اَلْأَعْمَال اَلتَّحْضِيرِيَّةِ لِلْقَانُونِ اَلْمَدَنِيِّ اَلْمِصْرِيِّ / مَادَّة 89 : تَمَامُ اَلْعَقْدِ بِتَبَادُلِ طَرَفَيْهِ اَلتَّعْبِيرِ عَنْ إِرَادَتَيْهِمَا

  عودة إلى صفحة : اَلْأَعْمَال اَلتَّحْضِيرِيَّةِ لِلْقَانُونِ اَلْمَدَنِيِّ اَلْمِصْرِيِّ

مادة 89  ⁽¹⁾

يتم العقد بمجرد أن يتبادل طرفان التعبير عن إرادتين متطابقتين، مع مراعاة ما يقرره القانون فوق ذلك من أوضاع معينة لانعقاد العقد.

التقنين المدني السابق :

لا مقابل لها.

المشروع التمهيدي : ⁽²⁾

المادة 135 - " يتم العقد بمجرد أن يتبادل الطرفان التعبير عن إرادتين متطابقتين ، ما لم يقرر القانون أوضاعًا معينة لانعقاد العقد " .

في الشريعة الإسلامية :

مرشد الحيران م 345 و المجلة م 102 و 177 و 178 والبدائع ج 5 ص 136 و 250 .

مذكرة المشروع التمهيدي :

1 - قطع المشروع بإيثار مذهب الإرادة الظاهرة بصورة واضحة في هذا النص, فلم يتطلب لانعقاد العقد توافق إرادتين ، بل استلزم تبادل التعبير عن إرادتين متطابقتين.

2 - وفي الغالبية العظمى من الأحوال يبدأ أحد المتعاقدين بالإيجاب ، ثم يتلوه قبول المتعاقد الأخر, ولكن ليس من الضروري أن يلي القبول الإيجاب. فقد يتم العقد بتلاقي تعبيرين متعاصرين عن إرادتين متطابقتين, كما هو الشأن في الرهان على سباق الخيل. ⁽³⁾

المشروع في لجنة المراجعة :

اقترح معالي السنهوري باشا نظراً لحذف المواد 121 و 122 و 123 من المشروع التمهيدي أن يبدأ هذا الفصل بالمادة 135 لتحل محل تعريف العقد .

ثم اقترح أن يضاف إلى نص هذه المادة عبارة " فوق ذلك " ، فيصبح النص كما يأتي : " يتم العقد بمجرد أن يتبادل الطرفان التعبير عن إرادتين متطابقتين ما لم يقرر القانون فوق ذلك أوضاعا معينة لانعقاد العقد " .

وسبب هذا التعديل أن يكون مفهوماً أن اشتراط أوضاع معينة لانعقاد العقد لا يغني عن تطابق الإرادتين .

فوافقت اللجنة على هذا التعديل.

ثم قدمت بالنص الآتي : " يتم العقد بمجرد أن يتبادل طرفان التعبير عن إرادتين متطابقتين مع مراعاة ما يقرره القانون فوق ذلك من أوضاع معينة لانعقاد العقد " .

وأصبح رقم المادة 91 في المشروع النهائي .

المشروع في مجلس النواب :

وافق المجلس على المادة دون تعديل تحت رقم 91 .

المشروع في مجلس الشيوخ

مناقشات لجنة القانون المدني :

محضر الجلسة الثانية

تليت المادة ۹۱ فقال الدكتور حسن بغدادي إن هذه المادة ليس لها مقابل في التشريع القائم الذي استهل باب العقد بالمادة ۱۲۸ وهي معيبة لأنها لم تبين أركان العقد وإنما هي توحي بأن الرضا والأهلية من أركانه وما كانت الأهلية شرطا لانعقاد العقد بل هي شرط لصحته .

واستطرد قائلا إن المادة ۹۱ أبرزت أركان العقد فالتشريع الجديد بدأ بداية موفقة ، هذه البداية لا نظير لها في القانون القائم الذي لم يتكلم عن انعقاد العقد وهذا نوع من أنواع الاجتهاد الذي سلكه المشرع في تلافي الإشكالات الحاصلة.

وقد أيد سعادة الرئيس وسعادة العشماوي باشا هذا الرأي . أما بالنسبة لصياغة المادة فقد اعترض خيرت راضي بك على كلمة « طرفان » وقال يجب الاستعاضة عنها

بكلمة « الطرفان » لأن التعاقد لا يتم إلا بين شخصين لهما صفة فيه ولذلك يجب إضافة « ال » التعريف إلى « طرفان » .

ولكن لم توافق اللجنة على ذلك لأن عقد الفضولي مثلاً كما قال بذلك سعادة العشماوي باشا له اعتبار في القانون وأضاف إليه الدكتور حسن بغدادي قائلا إن المسألة التي يثيرها خيرت بك معروفة في الشريعة الإسلامية بالولاية في العقد والولاية في الشريعة شرط للنفاذ وليست شرطا للانعقاد .

فأخذ الرأي على بقاء المادة كما هي فوافقت اللجنة على ذلك ما عدا حضرة الشيخ المحترم خيرت راضي بك

وأصبح رقم المادة ٨٩ .

مناقشات المجلس :

وافق المجلس على المادة كما أقرتها اللجنة

---

(1) مجموعة الأعمال التحضيرية ج 2 ص 8 .

(2) ثلاث مواد محذوفة من المشروع التمهيدي :

المادة ۱۲۱ - الالتزام حالة قانونية بمقتضاها يجب على الشخص أن ينقل حقاً عينياً ، أو أن يقوم بعمل أو أن يمتنع عن عمل.

التقنين المدني السابق :

المادة ٩٠ / ١٤٤ - التعهد هو ارتباط قانوني الغرض منه حصول منفعة لشخص بإلزام المتعهد بعمل شيء معين أو بامتناعه عنه

الشريعة الإسلامية :

مرشد الخيران م ١٦٨ .

مذكرة المشروع التمهيدي :

1 - كان في الوسع تعريف الالتزام بأنه « علاقة قانونية » أو « رابطة من روابط القانون » ولاسيما أن هذا هو التعريف التقليدي الذي ورد في التقنين المصري الحالي ( المادة 9٠ / ١٤٤ ) ، بيد أنه يخشى من سياق التعريف على هذا الوجه ، أن يكون في ذلك قطع برأي معين في مسألة حظها من الخلاف في الفقه الحديث غير قليل . والواقع أن تعريف الالتزام بأنه رابطة قانونية ، إنما هو اعتناق للمذهب الشخصي ، مع أن الطابع المادي للالتزام أخذ يتزايد نصيبه من البروز في التشريع الحديث . وقد آثر المشروع أن يعرف الالتزام بأنه « حالة قانونية » تأكيداً لهذه النزعة الحديثة . وهي بعد نزعة الشريعة الغراء ، في تصويرها لفكرة الالتزام .

۲ - ويراعى من ناحية أخرى ، أن ذكر الدائن قد أغفل في التعريف إغفالاً تاماً ، ولم يذكر إلا المدين ، وهذا وجه آخر من وجوه التصوير المادي للالتزام ، فالالتزام ، مجرداً من الدائن ، مرتبطاً بالمدين وحده ، إنما يكون عنصراً سلبياً من عناصر الذمة المالية ، أكثر منه علاقة قانونية تربط ما بين شخصين . وينهض لتوجيه هذا النظر ما استقر عليه العمل . فمن الميسور عملاً تصور التزام ليس له دائن وقت نشوئه والاشتراط لمصلحة الغير حافل بالتطبيقات التي يمكن أن تساق في هذا الصدد.

3 - على أن الطابع الشخصي لم يهمل إهمالاً تاماً . فالالتزام ، كما هو مذكور في التعريف ، يستتبع بالضرورة وجود « شخص ملزم » هو « المدين » ومؤدى ذلك ، أن لكل التزام مديناً يعتبر شخصه عنصراً جوهرياً من عناصره ، وهذا هو نصيب الطابع الشخصي من فكرة الالتزام .

المشروع في لجنة المراجعة

تليت المادة ۱٢١ من المشروع ، واقترح حذفها ، حتى يتجنب التعريفات بقدر الإمكان فيما لا ضرورة لتعريفه .

فوافقت اللجنة على ذلك وتقرر حذف المادة .

المادة ١٢٢ : العقد اتفاق ما بين شخصين أو أكثر على إنشاء رابطة قانونية ، أو تعديلها ، أو إنهائها .

الشريعة الإسلامية :

مرشد الحيران م ٢٦٢ والمجلة م ١٠١ - ١٠٤ وتفسير الألوسي ج ۲ ص ۲۳۹ ومفتاح الكرامة ج ٤ ص ٣ .

مذكرة المشروع التمهيدي :

1 - هذا هو تعريف المشروع الفرنسي الإيطالي في المادة الأولى منه . وقد خلا التقنين المدني المصري من تعريف العقد ، في حين عرفه التقنين المدني الفرنسي بأنه اتفاق ، يلتزم بمقتضاه شخص أو أكثر بإعطاء شيء ، أو بالقيام بعمل ، أو بالامتناع عنه . بيد أن هذا التعريف يستهدف للنقد من ناحيتين : فهو يخلط بين تعريف العقد وتعريف الالتزام ، من ناحية ، وهو يفرق بين العقد والاتفاق على أساس إنزال الأول من الثاني منزلة النوع من الجنس ، من ناحية أخرى . وقد هجرت التقنينات الحديثة هذه التفرقة لخلوها من الفائدة العملية ، ومن الواضح أن التعريف المأخوذ من المشروع الفرنسي الإيطالي قد برئ من العيبين المتقدمين ، وسلم بذلك من النقد الذي تقدمت الإشارة إليه . وإذا كان لم يذكر بين آثار العقد أنه ينقل الرابطة القانونية ، فيرجع ذلك إلى أن هذا النقل ليس إلا نتيجة لإنشاء الرابطة. فالعقد الذي يقصد منه إلى نقل التزام لا ينقله مباشرة ، وإنما ينشئ التزاماً بنقله ، وينفذ هذا الالتزام بمجرد نشوئه .

2 - ويراعى أن التعريف الذي أخذ به المشروع ، رغم اعتداده بالإرادة المشتركة للمتعاقدين أكثر من اعتداده بالإرادة الفردية لكل منهما ، لا يتشيع لأحد المذهبين اللذين يتنازعان الغلبة في نطاق تنظيم العقود : وهما المذهب اللاتيني في الإرادة الباطنة والمذهب الجرماني في الإرادة الظاهرة . فالتعريف لا يذكر أن العقد « اتفاق إرادتين » بل يقرر أنه « اتفاق ما بين شخصين » .

3 - وليس يبقى بعد ذلك سوى أمر البحث في ضرورة التعريف بالعقد في التقنين . فالتقنين الألماني ، والتقنين السويسري ، والتقنين البولوني، والتقنين البرازيلي ، والتقنين الصيني ، والتقنين المراكشي ، وتقنين كويبيك ، كلها خلو من التعريف . وعلى النقيض من ذلك ، أورد التقنين الإيطالي تعريفا ، يكاد يكون مماثلاً للتعريف الذي أخذ به المشروع الفرنسي الإيطالي. وعرف التقنين اللبناني العقد والاتفاق وفرق بينهما . وتضمنت نصوص التقنين الإسباني، والتقنين البرتغالي ، والتقنين الهولندي ، والتقنين الأرجنتيني والتقنين النمساوي ، تعريفات تتفاوت بينها أوجه الخلاف . ومهما يكن من أمر ، فقد رؤي من المفيد إيراد تعريف للعقد ، ولو لم يكن من وراء ذلك ، سوى نفي كل تفرقة بين العقد والاتفاق وجعلهما شيئاً واحداً ( انظر فيما يتعلق بنفي التفرقة بين العقد والاتفاق المادة 1 من المشروع الفرنسي الإيطالي ، والمادة ۱۰۹۸ من التقنين الإيطالي ، والمادة ١٤٤٩ من التقنين الهولندي ، والمادة ۱۱۱۱ من التقنين الأرجنتيني . وفيما يتعلق بالتفرقة بين العقد والاتفاق المادة ۱۱۰۱ من التقنين الفرنسي ، والمادة ١٦٥ من التقنين اللبناني ، والمادة ١٢٥٤ من التقنين الإسباني ، والمادة ٦٤١ من التقنين البرتغالي ، والمادة ٨٦١ من التقنين النمساوي ، وانظر فيما يتعلق بالقانون الإنجليزي ، سالمون ، أصول قانون العقود ۱۹۲۷ ، ص ۱۰ - وجنكس ج ۱ ، م ۱۸۲) .

المشروع في لجنة المراجعة

تليت المادة ١٣٢ من المشروع واقترح حذفها أيضا لنفس أسباب حذف المادة ١٢١.

فوافقت اللجنة على ذلك وتقرر حذف المادة.

المادة ١٢٣ :

1 - تسري على العقود ، المسماة منها وغير المسماة ، القواعد العامة التي يشتمل عليها هذا الفصل .

2 - أما القواعد التي ينفرد بها بعض العقود المدنية فتقررها الأحكام الواردة في الفصول المعقودة لها وتقرر قوانين التجارة القواعد الخاصة بالعقود التجارية .

الشريعة الإسلامية :

البدائع ج 5 ص ۲٥٩ و ۲۸۲ ومفتاح الكرامة ج ٤ ص ١٦١ و ١٦٢ وابن القيم ج ٢ ص ٣٤ وفتاوى ابن تيمية ج ۲ ص ٢٣٢ و ٢٣٦ .

مذكرة المشروع التمهيدي :

أخذ هذا النص عن المادة 9 من المشروع الفرنسي الإيطالي . وليس يقصد به إلى ترك يد الفقه والقضاء طليقة في تمييز أنواع أو أنماط مختلفة من العقود فحسب ، بل أريد به ، بوجه خاص ، تقرير المبدأ الأساسي الذي يقضي بأن القواعد المتعلقة بالعقود بوجه عام ، تسري على العقود المسماة كالبيع والإجارة والشركة . وغني عن البيان ، أن بعض الأحكام الخاصة بهذه العقود قد ينطوي على استثناء من القواعد العامة . ولكن الأصل هو تطبيق القواعد العامة على العقود جميعاً ، دون تفريق بين العقود المسماة وغير المسماة ، مالم يرد نص خاص بشأن الاستثناء . وقد تعمد المشروع إغفال تقسيمات العقود التي توجد في أكثر التقنينات اللاتينية النزعة ، لأن العناية بها من شأن الفقه . ولذلك رؤي من الأحوط أن تهمل في النصوص التشريعية .

المشروع في لجنة المراجعة

تليت المادة ١٢٣ من المشروع واقترح حذفها أيضا لعدم الحاجة إليها .

فوافقت اللجنة على ذلك .

(3) مجموعة الأعمال التحضيرية ج 2 ص 10 .