذا كان الراهن غير مالك فقد

نصت المادة 1402 على عدم جوازه إلا إذا أجازه المالك الحقيقي وذلك

بس ند موثق وبذلك يكون رهن ملك الغير باطلاً بطلاناً نسبياً موقوفاً

على إج ازة المالك، وذلك حتى يتس ق م ع النص على بي ع ملك الغير

والذي جعله المش رع موقوفاً أيضاً على إجازة المال ك الحقيقي لوحدة

العلة بين النصين.

وتناولت المادة 1403 بيان مدى س لطة الأب والجد عند عدم

وجود الأب في رهن ماله عند ولده الصغير.

وبطبيعة الح ال فإن الأب أو الجد الصحي ح عند إجراء الرهن

فيه ذه الحالة فإنه يجمع بين الإرادت ين اللازمتين للعقد إرادته وإرادة

الصغير معاً.

وقد بينت المادة 1403 أيضاً الحالات التي يجب فيها الحصول

على إذن المحكمة لتمام الرهن.

أما المادة 1404 فقد تناولت سلطة الوصي في هذا الشأن،

ومصدر هاتين المادتين ما ورد في الدر المختار ورد المحتار ص 319 ج

5 وما بعدها وشرح المجلة لعلي حيدر على نص المادة 708 ونص

المادتين 984 ، 985 من مرشد الحيران وما جاء في الصفحة 71 ، 72 من كتاب الأحوال الش خصية للدكتور مصطفى السباعي والدكتور عبد الرحمن الصابوني مع الإشارة إلى أنه أختير قول أبي يوسف في

أنه لي س للأب ولا للج د الصحيح أن يره ن مال ول ده الصغير بدين

لأجن بي على الأب أو الجد وقد جاء في ش رح المجلة على المادة 807

عن د الكلام على رهن الولي والوصي وارتهانهم ا صفحة 75 أن حق

التصرف في مال الصغير يرجع إلى الأشخاص المذكورين في المادة

974 من المجلة فالأب يمكنه رهن مال الصغير لأج ل دين الصبي

وعند ع دم وجود الأب تعود هذه الصلاحية على وجه الترتيب في المادة

المذكورة إلى الوصي المختار والجد الصحيح للأب يتولى طرفي العقد.

وكما أنه يجوز للأب أن يرهن عند نفسه مال ولده الصغير مقابل الدين الذي له بذمة الصغير ويمكنه أن يرهن مال أحد صغيريه عند الآخر أيضاً.. كذلك يمكن ل لأب أن يرهن ماله لأجل ولده مقابل الدين الذي بذمته للصغير والوصي لا يمكنه ذلك.

وجاء في رد المحتار ج 5 ص 319 للأب رهن ماله عند ولده الصغير بدي ن له أي الصغير عليه ويحبسه لأجله بخلاف الوصي فإنه لا يملك ذلك، وكلا النصين قيد على حق رهن ملك الغير المنصوص عليه في المادة 1402 من هذا القانون.

أما المادة 1405 فقد نصت على وجوب وجود العقار المرهون رهناً تأمينياً عند إجراء الرهن ومن ثم فإنه لا يجوز رهن المال المستقبل، ومصدر الحكم هو المادة 709 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمادة 976 من المرشد، وقد نصت المادة 709 من المجلة على أنه يشترط أن يكون المرهون صالحاً للبيع فيجب أن يكون موجوداً وقت العقد متقوماً مقدور التسليم، ونصت المادة 976 من المرشد على أنه يشترط أن يكون المرهون مالاً موجوداً متقوماً مقدور التسليم، وجاء في البدائع ج 6 ص 135 أن المرهون يجب أن يكون محلاً قابلاً للبيع موجوداً وقت العقد مالاً مطلقاً متقوماً مملوكاً معلوماً مقدور التسليم فلا يجوز رهن ما ليس بموجود عند العقد ولا رهن ما يحتمل الوجود والعدم.

وكلا النص ين ينصرفان إلى الرهن الحيازي والرهن التأميني وعدم وجود العقار عند إجراء الرهن يتعارض مع وجوب تعيين العقار المرهون تعييناً دقيقاً وفقاً لما تقضي به قاعدة التخصيص وعلى هذا الأساس وضعت المواد المشار إليها.

وهذه المواد تقابل المواد من 1324 - 1328 أردني، 1032 ، 1033 مصري، 1079 ، 1081 ، 1082 سوري، 1287 ، 1289 عراقي.

مادة 1406

1. لا يجوز أن يقع الرهن التأميني إلا على عقار يصح التعامل فيه وبيعه بالمزاد العلني أو حق عيني على عقار.

2. ويجوز للمحكمة أن تبطل عقد الرهن التأميني إذا لم يكن العقار المرهون معيناً فيه تعييناً كافياً.



مادة 1407

يشمل الرهن التأميني ملحقات العقار المرهون من أبنية وغراس وعقارات بالتخصيص وكل ما يستحدث عليه من إنشاءات العقد.

مادة 1408

1. للشريك في عقار شائع أن يرهن حصته ويتحول الرهن بعد القسمة إلى الحصة المفرزة التي تقع في نصيبه مع مراعاة قيده في دائرة التسجيل.

2. وتخصص المبالغ التي تستحق له من تعادل الحصص أو ثمن العقار لسداد دين الرهن.

مادة 1409
يشترط أن يكون مقابل الرهن التأميني ديناً ثابتاً في الذمة أو موعوداً به محدداً عند الرهن أو عيناً من الأعيان المضمونة.



مادة 1410

الرهن التأميني لا يتجزأ وكل جزء من العقار المرهون ضامن لكل الدين وكل جزء من الدين مضمون بالعقار المرهون.



مادة 1411

تسري أحكام الرهن التأميني على المنقول الذي تقتضي قوانينه الخاصة تسجيله.

المذكرة الإيضاحية :

من أهم خصائص الرهن التأميني أن يقع على عقار أو حق عيني على عقار كما يجب أن يكون العقار مما يجوز التعامل فيه فلا يجوز رهن الوقف كما لا يجوز رهن العقار المشترط فيه عدم التصرف،

كما تستوجب قاعدة تعيين الرهن أن يحدد في العقد تحديداً دقيقاً من بيان موقعه وحدوده ومساحته وطبيعته إن كان ارضاً زراعية أو مبنية أو كان مباني فقط دون أرض، كما أن الرهن التأميني يشمل كل ما يعتبر من ملحقات العقار كالأبنية والغراس والعقارات بالتخصيص كآلات الري الملحقة بالأرض الزراعية ويشمل أيضاً ما يقام على الأرض من إنشاءات أو تحسينات.

وقد نصت المادة 1406 على أنه لا يجوز أن يقع الرهن التأميني إلا على عقار يصح التعامل فيه أو حق عيني على عقار كما نصت الفقرة الثانية على أنه يبطل العقد إذا لم يكن العقار معيناً فيه تعييناً دقيق اً كما استلزم النص أن يكون العقار مما يجوز بيعه بالمزاد العلني لأن التنفيذ عليه يكون بهذا الطريق.

ونصت المادة 1407 على أن الرهن يشمل ملحقات العقار المرهون من أبنية وأغراس وعقارات بالتخصيص وكل ما يستحدث عليه من إنشاءات بعد العقد وقد تضمنت المادة 976 من المرشد أنه يشترط في المرهون أن يكون مالاً موجوداً متقوماً مقدور التسليم ... إلخ.

ونصت المادة 709 من المجلة على أنه يشترط أن يكون المرهون صالح اً للبيع وأن يكون موجوداً. ونصت المادة 711 منها على أن المشتملات الداخلة في البيع بلا ذكر تدخل في الرهن أيضاً، وتطبيقاً لما سلف إذا كان المرهون هو حق الرقبة ثم نقل حق الانتفاع إلى المالك شمل الرهن حق الانتفاع باعتباره تابعاً للرقبة إلا إذا كان حق الانتفاع مرهوناً فإن حق الرقبة المرهونة يشمل أيضاً حق الانتفاع ولكنه يتأخر عن الرهن الذي سبقه على حق الانتفاع.

أما المادة 1408 فق د تضمنت إجازة الحق في رهن الحصة الشائعة في عقار على أن يتحول الرهن بعد القسمة إلى الحصة المفرزة التي تقع في نصيبه وإن تخصص المبالغ التي تستحق له من تعادل الحصص أو من ثمن العقار لسداد دين الرهن. وقد تضمنت القوانين الحديثة هذه الأحكام وهي محل خلاف في الفقه الإسلامي، وقد أخذ المشرع فيها برأي الإمامين مالك والشافعي بداية المجتهد ج 2 ص 229 المهذب ج 1 ص 308 وسبب الخلاف كما جاء في بداية المجتهد هو هل يمكن حيازة المال الشائع أم لا؟ ولا محل لهذا الخلاف في الرهن التأميني إذ أنه شرع لضمان الوفاء بالدين، وجاء في المهذب أن ما جاز رهنه جاز رهن البعض منه مشاعاً لأن المشاع كالمقسوم في جواز البيع فكان كالمقسوم في جواز الرهن فإن كان بين رجلين دار فرهن أحدهما نصيبه من بيت بغير إذن شريكه ففيه وجهان أحدهما يصح كما يصح بيعه والثاني لا يصح لأن فيه إضرار بالشريك بأن يقتسما فيقع هذا البيت في حصته فيكون بعضه رهناً والرأي الثاني مردود وقد عالج المشرع ذلك بالنص على تحول الرهن بعد القسمة إلى الحصة المفرزة التي تقع في نصيب الراهن كما تخصص المبالغ التي تستحق له من تعادل الحصص أو ثمن العقار إذا بيع لسداد دين رهن.

فيراعي تخفيفاً لمبدأ تسجيل الرهن ضرورة إثباته في دائرة التسجيل إذا ما تحول لحصة مفرزة من العقار بعد القسمة.

وتعرضت المادة 1409 لمقابل الرهن واشترطت أن يكون ديناً

ثابتاً في الذمة أو موعوداً به محدداً أو عيناً من الأعيان المضمونة ومصدر

هذا النص المادة 977 من المرشد، 710 من المجلة ويتفقان وما جاء في

رد المحتار ج 5 ص 318 ، ويقابل الدين الموعود به الدين المستقبل في المادة

4 من القانون الأردني رقم 46 لسنة 1953 والمادتين 1040 مصري،

1293 عراق ي وتقضي أنه يجوز الرهن مقابل اعتماد بنكي بش رط

تحدي ده كما جاء في النص كما يصلح الرهن مقابل عين بشرط أن

تكون مضمونة بنفسها ولذا يبطل الرهن بالأمانات.

أما المادة 1410 فقد تناولت قاعدة عدم تجزئة الرهن ومصدرها

المادتان 731 من المجلة، 989 من المرش د وبداية المجتهد ج 2 ص 231

ورد المحت ار ج 5 ص 321 والمهذب ج 1 ص 307 ، وقد نصت المادة 731

من المجلة على أنه إذا أوفى الراهن بعض الدين فلا يلزم المرتهن رد قدر

من المرهون وله حبس المرهون أو إمساكه إلى أن يستوفي تمام الدين.

وقد جاء في بداية المجتهد ص 231 ج 2 والرهن عند الجمهور يتعلق بجمله الحق المرهون فيه وببعضه أعنى أنه إذا رهنه في عدد ما فأدى منه بعضه فإن الرهن بأسره يبقى بعد بيد المرتهن حتى يستوفي حقه وقال قوم بل يبقى من الرهن بيد المرتهن حتى يستوفي حقه وقال قوم بل يبقى من الرهن بيد المرتهن بقدر ما يبقى من الحق وحجة الجمهور أنه محبوس بحق فوجب أن يكون محبوساً بكل جزء منه أصله حبس التركة على الورثة حتى يؤدوا الدين الذي على الميت، وحجة الفريق الثاني أن جميعه محبوس بجميعه فوجب أن تكون أبعاضه محبوسة بأبعاضه وأصله الكفالة.

وجاء في المهذب ج 1 ص 307 ولا ينفك من الرهن شيء حتى يبرأ الرهن من جميع الدين لأنه وثيقة محضة فكان وثيقة بالدين وبكل جزء منه ....

وقد جرى المشرع كما سارت بعض القوانين على رأي الجمهور ذلك لأنه بين العقار المرهون والدين المضمون ارتباط مبني على عدم التجزئة ومن ثم فإن الرهن لا يتجزأ وكل جزء من العقار ضامن لكل الدين فلو باع الراهن جزءاً من العقار المرهون أو أحد العقارات المرهونة كان للدائن أن يرجع بكل الدين على العقار المبيع في يد من انتقل إليه كما أن كل جزء من الدين مضمون بكل العقار المرهون، فلو وفى المدين جزءاً من الدين بقي العقار كله ضامناً للجزء الباقي.

وقد رؤي في المادة 1411 إلحاق المنقول الذي تقتضي قوانينه الخاصة تسجيله كالسيارة والسفينة بالرهن التأميني رعاية للمصلحة عملاً بالمادة 58 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المادة تقابل المواد من 1329 - 1334 أردني، 1035 ، 1036 ، 1039 - 1041 مصري ، 1057 ، 1067 ، 1071 ، 1074 سوري، 1290 - 1294 عراقي.

الفصل الثاني

آثار الرهن التأميني

الفرع الأول

أثر الرهن فيما بين المتعاقدين

1. بالنسبة إلى الراهن

مادة 1412

للراهن أن يتصرف في عقاره المرهون رهنا تأمينياً دون أن يؤثر ذلك على حقوق المرتهن.

مادة 1413

1. للراهن حق إدارة عقاره المرهون والحصول على غلته حتى تاريخ نزع ملكيته جبراً عند عدم وفاء الدين.

2. وتلحق الغلة بالعقار المرهون من تاريخ نزع الملكية.

مادة 1414

يضمن الراهن العقار المرهون وهو مسئول عن سلامته كاملاً حتى تاريخ وفاء الدين. وللمرتهن أن يعترض على كل نقص في ضمانه وأن يتخذ من الإجراءات ما يحفظ حقه على أن يرجع بالنفقات على الراهن.

مادة 1415
1. إذا هلك العقار المرهون أو تعيب بخطأ من الراهن كان للمرتهن أن يطلب وفاء دينه فوراً أو تقديم ضمان كاف لدينه.
2. فإذا كان الهلاك أو التعيب بسبب لا يد للراهن فيه كان له الخيار بين أن يقدم ضماناً كافياً للدين أو وفائه قبل الأجل.
3. وإذا وقعت أعمال من شأنها أن تعرض العقار المرهون للهلاك أو

التعيب أو تجعله غير كاف للضم ان كان للمرتهن أن يطلب من المحكمة وقف هذه الأعمال واتخاذ الوسائل التي تمنع وقوع الضرر.

مادة 1416

ينتقل الرهن التأميني عند هلاك العقار المرهون أو تعيبه إلى المال الذي يحل محله كالتعويض أو مبلغ التأمين أو مقابل نزع الملكية للمنفعة العامة وللمرتهن أن يستوفي حقه من هذه الأموال وفقاً لمرتبته.

مادة 1417

إذا كان الراهن كفيلاً عينياً فلا يجوز اقتضاء الدين من غير العقار المرهون وليس له أن يطلب الرجوع على المدين قبل التنفيذ على عقاره.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المواد آثار الرهن بالنسبة للراهن ولما كنا بصدد الرهن التأميني أي الرهن المسجل فإن الآثار المترتبة على تسجيل الرهن في دائرة التسجيل تختلف عنها بالنسبة لطرفي العقد وللغير في الرهن الحيازي على ما س يجيء ومن المقرر أن الراهن في الرهن التأميني لا يفقد ملكية العقار ولا حيازته ولا حقه في التصرف فيه فهو يستطيع أن يبيعه أو يهبه أو يقايض عليه على أن يبقى تصرفه موقوفاً على قبول الطرف الآخر وهو حق يتميز به الفقه الإسلامي عن الفقه الغربي الذي لا يشترطه ذا القبول إلا أن الملكية تنتقل مثقلة بالرهن إذا كان الرهن قد سجل في دائرة التسجيل قبل تسجيل التصرف وللراهن أيضاً أن يرتب حقاً عينياً على العقار كحق انتفاع أو حق ارتفاق على ألا يؤثر هذا في حقوق الدائن المرتهن حتى ولو رتب رهناً آخر فإن صاحب الرهن الأول يظل محتفظاً بأولويته في اقتضاء حقه من العقار المرهون ولما كان للراهن حق التصرف في العقار فإن له أيضاً حق إدارته، فله استعمال العقار بنفسه واستغلاله بواسطة غيره وله أن يحصل على غلته حتى تاريخ طلب الدائن نزع ملكية العقار جبراً عند عدم الوفاء بالدين لأن الغلة تلحق بعد هذا التاريخ بالعقار، وتصبح من عناصر الوفاء بالدين ولا يجوز له أن يقوم بأي عمل من شأنه ضياع ضمان الدائن أو انقاصه بتخريب أو تعييب وللدائن أن يتخذ من الوسائل ما يحفظ حقه كأن يطلب من المحكمة تعيين حارس على العقار أو منع الراهن أو غيره من تخريب المرهون ومن أي عمل من شأنه انقاص قيمة الضمان وله أن يرجع على الراهن بجميع النفقات التي يتكبدها في حفظ العين كمصروفات الحراسة ومصروفات التقاضي وإعادة العين إلى أصلها عند نشوء الضمان فإذا هلكت العين أو أصابها عيب بخطأ من الراهن كان للمرتهن أن يطلب وفاء دينه فوراً لنقص ضمانه أو تقديم ضمان كاف للوفاء بالدين وكذلك الحال إذا هلك العقار أو تعيب قضاء وقدراً كان على الراهن إما الوفاء قبل حلول الأجل أو تقديم ضمان جديد فإذا حل محل العقار المرهون رهناً رسمياً مال آخر كتعويض أو تأمين أو ثمن أنقاض أو عقاراً آخر كان للمرتهن حق استيفاء دينه منه طبقاً لمرتبته.

أما المادة 1417 فقد تناولت الحق في اقتضاء الدين من العقار المرهون إذا كان الراهن كفيلاً عينياً وليس للكفيل أن يدفع بضرورة الرجوع على المدين أولاً وهو الدفع بتجريد المدين لأن العبرة بالعين محل الضمان ومحل الوفاء أيضاً.

ومصدر هذه المواد في الفقه الإسلامي المادة 1000 من المرشد والمواد 53 ، 719 ، 741 ، 742 ، 743 ، 747 من المجلة وشرحها لعلي حيدر وإن كانت جميعها في باب الرهن الحيازي إلا أن أحكامها تنصرف إلى الرهن التأميني، وقد وضعت المواد على هذا الأساس.

وهذه المواد تقابل المواد من 1335 - 1340 أردني، 1043 ، 1044 ، ومن 1047 - 1050 مصري، ومن 1096 - 1099 سوري، ومن 1295 - 1298 ، 1300 عراقي.

2. بالنسبة إلى الدائن المرتهن

مادة 1418

للمرتهن رهناً تأمينياً أن يتنازل عن حقه لآخر بشرط موافقة المدين ويسجل سند التنازل في دائرة التسجيل.

مادة 1419

1. للمرتهن أن يستوفي دينه من العقار المرهون عند حلول أجل الدين طبقاً لمرتبته وبعد اتخاذ الإجراءات المنصوص عليها في قانون الإجراءات أمام المحاكم المدنية والقوانين الخاصة.

2. فإذا لم يف العقار بدينه كان له الرجوع بباقي دينه على أموال المدين كدائن عادي.

مادة 1420

1. إذا اشترط في عقد الرهن التأميني تمليك العين المرهونة للمرتهن في مقابل دينه إن لم يؤده الراهن في الأجل المعين أو إذا اشترط بيعها دون مراعاة الإجراءات القانونية فالرهن صحيح والشرط باطل.

2. ويبطل الشرط كذلك ولو تم باتفاق لاحق.

مادة 1421
1. الإجازة المنجزة الصادرة من الراهن لا تنفذ في حق المرتهن إلا إذا كانت ثابتة التاريخ قبل الرهن.

2. أما الإجازة المضافة التي تبدأ بعد انتهاء الإجازة المنجزة فلا تنفذ في حق المرتهن مطلقاً إلا إذا سجلت في عقد الرهن.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المواد آثار الرهن بالنسبة للدائن المرتهن بعد أن تضمنت المواد السابقة عليها آثار الرهن بالنسبة للراهن، ومنها النص على أنه إذا كان كفيلاً عينياً فإنه لا يجوز له طلب الرجوع على المدين قبل التنفيذ على عقاره وهو ما يسمى بالدفع بالتجريد في القوانين الحديثة وإن كان بعضها قد أورد هذا النص ضمن الآثار التي تتصل بالمرتهن إلا أنه رؤي أن يدرج ضمن الآثار التي تمس الراهن بوصفه صاحب التصرف أولاً ولأن الإجراء بالتنفيذ يقع على ماله.

وقد نصت المادة 1418 على أن للمرتهن أن يتنازل عن حقه بشرط موافقة المدين وبشرط تسجيل سند التنازل في دائرة التسجيل وهذا موافق للمادة 756 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمادة 1001 من مرشد الحيران.

أما المادة 1419 فقد تضمنت أن للمرتهن أن يستوفي حقه من العقار المرهون عند حلول أجل الدين طبقاً لمرتبته وبعد اتخاذ الإجراءات المنصوص عليها في قانون الإجراءات أمام المحاكم المدنية أو القوانين الخاصة إذا لم يؤد الدين، وفي شرح المجلة لعلي حيدر على المادة 757 بأنه متى حل الدين المؤجل وامتنع الراهن عن أدائه يأمره الحاكم ببيع الرهن وأداء الدين من ثمنه .. وإذا أبى الراهن بيع الرهن وامتنع عن تأدية الدين فللحاكم بيع الرهن وتأدية الدين من ثمنه. وإنه إذا جاء ثمن المرهون مساوياً أو زائداً عن الدين فيها، وأنه في حالة الزيادة فإنها ترد على الراهن وإن جاء الثمن ناقصاً يطلب الدائن باقي المبلغ من الراهن ويكون له حق الاستيفاء من سائر أمواله.

وأما المادة 1420 فمصدرها ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم من أنه قال لا يغلق الرهن هو لصاحبه الذي رهنه له غنمه وعليه غرمه. وقد جاء في البدائع ج 6 ص 145 أن معنى قوله عليه الصلاة والس لام لا يغلق الرهن أي لا يملك بالدين كذلك قال أهل اللغة: غلق الرهن أي ملكه بالدين.. قوله عليه السلام هو لصاحبه الذي رهنه تفسير لقوله لا يغلق الرهن وقد تضمنت المادة 980 من المرشد لا يصح اشتراط تمليك العين المرهونة للمرتهن في مقابلة دينه إن لم يؤده الراهن في الأجل المعين لأدائه بل يصح الرهن ويبطل الشرط. كما نص على إبطال شرط بيع المرهون دون اتباع الإجراءات القانونية حتى لا يستغل الدائن حاجة المدين كما نص على بطلان أي اتفاق لاحق يخالف حكم هذه المادة.

وأما المادة 1421 فقد تضمن أثر الإجازة الصادرة من الراهن في حق المرتهن ووضحت الفرق بين الإجازة المنجزة والإجازة المضافة حتى يحفظ حق ذوي العلاقة قدر الإمكان ولتأمين العدالة بينهم عملاً بالمادة 58 من المجلة، وعلى هذا الأساس وضعت هذه المواد.

وهذه المواد تقابل المواد من 1341 - 1344 أردني، 1045 ، 1051 ، 1052 مصري ، 1061 ، 1081 ، 1082 سوري، 1299 ، 1301 ،1303 عراقي.

الفرع الثاني

أثر الرهن التأميني بالنسبة إلى غير المتعاقدين

1. أحكام عامة

مادة 1422
ينفذ الرهن التأميني في حق غير المتعاقدين من تاريخ تسجيله قبل أن يكتسب الغير حقاً عينياً على العقار المرهون.

مادة 1423

يقتصر أثر الرهن التأميني على المبلغ المحدد في سند الرهن والثابت في دائرة التسجيل ما لم ينص القانون أو الاتفاق على غير ذلك.

مادة 1424

لا تنفد حوالة الرهن التأميني ولا التنازل عنه أو عن درجته في حق غير المتعاقدين إلا بقيدهما على سند الحق الأصلي وبتسجيلهما.

المذكرة الإيضاحية :

تتضمن هذه المواد آثار الرهن التأميني بصفة عامة بالنسبة للغير فنصت المادة 1422 على نفاذه في حق الغير من تاريخ تس جيله في دائرة التسجيل بشرط أن يتم ذلك قبل أن يكسب هذا الغير حقاً عينياً على العقار المرهون.

ونصت المادة 1423 على أن يقتصر الأثر على المبلغ المحدد في سند الرهن والثابت في دائرة التسجيل إلا إذا اتفق الطرفان على غيره مع مراعاة ما تقضي به أحكام القانون بالنسبة لملحقات الرهن من مصروفات قضائية وغيرها. ولما كان القانون يستوجب تسجيل الرهن العقاري التأميني لذلك نصت المادة 1424 على ضرورة تسجيل حوالة الرهن أو التنازل عن مرتبته حتى يكون لكل ذلك أثره بالنسبة لغير المتعاقدين ويشترط قيد هذه التصرفات على سند الحق الأصلي بتسجيلها في دائرة التسجيل.

وقد وضعت هذه المواد لدفع الضرر وتأمين الحقوق والعدالة ورعاية المصلحة واعتبار أن الإقرار حجة قاصرة لا يتعدى أثرها المقر وأنه إذا بطل الأصل يصار إلى البدل عملاً بالمواد 19 ، 53 ، 58 ، 78 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المواد تقابل المواد 1345 ، 1346 ، 1347 أردني، 1053 مصري، 1077 ، 1082 سوري، 1302 عراقي.

2. حق التقدم

مادة 1425

1. تؤدى ديون الدائنين المرتهنين رهناً تأمينياً من ثمن العقار المرهون أو من المال الذي حل محله طبقاً لمرتبة كل منهم ولو كانوا قد أجروا التسجيل في يوم واحد.

2. وتحدد هذه المرتبة بالرقم التتابعي للتسجيل فإذا تقدم أشخاص متعددون في وقت واحد لتسجيل رهونهم ضد مدين واحد فيكون تسجيل هذه الرهون تحت رقم واحد ويعتبر هؤلاء الدائنون عند التوزيع في مرتبة واحدة .

مادة 1426

يجوز للدائن المرتهن أن ينزل عن مرتبة رهنه بمقدار دينه لدائن مرتهن آخر على ذات العقار المرهون ويجوز التمسك بهذه المرتبة قبل هذا الدائن الآخر بجميع أوجه الدفع التي يجوز التمسك بها قبل الدائن الأول عدا ما كان منها متعلقاً بانقضاء حق هذا الدائن الأول إذا كان هذا الانقضاء لاحقاً على التنازل عن المرتبة.

مادة 1427
1. تعتبر مرتبة الرهن التأميني من تاريخ تسجيله.
2. ويحتفظ بمرتبته حتى يقيد بدائرة التسجيل ما يدل على انقضائه.

مادة 1428

يترتب على تسجيل الرهن التأميني إدخال مصروفات العقد والتسجيل إدخالاً ضمنياً في دين الرهن ومرتبته.

المذكرة الإيضاحية :

من الآثار التي تترتب على الرهن التأميني أن يتقدم الدائن المرتهن في اقتضاء دينه طبقاً لمرتبة قيده في دائرة التسجيل ويستوفي الدائن حقه من ثمن العقار المرهون أو من المال الذي حل محله كمقابل ضمان الهلاك أو التأمين بنفس المرتبة وذلك بعد حسم ما أنفق على الإجراءات وقد بينت المادة 1425 كيفية تحديد مرتبة كل دائن مرتهن.

وقد تضمنت المادة 1426 أنه يجوز للدائن المرتهن أن يتنازل عن مرتبته لدائن آخر له رهن على ذات العقار على أن هذا التنازل مقيد بمقدار دين المتنازل فحسب فضلاً عن أنه يجوز الاحتجاج ضد الدائن الآخر بكل ما كان يجوز الاحتجاج به ضد المتنازل.

ونصت المادة 1427 على أن مرتبة الرهن التأميني تعتبر من تاريخ التسجيل في دائرة التسجيل ويظل الرهن محتفظاً بمرتبته حتى يقيد بدائرة التسجيل ما يدل على انقضائه بأية وسيلة من وسائل الانقضاء والمنصوص عليها في القانون. وأضاف المشرع في المادة 1428 على أنه يترتب على التسجيل إدخال مصروفات الرهن والتسجيل إدخالاً ضمنياً في دين الرهن ومرتبته عملاً بمقتضى المادة 723 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمادة 1400 من هذا القانون.

وقد وضعت هذه المواد على أساس ما تضمنته المادة 757 من المجلة وشرحها لعلي حيدر، والمادتان 1021 ، 1022 من مرشد الحيران وأن ثمن العقار هو الضامن لسداد الدين وإذا دفع تعويض عن العقار المرهون فإن ذلك التعويض يحل محله في ضمان الدين سواء كان الدائن واحداً أم متعدداً عملاً بالمادة 53 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وقد وضعت بعض الأحكام التي تؤمن العدالة بين المتساوين من الدائنين عملاً بالمادة 58 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المواد تقابل المواد 1348 ، 1349 ، 1350 ، 1351 أردني، ومن 1056 - 1059 مصري ، 1076 ، 1083 ، 1097 سوري، 1302 ، 1304 ، 1318 عراقي.

3. حق التتبع

مادة 1429

للدائن المرتهن رهناً تأمينياً حق تتبع العقار المرهون في يد أي حائز له لاستيفاء دينه عند حلول أجل الوفاء به طبقاً لمرتبته.

مادة 1430

للدائن المرتهن رهناً تأمينياً أن يتخذ إجراءات نزع ملكية العقار المرهون وبيعه إذا لم يؤد الدين في ميعاده وذلك بعد إنذار المدين وحائز العقار طبقاً للإجراءات المنصوص عليها في قانون الإجراءات أمام المحاكم المدنية والقوانين الخاصة.

مادة 1431

يعتبر حائزاً للعقار المرهون كل من انتقلت إليه بعد الرهن ملكيته أو حق عيني آخر عليه بأي سبب دون أن يلزمه شخصياً دين الرهن.

مادة 1432

لحائز العقار المرهون رهناً تأمينياً أن يؤدي الرهن والنفقات بعد إنذاره على أن يرجع بما أداه على المدين كما يكون له أن يحل محل الدائن الذي استوفى دينه فيما له من حقوق.

مادة 1433

لحائز العقار المرهون رهناً تأمينياً حق تطهير العقار الذي آل إليه من كل حق عيني ترتب عليه تأميناً لدين مسجل بأداء الدين حتى تاريخ إجراء بيعه أو في المواعيد التي حددها قانون الإجراءات أمام المحاكم المدنية والقوانين الخاصة.

مادة 1434

تتم إجراءات نزع الملكية الجبري عند عدم وفاء الدين طبقاً لأحكام قانون الإجراءات أمام المحاكم المدنية والقوانين الخاصة.

مادة 1435

يجوز لحائز العقار المرهون رهناً تأمينياً أن يدخل في إجراءات بيع العقار بالمزاد فإذا رسا المزاد عليه وأدى الثمن اعتبر مالكاً للعقار بمقتضى سند ملكيته الأصلي ويتحرر العقد من الحق المسجل.

مادة 1436
إذا رسا مزاد العقار المرهون رهناً تأمينياً على غير حائزه فإنه يكسبه بمقتضى حكم رسو المزاد عليه ويتلقى حقه عن الحائز له.

مادة 1437

1. يضمن الحائز كل ما يصيب العقار المرهون من تخريب أو تعيب وفقاً لقواعد الضمان المنصوص عليها في هذا القانون.

2. وعليه رد غلة العقار من تاريخ إنذاره بوفاء الدين.

مادة 1438

إذا زاد ثمن العقار المبيع على قيمة الديون المضمونة كانت الزيادة للحائز ولدائنيه المرتهنين أن يستوفوا ديونهم منها.

مادة 1439

1. يرجع الحائز بدعوى الضمان على المالك السابق في الحدود التي يرجع بها الخلف على من تلقى منه الملكية معاوضة أو تبرعاً.

2. ويرجع الحائز أيضاً على المدين بما دفعه زيادة على ما هو مستحق في ذمته بمقتضى سند ملكيته أياً كان السبب في دفع هذه الزيادة. ويحل محل الدائنين الذين وفاهم حقوقهم وبوجه خاص يحل محلهم فيما لهم من تأمينات قدمها المدين دون التأمينات التي قدمها شخص آخر غير المدين.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة حق التتبع بعد أن تعرضت المواد السابقة عليها لحق التقدم بوصفها من الآثار الهامة لعقد الرهن التأميني.

فقد نصت المادتان 1429 ، 1430 على حق الدائن المرتهن في تتبع العقار المرهون في يد أي حائز له لاستيفاء دينه عند حلول أجل الوفاء طبقاً لمرتبته وقد سبق أن تناول المشرع حق الراهن في بيع عقاره المرهون والتصرف فيه على أن يبقى مثقلاً للمرتهن، وأن يستوفي دينه منه عند حلول الأجل وعدم سداده واستيفاء الدين يتم باتخاذ إجراءات نزع ملكية العقار المرهون بعد إنذار المدين وحائز العقار بالسداد قبل أن يتخذ إجراءات نزع الملكية.

وقد نصت المادتان 1431 ، 1432 على أن يعتبر حائزاً للعقار المرهون كل من انتقلت إليه بعد الرهن ملكيته أو حق عيني آخر عليه بأي سبب من أسباب كسب الملكية دون أن يكون مسؤولاً عن الدين وهو يتلقى العقار مثقلاً بالرهن وللدائن المرتهن حق تتبعه وهو في ملكيته ويتحمل الحائز إجراءات نزع الملكية إلا إذا أدى الدين والنفقات فله أن يرجع على المدين إذا لم يكن هو الراهن وأن يرجع على الراهن بوصفه المتصرف في العقار فإذا كانت للدائن الذي اتخذ الإجراءات أية حقوق قبل المدين أو الراهن فإن الحائز يحل محله فضلاً من أنه من حق الحائز أن يؤدي جميع الديون التي ترتبت بمقتضاها حقوق عينيه مسجلة وبذلك يتم تطهير العقار من هذه الحقوق.

وقد نصت المواد من 1433 - 1438 على حق حائز العقار في السداد حتى تاريخ إجراء بيع العقار وفي المواعيد التي تحددها قوانين الإجراءات أمام المحاكم المدنية والقوانين الخاصة فإذا لم يسدد المدين أو الحائز للعقار الدين فقد تعين اتخاذ إجراءات نزع الملكية طبقاً لقانون الإجراءات أمام المحاكم المدنية والقوانين الخاصة وللحائز أن يدخل في إجراءات بيع العقار المرهون بالمزاد فإذا رسا المزاد عليه وأدى الثمن اعتبر مالكاً بمقتضى سند ملكيته الأصلي الصادر من مالك العقار وبذلك يتحرر العقار من الحق المسجل الذي اتخذ الإجراء بسببه. أما إذا رسا المزاد على غير الحائز فإنه يكسب الملكية بمقتضى قرار رسو المزاد عليه، ويتلقى حقه من الحائز متى كان العقار تحت يده ولا خلاف في أنه متى كان العقار في يد الحائز فهو يضمن بالتالي أي تخريب أو تعييب يصيبه ولمن تلقى الملكية أن يرجع على الحائز بالتضمينات وفقاً لقواعد الضمان المنصوص عليها في هذا القانون كما أن الحائز مسؤول أيضاً عن غلة العقار في الفترة التي تعقب إنذاره بوفاء الدين وتلحق الغلة عند عدم الوفاء بالعقار وتدخل في ضمان الدائنين مع ثمن العقار المبيع في المزاد فإذا زاد ثمن العقار المبيع على مقدار قيمة الديون المضمونة بالرهن كانت الزيادة للحائز بعد استيفاء ديون الدائن ين المضمونة حقوقهم بالرهن على العقار ولدائني هذا الحائز المرتهنين أن يستوفوا ديونهم من هذه الزيادة طبقاً لأحكام القانون.

أما المادة 1439 قد خولت الحائز حق الرجوع عما بقي في ذمته من ثمن المبيع أو بمقتضى الالتزامات التي تضمنتها سند ملكيته وهذه المواد وضعت على أساس أن للدائن المرتهن حق تتب ع العقار المرهون في يد أي حائز له لاستيفاء دينه وأن له أن يتخذ الإجراءات التي تؤمن وصوله إلى حقه عملاً بالمادتين 757 ، 890 من المجلة وشرحهما لعلي حيدر.

كما وضعت بعض الأحكام الأخرى لتأمين حق كل من الدائن المرتهن والحائز مراعى في ذلك العدالة وتوفير المصلحة للمتقاضين وهو ما يتفق مع قواعد الشرع الشريف ومع المادة 58 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المواد تقابل المواد 1352 - 1363 أردني، 1060 ، 1061 ، 1064 و 1073 ، ومن 1075 - 1077 ، 1079 ، 1080 ، 1081 مصري ، 1095 ، 1097 سوري، 1306 ، 1307 ، 1308 ، 1313 ، 1314 عراقي.

الفصل الثالث

انقضاء الرهن التأميني

مادة 1440
1. ينقضي الرهن التأميني بانقضاء الدين المضمون بكامله.

2. فإذا زال سبب انقضاء الدين عاد الرهن كما كان دون مساس بحقوق الغير حسن النية التي اكتسبها بين انقضاء الحق وعودته.

مادة 1441

1 للمدين أن يؤدي الدين المضمون بالرهن التأميني وملحقاته قبل حلول ميعاد الوفاء به.

2 فإذا لم يقبل الدائن هذا الوفاء فللمدين أن يودعه دائرة التسجيل التي تقوم بعد التحقق من قيمته بتسوية ما يستحق في ذمة المدين وتسليمه سند الوفاء وإنهاء الرهن. على أن تراعى في ذلك أحكام القوانين الخاصة.

مادة 1442

ينقضي الرهن ببيع العقار المرهون وفقاً لقانون الإجراءات المدنية والتجارية والقوانين الخاصة ودفع ثمنه إلى الدائنين المرتهنين طبقاً لمرتبة كل منهم أو إيداعه.

مادة 1443

ينقضي الرهن التأميني بانتقال ملكية العقار المرهون إلى الراهن على أن يعود بزوال السبب إذا كان لزواله أثر رجعي.

مادة 1444
ينقضي الرهن التأميني إذا تنازل الدائن المرتهن عنه.

مادة 1445
1. ينقضي الرهن التأميني بهلاك محله.

2. وتراعى أحكامه لاك الع ين المرهونة المنصوص عليها في هذا القانون.

مادة 1446

1. إذا انقضت مدة عدم سماع الدعوى بمرور الزمان على الدين المضمون جاز للراهن أن يطلب الحكم بفك الرهن.

2. وإذا انتقل العقار المرهون إلى حائز فله أن يدفع بعدم سماع الدعوى بمرور الزمان على الدين المضمون بالرهن إذا سكت المرتهن دون عذر عن رفع دعوى الرهن عليه مدة خمس عشرة سنة.

مادة 1447
لا ينقضي الرهن التأميني بموت الراهن أو المرتهن ويبقى قائماً عند الورثة.
المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المواد حالات انقضاء الرهن التأميني وتتفق جميعها مع القواعد العامة إذ لا خلاف في أن حق الرهن ينقضي بطريقة تبعية لانقضاء الدين فإذا عاد الدين ذاته بزوال سبب انقضائه كأن كان الوفاء باطلاً عاد الرهن كما كان إلا أن النص احتاط فيما لو كان الغير قد اكتسب حقاً بحسن نية في فترة انقضاء الدين والرهن وعودتهما فإن عودة الحق لا تؤثر على ما له من حقوق.

وأجازت المادة 1441 للمدين أن يؤدي الدين المضمون بالرهن وملحقاته قبل حلول ميعاد الوفاء المتفق عليه في عقد الرهن فإذا لم يقبل الدائن هذا الوفاء وأبرأ المدين من الرهن جاز للمدين أن يودع الدين في دائرة التسجيل التي تقوم بدورها بتحقيق أصل الدين وملحقاته وتسليم المدين سند الوفاء وإنهاء الرهن.

والمقصود بملحقات الدين المضمون مصروفات عقد الرهن وتسجيله.

ونصت المادة 1442 على أن ينقضي الرهن إذا بيع العقار وفاءً للدين طبقاً لقانون الإجراءات المدنية والتجارية ولما تفرضه القوانين الخاصة بشأن هذه البيوع فضلاً من أنه متى كان الدائن قد استوفى دينه بالبيع في المزاد فإن الرهن ينتهي بانقضاء الدين ولا يختلف الأمر في حالة إيداع قيمة الراسي به مزاد العين المرهونة بدائرة التسجيل.

كما نصت المادة 1443 على أنه ينقضي الرهن أيضاً باتحاد الذمة أي بانتقال ملكية العقار المرهون إلى المرتهن أو انتقال حق الرهن إلى الراهن إلا إذا زال سبب اتحاد الذمة كفسخ البيع الذي ملك به الدائن المرتهن العقار المرهون فإن الرهن يعود كما كان.

وكما نصت المادة 1444 على أن ينقضي الرهن بتنازل الدائن عن حقه متى كانت له أهلية التنازل وبطبيعة الحال فإن للدائن أن يتنازل عن الرهن مع بقاء الدين وحينئذ يكون الدين عادياً لا يتمتع بضمان كما نصت المادة 1445 على أن ينقضي الرهن بهلاك العقار المرهون على أن تراعى أحكام هلاك العين المرهونة المنصوص عليها في المواد السابقة مع التفرقة بين ما إذا كان الهلاك بفعل المرتهن أو الراهن أو غيرهما على التفصيل المشار إليه في النصوص التي تناولت هلاك المرهون. كما نصت المادة 1446 على أن ينقضي الرهن أيضاً إذا انقضت مدة عدم سماع الدعوى بالنسبة للدين المضمون بالرهن.

ونصت المادة 1447 على ألا ينقضي الرهن بوفاة الراهن أو المرتهن أو كليهما ويبقى قائماً على العين المرهونة وللدائن أن يستوفي حقه من ورثة مدينه.

وقد وضعت المواد المذكورة استناداً إلى المبادئ المقررة في الفقه الإسلامي والقانون ومنه ا أنه إذا زال الدين الذي كان سبب الرهن تبعه الرهن في الزوال لأن التابع تابع عملاً بالمادة 47 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وأنه لوحظ في مبدأ عدم سماع الدعوى بمرور الزمان ما سبق إقراره في هذا المجال استناداً إلى المادة 1660 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

كما تضمنت المواد أن الرهن لا ينقضي لا بموت الراهن ولا بموت المرتهن عملاً بالمادتين 773 من المجلة وشرحها لعلي حيدر، 993 من مرشد الحيران.

وهذه المواد تقابل من 1364 - 1371 أردني، 1082 ، 1084 ، 1507 ، 1510 مصري، 1098 ، 1100 ، 1101 سوري، ومن 1315 - 1320 عراقي.

الباب الثاني

الرهن الحيازي

نظرة عامة:

الرهن في اللغة الثبوت والدوام والرهن في الشرع هو المال الذي يجعل وثيقة الدين ليستوفى من ثمنه إن تعذر استيفاؤه ممن هو عليه. والرهن جائز بالكتاب والسنة والإجماع.

وأما الكتاب فقوله سبحانه وتعالى وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتباً فرهان مقبوضة.

وأما السنة فقد روت عائشة رضي الله عنها أن رسول صلى الله عليه وسلم اشترى من يهودي طعاما ورهنه درعه متفق عليه.

وروى أبو هريرة رضى الله عنه قال، قال رسول الله صلى الله عليه وسلم الظهر يركب بنفقته إذا كان مرهوناً ولبن الدر يشرب بنفقته إذا كان مرهوناً وعلى الذي يركب ويشرب النفقة رواه البخاري.

وعن أبي هريرة رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: لا يغلق الرهن.
وأما الإجماع فقد أجمع المسلمون على جواز الرهن المغني ج 4 ص 366 .

الفصل الأول

تعريف الرهن الحيازي وإنشاؤه

مادة 1448

الرهن الحيازي عقد ينشئ الحق في احتباس مال في يد الدائن أو يد عدل ضماناً لحق يمكن استيفاؤه منه كله أو بعضه بالتقدم على سائر الدائنين.

مادة 1449

يشترط في المرهون رهناً حيازياً أن يكون مقدور التسليم عند الرهن صالحاً للبيع بالمزاد العلني.

المذكرة الإيضاحية :

يختلف الرهن الحيازي عن الرهن التأميني في أن الأول يستلزم قبض المرهون وحيازته. وسنده في الفقه الإسلامي قوله تعالى فرهان مقبوضة كما أن المرهون قد يكون عقاراً أو منقولاً بينما يقع الرهن التأميني على العقار وملحقاته فحسب، وقبض المرهون ضروري لتمام الرهن الحيازي ولزومه وحبس المرهون ثابت للدائن المرتهن حتى يستوفي الدين، ويشترك الرهن الحيازي مع الرهن التأميني في أن كلاً منهما يرتب حقاً عينياً على المال المرهون لمرتهن يخوله اقتضاء دينه متقدماً على سائر الدائنين العاديين أو من يليهم في الرتبة ومتتبعاً للمرهون حتى يستوفى منه، ويشتركان أيضاً في أن الراهن يجب أن يكون مالكاً للمرهون وأهلاً للتصرف فيه وأنه قد يكون المدين أو غير المدين وفي حكم رهن ملك الغير والأموال المستقبلة وأن العين المرهونة يجب أن تكون قابلة للبيع صالحة للتعامل والبيع بالمزاد فلا يكون مالاً عاماً أو مالاً موقوفاً وفي أن الرهن يشمل الملحقات والثمار وفي الدين مقابل الرهن وعلاقة التبعية بينه وبين دين المرهون وفي أحكام رهن مال الأب لابنه الصغير أو رهن مال الصغير لنفسه أو للغير ورهن الحصة الشائعة.

وقد تناولت المادة 1448 تعريف الرهن الحيازي وقد استمدت هذا التعريف من تعريفات الفقه الإسلامي في مجلة الأحكام ومرشد الحيران ورد المحتار وبداية المجتهد والمهذب والبدائع وتستند جميعها إلى أهم خصائص الرهن الحيازي المستمدة من قوله تعالى فرهان مقبوضة ومن رهن النبي صلى الله عليه وسلم درعه بدين عليه. وقد شمل التعريف أهم شروط الرهن الحيازي وهو قبض العين المرهونة واحتباسها حتى يؤدى الدين، وجاء في كتاب البدائع ج 6 ص 637 ولو تعاقدا على أن يكون الرهن في يد صاحبه لا يجوز الرهن حتى لو هلك في يده لا يسقط الدين ... ولو تعاقدا على أن يكون في يد العدل وقبضه العدل جاز ويكون قبضه كقبض المرتهن وهذا قول العامة وقال ابن أبي ليلى لا يصح الرهن إلا بقبض المرتهن والصحيح قول العامة لقوله تعالى فرهان مقبوضة من غير تفصيل بين قبض المرتهن والعدل ولأن قبض العدل برضا المرتهن قبض المرتهن معنى في المهذب ج 1 ص 305 ولا يصح الرهن إلا من حائز التصرف في المال لأنه عقد على مال.. وفي ذات الصفحة فأما من جهة الراهن فلا يلزم إلا بقبض والدليل عليه قوله عز وجل فرهان مقبوضة فوصف الرهن بالقبض على أنه لا يلزم إلا به ولأنه عقد إرفاق يفتقر إلى القبول والقبض فلم يلزم من غير قبض كالهبة.. وفي صفحة 307 إذا قبض الراهن الرهن لزم العقد من جهته ولا يملك فسخه لأنه عقد استيثاق فإذا تم لم يجز فسخه من غير رضا من له الحق كالضمان ولأنه لو جوزنا له الفسخ من غير رضا المرتهن بطلت الوثيقة وسقطت فائدة الرهن، وفي بداية المجتهد ج 2 ص 230 شروط الصحة في الرهن شرطان أحدهما متفق عليه بالجملة ويختلف في الجهة التي هو بها شرطه والقبض، والثاني مختلف في اشتراطه فأما القبض فاتفقوا بالجملة على أنه شرط في الرهن لقوله تعالى فرهان مقبوضة واختلفوا هل هو شرط تمام أو شرط صحة. وفائدة الفرق أن من قال شرط صحة قال ما لم يقع القبض لم يلزم الرهن الراهن ومن قال شرط تمام قال يلزم بالعقد ويجبر الراهن على الإقباض إلا أن يتراخى المرتهن عن المطالبة حتى يفلس الراهن أو يمرض أو يموت فذهب مالك إلى أنه من شروط التمام وذهب أبو حنيفة والشافعي وأهل الظاهر إلى أنه من شروط الصحة، وعمدة مالك قياس الرهن على سائر العقود اللازمة بالقول وعمدة الغير قوله تعالى فرهان مقبوضة. وجاء في رد المحتار في تعريف الرهن الحيازي أنه حبس شيء مالي بحق يمكن استيفاؤه منه ج 5 ص 307 وهو تعريف المرشد في المادة 975 التي تنص على أن عقد الرهن هو جعل شيء مالي محبوساً في يد المرتهن أو في يد عدل بحق مالي يمكن استيفاؤه منه كلا أو بعضاً، وفي المادة 701 من المجلة الرهن حبس مال وتوقيفه في مقابله حتى يمكن استيفاؤه منه، وقد أضاف التعريف المقترح أحقية المرتهن في التقدم على سائر الدائنين لاقتضاء دينه من المال المرهون.

ولما كان القبض شرط تمام ولزوم في الرهن الحيازي فإنه ينبغي أن يكون المرهون مقدور التسليم عند الرهن وأن يكون صالحاً للبيع بالمزاد العلني لا مالاً عاماً أو موقوفاً كما تبين من المادتين 709 من المجلة وشرحها لعلي حيدر، 976 من المرش د فقد وضعت المادة 1449 على هذا الأساس.

وهاتان المادتان تقابلان المادتين 1503 ، 1054 أردني كما أنهما وباقي المواد الخاصة بإنشاء الرهن تقابل المواد 1032 ، 1036 ، 1039 ، 1096 ، 1099 ، 1109 مصري، 1028 ، 1030 ، 1055 ، 1057 ، 1058 ، 1073 ، 1075 سوري، ومن 1291 - 1294 ، ومن 1321 ، 1324 ، ومن 1327 - 1330 عراقي.

مادة 1450

1. يصح رهن الثمار قبل بدو صلاحها ولا تباع لاستيفاء الدين منها إلا إذا بدا صلاحها وإذا أفلس الراهن أو مات قبل بدو صلاحها دخل المرتهن مع الغرماء في المحاصة بدينه في غيرها من مال الراهن.

2. فإذا بدا صلاحها بعد المحاصة بيعت واختص المرتهن بثمنها ورد للغرماء جميع ما أخذه في المحاصة إن كان ثمنها مساوياً لدينه. فإذا كان أقل منهم رد لهم ما زاد على ما كان يأخذه لو أنه حاصهم ابتداء بالباقي من دينه بعد ثمن الثمار المرهونة الذي اختص به.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة رهن الثمار فقررت أنه يصح قبل بدو صلاحها ولا تباع لاستيفاء الدين منها إلا إذا بدا صلاحها. وإذا أفلس الراهن أو مات قبل بدو صلاحها دخل المرتهن مع الغرماء في المحاصة بدينه في غيرها من مال الراهن. فإذا بدا صلاح الثمار بعد المحاصة بيعت واختص المرتهن بثمنها ورد للغرماء جميع ما أخذه في المحاصة إن كان ثمنها مساوياً لدينه فإن كان أقل منه رد لهم ما زاد على ما كان يأخذه لو أنه حاصّهم ابتداء بالباقي من دينه بعد ثمن الرهن الذي اختص به.

وأصل هذه المادة 126 من مشروع التقنين المالكي الشرح الصغير ج 2 ص 94 و 121 والشرح الكبير وحاشيته ج 2 ص 210 وما بعدها كما أنها تتفق مع المادة 169 من مشروع التقنين الحنبلي.

مادة 1451

يجوز رهن ما يسرع فساده بدين مؤجل ويحفظ إن أمكن وإلا بيع بالمزاد العلني وجعل ثمنه رهناً مكانه.

المذكرة الإيضاحية :

أجازت هذه المادة رهن ما يسرع فساده بدين مؤجل وقررت حفظ المرهون إن أمكن ذلك وإلا بيع بالمزاد العلني وجعلت ثمنه رهناً مكانه ويمكن إيفاء الدين من ثمنه سواء كان مما يمكن تجفيفه كالعنب أو لا كالبطيخ، فإن كان مما يجفف فعلى الراهن تجفيفه لأنه من مؤنة حفظه، وإن كان مما لا يجفف فإنه يباع ويقضى الدين من ثمنه إن كان حالاً أو يحل قبل فساده وإن لم يحل قبل فساده فإن شرط للمرتهن بيعه أو أذن له فيه بعد العقد أو اتفقا على أن الراهن يبيعه أو غيره باعه وإلا باعه الحاكم وجعل ثمنه رهناً. ولا يقضى الدين من ثمنه لأنه لا يجوز تعجيل وفاء الدين قبل حلوله، وكذا الحكم إذا رهنه ثياباً فخاف تلفها أو حيواناً فخاف موته.

وهذه المادة مستمدة من المادة 170 من مشروع التقنين الحنبلي، الشرح الكبير ص 372 - 373 .

مادة 1452

يشترط أن يكون مقابل الرهن الحيازي ديناً ثابتاً في الذمة أو موعوداً به محدداً عند الرهن أو عيناً من الأعيان المضمونة.

مادة 1453

يشترط لتمام الرهن الحيازي ولزومه أن يقبضه الدائن أو العدل وللراهن أن يرجع عن الرهن قبل التسليم.

المذكرة الإيضاحية :

اشترطت المادة 1452 في مقابل الرهن الحيازي أن يكون ديناً ثابتاً ثبوتاً صحيحاً في الذمة أو موعوداً به محدداً عند الرهن أو عينا من الأعيان المضمونة، أي ليست أمانة وذلك كي يشمل الديون الناجمة عند فتح حساب جار، أو اعتماداً في أحد البنوك. وفي رد المحتار ج 5 ص 318 . يصح الرهن بالدين ولو موعوداً بأن رهن ليقرضه كذا. كما أن المادتين 710 من المجلة وشرحها لعلي حيدر، 977 من المرشد تضمنت ذلك وأنه يشترط أن يكون الدين ثابتاً ... الخ.

واشترطت المادة 1453 لتمام الرهن ولزومه أن يقبضه الدائن أو العدل وجعلت للراهن أن يرجع عن الرهن قبل التسليم، وقد جاء في البدائع ج 6 ص 137 ورد المحتار ج 5 ص 323 أن يد العدل كيد المرتهن ويتم الرهن بقبضه.

وهاتان المادتان تقابلان المواد 1374 ، 1375 أردني.

مادة 1454

إذا حصل للراهن مانع من موانع التصرف المالي قبل حوز المرتهن للمرهون بطل عقد الرهن.

المذكرة الإيضاحية :

قررت هذه المادة أنه إذا حصل للراهن مانع من موانع التصرف المالي في الشيء المرهون قبل حوز المرتهن للمرهون فإن عقد الرهن يبطل.

وهذه المادة مستمدة من المادة 134 من مشروع التقنين المالكي الشرح الصغير وحاشيته ج 2 ص 125 .

مادة 1455

للراهن والمرتهن أن يتفقا على وضع المرهون حيازياً في يد عدل وتصبح يد العدل كيد المرتهن ويتم الرهن بقبضه.

مادة 1456

1. لا يجوز للعدل أن يسلم المرهون للراهن أو المرتهن دون رضا الآخر ما دام الدين قائماً وله أن يسترده إذا كان قد سلمه.

2. وإذا تلف المرهون قبل الاسترداد ضمن العدل قيمته.

مادة 1457

إذا توفى العدل ولم يتفق الراهن والمرتهن على إيداع الرهن عند غيره جاز لأيهما أن يطلب من المحكمة أن تأمر بوضعه في يد عدل تختاره.

مادة 1458

يشترط في الراهن رهناً حيازياً بدين عليه أو على غيره أن يكون مالكاً للمرهون وأهلاً للتصرف فيه.

مادة 1459
تسري على الرهن الحيازي أحكام الرهن التأميني المنصوص عليها في المادتين 1440 ، 1441 من هذا القانون.

مادة 1460

تسري على رهن المال الشائع رهناً حيازياً أحكام الرهن التأميني المنصوص عليها في المادة 1408 من هذا القانون.

المذكرة الإيضاحية :

تنص المادة 979 من المرشد على أنه يجوز للراهن والمرتهن أن يشترطا في العقد وضع الرهن عند عدل وأن يتفقا على ذلك بعد العقد فإن رضي العدل صارت يده كيد المرتهن ويتم الرهن بقبضه ويلزم الراهن وتضمنت المادتان 752 ، 753 من المجلة ما يؤيد ذلك وقد وضعت المادة 1455 على هذا الأساس.

أما المادة 1456 فقد حظرت على العدل أن يسلم المرهون للراهن أو للمرتهن دون رضا الآخر ما دام الدين قائماً وجعلت له أن يسترده إذا سلمه لأحدهما دون قبول الآخر ويضمن قيمة المرهون لو تلف قبل استرداده. ومصدر حكم هذه المادة مستمد من المادة 754 من المجلة وقد نصت على أنه ليس للعدل أن يعطي الرهن للراهن أو المرتهن بدون رضا الآخر ما دام الدين باقياً وإن أعطاه كان له استرداده وإذا تلف قبل الاسترداد ضمن العدل قيمته.

كما قررت المادة 1457 أنه إذا توفي العدل ولم يتفق الراهن والمرتهن على إيداعه عند غيره جاز لأيهما أن يطلب من المحكمة أن تأمر بوضعه في يد عدل تختاره ومصدر النص المادة 998 من المرشد، 755 من المجلة وقد نصت كلتاهما على أنه إذا مات العدل يوضع الرهن عند عدل غيره بتراضي الطرفين فإن لم يتفقا وضعه الحاكم عند عدل آخر. وكلا النصين مصدره رد المحتار ج 5 ص 323 وقد جاء فيه إذا وضع الراهن والمرتهن الرهن في يد عدل صح ويتم بقبضه لأن يده كيد المرتهن ولذا لو هلك كان في ضمان المرتهن كما يأتي وفي الخانية لو سلط العدل على بيعه إذا حل الأجل فلم يقبض العدل الرهن حتى حل الدين فالرهن باطل والوكالة بالبيع باقية ثم قال ولا يأخذه أحدهما منه وضمن له دفعه إلى أيهما لتعلق حقهم ا به فحق الراهن بالعين والمرتهن بالدين فهو مودع لهما وأحدهما أجنبي عن الآخر فليس له أخذه ولا للعدل دفعه إليه. وفي الصفحة 325 من رد المحتار ج 5 ولو مات العدل يوضع على يد عدل آخر عن تراض فإن اختلفا وضعه القاضي على يد عدل آخر.

واشترطت المادة 1458 في الراهن حيازياً أن يكون مالكاً للمرهون سواء أكان الدين عليه أو على غيره وهو ذات الحكم في الرهن الرسمي.

أما المادتان 1459 ، 1460 فقد نصتا على سريان أحكام الرهن التأميني على الرهن الحيازي كما بينت في المادتين 1403 ، 1404 وبالنسبة لرهن المال الشائع كما بينت في المادة 1408 .

وهذه المواد تقابل المواد من 1276 - 1281 أردني.

مادة 1461

إذا رهن جزء مشاع في عقار ونحوه فإن المرتهن يحوز الكل إن كان الباقي ملكاً للراهن فإن كان ملكاً لغيره اكتفى الرهن بحوز الجزء المرهون.

المذكرة الإيضاحية :

أجازت هذه المادة للشريك على الشيوع رهن حصته فنصت على أنه يصح رهن جزء مشاع في عقار ونحوه ويقضي للمرتهن بحوز الكل إن كان الباقي ملكاً للراهن فإن كان ملكاً لغيره كفى حوز الجزء المرهون وإنما قضى للمرتهن بحوز الكل المشتمل على الجزء المرهون إن كان الباقي ملكاً للراهن لأنه لو لم يحز الكل لحالت يد الراهن في الرهن بالتصرف فيه مع المرتهن ويبطل حوزه لأنه غير كامل بخلاف ما إذا كان الباقي ملكاً لغير الراهن فإنه يكفي حوز الجزء المرهون فقط لأن حوز يد غير الراهن لا يضر في حوز المرتهن فلا يبطل.

وقد استمدت هذه المادة من المادة 127 من مشروع التقنين المالكي الشرح الصغير ج 2 ص 122 .

مادة 1462

تسري على الرهن الحيازي أحكام عدم جواز تجزئة المرهون ضماناً للدين المنصوص عليه في المادة 1410 من هذا القانون ويبقى كله ضامنا لكل الدين أو لجزء منه.

المذكرة الإيضاحية :

قررت هذه المادة بأن تسري على الرهن الحيازي أحكام عدم جواز تجزئة المرهون ضماناً للدين المنصوص عليها في المادة 1410 من هذا القانون ونصت على أن يبقى الرهن كله ضامناً لكل الدين أو لجزء منه.

وهذه المادة تقابل المادة 1382 أردني.

مادة 1463

يشمل الرهن الحيازي كل ما يشمله البيع من ملحقات متصلة بالمرهون.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة أحكام الملحقات التي تدخل في الرهن ومصدرها ما جاء في المادة 711 من المجلة وشرحها لعلي حيدر وفيه أن المشتملات التي تدخل في البيع بلا ذكر تدخل في الرهن أيضاً وتكون مرهونة مع أصل الرهن وإن لم تذكر صراحة وبتعبير آخر أن الأشياء المتصلة بالمرهون اتصال القرار كالبناء والشجر، تدخل أيضاً وإن لم يصرح بدخولها، فالشرب والطريق يدخلان في الرهن وإن لم تضف ألفاظ عامة مثل جميع الحقوق والمرافق.

وهذه المادة تقابل المادة 1383 أردني.

مادة 1464

إذا حصل للمرهون حيازياً وهو بيد المشتري نماء متميز عنه وكان من جنسه فإنه يكون تابعاً له في الرهن. فإن لم يكن من جنسه فلا يتبعه فيه إلا إذا اشترطت تبعيته له في الرهن.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة حالة نماء الرهن فقررت أنه إذا حصل للمرهون حيازياً وهو بيد المرتهن نماء متميز عنه وكان من جنسه فلا يكون تابعاً له في الرهن فإن لم يكن من جنسه فلا يتبعه إلا إذا اشترطت تبعيته له في الرهن.

وقد قيدنا نماء الرهن بالنص بكونه متميزاً عنه لأنه هو الذي يجري فيه التفصيل المذكور.

أما النماء الذي لا يتميز عنه كالزيادة في الجسم أو السن فلا خفاء في تبعيته للرهن بدون تفصيل.

ومثال النماء المتميز الذي يتبع أصله في الرهن لكونه من جنسه أولاد الحيوانات وأفراخ النخيل المرهونة لأنه لما كان من جنسه وعلى صورته كان كالجزء منه ويتبعه في كونه رهناً معه.

ومثال النماء المتميز الذي لا يتبع أصله لكونه من غير جنسه كأصواف الغنم وثمار الأشجار وكراء العقار وسائر الغلات لأنه لمّا كان مغايراً له في الجنس والصورة لم يكن كالجزء منه فلا يتبعه في كونه رهناً معه إلا بالشرط.

وهذه المادة مستمدة من المادة 129 من مشروع التقنين المالكي بداية المجتهد ج 2 ص 231 القوانين الفقهية ص 311 .

مادة 1465

1. يجوز أن يكون المرهون حيازياً ضامناً لأكثر من دين بمرتبة واحدة بشرط أن يتم رهنه بعقد واحد.

2. ويكون كله مرهوناً عند كل من الدائنين مقابل دينه.
المذكرة الإيضاحية :

تناولت هذه المادة حكم تعدد الدائنين إذا كان المرهون شيئاً واحداً، وقد جاء في رد المحتار ج 5 ص 320 لو رهن رجل عينا عند رجلين بدين لكل منهما صح وكان رهناً لكل منهما ولو غير شريكين فإن تهايئاً فكل واحد منهما في نوبته كالعدل في حق الآخر وفي شرح المجلة على المادة 720 أنه يشترط لتعدد الدائنين على رهن واحد شرطان الأول وحدة العقد والثاني ألا ينص على تبعيض الرهن وإلا كان فاسداً، وفي صفحة 106 من الشرح ويكون الرهن مرهوناً مقابل مجموع الدين لأنه أضيف إلى مجموع الدين بصفقة واحدة فلا يكون نصف الرهن مقابل نصف الدين فإذا أوفى الراهن دين أحد الدائنين كاملاً فإنه لا يسترد شيئاً من الرهن ولو بقي جزء من دين أحد آخر. وأشار شارح المجلة إلى مراجعه في هذا الحكم وهي مجمع الأنهر ورد المحتار والخانية كما أشار إلى طريقة حفظ الدائنين للرهن عند تعددهم فقال إذا كان الرهن غير قابل للقسمة يحفظه الدائنان بالمناوبة ويكون أحدهما في نوبة حفظه كعدل للآخر التنوير ويؤيد ذلك المادة 981 من المرشد.

وهذه المادة تقابل المادة 1384 أردني.

مادة 1446
1. يجوز رهن المال المعار بإذن من صاحبه المعير وبشروطه.
2. وليس للمعير أن يسترد المال المرهون قبل أداء الدين.
المذكرة الإيضاحية :

نصت هذه المادة على جواز رهن العارية بشرط أن يقبل المعير مع التزام شروطه على ألا يسترد المال المرهون قبل أداء الدين. وفي رد المحتار ج 5 آخر صفحة 330 وأول صفحة 331 وصح استعارة شيء ليرهنه فيرهن بما شاء إذا أطلق ولم يقيد وإن قيده بقدر أو جنس أو مرتهن أو بلد تقيد به. ويؤيد ذلك ما في البدائع ج 6 ص 136 ، وقد نصت المادة 982 من المرشد على أنه يجوز للمدين أن يستعير مال غيره ويرهنه بإذن فإن أطلق له المعير الإذن ولم يقيده بشيء جاز. وإن قيده بالإذن بقدر أو جنس أو شخص أو بلد فليس للمستعير مخالفته.

ونصت المادة 726 من المجلة على أنه يجوز لشخص أن يستعير مال غيره ويرهنه بإذنه ونصت المادة 727 على أنه إذا أذِن صاحب المال مطلقاً كان للمستعير أن يرهنه بكل وجه.

ونصت المادة 728 على أنه إذا أذِن صاحب المال في الرهن مقابل كذا.. أو في مقابلة ما في جنسه فليس للمستعير أن يرهنه إلا بصورة موافقة للقيد والشروط.

وقد قيد النص في الفقرة الثانية حق المعير بعد قبوله رهن العارية في عدم استرداد المرهون قبل الوفاء بكامل الدين تحقيقاً للغرض من الرهن وهو نص مستمد من المادة 983 من المرشد التي تنص على أنه إذا رهن المستعير مال المعير بإذنه ووفق شروطه فليس للمعير أن يرجع في الرهن بعد تسليمه للمرتهن ويحبسه المرتهن حتى يستوفي دينه ويؤيد ذلك ما جاء في المادة 735 من المجلة وشرحها لعلي حيدر، وتتناول النصوص الواردة في آثار الرهن بالنسبة لعاقديه أو الغير بعض أحكام رهن العارية.

وهذه المادة تقابل المادة 1385 أردني.

الفصل الثاني

آثار الرهن الحيازي

الفرع الأول

أثر الرهن فيما بين المتعاقدين

1. بالنسبة إلى الراهن

مادة 1467
1. لا يجوز للراهن أن يتصرف في المرهون حيازياً إلا بقبول المرتهن.

2. فإذا كان هذا التصرف بيعا فإن حق المرتهن ينتقل إلى ثمن المرهون.

مادة 1468

1. إذا أقر الراهن بالمرهون حيازياً لغيره فلا يسري إقراره في حق المرتهن.

2. ولا يسقط هذا الإقرار حق المرتهن في حبس المرهون حتى يستوفي دينه.

مادة 1469

يضمن الراهن سلامة المرهون وليس له أن يأتي عملاً ينقص من ضمانه أو يحول دون مباشرة المرتهن لحقوقه.

المذكرة الإيضاحية :

حظرت المادة 1467 على الراهن أن يتصرف في المرهون حيازياً إلا بقبول المرتهن، فإذا كان هذا التصرف بيعا فقد قررت هذه المادة أن حق المرتهن ينتقل إلى ثمن المرهون. فبعض آثار الرهن الحيازي بالنسبة للراهن أو المرتهن أو الغير تتفق مع ما يماثلها من آثار الرهن التأميني بالنسبة لهم وتنحصر أوجه الخلاف والآثار المترتبة عليها في أن المرهون في الرهن التأميني يبقى تحت يد الراهن وفي الرهن الحيازي ينتقل بالقبض إلى يد المرتهن، إلا أن ذلك لا يحول بين الراهن وبين التصرف في المرهون لأن ملكيته باقية له وتصرفه مقيّد بقبول المرتهن فإذا كان التصرف بيعا انتقل حق المرتهن إلى الثمن ما لم يفِ المدين أو المشتري بالدين، وجاء في رد المحتار ج 5 ص 327 أن بيع الراهن يتوقف على إجازة مرتهنه أو قضاء دينه فإن وجد أحدهما نفذ وصار ثمنه رهناً ويؤيد ذلك ما جاء في المادة 747 من المجلة وشرحها لعلي حيدر مما يتضمن أنه إذا باع الراهن الرهن إلى أجنبي بدون رضا المرتهن ينعقد ذلك البيع موقوفاً على إجازة المرتهن إن شاء أجازه وإن شاء لم يجزه.

وليس للمرتهن أن يفسخ البيع المذكور لأن حق إمساك المرتهن المرهون وحبسه في يده لم يتأثر والبيع بالنسبة له غير نافذ ولا محل لإعطائه حق الفسخ وإن كان البيع صحيحاً ولازماً للراهن، وفي المهذب ج 1 ص 312 ويملك الراهن التصرف في عين الرهن بما لا ضرر فيه على المرتهن وفي بداية المجتهد ج 2 ص 233 أنه لا يجوز للراهن التصرف في الرهن بغير رضا المرتهن وقد أخذ المشرع برأي المالكية لاتفاقه مع التقنينات الحديثة وتقتضيه مصالح الناس عملاً بما تقضي به المادة 58 من المجلة.

أما المادة 1468 فقد قررت أن إقرار الراهن بالمرهون للغير لا يسري في حق المرتهن ويظل المرهون تحت يده ولا يسقط هذا الإقرار حقه في حبسه حتى يستوفي دينه.

ومصدر هذه المادة الفقرة الثانية من المادة 1000 من المرشد والتي تنص على أنه إذا أقر الراهن بالمرهون لغيره فلا يصح إقراره في حق المرتهن ولا يسقط حقه في حبس الرهن إلى استيفاء دينه، وقد أشار صاحب المرشد إلى أن حكم هذه الفقرة مستمد من آخر كتاب الرهن من تنقيح الحامدية ص 277 .

ولما كان المرهون ضماناً لدين فإن الراهن وهو مالكه يضمن سلامته حتى يفي بالدين وليس له أن يأتي عملاً ينقص من قيمة هذا الضمان أو يحول بين المرتهن وبين مباشرة حقوقه على المرهون وعلى هذا نصت المادة 1469 ، وقد استمدت هذه المادة من المادة 741 من المجلة والتي تنص على أنه إذا أتلف الراهن أو أحدث فيه عيباً لزمه الضمان.

وهذه المواد تقابل المواد 1386 ، 1387 ، 1389 أردني، 1101 ، 1102 مصري، 1070 سوري، 1334 - 1336 عراقي.

مادة 1470

تسري على الرهن الحيازي أحكام هلاك المرهون أو تعيبه بسبب خطأ الراهن أو قضاء وقدراً المنصوص عليها في المادة 1415 من هذا القانون.

مادة 1471

ينتقل الرهن الحيازي عند هلاك المرهون أو تعيبه إلى المال الذي حل محله وللمرتهن أن يستوفي حقه منه وفقاً لأحكام المادة 1416 من هذا القانون.

المذكرة الإيضاحية :

قررت المادة 1470 سريان أحكام الرهن التأميني والمنصوص عليها في المادة 1415 من هذا القانون فيما يتعلق بتلف المرهون أو تعيبه لسبب خطأ الراهن أو قضاء وقدراً على الرهن الحيازي.

كما قررت المادة 1471 انتقال الرهن عند هلاك المرهون حيازياً أو تعيبه إلى المال الذي حل محله وجعلت للمرتهن أن يستوفي حقه منه وفقاً لأحكام المادة 1416 من هذا القانون.

وهاتان المادتان تقابلان المادتين 1389 ، 1390 أردني.

2. بالنسبة إلى الدائن المرتهن

مادة 1472

على المرتهن أن يحفظ المرهون حيازياً بنفسه أو بأمينه وأن يعنى به عناية الرجل العادي وهو مسئول عن هلاكه أو تعيبه ما لم يثبت أن ذلك يرجع إلى سبب لا يد له فيه.

مادة 1473
ليس للمرتهن أن يتصرف في المرهون بغير إذن من الراهن ولا يجوز له بيعه إلا إذا كان وكيلاً في البيع.

مادة 1474

1. لا يجوز للمرتهن أن ينتفع بالمرهون حيازياً منقولاً أو عقاراً بغير إذن الراهن.

2. وللراهن أن يأذن للمرتهن بالانتفاع بالمرهون على أن يخصم ما حصل عليه من الغلة أولاً من النفقات التي أداها عن الراهن وثانياً من أصل الدين.

المذكرة الإيضاحية :

آثار الرهن الحيازي بالنسبة للدائن المرتهن تدور حول أهم شرط لتمام رهن الحيازة ولزومه وهو حيازته للعين المرهونة فعليه بمجرد قبضها وحيازتها أن يحفظها بنفسه أو بواسطة أمينه كزوجه أو ولده أو خادمه، وقد أخذ المشرع في تحديد معيار العناية بحفظ المال المرهون بما اتفق عليه الفقه الحديث في تحديد من أنها عناية الرجل العادي دون عنايته بحفظ مال نفسه لأن المرتهن إذ يحوز المرهون فإنه لا يعمل لمصلحته فقط وإنما يعمل لمصلحة الراهن أيضاً وكذلك العدل.

ولهذا فإنه لا يكفي أن يبذل المرتهن أو العدل في حفظ المرهون من العناية ما يبذله في حفظ مال نفسه لأنه قد يكون مقصراً في شئون نفسه أو غير حريص عليه ولذا كان لا بد من الأخذ بمعيار الرجل العادي في بذل العناية بحفظ المال المرهون وصيانته فإذا قصّر في ذلك كان مسئولاً ولذا فقد نصت المادة 1472 على أن يحفظ المرتهن المال المرهون بنفسه أو بأمينه وأن يعنى به عناية الرجل المعتاد وقد تجاوز النص ما ورد في المادة 1009 من المرشد والتي جعلت التزام المرتهن بحفظ المرهون مقصوراً على عنايته بحفظ مال نفسه كما هو مقتضى ما ورد في رد المحتار ج 5 ص 313 والمادة 722 من المجلة وشرحها لعلي حيدر وقد يكون ذلك مقبولاً في ظروف تختلف عن ظروف المعاملات الآن. وجاء في البدائع ج 6 ص 151 إن الحفظ على المرتهن حتى لو شرط الراهن للمرتهن أجراً على حفظه وحفظه فإنه لا يستحق شيئاً من الأجر لأن حفظ الرهن عليه فلا يستحق الأجر لما هو واجب عليه وأجرة الحافظ عليه لأنها مؤنة الحفظ، وكذا أجرة السكن والحارس.

وبما أن المرتهن مسؤول عن حفظ المرهون فإنه يعتبر مسئولاً عما يصيبه من هلاك وتعيب إلا إذا ثبت أن ذلك وقع من غير أن يكون له دخل فيه أو بتقصيره وبطبيعة الحال فإنه إذا كان الشيء المرهون مؤمناً عليه تنتقل حقوق الراهن للضمان المستحق وحينئذ لا يجمع الراهن بين تضمين الدين المرتهن وما حل من تعويض.

وقد اختير هذا النص لينسجم مع ما ذكر في المادة 1018 من المرشد ومع المادة 1478 من القانون والآتي ذكرها.

وقد حظرت المادة 1473 على المرتهن أن يتصرف في المرهون ببيع أو إجارة أو هبة بغير إذن من الراهن إلا إذا كان وكيلاً في إجراء البيع في حالة ما إذا أراد الراهن الوفاء بالدين أو جعل الثمن رهنا وحكم هذه المادة مستمد من المادة 1001 من المرشد التي تنص على إن الراهن لا يملك بيع الرهن ولا إجارته ولا إعارته ولا رهنه بدون رضا المرتهن وكذلك المرتهن لا يجوز له بيع الرهن إلا إذا كان وكيلاً في بيعه من قبل الراهن وليس له إيداعه ولا إجارته ولا إعارته ولا رهنه بلا إذن من الراهن وإن فعل ذلك يكون متعدياً ويضمن قيمة الرهن بالغة ما بلغت.

ويؤيد ذلك أيضاً ما ورد في المادة 756 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

أما المادة 1474 فقد نصت على أنه لا يجوز للمرتهن أن ينتفع بالمرهون حيازياً سواء كان منقولاً أو عقاراً بغير إذن الراهن وذلك لأن عقد الرهن يترتب عليه أن المرتهن يملك حبس المرهون لا الانتفاع به، رد المحتار ج 5 ص 310 ، 311 ، 336 وعملاً بالمادة 750 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

كما أجازت هذه المادة للراهن أن يأذن للمرتهن باستغلال المرهون أو استعماله على أن تخصم غلته من الدين بعد أن يتم الحسم مما دفعه المرتهن من المصروفات التي يلتزم بها الراهن أصلاً كالضرائب والتكاليف ومصروفات الإصلاح ثم من أصل الدين وهو ما تقتضيه المادتان 1007 و 1008 من مرشد الحيران وما ذكر في البدائع ج 6 ص 146 - 147 وما تقتضيه المواد من 723 - 725 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

وهذه المواد تقابل المواد 1391 ، 1392 ، 1393 أردني، 1103 ، 1104 ، 1107 مصري، 1037 و 1038 و 1042 و 1043 سوري، ومن 1338 - 1341 عراقي.

مادة 1475

يجوز للمرتهن أن يشترط منفعة الرهن لنفسه إن عينت مدتها بزمن أو عمل وحسبت من الدين سواء أكان ديناً من بيع أم من قرض فإن لم تحسب من الدين منع اشتراطها له إن كان الدين من قرض وجاز إن كان من بيع مؤجل الثمن وشرط ذلك في عقد البيع.

المذكرة الإيضاحية :

أجازت هذه المادة للمرتهن أن يشترط منفعة الراهن لنفسه إن عينت مدتها بزمن أو عمل وحسبت من الدين سواء أكان ديناً من بيع أم من قرض فإن لم تحس ب من الدين منع اشتراطها له إن كان الدين من قرض وجاز ذلك إن كان من بيع مؤجل الثمن وشرط ذلك في عقد البيع.

ومثال موضوع النص رجل باع سلعة بثمن مؤجل وأخذ من المشتري رهنا في هذا الثمن أو أقرض قرضاً وأخذ من المقترض رهناً في القرض وشرط المرتهن لنفسه منفعة الرهن كسكنى الدار المرهونة. وإنما جاز اشتراط منفعة الرهن للمرتهن سواء كان رهناً في دين من بيع أو في دين من قرض إذا حسبت من الدين لأنها لما حسبت من الدين لم تضع على الراهن وهو المش تري أو المقترض فلم يلزم على اشتراطها فسخ ما في الذمة وهو الدين في معين يتأخ ر قبضه وهو منفعة الرهن لأنها مقبوضة حكماً بالمشروع وفي استيفائها لأن قبض الأوائل قبض للأواخر كما قال أشهب ولم يلزم عليه أيضاً قرض جر نفعاً للمقترض لأنه لم يأخذ أزيد من القرض لأن المنفعة حسبت منه وجاز اشتراطها في دين البيع وامتنع في دين القرض إذا لم تحسب من الدين، لأن المنفعة في دين البيع لم تضع على الراهن وهو المشتري لأنها باشتراطها في عقد البيع صارت جزءاً من الثمن المؤجل الذي اشترى به السلعة بخلاف المنفعة في دين القرض فإنها تضيع على الراهن وهو المقترض إذ لي س لها مقابل في القرض لأنها لا تحسب منه فتكون زيادة مشروطة في القرض وهي ربا ممنوع.

وشرط في منفعة الرهن في صور جواز اشتراطها أن تكون معينة بزمن أو عمل لأن الجهل بمقدارها يستلزم الجهل بمقدار الثمن في البيع وبالمماثلة في قضاء القرض وكلاهما ممنوع.

وقد استمدت هذه المادة من المادة 132 من مشروع التقنين المالكي الشرح الصغير وحاشيته ج 2 ص 129 وما بعدها.

مادة 1476

إذا أساء الدائن استعمال الشيء المرهون حق للراهن أن يطلب وضع المرهون تحت يد عدل.

مادة 1477

للمرتهن أن يحبس المرهون حيازياً إلى أن يستوفي كامل دينه وما يتصل به من ملحقات أو نفقات وبعدئذ عليه أن يرد المرهون إلى راهنه.

مادة 1478
1. إذا هلك المرهون في يد المرتهن ضمن قيمته يوم القبض.

2. فإذا كانت قيمته مساوية لقيمة ضمانه سقط الدين سواء أكان الهلاك بتعدي المرتهن أم لا.

3. وإذا كانت قيمته أكثر من الدين سقط الدين عن الراهن وضمن المرتهن الباقي إن كان الهلاك بتعديه أو بتقصيره في حفظه.

4. وإذا كانت قيمته أقل من الدين سقط من الدين بقدره ويرجع الدائن بما بقي له على الراهن.

مادة 1479

للمرتهن حيازياً حقوق المرتهن رهناً تأمينياً في التنفيذ على المرهون ثم على سائر أموال المدين عند عدم استيفاء كامل دينه والمنصوص عليها في المادة 1419 من هذا القانون.

مادة 1480
تسري على الرهن الحيازي أحكام المادة 1457 من هذا القانون.
المذكرة الإيضاحية :

قررت المادة 1476 أنه إذا أساء الدائن استعمال الشيء المرهون حق للراهن أن يطلب وضع المرهون تحت يد عدل.

ووجه ما ذكر في هذه المادة أن الرهن يعطي المرتهن حق حبس المرهون ليستوفي دينه منه وبما أنه يجب عليه أن يحافظ عليه كما سبق بيانه في المادة 1472 من هذا القانون وبما أن المرهون لم يخرج عن ملك الراهن فإذا لاحظ الراهن أن المرتهن قد أساء استعمال حقه في الحبس وألحق ضرراً بالمرهون أو خشي أن يلحقه ضرر جاز له أن يطلب وضع المرهون تحت يد عدل دفعاً للضرر عن نفسه مع الجمع بين حماية ماله وبين المحافظة على حق المرتهن عملاً بالقاعدة الشرعية لا ضرر ولا ضرار بمقتضى المادة 19 من المجلة وشرحها لعلي حيدر.

أما المادة 1477 فقد أجازت للمرتهن أن يحبس المرهون حيازياً إلى أن يستوفي كامل دينه وما يتصل به من ملحقات أو نفقات وبعدئذ عليه أن يرد المرهون إلى راهنه وذلك لأن عقد الرهن يفيد ملك الحبس، والأصل أن ما كان من حقوق الملك فهو على الراهن لأن الملك له وما كان من حقوق اليد فهو على المرتهن لأن اليد له، البدائع ج 6 ص 151 وما بعدها، ورد المحتار ج 5 ص 310 - 314 . وبعد استيفاء المرتهن حقه عليه أن يعيد المرهون إلى راهنه عملا بالمواد 24 ، 718 ، 731 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمادتين 989 ، 991 من مرشد الحيران.

أما المادة 1478 فقد تضمنت أحكامه لاك الرهن تحت يد المرتهن أو تعيبه ومن المسلم به أن المرهون في الرهن الحيازي تحت يد المرتهن بخلاف الرهن التأميني فإن المرهون يبقى تحت يد الراهن ولما كان المرتهن مسئولاً عن حفظ المرهون فهو مسئول عنه عند هلاكه أو تعيبه وقد اختلف الفقهاء في تحديد مسئولية الضمان فذهب الحنفية إلى ضمان الرهن بالدين ويرى الشافعي أن الرهن في يد المرتهن أمانة فلا يسقط الدين عند هلاكه وحجتهم أن الرهن تأمين لاستيفاء الدين فإذا سقط بهلاكه فات معنى الضمان، وقد اختلف الفقهاء في الضمان فمنهم من رأى أن الرهن مضمون بالأقل من قيمته وقيمة الدين أبو حنيفة وسفيان ومنهم من قال هو مضمون بقيمته قلت أو كثرت وإنه إن بقي للراهن شيء فوق دينه أخذ من المرتهن وبه قال علي بن أبي طالب وعطاء واسحق بداية المجتهد ج 2 ص 232 وفي شرح المجلة لعلي حيدر استدل الحنفية على ضمان الرهن بالسنة والإجماع والدليل العقلي، أما السنة فقد روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أن رجلاً ارتهن فرساً فمات الفرس في يد المرتهن فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم ذهب حقك، ويدل الحديث على سقوط الدين بهلاك الرهن وقد أجمع الفقهاء على ضمان الرهن والقول بأنه أمانة خرق للإجماع.

وأما الدليل العقلي فالرهن مقبوض لضمان الدين ولذا يقع التضامن بين الدائن والمدين ولما كان قبض العين مضموناً فالرهن المقبوض أيضاً لأجل الدين يكون ملحقاً بالدين.

وإذا هلك المرهون في يد المرتهن وكانت قيمته يوم قبضه مساوية للدين سقط الدين بطريق الاستيفاء ويطلق عليه الاستيفاء الحكمي شرح المجمع وليس للمرتهن أن يطالب الراهن بدينه، وليس للراهن أن يطالب المرتهن بالمرهون التنوير ومجمع الأنهر وإذا هلك بعض الرهن يسقط من الدين بنسبته وإن المرهون وإن كانت عينه أمانة فماليته مضمونة كما جاء في رد المحتار ج 5 ص 309 .

أما إذا كانت قيمته أكثر من الدين فقد سقط الدين عن الراهن وضمن المرتهن الباقي إن كان الهلاك بتعديه وتقصيره وقد وضعت الأحكام حسب الرأي الفقهي الراجح، وهو الذي يتفق مع العدالة فليس من المعقول أن يكون المرهون في يد المرتهن وهو مسئول عن حفظه ولا يكون مسئولاً عن ضمانه وذلك ما تقتضيه المواد من 1010 - 1013 من مرشد الحيران والمادة 741 من المجلة وشرحها لعلي حيدر ج 2 ص 137 - 142 .

أما المادتان 1479 ، 1480 ، فقد تضمنتا الأحكام التي يشترك فيها الرهن الحيازي مع الرهن التأميني ومنها التنفيذ على المرهون على أموال المدين غير المرهونة إذا لم يف المرهون بقيمة الدين وقد سبق أن نصت على ذلك المادة 1456 بالنسبة للرهن التأميني وبطلان الاتفاق على تملك المرهون عند حلول أجل الدين وعدم الوفاء به وهو ما نصت عليه المادة 1420 بالنسبة للرهن التأميني كذلك.

وهذه المواد تقابل المواد من 1394 - 1398 أردني، 1103 ، 1104 ، 1107 مصري ، 1044 ، 1048 ، 1065 ، 1066 ، 1068 ، 1070 سوري 1340 و 1341 عراقي.

الفرع الثاني

أثر الرهن بالنسبة إلى غير المتعاقدين

مادة 1481

يجب لنفاذ عقد الرهن الحيازي في حق غير المتعاقدين أن يكون المرهون في يد الدائن المرتهن أو العدل الذي ارتضاه الطرفان.

مادة 1482

للمرتهن حبس المال المرهون تحت يده حتى يستوفي دينه كاملاً وما يتصل به من ملحقات أو نفقات فإذا زالت يده عنه دون إرادته كان له حق استرداده.

مادة 1483

يضمن المرهون حيازياً أصل الدين والنفقات الضرورية التي يؤديها المرتهن عن الراهن ومصروفات عقد الرهن وتنفيذه.

المذكرة الإيضاحية :

أوجبت المادة 1481 لنفاذ الرهن الحيازي في حق الغير أن يكون المرهون في يد الدائن المرتهن أو العدل الذي ارتضاه الطرفان.

وجعلت المادة 1482 للمرتهن حبس المال المرهون تحت يده حتى يستوفي دينه كاملاً وما يتصل به من ملحقات أو نفقات فإذا زالت يده عنه دون إرادته كان له حق استرداده.

أما المادة 1483 فقد قررت أن المرهون حيازياً يضمن أصل الدين والنفقات الضرورية التي يؤديها المرتهن عن الراهن ومصروفات عقد الرهن وتنفيذه.

ويتضح من هذه المواد أن الرهن الحيازي يستلزم لتمامه وصحته ضرورة قبض المرهون وحيازته، وللحيازة شروطها من الظهور والاستمرار والاستقرار ولما كان المرهون ضماناً للدين فإن ذلك يستلزم حتماً ضرورة تسليمه للدائن ولا ينفذ هذا النوع من الرهن في حق الغير دون أن يكون المرهون بيد الدائن أو العدل الذي ارتضاه بالاتفاق لأن يده كيد المرتهن لما سلف، وجاء في البدائع ج 6 ص 145 ما يلي: ولأن الرهن شرع وثيقة بالدين فيلزم أن يكون حكمه ما يقع به التوثيق للدين كالكفالة وإنما يحصل التوثيق إذا كان يملك حبسه على الدوام لأنه يمنع الراهن من الانتفاع فيحمله ذلك على قضاء الدين في أسرع الأوقات وكذا يقع الأمن عن تواء حقه بالجحود والإنكار.

وفي المرجع السابق ص 152 بأن حكم الرهن عند حلول أجل الدين قال إن الحكم الأصلي للرهن عند الشافعي هو كون المرتهن أخذ ببيع المرهون وأحق بثمنه بين سائر الغرماء وعند الحنفية حق الحبس حكم أصلي للرهن. وفي صفحة 153 إذا بيع الرهن في حال حيازة الراهن وعليه ديون، فالمرتهن أحق بثمنه من سائر الغرماء لأنه بعقد الرهن ثبت له الاختصاص بالمرهون فيثبت له الاختصاص ببدله والثمن ثم إن كان الدين حالاً والثمن من جنسه فقد استوفاه إن كان في الثمن وفاء بالدين وإن كان فيه فضل رده على الراهن وإن كان أنقص من الدين يرجع المرتهن بفضل الدين على الراهن وإن كان الدين مؤجلاً حبس الثمن إلى وقت حلول الأجل لأنه بدل المرهون.

ولما كان حق المرتهن حبس المرهون وفاء لدينه ويظل هذا الحق قائماً حتى وفاء الدين لذلك كان من حق المرتهن أن يسترد المرهون إذا زالت يده عنه دون إرادته وله أن يباشر كل حقوق الحائز إذا زالت حيازته ضماناً لدينه.

وإذا حل أجل الدين ولم يؤده المدين كان من حق الدائن المرتهن أن يستوفي دينه من ثمن المرهون عند التنفيذ ببيعه ويتم البيع طبقاً لقانون الإجراءات أمام المحاكم المدنية وعلى الوجه المشار إليه في الرهن التأميني عند حلول الدين ولما كان المرهون يضمن أصل الدين والنفقات الضرورية التي يؤديها المرتهن عن الراهن كنفقات الصيانة والإصلاح والضرائب ومصروفات عقد الرهن وتنفيذ الرهن لذلك كان من حق الدائن حسم هذه المبالغ من ثمن البيع عند بيعه، وقد سبق بيان طريقة حسم هذه النفقات.

ولتفاصيل الأحكام المشار إليها يمكن الرجوع بالإضافة إلى ما ذكر أعلاه إلى المواد 706 ، 718 ، 729 ، 748 ، 752 ، 755 من المجلة وشرحها لعلي حيدر والمواد 986 ، 987 ، 991 من مرشد الحيران وإلى رد المحتار ج 5 ص 312 وما بعدها.

وهذه المواد تقابل المواد 1399 ، 1400 ، 1401 أردني، 1109 - 1110 مصري ، 130 ، 1031 ، 1042 ، 1055 سوري، 1342 ، 1343 عراقي.

الفصل الثالث

أحكام خاصة ببعض الرهون الحيازية

الفرع الأول

الرهن العقاري

مادة 1484

لا يعتبر الرهن العقاري الحيازي نافذاً بالنسبة إلى غير المتعاقدين إلا إذا سجل إلى جانب حيازة الدائن المرتهن للعقار المرهون.

مادة 1485

1. للدائن المرتهن أن يعير العقار المرهون حيازياً أو يؤجره إلى راهنه على أن يظل العقار المرهون ضامناً لوفاء الدين ودون أن يؤثر ذلك على نفاذ الرهن في حق غير المتعاقدين.

2. ويتبع في شأن الإيجار المدفوع من الراهن ما نصت عليه المادة 1474 من هذا القانون بشأن غلة العين المرهونة.

مادة 1486

يؤدي الدائن المرتهن النفقات اللازمة لإصلاح العقار المرهون وصيانته وما يستحق عليه من ضرائب وتكاليف على أن يخصم ذلك من غلة العقار المرهون أو من ثمنه عند بيعه وفقاً لمرتبة دينه.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت المواد من 1484 - 1486 أحكاما خاصة ببعض الرهون بعد أن تضمنت المواد السابقة عليها القواعد العامة للرهون الحيازية بالنسبة للعقار والمنقول ونظراً لأهمية الرهن الحيازي العقاري فقد نصت المادة 1484 على ضرورة تسجيله في دائرة التسجيل كشرط لنفاذه بالنسبة للغير إلى جانب حيازة الدائن المرتهن للعقار كشرط لتمام العقد ولزومه ولتأكيد صفة الرهن الحيازي وتمييزه عن الرهن التأميني، وقد رؤي تقنين أحكام الرهن الحيازي العقاري لأنها الأساس في الفقه الإسلامي من جهة ولأنها تنطوي على تيسير للمدين وتتيح استهلاك الدين عن طريق إلزام الدائن باستغلال المرهون وحسم الغلة من الدين، وقد أجازت المادة 1485 للدائن المرتهن أن يعير المرهون للراهن أو يؤجره على أن يظل المرهون ضامناً لوفاء الدين ودون أن يؤثر ذلك على نفاذ الرهن في حق الغير وألزمت المرتهن خصم الإيجار من قيمة الدين على الوجه المبين في الرهن التأميني بالنسبة لغلة المرهون.

وقد اختلف الفقهاء في جواز إيجار المرهون إلى الراهن لأن المرهون يعود إلى راهنه ويخرج من حيازة المرتهن بينما أجازوا إعارة المرهون، وقد نصت المادة 749 من المجلة على أن للمرتهن أن يعير الرهن إلى الراهن وجاء في شرحها لعلي حيدر أنه للمرتهن أن يعير ويودع الرهن للراهن ولكن إذا أجرّه تكون الإجارة باطلة ولا ينقضي الرهن بهذه الإعارة والإيداع والإجارة، مثلاً للمرتهن أن يعطي إذناً للراهن بزراعة الأرض المرهونة وله حينئذ أن يزرعها وللمرتهن أيضاً أن يعطي الراهن إذناً بسكني الدار المرهونة، وله أن يسكنها ولا يبطل عقد الرهن به ذه المعاملة، والرهن في الصور التي ذكرها شارح المجلة يخرج من حيازة المرتهن. ومن ثم فلا محل للتفرقة، وقد جاء في صفحة 162 من الشرح أنه إذا أخذ الدائن إيجاراً من الراهن تحسب هذه الأجرة من مطلوب المرتهن الذي بذمة الراهن، فقط إذا أجَّر المرتهن الرهن إلى الراهن فهذه الإجارة تكون بمنزلة إعارة أو إيداع للرهن، وللمرتهن أن يسترده من الراهن متى شاء وقد جاء في المهذب جزء 1 صفحة 311 ، 314 ويملك الراهن التصرف في منافع الرهن على وجه لا ضرر فيه على المرتهن وله أن يستوفي ذلك بالإجارة أو الإعارة وهل له أن يستوفي ذلك بنفسه؟ قال في الأم للإمام الشافعي له ذلك، وقال في الرهن الصغير لا يجوز فمن أصحابنا من قال فيه قولان أحدهما لا يجوز لأنه لا يأمن أن يجحد فيبطل حق المرتهن والثاني يجوز وهو الصحيح لأن كل منفعة جاز أن يستوفيها بغيره جاز أن يستوفيها بنفسه...

وقد تضمن النص أحكاما من شأنها أن تضمن حق كل من الراهن والمرتهن دون إضرار بأيهما فضماناً لحق المرتهن سجل الرهن حتى لا يجحده الراهن أو الغير وتيسيراً على الراهن فقد نص على أن يحسم الإيجار المدفوع من الدين على الوجه المبين في حسن غلة العين من النفقات والمصروفات وغيرها ويصبح شأن الراهن في الإيجار شأن الغير إذا ما قام المرتهن بتأجير المرهون وهو أحق من الغير.

ويقوم المرتهن بأداء النفقات الضرورية اللازمة لإصلاح المرهون وصيانته حتى يبقى ضمانه قائماً على أن يحسم ذلك من غلة العقار المرهونة أو من ثمنه عند بيعه وفقاً لمرتبته ذلك لأن النفقات الضرورية اللازمة لإصلاح المرهون وصيانته والضرائب المستحقة عليه يلتزمها الراهن أساساً إلا أنه لما كان المرهون تحت يد المرتهن فإنه يؤديها عنه على أن يحسم من الغلة على الوجه السالف الإشارة إليه.

ويؤيد ذلك ما جاء في المادتين 1004 ، 1008 من المرشد وما جاء في رد المحتار ج 5 ص 313 والبدائع ج 6 ص 151 .

وهذه المواد تقابل المواد 1402 ، 1403 ، 1404 أردني، 1114 ، 1115 ، 1116 مصري ، 1063 ، 1066 ، 1069 سوري، 1337 ، 1343 ، 1344 عراقي.

الفرع الثاني

رهن المنقول

مادة 1487

لا يعتبر رهن المنقول حيازياً نافذاً في حق غير المتعاقدين إلا إذا دون في محرر ثابت التاريخ يبين فيه الدين والمال المرهون إلى جانب انتقال الحيازة إلى المرتهن.

مادة 1488

إذا كان المال المرهون مهدداً بأن يصيبه هلاك أو تلف أو نقص في القيمة أعلن المرتهن بذلك فإن لم يقدم الراهن للمرتهن تأميناً آخر جاز لكل منهما أن يطلب من المحكمة بيع المرهون وحينئذ ينتقل حق الدائن إلى الثمن.

مادة 1489

يجوز للراهن أن يطلب من المحكمة إذناً ببيع الشيء المرهون إذا سنحت فرصة لبيعه صفقة رابحة ولو كان ذلك قبل حلول أجل الدين وتحدد المحكمة عند الإذن شروط البيع وتفصل في أمر إيداع الثمن.

مادة 1490

تسري الأحكام السابقة بالقدر الذي لا تتعارض فيه مع القوانين التجارية والقوانين الخاصة المتفقة مع الشريعة الإسلامية.

المذكرة الإيضاحية :

اشترطت المادة 1487 ضرورة إثبات الرهن في ورقة ثابتة التاريخ مهما كانت قيمة المرهون وذلك لكي يكون نافذاً في حق الغير كما اشترطت تحديد الدين والمال المرهون في ورقة الرهن حتى يكون الغير على بيّنة من حقيقة الرهن وحرصاً على حقوق كل من طرفي العقد والغير. وتأميناً لوسائل التعامل في المنقول نظراً لأهميتها في الوقت الحاضر.

وأجازت المادة 1488 للدائن المرتهن إذا خش ي هلاك المرتهن أو تعيبه ونقص قيمته بحيث يصبح غير كاف لضمان دينه أن يطلب من الراهن أن يستبدل به ضماناً آخر كما أجازت لأيهما أن يطلب من المحكمة بيعه وينتقل حق الدائن إلى ثمن المبيع طبقاً للأحكام العامة في الرهن والتي س بق الإشارة إليها وقد نصت المادة 759 من المجلة على أنه إذا خيف من فساد الرهن فللمرتهن أن يبيعه بإذن الحاكم ويبقى الثمن في يده...

ونصت المادة 1024 من المرشد على أنه إذا خيف على الرهن من التلف والراهن غائب لا يعرف مكانه يبيعه المرتهن بإذن الحاكم فإن باعه بدون إذن الحاكم مع إمكان الاستئذان قبل تلفه كان ضامناً بقيمته بالغة ما بلغت وقد تضمن النص ما يؤكد حقوق الطرفين ويضمن حق المرتهن في طلب استبدال المرهون أو أن يطلب من المحكمة التنفيذ ببيعه على أن ينتقل حقه إلى الثمن.

كما أجازت المادة 1489 للراهن إذا سنحت له فرصة بيع المرهون بثمن مناسب أن يطلب من المحكمة إذناً ببيعه ولها حينئذ تحديد ش روط البيع والفص ل في أمر إيداع الثمن فقد تأمر بإيداعه لدى الدائن وقد تأمر بإيداعه في مصرف أو خزينة المحكمة طبقاً لما تراه كفيلاً بحفظ حقوق الطرفين وعدم الإضرار بها أو بالغير.

ويمكن تخريج ذلك على أحكام المادتين 19 ، 58 من المجلة وشرحهما لعلي حيدر.

ونصت المادة 1490 على حكم عام مؤداه أن جميع الأحكام السابقة تسري بالقدر الذي لا يتعارض مع القوانين التجارية والقوانين الخاصة.

وهذه المواد تقابل المواد من 1405 - 1408 أردني، 1117 ، 1119 ، 1120 ، 1122 مصري ، 1028 ، 1029 ، 1032 ، 1039 ، 1040 ، 1041 سوري، و 1338 ، 1344 ، 1352 ، 1353 عراقي.

الفرع الثالث

رهن الديون

مادة 1491
من رهن ديناً له يلزمه أن يسلم إلى المرتهن السند المثبت لهذا الدين.

مادة 1492
1. لا يكون رهن الدين نافذاً في حق المدين إلا بإعلان هذا الرهن إليه أو بقبوله له.
2. ولا يكون نافذاً في حق غير المدين إلا بحيازة المرتهن لس ند الدين المرتهن.
3. وتحسب للرهن مرتبته من التاريخ الثابت للإعلان أو القبول.

مادة 1493

يتم رهن السندات الإسمية أو الإذنية بالطريقة الخاصة التي نص عليها القانون لحوالتها على أن يذكر أن الحوالة تمت على س بيل الرهن.

مادة 1494
لا يجوز رهن الدين الذي لا يقبل الحوالة أو الحجز.

مادة 1495

للمرتهن أن يحصل على الاستحقاقات الدورية للدين المرهون والتكاليف المتصلة به وعليه في هذه الحالة أن يخصم ذلك من النفقات ثم من أصله دينه.

مادة 1496

على الدائن المرتهن المحافظة على الدين المرهون فإذا كان له أن يقتضي شيئاً من هذا الدين دون تدخل من الراهن كان عليه أن يقتضيه في الزمان والمكان المعينين للاستيفاء وأن يبادر بإخطار الراهن بذلك.

مادة 1497

للمدين في الدين المرهون أن يتمسك قبل الدائن المرتهن بأوجه الدفع المتعلقة بصحة الحق المضمون بالرهن وكذلك بأوجه الدفع التي تكون له قبل دائنه الأصلي كل ذلك بالقدر الذي يجوز فيه للمدين في حالة الحوالة أن يتمسك بهذه الدفوع قبل المحال إليه.

مادة 1498

1. يجب على المدين في الدين المرهون أن يؤدي الدين إلى الراهن والمرتهن معاً إذا استحق قبل استحقاق الدين المضمون بالرهن.

2. وللراهن والمرتهن أن يتفقا على إيداع ما يؤديه المدين في يد عدل حتى يستحق الدين المضمون وينتقل حق الرهن إلى ما تم إيداعه.

مادة 1499

إذا أصبح الدين المرهون والدين المضمون بالرهن كلاهما مستحق الأداء ولم يستوف المرتهن حقه جاز له أن يقبل من الدين المرهون ما يكون مستحقاً له ويرد الباقي إلى الراهن هذا إذا كان المستحق له والدين المرهون من جنس واحد وإلا جاز له أن يطلب بيع الدين المرهون أو تملكه بقيمته لاستيفاء حقه.

مادة 1500

تسري أحكام رهن المنقول حيازياً على رهن الدين بما لا يتعارض مع الأحكام السابقة.

المذكرة الإيضاحية :

ألزمت المادة 1491 من رهن ديناً له بأن يسلم إلى المرتهن السند المثبت لهذا الدين أما المادة 1492 فقد قررت أن رهن الدين لا يكون نافذاً في حق المدين أو قبل الغير إلا إذا أعلن هذا الرهن رسمياً إلى المدين أو رضي به كما قررت أن الرهن لا يكون نافذاً في حق الغير إلا بحيازة المرتهن لسند الدين المرهون، وتحسب للرهن مرتبته من التاريخ الثابت للإعلان أو القبول.

وبينت المادة 1493 أن رهن السندات الإسمية أو الإذنية يتم بالطريقة الخاصة التي نص عليها القانون لحوالتها على أن يذكر أن الحوالة تمت على سبيل الرهن.

وحظرت المادة 1494 رهن الدين الذي لا يقبل الحوالة أو الحجز.

أما المادة 1495 فقد جعلت للمرتهن أن يحصل على الاستحقاقات الدورية للدين المرهون والتكاليف المتصلة به وله أن يحسم ذلك من النفقات من أصل دينه.

وأوجبت المادة 1496 على الدائن المرتهن المحافظة على الدين المرهون، فإذا كان له أن يقتضي شيئاً من هذا الدين دون تدخل من الراهن كان عليه أن يقتضيه في الزمان والمكان المعينين للاستيفاء وأن يبادر بإخطار الراهن بذلك.

وجعلت المادة 1497 للمدين في الدين المرهون أن يتمسك قبل الدائن المرتهن بأوجه الدفع المتعلقة بصحة الحق المضمون بالرهن وكذلك بأوجه الدفع التي تكون له هو قبل دائنه الأصلي، كل ذلك بالقدر الذي يجوز فيه للمدين في حالة الحوالة أن يتمسك بهذه الدفوع قبل المحال إليه.

أما المادة 1498 فقد أوجبت على المدين في الدين المرهون أن يؤدي الدين إلى الراهن والمرتهن معاً إذا استحق قبل استحقاق الدين المضمون بالرهن.

كما جعلت هذه المادة للراهن والمرتهن أن يتفقا على إيداع ما يؤديه المدين في يد عدل حتى يستحق الدين المضمون وينتقل حق الرهن إلى ما تم إيداعه.

وتناولت المادة 1499 حالة ما إذا أصبح الدين المرهون والدين المضمون بالرهن كلاهما مستحق الأداء ولم يستوف المرتهن حقه جاز له أن يقبض من الدين المرهون ما يكون مستحقاً له ويرد الباقي إلى الراهن، هذا إذا كان المستحق له والدين المرهون من جنس واحد، وإلا جاز للمرتهن أن يطلب بيع الدين المرهون أو تملكه بقيمته لاستيفاء حقه.

وقررت المادة 1500 حكماً عاماً مقتضاه سريان أحكام رهن المنقول حيازياً على الأحكام التي تناولتها المواد 1491 - 1500 والتي تتعلق برهن الدين، ولم ترد في الفقه الإسلامي أحكام تفصيلية تتفق مع ما جد من معاملات اقتضتها المصلحة العامة وحاجات الناس ولذا قام هذا القانون أساساً على إجازته طبقاً لرأي فقهاء المالكية وبعض الشافعية واستند في تفصيلاته إلى ما اقتضته المصلحة وفق ما جاء في القوانين الحديثة، وقد جاء في المهذب ج 1 ص 309 وفي رهن الدين وجهان أحدهما يجوز لأنه يجوز بيعه وكل ما جاز بيعه جاز رهنه كالعين، والثاني لا يجوز لأنه لا يدري هل يعطيه أم لا، وهذا غرر من غير حاجة فمنع صحة العقد وجاء في مواهب الجليل بشرح مختصر خليل للحطاب ج 5 ص 4 وذكر التوضيح وغيره أن رهن الدين يصح ولو على غائب ويكفي فيه حوز الإشهاد والظاهر هنا الصحة.

والرأي بعدم جواز رهن الدين لاحتمال الغرر مردود مع قيام النصوص بضرورة توثيق سند الدين وإعلان المدين ومع قيام ضمانات عدم التغرير ومثال ذلك رهن سندات على الدولة وهي دين على الدولة ولا خلاف في قوة ضمانها وانتفاء التغرير وتقاس عليها الأس هم والسندات والديون المتداولة في المعاملات.

ويقع رهن الدين باعتباره منقولا وتتغير أحكامه بما يتفق وطبيعة الدين فيتم باتفاق الراهن والمرتهن وقبض الأخير لسند الدين على أن يثبت الاتفاق بسند موثق ولا يعتبر نافذاً إلا بإعلان المدين أو بقبوله سنداً ثابت التاريخ كما هو الأمر في حوالة الدين على أن تحسب مرتبة الرهن من تاريخ الإعلان أو تاريخ قبول المدين ولا يكون نافذاً في حق الغير إلا بحيازة المرتهن سند الدين شأن رهن المنقول حيازياً.

أما في السندات الإسمية أو الإذنية فإن الرهن يتم بالطريقة القانونية لحوالتها على أن يذكر أن الحوالة تمت على سبيل الرهن وتعتبر السندات لحاملها كالمنقولات المادية وتجرى عليها أحكامها ويشترط في الدين حتى يمكن رهنه أن يكون قابلاً للحوالة أو الحجز فلا يجوز رهن دين النفقة أو معاش التقاعد أو الديون التي لا يجوز الحجز عليها.

والتزامات الراهن والمرتهن في رهن الدين هي ذاتها التزاماتهما في رهن المنقول حيازياً فيجب على الراهن أن يسلم سند الدين وأن يرتب حق الرهن وأن يضمنه ويلتزم بصيانة الدين المرهون فيحول دون مرور الزمان ويقطع المدة ويقتضي الاستحقاقات الدورية والتكاليف في مواعيدها على أن يقوم بإخطار الراهن وله أن يحسم ذلك من النفقات ثم من أصل الدين، وعلى الدائن المحافظة على الدين المرهون، وإذا كان له أن يقتضي شيئاً من الدين دون تدخل الراهن فعليه أن يقوم بذلك في الزمان والمكان المعينين وأن يعلم الراهن بذلك، وقد اعتمد في هذا على المصلحة المتوفرة على أنه يجوز للمدين في الدين المرهون أن يعترض على صحة الحق المضمون بالرهن فلو كان العقد الذي نشأ عنه الحق باطلاً كان الرهن باطلاً كذلك وللمدين أن يتمسك بالبطلان قبل الدائن المرتهن، وكذلك لو ثبت أن هذا الحق قد انقضى بأي سبب من أسباب انقضاء الحقوق فللمدين أن يتمسك بالبطلان قبل الدائن المرتهن وكذلك لو ثبت أن الحق المضمون بالرهن نفسه قبل الدائن المرتهن قد انقضى تبعاً لانقضاء الحق وذلك قياساً على أن المدين في الحوالة له أن يحتج بما للمحال إليه من اعتراضات وله أيضاً أن يحتج بما يجوز له أن يدفع به دين الدائن الأصلي كأن يكون عقد الدين المرهون باطلاً أو أن الدين قد انقضى وذلك تطبيقاً للحكم السابق المشار إليه وإذا أصبح كل من الدين المرهون والدين المضمون بالرهن مستحق الأداء ولم يستوف المرتهن حقه جاز له أن يقبض من الدين ما يكون مستحقاً له ويرد الباقي إلى الراهن إذا كان كل من الدين المستحق والدين المرهون من جنس واحد وإلا جاز له أن يطلب بيع الدين المرهون أو تملكه بقيمته لاستيفاء حقه كما أوضحه في الوسيط ج 9 ص 917 .

وهذه المواد تقابل المواد من 1409 - 1418 أردني، ومن 1123 - 1129 مصري ، 1046 ، 1052 ، 1054 سوري، ومن 1354 - 1360 عراقي.

الفصل الرابع

انقضاء الرهن الحيازي

مادة 1501

ينقضي الرهن الحيازي بانقضاء الدين المضمون بكامله ويعود معه إذا زال السبب الذي انقضى به الدين دون إخلال بالحقوق التي يكون الغير حسن النية قد كسبها قانوناً في الفترة ما بين انقضاء الدين وعودته.

مادة 1502
ينقضي أيضاً الرهن الحيازي بأحد الأسباب الآتية:
أ. بتنازل الدائن المرتهن عن حقه في الرهن صراحة أو دلالة.
ب. اتحاد حق الرهن مع حق الملكية في يد واحدة على أنه يعود إذا زال السبب بأثر رجعي.
ج. هلاك الشيء أو انقضاء الحق المرهون.

مادة 1503

لا ينقضي الرهن الحيازي بموت الراهن أو المرتهن ويبقى رهناً عند الورثة حتى وفاء الدين.

المذكرة الإيضاحية :

بيّنت المادة 1501 أن حق الرهن الحيازي ينقضي بانقضاء الدين المضمون ويعود معه إذا زال السبب الذي انقضى به الدين وذلك دون إخلال بالحقوق التي يكون الغير حسن النية قد كسبها قانوناً في الفترة ما بين انقضاء الدين وعودته.

كما ينقضي الرهن الحيازي أيضاً طبقاً للمادة 1502 بتنازل الدائن المرتهن عن حقه في الرهن صراحة أو دلالة.

كما ينقضي باتحاده مع حق الملكية في يد واحدة على أنه يعود إذا زال السبب بأثر رجعي. وينقضي أيضاً بهلاك الشيء أو انقضاء الحق المرهون.

وواجهت المادة 1503 حالة موت الراهن أو المرتهن فقررت أن الرهن لا ينقضي بموت أحدهما ويبقى رهناً عند الورثة حتى وفاء الدين كما تقضي بذلك المادتان 733 من المجلة وشرحها لعلي حيدر و 993 من مرشد الحيران.

وهذه المواد تقابل المواد من 1419 - 1423 أردني، و 1112 ، 1113 ، 1136 مصري ، 1100 سوري، و 1346 و 1348 و 1349 و 1351 و 1367 عراقي.

الباب الثالث

حقوق الامتياز

نظرة عامة:

لم تحدد حقوق الامتياز كحق عيني تابع في الفقه الإسلامي كما حددتها القوانين الحديثة وإن كانت هناك حقوق ممتازة قد تناثرت بين أحكام الفقه إلا أنه لم ترد أحكام خاصة بترتيب اقتضائها عند الاستحقاق ومن هذه الحقوق دين الزكاة فقد جاء في كتاب الأم للشافعي ج 2 ص 13 أنه إذا مات الرجل وقد وجبت في ماله الزكاة وعليه دين وقد أوصى بوصايا أخذ الزكاة من ماله قبل الدين والميراث والوصايا.

وفي كتاب الأحكام الشرعية لقدري باشا م 197 يقدم دين النفقة الكافية للش خص وزوجته وعياله على قضاء ديونه بقدر الضرورة.

وفي أحكام التركات لأبي زهرة ف 37 ص 56 تعليقاً على نص المادة الرابعة من قانون الميراث المصري التي تنص على أن تؤدي من التركة أولاً ما يكفي لتجهيز الميت ومن تلزمه نفقته من الموت إلى الدفن ثانياً ديون الميت ما يلي ...

ولقد أخذ القانون بالمذهب الحنبلي في هذا المقام ولكنه زاد عليه فلم يقدم على الديون كلها ولو كانت متعلقة بالتركة قبل الوفاة تجهيز الميت وتكفينه فقط، بل قدم تجهيزه وتكفينه وتجهيز من يجب عليه تجهيزه فلو كان له ابن مات قبله ولم يجهز ولم يكفن جهز وكفن من التركة ولو كانت كلها قد تعلقت بها الديون قبل الوفاة فالقانون قد زاد على المذهب الحنبلي ولم يقتصر عليه.

وفي ص 29 من المرجع السابق فإذا كان في الديون دين قد وثق برهن من التركة قبل الوفاة فهو أقوى من سائر الديون التي لم يكن لها هذا التوثيق ولذلك تكون الأعيان المرهونة مخصصة لسداد الديون المتعلقة بها فلا يسدد منها سواها إلا بعد سداد ديونها منها وما بقي يكون لسائر الغرماء الذين لم يكن لهم ذلك التوثيق العيني فيها.

ولقد قرر الشافعي هذا وأعطى للديون الموثقة برهن حقاً فيه بحيث يكون كل جزء منه ضامناً لها ولا يتجزأ الضمان قبل الوفاء بديونها فلا تخلص حصته منها بسداد ما يخصها من ديون بلا خلاص لأي جزء من التركة إلا بسداد الديون كلها إذا كانت كلها مرهونة فليس لأي وارث أن يختص بجزء من التركة في هذه الحالة إذا لم يرفض الدائنون ذلك.

وفي ص 31 فقرة 21 من نفس المرجع والديون التي ليست متعلقة بالأعيان قبل الوفاة ليست مرتبة واحدة فمنها ديون الصحة ومنها ديون المرضى وفي الفقرة 32 ص 33 أن مرات بالديون في مذهب الحنفية الثلاثة:

1. ديون تعلقت بأعيان التركة قبل الوفاة.
2. ديون لم تتعلق بالأعيان فيها وهذه ديون الصحة.
3. ديون الرهن لغير الوارث.

وفي ص 37 فقرة 24 وهذا ويجب التنبيه إلى أن فقهاء الظاهرية يقدمون كل حقوق الله على ديون العباد دون تفرقة بين حق قام بمال قائم إلى وقت الوفاة وحق قد هلك أو استهلك ما قام به وانتقل الوجوب من التعلق بالشيء إلى التعلق بالذمة المحررة فيبدأ عندهم من ماله بأداء ما فرط فيه من زكاة وكفارة وحج فإن كان المال لا يكفي هذا كله أدى من كل بحصته في التركة أي قسمت التركة على هذه الحقوق بنسبتها وأساس الرأي ما أثر عن النبي صلى الله عليه وسلم من أنه قال دين الله أحق بالقضاء.

وقد ورد في بعض كتب الفقه كقاعدة في تفضيل بعض الديون على بعضها أنه إذا ثبت حق الحبس لإنسان كان أحق بالمحل من سائر الغرماء، وهذا امتياز له عليهم ونظرا لتطور المعاملات وتعدد أوجه النشاط فقد تعددت بالتالي أنواع الديون الممتازة الأمر الذي يتطلب ترتيبها طبقاً لأهميتها ووفقاً لما جرت عليه القوانين المعمول بها فعلاً.

الفصل الأول

أحكام عامة

مادة 1504

الامتياز حق عيني تابع يخول الدائن أسبقية اقتضاء حقه مراعاة لصفته ويتقرر بنص القانون.

مادة 1505

1. إذا لم ينص القانون على مرتبة امتياز الحق كانت مرتبته تالية للحقوق المنصوص عليها في هذا الباب.

2. وإذا كانت الحقوق في مرتبة واحدة فإنها تؤدى بنسبة كل منها ما لم يقض القانون بغير ذلك.

مادة 1506

يقع الامتياز العام للدائن على جميع أموال المدين. أما الامتياز الخاص فيرد على منقول أو على عقار معين.

مادة 1507
1. لا يؤثر الامتياز على حقوق حائز المنقول إذا كان حسن النية.

2. ويعتبر حائزاً في حكم الفقرة السابقة مؤجر العقار بالنسبة إلى المنقولات الموجودة بالعين المؤجرة وصاحب الفندق بالنسبة لأمتعة النزلاء.

3. ولصاحب الامتياز على المنقول إذا خشي ضياعه أو التصرف فيه أن يطلب وضعه تحت الحراسة.

مادة 1508

1. تسري أحكام الرهن التأميني على حقوق الامتياز الواردة على العقار بما لا يتنافى مع طبيعتها.

2. ولا تسجل حقوق الامتياز الضامنة للحقوق المستحقة للخزانة العامة ورسوم نفقات البيوع القضائية.

مادة 1509

تسري أحكام الرهن التأميني المتعلقة بهلاك الشيء وتعييبه على حقوق الامتياز.

مادة 1510

ينقضي حق الامتياز بذات الطرق التي ينقضي بها حق الرهن التأميني والرهن الحيازي ووفقاً لأحكام انقضاء هذين الحقين ما لم يوجد نص بغير ذلك.

المذكرة الإيضاحية :

تناولت المادة 1504 تعريف حق الامتياز وبينت أهم خصائص الامتياز فهو حق عيني تابع يخول الدائن أسبقية على غيره في الحصول على حقه ويتقرر بنص القانون، ويؤخذ من التعريف أن الحق هو الممتاز لا الدائن ذلك لأن الامتياز يرجع إلى طبيعة الحق والقانون هو الذي يتولى تعيين الحقوق التي تقضي طبيعتها أن تكون ممتازة كما يعين مرتبة هذا الامتياز.

وتناولت المادة 1505 مراتب الامتياز فقررت أنه إذا لم ينص القانون على مرتبة امتياز الحق كانت مرتبته تالية للحقوق المنصوص عليها فيه ذا الباب وإذا كانت الحقوق في مرتبة واحدة فإنها تؤدى بنسبة كل منها ما لم يقض القانون بغير ذلك.

وأوضحت المادة 1506 أن الحقوق الممتازة إما أن تكون عامة على جميع أموال المدين كامتياز النفقة أو خاصة على منقول معين كامتياز المؤجر وبائع المنقول أو على عقار معين كامتياز بائع العقار بباقي الثمن.

أما المادة 1507 فتقرر أن الامتياز لا يؤثر على حقوق حائز المنقول إذا كان حسن النية، ويعتبر حائزاً في حكم هذه المادة مؤجر العقار بالنسبة للمنقول الموجود بالعين المؤجرة وصاحب الفندق بالنسبة لأمتعة النزلاء، وجعلت هذه المادة لصاحب المنقول إذا خشي ضياعه أو التصرف فيه أن يطلب وضعه تحت الحراسة.

وتطبيقاً لذلك فإذا اشترى التاجر منقولاً لم يدفع ثمنه وأدخله في العين المؤجرة وكان المؤجر حسن النية أي لا يعلم بامتياز البائع فإن الامتياز لا يحتج به على المؤجر ومؤدى ذلك أن حق الامتياز الخاص على المنقول قد يكون معرضاً للضياع أو التصرف فيه لذلك أجازت له هذه المادة إذا خشي الدائن ضياع المنقول أو التصرف فيه أن يطلب وضعه تحت الحراسة.

أما المادة 1508 فقد قررت أنه بالنسبة لحقوق الامتياز التي تقع على عقار فتسري عليها أحكام الرهن التأميني بما لا يتعارض مع طبيعتها غير أن هذه المادة نصت على أنه لا محل لتسجيل حقوق الامتياز الضامنة لحقوق خزانة الدولة لعدم الحاجة إلى ذلك وكذلك رسوم ونفقات البيوع القضائية.

كما نصت المادة 1509 على سريان أحكام الرهن الرسمي بالنسبة لهلاك الشيء وتعيبه على حقوق الامتياز، فإذا هلك محل الامتياز وكان الهلاك بخطأ المدين كان الدائن بالخيار بين استيفاء الدين أو طلب تأمين آخر ويكون الخيار للمدين إذا كان الهلاك بسبب قاهر وينتقل الامتياز إلى الحق الذي حل محل الشيء الذي هلك كالتعويض أو التأمين.

وتناولت المادة 1510 انقضاء حق الامتياز فقررت أن هذا الحق ينقضي بنفس الطرق التي ينقضي بها حق الرهن التأميني والحيازي ووفقاً لأحكام انقضاء هذين الحقين ما لم يوجد نص خاص في القانون يقضي بغير ذلك.

وهذه المواد تقابل المواد من 1424 - 1430 أردني، ومن 1130 - 1136 مصري ، ومن 1109 - 1115 سوري، ومن 1361 - 1367 عراقي.

الفصل الثاني

أنواع الحقوق الممتازة

الفرع الأول

حكم عام

مادة 1511

الحقوق المبينة في النصوص التالية تكون ممتازة بمرتبتها فيها وتستوفى فيما بينها بنسبة كل منها وذلك إلى جانب حقوق الامتياز المقررة بنصوص خاصة.

المذكرة الإيضاحية :

تضمنت هذه المادة أن الحقوق الموضحة في المواد الواردة في هذا الباب تكون ممتازة بنفس المرتبة أي بترتيبها في النصوص كما سيوضح إلا أنه إذا تعددت فيما بينها واتحدت في المرتبة فإنها تستوفى بنسبة كل منها، وقد نصت المادة 1504 على أن الامتياز لا يكون إلا بنص في القانون، وقد ترد حقوق امتياز أخرى في نصوص خاصة.

وهذه المادة تقابل المواد 1431 أردني، 1137 مصري، 1116 سوري، 1368 عراقي.

الفرع الثاني

حقوق الامتياز العامة

وحقوق الامتياز الخاصة على المنقول

مادة 1512

1. يكون للمصروفات القضائية التي أنفقت لمصلحة الدائنين المشتركة في حفظ أموال المدين وبيعها حق امتياز على ثمن هذه الأموال.

2. وتستوفى هذه المصروفات قبل أي حق آخر ولو كان ممتازاً أو مضموناً برهن تأميني بما في ذلك حقوق الدائنين الذين أنفقت المصروفات في مصلحتهم وتتقدم المصروفات التي أنفقت في بيع الأموال على تلك التي أنفقت في إجراءات التوزيع.

مادة 1513

1. للضرائب والرسوم والحقوق الأخرى من أي نوع كانت المستحقة للحكومة امتياز بالشروط المقررة في القوانين الصادرة بهذا الشأن.

2. وتستوفى هذه المستحقات من ثمن الأموال المثقلة بهذا الامتياز في أية يد كانت قبل أي حق آخر ولو كان ممتازاً أو مضموناً برهن عدا المصروفات القضائية.

مادة 1514

للنفقات التي صرفت في حفظ المنقول أو إصلاحه امتياز عليه وتستوفى من ثمنه بعد المصروفات القضائية والمبالغ المستحقة للخزانة العامة.

مادة 1515

1. يكون للحق وق الآتية امتياز على جميع أموال المدين من منقول وعقار وذلك بقدر ما هو مستحق من هذه الحقوق في الستة الأشهر الأخيرة.

أ. النفقة المستحقة في ذمة المدين لمن تجب نفقتهم عليه.

ب. المبالغ المستحقة عما تم توريده للمدين ولمن يعوله من مأكل وملبس ودواء.

2. وتستوفى هذه المبالغ مباشرة بعد المصروفات القضائية والمبالغ المستحقة للخزانة العامة ومصروفات الحفظ والإصلاح أما فيما بينها فتستوفى بنسبة كل منها.

مادة 1516

1. يكون لأثمان البذار والسماد وغيره من مواد التخصيب والمبيدات الحش رية ونفقات الزراعة والحصاد امتياز على المحصول الذي صرفت في إنتاجه وتكون لهذه جميعاً مرتبة واحدة تستوفى من ثمنه بعد الحقوق السابقة إن وجدت.

2. كما يكون لأثمان الآلات الزراعية ونفقات إصلاحها امتياز عليها في نفس المرتبة.

المذكرة الإيضاحية :

حقوق الامتياز المبينة في المادة 1512 تشمل النفقات القضائية التي صرفت لمصلحة الدائنين المشتركة في حفظ أموال المدين وبيعها إذا بيعت كنفقات الحجز والحراسة وإجراءات نزع الملكية والبيع ويشترط فيها أن تكون قد صرفت لمصلحة جميع الدائنين المشتركة ولا يدخل فيها ما صرف لمصلحة دائن معين ويقع الحق على الثمن الذي بيعت به هذه الأموال.

وتستوفى هذه المصروفات قبل أي حق آخر ولو كان ممتازاً أو مضموناً برهن بما في ذلك حقوق الدائنين الذين أنفقت المصروفات في مصلحتهم وتتقدم المصروفات التي أنفقت في بيع الأموال على تلك التي أنفقت في إجراء التوزيع.

أما المادة 1513 فقد جعلت للضرائب والرسوم والحقوق الأخرى المستحقة للحكومة امتيازاً وذلك بالشروط المقررة في القوانين الصادرة بهذا الشأن. ويقع حق الامتياز هذا على ثمن الأموال المتعلقة بالامتياز كالمحصولات والأمتعة أو العقار إذا كان الامتياز ضريبة عقارية ويستوفى من هذه الأموال في أي يد كانت قبل أي حق آخر ولو كان ممتازاً أو مضموناً برهن، ويلي هذا الامتياز المصروفات القضائية المنصوص عليها في المادة السابقة.

والمقصود بالحكومة في هذه المادة الحكومة الاتحادية وحكومات الإمارات الأعضاء في الاتحاد حسب الأحوال.

أما محل الحق المنصوص عليه في المادة 1514 فهو النفقات التي صرفت في حفظ المنقول وإصلاحها ومرتبتها تأتي بعد النفقات القضائية ومستحقات الخزانة العامة.

وجعلت المادة 1515 امتيازاً للمبالغ المستحقة في ذمة المدين من أثمان المأكل والملبس والدواء وكذلك النفقات المستحقة لأفراد أس رته وأقاربه، وحدد النص المادة التي تكسب فيها هذه المبالغ حق الامتياز على جميع أموال المدين وهي ستة أشهر مراعاة لنوع هذه الحقوق وارتباطها بحياة الإنسان ومعيشته، ويقع حق الامتياز على جميع أموال المدين من منقول وعقار وتلي مرتبته الحقوق المشار إليها في المواد السابقة أي بعد المصروفات القضائية ومستحقات الخزانة العامة ومصروفات حف ظ المنقول وإصلاحه ف إذا اجتمعت معاً كان استيفاؤها فيما بينها بنسبة كل منها.

أما المبالغ المشار إليها في المادة 1516 وهي أثمان البذار والسماد وغيره من مواد التحضير والمبيدات الحشرية ونفقات الزراعة والحصاد وجميعها ضروري في إنتاج المحصول أو حفظه أو زيادته فلها امتياز على المحصول الذي أنتجته أو حفظته وكذلك أثمان الآلات، وتأتي هذه المبالغ كلها في المرتبة التالية للحقوق المنصوص عليها في المواد السابقة وفي المرتبة الخامسة. وإذا اجتمعت كان استيفاؤها بنسبة كل منها كما سبق البيان.

وهذه المواد تقابل المواد من 1432 - 1436 أردني، ومن 1138 - 1143 مصري، ومن 1117 - 1121 سوري، ومن 1369 - 1373 عراقي.

مادة 1517

لأجرة العقارات والأراضي الزراعية لسنتين أو لمدة الإيجار إن قلت عن ذلك ولكل حق آخر للمؤجر بمقتضى عقد الإيجار امتياز على ما يكون موجوداً بالعين المؤجرة ومملوكاً للمستأجر من منقول قابلاً للحجز أو محصول زراعي.

مادة 1518

يثبت امتياز الأجرة المشار إليها في المادة السابقة ولو كانت المنقولات مملوكة لزوجة المستأجر أو للغير الذي يجهل حقه وذلك مع مراعاة الأحكام الخاصة بالمنقول المسروق أو الضائع.

مادة 1519

1. يثبت امتياز دين الإيجار على المنقولات والمحصولات الموجودة بالعين المؤجرة ولو كانت مملوكة للمستأجر الثاني إذا لم يكن المؤجر قد أذن المستأجر الأول بتأجير الشيء المؤجر لغيره.

2. وإذا كان المؤجر قد أذن المستأجر الأول بتأجير الشيء المؤجر لغيره فلا يثبت الامتياز إلا للمبالغ التي تكون مستحقة للمستأجر الأول في ذمة المستأجر الثاني.

مادة 1520

للمؤجر حق تتبع الأموال المثقلة بالامتياز إذا نقلت من العين المؤجرة بغير رغبته أو بغير علمه ولم يبق في العين أموال كافية لضمان الحقوق الممتازة وذلك دون إخلال بحقوق حسني النية من الغير على هذه الأموال ويبقى الامتياز قائماً على الأموال التي نقلت ولو أضر بحق الغير لمدة ثلاث سنوات من يوم نقلها إذا وقَّع المؤجر عليها حجزاً خلال ثلاثين يوماً من تاريخ نقلها. ومع ذلك إذا بيعت هذه الأموال إلى مشتر حسن النية في سوق عام أو في مزاد علني أو ممن يتجر في مثلها وجب على المؤجر أن يرد الثمن إلى المشتري.

مادة 1521

يستوفى دين إيجار العقارات والأراضي الزراعية من ثمن الأموال المثقلة بالامتياز بعد الحقوق الواردة في المواد السابقة إلا ما كان منها غير نافذ في حق المؤجر باعتباره حائزاً حسن النية.

المذكرة الإيضاحية :

تضمنت المواد من 1517 - 1521 أحكام امتياز إيجار المباني والأراضي الزراعية لسنتين أو لمدة الإيجار إن قلت عن ذلك وكل حق آخر نص عليه في عقد الإيجار للمؤجر ويثبت هذا الامتياز على ما يكون موجوداً بالعين المؤجرة ومملوكاً للمستأجر من منقول قابل للحجز أو محصولات زراعية حتى ولو كانت المنقولات الموجودة بالعين مملوكة لزوجة المستأجر أو للغير وكان المؤجر يجهل وقت وضعها في العين حق الغير عليها وذلك تأسيساً على قاعدة أن كل ما يوجد بالعين ضامن للأجرة إلا أن هذا الحق لا يمس الأحكام المتعلقة بالمنقولات المسروقة أو الضائعة.

كما يقع الامتياز على المنقولات المملوكة للمستأجر الثاني من المستأجر الأصلي إذا تضمن عقد الإيجار منع المستأجر الأصلي من التأجير للغير، فإذا لم يشترط ذلك فلا يثبت حق الامتياز إلا للمبالغ التي تكون مستحقة للمستأجر الأصلي في ذمة المستأجر منه عند المطالبة، وللمؤجر حق تتبع الأموال المثقلة بالامتياز إذا نقلت من العين المؤجرة على غير رغبته ودون علمه ويبقى الامتياز عليها قائماً دون أن يمس ذلك حقوق من كان حسن النية من الغير ويأتي ترتيب دين الأجرة بعد الحقوق الواردة في المواد السابقة أي في المرتبة السادسة إلا ما كان منها غير نافذ في حق المؤجر باعتباره حسن النية ووفقاً للأحكام المشار إليها في المواد السابقة.

وقد روعي في المادة 1517 اعتبار الامتياز لمدة سنتين فقط أو لمدة الإيجار إن قلت عن ذلك صيانة لحقوق الدائنين الآخرين، ولو تركت مطلقة لحفظت حق المؤجر لمدة التقادم العادي وفي هذا تأثير على حقوق الدائنين الآخرين قد يلحق بهم ضرراً. وأما المادة 1520 فقد روعي في صياغتها أن تكون شاملة وأن يكون نصها منسجماً مع ما ورد في الوسيط للسنهوري ج 1 ص 982 ومجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني المصري ج 7 ص 315 . وهذه المواد تقابل المواد من 1437 - 1441 أردني، 1143 مصري، 1122 سوري، 1374 عراقي.

مادة 1522

1. المبالغ المستحقة لصاحب الفندق في ذمة النزيل عن أجرة الإقامة والمؤونة وما صرف لحسابه لها امتياز على الأمتعة التي أحضرها النزيل في الفندق.

2. ويقع الامتياز على الأمتعة ولو كانت غير مملوكة للنزيل إذا لم يثبت أن صاحب الفندق كان يعلم وقت إدخالها عنده بحق الغير عليها بشرط أن لا تكون تلك الأمتعة مسروقة أو ضائعة. ولصاحب الفندق أن يعارض في نقل الأمتعة من الفندق ما دام لم يستوف حقه كاملاً فإذا نقلت الأمتعة رغم معارضته أو دون علمه فإن حق الامتياز يبقي قائماً عليها دون إخلال بالحقوق التي كسبها الغير بحسن نية على هذه الأموال.

مادة 1523

يكون لامتياز صاحب الفندق نفس المرتبة التي لامتياز المؤجر فإذا اجتمع الحقان قدم أسبقهما تاريخاً ما لم يكن غير نافذ في حق الآخر.

المذكرة الإيضاحية :

تضمنت هاتان المادتان حق الامتياز للمبالغ المستحقة لصاحب الفندق في ذمة النزيل عند الإقامة وما صرفه لحسابه فيدخل النوم والطعام والشراب للنزيل ومن معه كذلك القروض ويقع الامتياز على أمتعة النزيل التي أودعها الفندق أو أي مكان تلحق به وتدخل المجوهرات والمبالغ المودعة ولو كانت غير مملوكة للنزيل ما دام صاحب الفندق يجهل ذلك بشرط أن لا تكون مسروقة أو ضائعة، وإلا طبقت الأحكام المشار إليها سابقاً في مثل هذه الحالة.

ولصاحب الفندق أن يعارض في نقل الأمتعة حتى يستوفي حقه كاملاً، فإذا نقلت دون علمه أو رغم معارضته فإن حق الامتياز يبقى قائماً عليها دون إخلال بالحقوق التي اكتسبها حسن النية من الغير، ومرتبة الامتياز هي مرتبة المؤجر فإذا اجتمع الحقان قدم الأسبق في التاريخ ما لم يكن غير نافذ في حق الآخر كما لو أخرج النزيل أمتعته ووضعها في عين مؤجرة وكان المؤجر حسن النية كان امتيازه سابقاً على امتياز صاحب الفندق وهو الأسبق لأن امتياز المؤجر لا ينفذ في حق صاحب الفندق.

وهاتان المادتان تقابلان المواد 1442 ، 1443 أردني، 1144 مصري، 1123 سوري، 1375 عراقي.

مادة 1524

1. لبائع المنقول امتياز عليه بالثمن وملحقاته ويبقى هذا الامتياز مادام المنقول محتفظاً بذاتيته وذلك دون إخلال بالحقوق التي اكتسبها من كان حسن النية من الغير ومع مراعاة الأحكام الخاصة بالمواد التجارية.

2. ويكون هذا الامتياز تالياً في المرتبة لما تقدم ذكره من حقوق الامتياز الواقعة على المنق ول. ويسري في حق المؤجر وصاحب الفندق إذا ثبت علمهما بامتياز البائع عند وضع المنقول في العين المؤجرة أو الفندق.

مادة 1525
1. للشركاء في المنقول إذا اقتسموا امتياز عليه ضماناً لحق كل منهم في الرجوع على الآخرين بسبب القسمة واستيفاء ما تقرر لهم فيها من معدل.

2. ولامتياز المتقاسم مرتبة امتياز البائع ويقدم أسبقهما تاريخاً إذا اجتمعا.

المذكرة الإيضاحية :

قررت المادة 1524 لبائع المنقول امتيازاً عليه بالثمن وملحقاته كالمصروفات وغيرها ويبقى هذا الامتياز ما دام المنقول محتفظاً بذاتيته ولم يكسب عليه الغير أي حق من شأنه أن يعطيه امتيازاً يسبق به البائع أو ينفذ في حقه وذلك مع مراعاة أحكام المواد التجارية بشأن المعاملات الخاصة بالبيع لأجل أو على دفعات دورية ومرتبة هذا الامتياز تلي الامتيازات السابقة فضلاً عن أنه يسري في حق المؤجر وصاحب الفندق إذا كان يعلمان به على ما سلف البيان، أما إذا أضاع المنقول معالمه الأصلية كأن يصنع الدقيق خبزاً أو تصنع الحنطة دقيقاً أو أدمج المنقول في عقار فصار عقاراً بطبيعته فإن الامتياز يزول وأما إذا تغيرت حالة المنقول دون أن يفقد ذاتيته كما إذا صنع الخشب أثاثاً أو حيك القماش ثوباً أو صار المنقول عقاراً بالتخصيص فإن ذلك لا يمنع بقاء الامتياز عليه أنظر الوسيط ج 10 ص 993 .

كما جعلت المادة 1525 للشركاء في المنقول إذا اقتسموه امتيازاً عليه لكل منهم في الرجوع على الآخرين بسبب الحقوق التي تنشأ عادة عن القسمة كضمان الاستحقاق والالتزام بدفع المعدل إن وجد ودفع ثمن التصفية لها امتياز لحق الرجوع على باقي الشركاء في القسمة لاستيفاء ما تقرر فيها من معدل ويقع هذا الامتياز على الحصة المقررة التي وقعت في نصيب كل شريك، ومرتبة هذا الامتياز هي مرتبة البائع فإذا اجتمعا قدم أسبقهما تاريخاً.

وهاتان المادتان تقابلان المواد 1444 ، 1445 أردني، 1145 ، 1146 مصري و 1124 ، 1125 سوري، 1376 ، 1377 عراقي.

الفرع الثالث
حقوق الامتياز الخاصة على العقار

مادة 1526
1. ما يستحق لبائع العقار من الثمن وملحقاته له حق الامتياز على العقار المبيع.
2. ويجب تسجيل حق الامتياز ولو كان البيع مسجلاً وتكون مرتبته من تاريخ تسجيله.
المذكرة الإيضاحية :

قررت هذه المادة امتيازاً لما يستحقه بائع العقار من الثمن وملحقاته على العقار المبيع وقد سبق تقرير هذا الحق لبائع المنقول بباقي الثمن.

كما أوجبت هذه المادة تسجيل حق الامتياز في دائرة التسجيل ولو كان البيع مسجلاً وجعلت مرتبة هذا الامتياز من تاريخ تسجيله.

وهذه المادة تقابل المواد 1446 أردني، 1147 مصري، 1126 سوري، 1338 عراقي.

مادة 1527
1. المبالغ المستحقة للمقاولين والمهندسين المعماريين الذين عهد إليهم تشييد أبنية 

أو منشآت أخرى أو في إعادة تشييدها أو في ترميمها أو صيانتها يكون لها امتياز على هذه المنشآت ولكن بقدر ما يكون زائداً بسبب هذه الأعمال في قيمة العقار وقت بيعه.

2. ويجب أن يسجل هذا الامتياز وتكون مرتبته من وقت التسجيل.
المذكرة الإياحية :

جعلت هذه المادة للمبالغ المستحقة للمقاولين والمهندسين المعماريين الذين عهد إليهم في تشييد أبنية أو منشآت أخرى أو في إعادة تشييدها أو في تريمها أو في صيانتها امتيازاً على هذه المنشآت ولكن بقدر ما يكون زائداً بسبب هذه الأعمال في قيمة العقار وقت بيعه وهو امتياز يتفق والعدالة لأن هذه الأعمال هي سبب زيادة قيمة العقار.

وأوجبت تسجيل هذا الامتياز وجعلت مرتبته وقت التسجيل.
وهذه المادة تقابل المادة 1148 مصري.

مادة 1528
1. للشركاء في العقار إذا اقتسموه حق امتياز عليه ضماناً لحق رجوع أيهم على الآخرين بما تخوله القسمة من حق في اقتضاء معدلها.
2. ويجب تسجيل حق الامتياز الناشئ عن القسمة وتتحدد مرتبته من تاريخ التسجيل.
المذكرة الإيضاحية :

جعلت هذه المادة للشركاء في العقار إذا اقتسموه حق امتياز عليه ضماناً لحق رجوع أيهم على الآخرين بما تخوله القسمة من حق في اقتضاء معدلها أو في حالة استحقاق حصة المتقاسمين الآخرين.

وقد أوجبت المادة تسجيل حق الامتياز لتحديد مرتبته من تاريخ التسجيل ولأهمية حق المتقاسم في العقار وهو يرتبط بأهمية الملكية العقارية في المعاملات.

وهذه المادة تقابل المواد 1447 أردني، 1149 مصري، 1380 عراقي.